LA FIDÉJUSSION D APRÈS LE DROIT FRANK

Nous avons (ci-dessus § 5) avancé, à propos de la fidéjussion franque , qu'à la fides facta faite par le fidéjusseur ne venait pas^ en général , se joindre une promesse également formelle de la part du débiteur principal i.

Ce principe résulte de la disposition contenue dans Ed. Chilp. c. 6:

Similiter convenit , ut quicumque ad mallum fu^rit et in veritatem testimonia non habuerit unde se aeducat et necesse est ut mitium fidem faciant , et non habuerit simili modo qui pro eum fidem faciat : et ipse in senextra manu fls^ tucam teneat et eum dextera manu auferat ^.

Elle indique positivement qu'à défaut d'un fidéjusseur (qui pro eum fidem faciat), le débiteur lui-même doit promettre en employant la festuca.

De même , dans une charte de Bréquigny II , nr. 424 le fidéjussexir est désigné comme celui qui a reçu le wadium pro A episcopo 3 sans qu'il soit question d'une fides facta faite par le débiteur principal.

La Lex Franc. Cham. c. 16 dit, en parlant du fidéjusseur : qui propter alium hominem wadium adhramivit, et indique le rôle du débiteur principal par ces mots : qui precatur adhramire. n ne preste pas lui-même la fides facta , mais il prie le fidéjusseur de prester pour lui.

Le capitulaire de Louis le Pieux qui , comme l'on sait , traite

* Voyez principalement Siegel p. lia, Zôpfl, Ewa cham. p. 39.

' Gomp. ci-dessus p. 51 note 3.

* quod itemque venerabili vire E. Abatti (le fidéjusseur) — vuaddio

— pro A. episcopo ipsi Ch. Âbba (le créancier) ei commendassit, et taliter ipsi. £. ei spondedisset. Il semble que la festuca a roccasion de la fides facta était tantôt donnée par le promettant à celui auquel la promesse était faite, tantôt (et c'est ce qui arrivait d'ordinaire), par le créancier au débiteur.

^EOC. DE LA L. SALICA. TRAD. iO

de la tradition des immeubles s'exprime aussi clairement que possible sur ce point :

Cap. 817. c. 16 (Pertz I, 211) : En premier lieu indication des formalités qui doivent être remplies lors d'une tradition à faire extra comitatum, sive in exercitu, sive in palatio etc ; on doit produire des témoins ; de plus : fidejussores ves^ titurae donet, ei qui illam traditionem accipit vestituram

faciat. Insuper et ipseper se fideinjussionem faciat ^

ejiLsdem vestiturae, ne heredi ulla occasio remaneat banc traditionem immutandi 2.

Cette disposition porte expressément que, dans ce cas, pour donner à l'acceptant une sûreté j)(zrticulièret à la fides facta du fidéjusseur doit se joindre celle du débiteur principal s. Il n'est, au reste, dans les chartes de tradition et à l'occasion de la fldejussio vestiturae, question que d'une promesse du fidéjusseur et non pas en même temps d'un fidem facere que ferait l'auteur de la tradition *.

Les textes qui suivent confirment ce principe ^ en même temps que cet autre posé par nous, suivant lequel, d'après le droit frank , Y action du créancier s'intente principalement et non subsidiairement contre le fidéjusseur. Il n'en est pas moins vrai, comme le fait justement remarquer Stobbe «, que d'après ce

■ Ce qui équivaut a : fidem faciat. Gomp. les glosses dans Merkel Lcx Sal. p. 102 ligne 3U : fidem fecerit, id est fidejussor extiterit.

' Gomp. Ansegis IV, 18 (Pertz I, 314) et la traduction allemande dans Pertz I, 261.

* Beseler, Lehre wn den Erbverlràgen 1 , 25 voit dans le H ipse l'héritier de celui qui fait la tradition ; or dans la phrase dont il s'agit, le ipse est opposé à Theres. Sandhaas, Germanisi. Abhandlungenip. 9 est du même avis.

* Gomp. par ex. de Gourson, Histoire des peuples bretons (1846) I, 400 nr. 14. 403 nr. 20. 404 nr. 22. 406 nr. 24. 406. nr, 25 etc.

^ Il n'y a aucune contradictiou dans Extravag. Leg. Sal. c. 6. où le débiteur principal est représenté comme celui qui uuadium dédit. Les Extravagantes viennent d'un manuscrit d'Ivrée (Merkel p. xcvii) et ont été écrits par un Lombard , comp. c. 5 : ita tenont Pranci , nos tamen in

Italia . G'est ainsi que dans le droit franck nous trouvons des idées

et des expressions lombardes. D'après le droit lombard (comp. Walter R. g. i 507), toute constitution de caution est accompagnée d'un wadium (vsadiam) (lare par lequel le débiteur s'engage formt'llement, non pas à payer, mais à fournir un fidéjusseur. Aussitôt que ce dernier est constitué, le wadium est retiré.

* Vertragsrechl p. 124 et suiv. De même Platner, Die Bûrgschafi p. 87 et suiv. — Gomp. Beseler, System des deutschen i'tivatrecfits, | 128 note 3. Qenj{ler> Lehrbuvh des deutschen Privatrechls , 763. Sur le droit norois MûUer, Zettsvkr, f. deutsch, Recht I, p. 321 et suiv.— Paulsen, ibid. IV« p. 24 et suiv.

même droit frank, il faut d'abord mettre in mora le débiteur principal.

La fidêjussion de droit privé germanique a , comme la fidéjussion procédurale, essentiellement pour objet à' amener le dé^ biteur à payer au jour fixé. Elle n'oblige pas, comme la fidêjussion romaine, à payer pure tant de solidi ; mais, si le débiteur ne paie pas , elle oblige à prendre sur soi les conséquences du refus de payer de ce dernier. C'est pour cette raison que ce refus du débiteur, d'après les autres législations germaniques comme d'après le droit franck, doit être tout d'abord constaté, avant que le fidéjusseur puisse être pris à partie ; c'est pour cette même raison que la contrainte procédurale à laquelle donne lieu le refus s'exerce principalement contre le fidéjusseur et non contre le débiteur. Le droit burgonde permet expressément de saisir extrajudiciairement le fidéjtisseur quand le débiteur a été trois fois inutilement invité à payer *.

De même , plus tard , lorsque la procédure judiciaire devint la procédure normale, le créancier eut le droit d'agir contre le fidéjusseur en vertu de l'action née du refus du débiteur de payer, h'exceptio eœcussionis est inconnue au droit germanique 2.

La charte déjà citée (Bréquigny II, nr. 424) indique que dans la pratique l'action s'intentait directement contre le fidéjusseur.

On peut en rapprocher :

Lex Franc. Cham. c. 16 : Qui propter alium hominem wadium adhramivit, et ipse homo eum damnum incurrere dimittit , ille qui suum wadium adhramivit , de suo om-nia componat super noctes septem.

Extrav. L. Sal. c. 6 : Et si vivent ambo (débiteur et fidéjusseur), quod spopondit qui uuadium dédit (le débitexir principal, comp. p. 144 note 5) det. Et si domo ^ non dat, fidejussor

" Burg. 107, 7 : Si quis fidejussorem acceperit et ante eum pignerare praesumpsorit, quam auctorein 8uum, eum quo causam habet, praesentibus testibus ter admonuerit, pignera quae tôlière praesumpserit in duplo restituât. Comp. Burg. 19, 10. Il n*est pas douteux qu'à défaut de fidéjusseur, il ne put être procédé contre le détnleur d'abord à une triple invitation, ensuite à la saisie extrajudiciaire (ci-dessus 8 8). Le fidéjusseur s'engage à détourner du débiteur sur lui la saisie extrajudiciaire.

' Voyez surtout Stobbe p. l'24 et suiv. qui admet même (p. 128) que la discussion du débiteur principal n'était pas nécessaire d'après le droit germanique.

' Pour homo ? Gomp. Lex Franc. Gham. oit : 6t ipse homo.

quantum spopondit pro neglectu debitoris det, si non, proiectos conponat 17 sol. et supra quod spopondit. (Comp. ci-dessus p. 127. note 1. 2.)

Et comme le débiteur par son refus « cause du dommage » au fidéjusseur, il doit en punition le récompenser au double :

Lex Franc. Cham. c. 16 : ille qui precatur adhramire duplum componere faciat. Cap. 785 c. 27 (Pertz I, 50) : Si vero fidejussore diem statutum non observaverit, tune ipse tantu^n damni incurrat quantum manv^ sua fidejussoiHs eœstitit, Ille autem qui debitor fidejussori er^iYeY , duplum restituât pro eo quod fidejussorem in damnum cadere pei^ misit.

Parmi les chartes, citons :

Yaissette, Htst, du Languedoc (nouY , éd. Toulouse 1840) II, preuves nr. 109 (a. 878) : Une transaction ayant des immeubles pour objet intervint entre l'abbesse Fulcrade d'une part et Segarius (en qualité de tuteur de sa femme), Hictarius , Ingilbaldus , Alidulfus (pour lui et son frère Waldus) d'autre part. Ces derniers abandonnent le fonds à l'abbesse et s'engagent l'un après l'autre à deux choses, Pà ne plus troubler la possession de l'abbesse , 2® à signer une charte reconnaissant les droits de cette dernière. Segarius, Hictarius, Ingilbaldus contractent la première obligation en faisant personnellement une fldes facta,

Segarius vero talem fecit fidem de partem uxori suae et sua vel de parte Petroni suum heredem, ut si post hune diem exinde contra Fulcradane aut suis successoribus pro ipsas res ulla repetitione removebat , Segarius suam legem conponat,ei inantea ipse et uxor sua seu et Petrus idem simul se taceant. Hictarius similiter fidem fecit vinculo legis suae, et Ingilbaldus secundum leg&m suam fidem fecit ^ , quod in contra Fulcradane aut suis successoribus de ipsa causa reparare non se praesumant.

Sur l'autre objet de l'obligation chacun des trois autres fournit un fidéjusseur :

Unde Segarius inconiva. Fulcradane fidejussorem talem

^ La Lex à laquelle ils s'engagent tous deux est la peine moratoire légale, au cas où la fldes facta nVst pas remplie ; de môme on trouve : Segarius suum legom componat. Comp ci-dessus i 2ti.

dédit de parte G. uxore sua, Leoni homine, ut si Fulcrada notitiam inde ostendebat , et eara Segarius pro parte suae uxori firmare nolebat , Léo suam legem componeret, et Segario ad hoc permittat (pour perducat), ut ipsam notitiam ei firmare faciat.

Simili modo Hictarius pro ipsara notitiam fidesjussorem alium opposuit, Deotimio nomine, ut eam Hictarius firmare non renuat ; et si hoc facere noluerit, Deotimius suayn legem componat, et inantea ipsam notitiam Uictario firmare faciat,

Iterum vero Ingilbaldùs alium fidejussorem de sua parte dédit , Rostagno nomine , ut si Ingilbaldùs ipsam notitiam non firmabat , Rostagnus suam legem componat , et ipsam notitiam Ingilbaldo firmare faciat.

Enfin Alidulfus promet (pour lui et son frère) par fides fada de signer la charte et donne deux fidéjusseurs en garantie de l'engagement qu'il prend de ne pas troubler l'abbesse dans la possession de l'immeuble.

Ita vero de hac predicta causa aliquis homo Alidulfus

nomine illorum fidem talem fecit, sua fisticca iac-

tante incontra Fidcradane, ut ipsam notitiam suam manibus firmare fratri suo Vualdo faciat, et ut ipse AliduKus eam manibus firmet , et si hoc facere contempnunt, suam Alidulfus legem componat, et fratri suo Vualdo eam firmare faciat , et ipse Alidulfus manibus eam firmet , et hanc convenientiam stare et adimplere faciat.

Unde jamdictus Alidulfus duos fidejussores ipsius Fuicradane dédit , Segario et Hictario , ut post hune diem nec AliduKus , neque frater suus Vualdus , de quantumcumque de R (l'immeuble litigieux) Fulcrada a sua parte receperit , ut nulla inquietudine removere non praesumat ; et si quis ullus ex ipsis hoc fecerit , Segarius et Hictarius unicsquisque legem suam componat, et postea inantea ipsas fides factas adimplere faciant.

Nous voyons toujours se confirmer le principe suivant : il n'est pas nécessaire de constituer \m fidéjusseur lorsqu'une obligation a été contractée par un débiteur au moyen d'une fides facta ; et inversement la constitution d'un fidéjusseur ne suppose pas une fides facta de la part du débiteur principal. Par là s'explique l'usage juridique tel qu'il ressort de la charte citée : le fidéjusseur, au cas où le débiteur refuse de faire sa

prestation , doit payer pour lui l'amende contumaciale (legem suam compônat), tandis que le débiteur, lorsqu'il fait lui-même la fideSy doit supporter en outre les conséquences de son opposition au contrat. Le fldéjusseur doit se substituer au débiteur et faire à sa place la prestation (et ipsam notitiam Ingilbaldo fiv^iia'^e faciat) ; il est tenu par cette raison , de toutes les suites du défaut du débiteur ^

Citons encore une charte intéressante de l'année 858 dans

De Courson , Hist. des peuples bretons II , 416 nr. 48 ; Anavan (Anan) fait au monastère de Redon (S. Salvatoris) en Bretagne , tradition d'un vignoble pro redemptione manus suae dextrae , quam judicaverunt incidere eo quod voluit occidere A. presbiterum. — Et postea dédit ipse Anan altos fideju^sores , quorum ista sunt nomina : Ratfred etc., quod numquam faceret malum hominibus S. Salvatoris et monachorum ejus — et quod numquam consentiens facienti , et si sciret alium facere volentem in quantum posset prohiberet , et abbati aut ,monachis cito indicaret , et si hoc ^niUasset ipsi fidejussores pretium ejus (le wergeld de celui dont il s'agit) abbati et suis monachis y^eddant , et illum usque ad mortem persequantur.

Dans deux chartes postérieures , les fidéjusseurs s'engagent également à prendre sur eux les conséquences de la résistance que le débiteur oppose à l'exécution du contrat, et concèdent en même temps au créancier le droit de les saisir.

Cartulaire de Saint-Victor, dans la Collection de docurment s inédits, Cartulaires VIII, 558 nr. 565 (a. 1055) : Durand avait, pour arrêter un procès criminel, donné un immeuble à un moine de Saint-Victor. Et ipse Durandus guerpitionem palam fecit, et fidejussorem Poncium Ame- Hum dédit, ut si ipse Durandus aut homo aut femina per

' Pour le cas d'une fidéjussion donnée afin garantir la prestation d'un acte procédural^ voy. Pérard, recueil 35 nr. 18 : Dédit Maurinus (le défendeur)/W<y*i«5or«//i nomine ArUardo de sua presentia. Et si Antardo

jam dicte Maurino non repraesentaret, faciat partibue Fredelono (le demandeur) pro fidti facla sicul lex est. De môme Ménard, Hisl. de Nîmes 1, preuves iir. l (a. 876) : et per manum fidejmsori suo Ùonodeo repromiserunt, quod ita facerent (de fournir la preuve de l'authenticité de la charte); quod si non facereni, Deodonus suani le^em compônat. — Comp. pour le droit postérieur Stobbe p. U8. 119. Platner Die Bûrgschaf't p. 74 et suiv.— Sur la législation en matière de gage v. Meibom, Pfandr. p. 255.

« A chaque endroit où se tient le tribunal (Gerichtsstàtte) il ne doit pas y avoir plus de trois sacebarons. » Remarquons tout d'abord qu'il y a : in singulis mallobergis et non pas : in singulis mallis. Ces derniers mots se rencontrent pour la première fois dans les textes d'une époque qui donne à mallus le sens de malloberg * . Le passage dit donc des sacebarons qu'ils sont , non pas < dans chaque assemblée judiciaire » mais — puisqu'on ne peut pas traduire < dans les endroits où se tient le tribunal » — à chaque endroit où se tient le tribunal. Le dernier mot esse a aussi son importance. Il n'est pas question d'un adesse, être présent , mais d'un être , d'un état permanent. Comme nos renseignements en cette matière se bornent à quelques mots , il faut peser chaque expression avec soin. Il ressort de ceci, contrairement à l'opinion générale 2, que les termes de ce titre ne permettent d'établir aucune relation entre les sacebarons , d'une part , et des actes judiciaires d'une nature quelconque , de l'autre. Les sacebarons sont désignés comme étant « établis à chaque endroit où se tient le iTÎih\xns\(Gericfistàtte.)'3^ Dans quel but, voilà ce qu'au premier abord on n'aperçoit pas. Les trois mots : in ^mgru/t^ mallobergis indiquent la répartition locale régulière des sacebarons entre les lieux de justice ; à chaque malloberg un sacebaro, au plus trois. Cet : in singulis n'aurait pas eu de sens si on avait voulu dire « à chaque endroit où se tient le tribimal » dans le sens de : à chaque jour d'assise , dans chaque assemblée judiciaire. Il y aurait simplement : in mallobergis (avec le sens de : in mallis) et mieux encore : in mallobergo (in mallo). — L'autre sens : dans plusieurs (se suivant l'une l'autre) assemblées judiciaires il ne peut y avoir en tout plus de trois sacebarons , est inadmisible. In singulis exprime nécessairement une juxtaposition non pas des assemblées judiciaires — puisque le hasard seul peut faire que les assemblées judiciaires se tiennent précisément au même moment — mais des endroits où se tiennent les tribunaux au point de vue de la position qu'ils occupent dans

• Voy. la note préc. — Comp. Sohm IHe frànk. R. u G. v. p. 65 n. 26.

' Par exemple Waitz, Dos allé Recht p. IVZ: « Toujours est-il que, à côté du thunginus élu par le peuple il y avait, outre le comte royal, d'autres personnes nommées par le roi dont les attributions — plus encore que celles du comte — s'exerçaient dansle domaine judiciaire. Lorsque le comte est absent du tribunal les sacebarons le président régulièrement et y représentent le roi. h Voyez encore Waitz Verfassutigsgtschichie II {%• éd.) p. 40. Von Bethmann-Hollweg p. 431. 432 traduit purement et simplement : « il ne doit |)as y avoir plus de trois (sacebarons) présents dans chaque assemblée judiciaire. »

l'espace. Les malbergs sont nommés non pas pour désigner les placita qui s'y tiennent mais les circonscriptions judiciaires qu'ils distinguent. « Chaque circonscription judiciaire ne doit pas avoir plus de trois sacebarons. » C'est seulement le territoire dans les limites duquel ils exercent leur activité, et non pas telle institution d'ordre public dont ils auraient été les organes, qui est indiquée par le malberg auquel les sacebarons appartiennent. Plus haut, dans le titre 50 § 2, la Lex Salica nonune le comte simplement comte du district , pagus. Quant aux sacebarons, ce n'est pas pour un pagus, c'est seulement pour « chaque malberg » qu'ils sont constitués. L'expression in singulis pagis est évitée pour désigner avec précision, par in singulis mallobergis , une autre circonscription. L'opposition entre : in singulis mallobergis d'un côté et : in pago de l'autre se dégage nettement de la suite du § 3 qui oppose un comte (au singulier) atiœ saacebarons. C'est ainsi que la Lex Salica témoigne de l'existence de la division en centaines dans la constitution franque. Elle indique parla circonlocution : in singulis mallobergis la sous-division du district , c'est-à-dire la centaine. L'endroit où se tient le tribunal et l'endroit où la centaine tient ses assises sont identiques. « Dans chaque centaine il ne peut pas y avoir plus de trois sacebarons. » Rapprochés du comte, c'est-à-dire le fonctionnaire royal du district, les sacebarons sont les fonctionnaires royaux de la centaine,

d'après la Lex Salica.

La deuxième phrase du § 3 s'occupe des fonctions des sacebarons :

Et i de causa 2 aliquid de quod eis solvitur s factum dixerint , hoc ad graphionem non requiratur * unde illi securitatem fecerunt ^.

* Merkel cod. 3. 4 ajoute si. De même le texte IV. 2 Merkel cod. l : de causas.

^ D'après la leçon de Waitz. Le texte de Merkel : id est quod eis solvitur se trouve seulement dans son cod. 3. tandis que le meilleur manuscrit cod. l lit : de quod eis solvuntur (le pluriel correspond ici a causas qui précède; cod. 4 : de quod ei solvetur; cod. 2 qui omet souvent des mots a seulement : de quod.— Le texte III a : unde eis aliquid solvitur; le texte IV et rEmendata modifient tout le passage.

* Merkel cod. l. 3 — les cod. 2. 4 et les textes postérieurs donnent la leçon removeatur ou bien la supposent.

* Merkel cod. 2. 4 ainsi que le texte 111 (cependant ce dernier, au iieu de fecerunt, a fecorint^.— Les cod. 1, 3 donnent la leçon I unde iile securitatem fecerit. — Les textes postérieurs ont modifie la dernière phrase en raccommodant aux besoins nouveaux. Déjà le cod. 2 a au Reu de factum ; fortasse; le texte Il| au lieu de factum ; sanum ; le texte lY au

Ces mots ont , dans la grammaire de la Lex Salica , absolument le même sens que s'il y avait : et si causam quae eis solvitur factam dixerint, haec a grafionenon requiraturetc. Waitz, qui est le seul à avoir cherché à rendre littéralement ce passage , traduit ^ : « s'ils disent que , alors qu'on doit les pajer, quelque chose leur a été donné (quelque chose est arrivé), cela ne doit pas être exigé par le comte. » — Or Waitz n'a pas pris garde que de causa aliquid ne veut pas dire « c?e » ou « dans » une causa « quelque chose, » mais simplement « une » causa. D dans la langue du temps joue à chaque instant le rôle de l'article partitif de l'époque postérieure ^, et de — aliquid a le même sens. Lorsqu'on lit dans Sal. 34 , 4 : Si quis per malo ingenio in curte alterius — aliquid de furtum (cod. 1 : furto) miserit , il ne faut pas traduire « quelque chose d'une chose volée » mais « une chose volée. » De même ici. Le même article partitif revient dans : de quod eis solvitur '. Il ne faut donc pas traduire « où il leur est payé » ; quod , « qui — et mieux encore quae se rapporte au mot principal causa au lieu de se rapporter à aliquid. De même au lieu de hoc il faut voir haec. De ce rapprochement de mots résulte le sens de causa. La causa est « payée à eux » aux sacebarons et « perçue » par le comte. Causa peut signifier chose et aussi procès , chose litigieuse *, et enfin peine, composition, amende pénale.

contraire : et si de causa aliqua ante illus aliquid factura fuerit, penitus (pour : pênes) grafîonem remonire non possit; dans sa forme plus récente (manuscrit de Varsovie Hubé p. 40) : et si causa aliqua ante illos Ipgibus fuerit diffînita, ahte grafîonem eam removere non licet. Cette dernière leçon a passé presque exactement dans TEmendata (Merkel Sai. nov. 335).

' Das alte Rechi p. 200.

2 Voy. Pott dans Hôfer's Zeilschr. f, Wiss, der Sprache III. (1851) p. 133. — Sal. 50, 2 : dicat de causa et de quantum ei fidem facit — quod ei fidera fecisti — de quo solvere debeas. Sal. 58 : plus de facultate non babeat. Sal. 77, 7 : de legem inter 40 noctes solvat. Sal. 50^ 3 : de vita culpabiiis. 51, 2 : de vita conponat. 58 : de sua vita conponat. Alam. Hloth. 1. 2 : de ipsas res— Abstrahere voluerit. Baj. l, 2 : de rébus ecclesiae abstrahere voluerit, sive ille qui dédit, vel de beredes ejus. Lex Rom. Gur. C. Th. X^ 9 : de fisco aut aliquo aliura debito debere. XII, 1. 6 : de ejus facultatem aliquid de mobilia habuerint. Paul. Sent III, 8:dare ei potest — de nobilem rem , hoc est de auro et argento , etc. Comp. Sohm dans Dove's vnd Friedbergs Zeitschr, f. Kirchenrtcht IX, p. 225.

^ Comp. Sal. 50, 2 : de quo solvere debeas adpreciare debeant et hoc quod debes secundum justum precium satisfaciatis (pour : satisfacias). Sal. 58 : ut eum redimat de quod non persolvit.

* D'où il suit que le causaticus est identique au gasacius, casahho partie adverse (voy. Sohm Die frànk. R, u G. V. p. 66 note 2a.)— Comp. Lex Rom. Burg. 34, 1 : Qui res proprias agnoscit nec — aliquid causaticus opponat.

Dans ce dernier sens , causa se rencontre souvent dans la Lex Salica K

n est certain que la causa qui est payée et exigée, n'est ni un objet matériel ni un procès mais la composition , l'amende pénale. Les sacebarons disent qu'une composition qui leur est payée est facta. Le sens de compositionem facere est indiqué par les expressions semblables , fidem facere , c'est-à-dire faire une promesse (la promesse formelle) 2, directum ou justitiam facere, c'est-à-dire faire ce qui est dû par droit 3, mundiiun facere, metam facere c'est-à-dire le prix de \M\jàle(Muntschatz)j la meta *. Compositionem facere est, comme l'indique encore la langue habituelle du Liber Papiensis & et compositionem reddere (solvere) ont le même sens.

« Si les sacebarons disent qu'une amende qui leur a été acquittée , est payée , cette amende ne doit pas être perçue par le comte. » Cette explication et en particulier le sens de « amende pénale payée » et non de < chose arrivée » donné à causa facta est encore confirmée par la proposition finale : unde illi securitatem fecerunt, qui reproduit en substance la proposition

' Sal. 13, 2 : prpcium et causa suporius conprohensa convenit obsoryare. 44 : in fisco reipus ipse vel causa quae inde orta fuerit colligatur. 50. 2 : frptus de ipsa causa. 53 : frctus de causa illa— fretus de leude. 48, 2 : cxcepto capitale et dilatura atque causa. 77. 7 : causa super domino mapis non ascendat nisi quantum de servo lex est. lOt : se de dam no causae' libérât (c'est ainsi que je lis au lieu de causa eliberatdans Pardessus et Merkel; il est dit que le défendeur par son serment avec cojurateurs échappe au danger de payer la peine), nov. 20 : conposicio aut hereditas ad fisco perveniat, comp. nov. I72b : ad suos parentes non pertineat causa nec hereditas ejus.

' Comp. encore les expressions fidem dare (par ex. de Roz. 47'> : juramento praemisso et fide data), fidem dicere (Epitome du manuscrit de Wolfenbiittel, Lex Rom. Wis. Pauli Sent, f, 9, 5. 6), fidem accipore. (Chart. de Charles le Gh. pour Trêves a. 772, Sickel K. 9 : ubi fidem ipsi agentes— accipiebant). — Comp. Cap. Aquisgran. a. 817 c. 6 (Pertz 1, l>. 211); fldemjussionem faciat. Neugart cod. dipl. Alem. 1 nr. 747 (a. 9t>3;. : cum firmitate facta rectos testes fuisse promiserunt.

•^ Par ex. Edit. Chilp. c. 7 : lege directum facere (comp. Proc. de la Lex Sal.lrad, p. 137). Chart. de Charles le Ch. pour Trêves note 17 : ubicuique — directum facere. Baj. 13,2 : non dignavit justitiam facere eicui debuit. Edit. Roth. justitiam faciens et debitum reddens, etc.— La contre-partie est justitiam, directum consequi, comp. par ex. Form. de Roz. 417. 420. 426. 427. 431.

* Edict. Roth. 165. 184. 187. 188. 100. 191. 216. Liutpr. 114. 117. 126. 127. — Le sens exact de cette expression a déjà été fixé par Schrôder, Geschichle des eMichen GUlerrerhls in DeuUrhJand l (1863) p. 41 note 4. — Blubme dans son glossaire s. v. mundius. (Pertz IV, p. 674) conserve encore l'ancienne explication « délier les liens du mundium. »

' Lib. Pap. Loth. 27 (Pertz IV, p. 544) : compositionem plenam facere ; dans Poriginal (Pertz i, p. 252 c, 7) : compositionem plenam reddere.

précédente. Securitas est plus tard encore l'expression technique pour désigner qu'on se déclare satisfait , et surtout qu'on déclare ne vouloir plus rien exiger à l'avenir ^ Le passage signifie qu'en ce qui concerne la causa en question les sacebarons i-econnaLssent (plus tard par écrit, alors devant des témoins qui étaient appelés à chaque acte de paiement) 2 avoir déjà reçu le paiement. La causa est donc désormais non pas « arrivée > mais « payée. >

Le passage en question peut maintenant nous éclairer sur la nature des fonctions des sacebarons. Ils sont institués dans chaque centaine pour recouvrer les paiements et avant tout les amendes qui doivent être payées au roi (fiscus). Deux circonstances nous permettent d'affirmer ce dernier point ; la première c'est que les sacebarons sont des fonctionnaires royaux (habituellement des hommes du roi) , la seconde c'est que le comte concourt ici avec les sacebarons. Je pensais auparavant que : ad grafione (c'est-à-dire a graflone) non requiratur ne pouvait vouloir dire que « ne doit pas être demandé au comte. » Or on rencontre, avec requiri, le sujet de la demande exprimé par a avec l'ablatif ^. Cette explication est inacceptable parce que le hoc ad graflonem non requiratur, comme nous l'avons démontré, se rapporte au de causa aliquid qui précède. Le même paiement est perçu par les sacebarons et « requis » par le comte. D'autre part, d'après la Lex Salica conomfie du reste d'après la législation postérieure , le comte doit recouvrer les sommes qui sont dues au roi en vertu du droit public (deRoz. 7 : quicquid de ipsa actione in fisci ditionibus speratur), et en particulier le Friedensgeld, c'est-à-dire la portion de l'amende qui échoit au roi *. Le comte et le sacebaro sont tous les deur collecteurs d'amendes au nom du roi.

11 est permis d'affirmer que le droit du roi au fredus passant avant celui de l'individu à la compositio (faidvLs) , pouvait être poursuivi par voie d'exécution extrajudiciaire. Sal. 50 , 2 indique comme possible le cas où le fretus jam ante de ipsa causa fuerit solutus, c'est-à-dire le cas où le Friedensgeld était déjà perçu avant l'introduction de la procédure d'exécution

• Form. de Roz. 42. 383. 466. 469. 470. 503-511. Comp. TEvacuatoria de Roz. 378 : ductus et securus resedeas. 379 : ductus 1 1 absolutu» resf deas.

» Comp. Sal. 50, I. Grog, de T. VII , i3. Rib. 89.

' Comp. Edict. Roth. 32 : (le wergeld) a parentibus non requiratur. Comp. Chart. de Charles le Ch. a. 877 (Guérard, Polyptyque 11, p. 3'iti) ; neque ullum munuâculum eié (ieminûs) requiratur ab ipisis (militibus;.

* Sal. 50, 2. 53.

aux tribunaux présidés par le centenier avec Weiske, ou enfin au tribunal royal avec M"* Lézardière. Cette dernière opinion est déjà exprimée dans une ancienne glosse donnée par Pithou : [sacebarone] dicuntur quasi senatores ^ Or senatores désigne les trouveurs de jugement, les échevins^; pour d'autres écrivains enfin , les sacebarons ne sont pas des trouveurs de jugements mais des juges-arbitres ou d'équité * — ou bien encore des juges publics qui président le tribunal en l'absence du comte ^. Il vient d'être démontré qu'aucune de ces opinions ne se concilie avec le texte de la Lex Salica.

La fonction des sacebarons ainsi délimitée , on aperçoit nettement les difiérences qui la distinguent de celle des centenièrs élus par le peuple. Les sacebarons, absolument comme le comte, sont en dehors du mallus, c'est-à-dire qu'ils n'ont pas de place organique dans l'assemblée judiciaire qui se réimit au mallberg. WaitzSpense que les sacebarons sont précisément institués pour

* Merkol Lex Sal. p. lOÎ.

* Gomp. la glosso du ms. Vatican. 1048 fx*» siècle en France) sur la Lex Hom. Wis. Paul. St'nt. IV, 7 (Haenel p. 461) : Senatores dici possunt consiliatores, et senatus dicitur concilium vel nobilium curia. Curia signifle cour judiciaire, et par suite senator, consiliator le jugeur. De même plus tard au moyen ûge échevin et senator sont identiques, voy. par ex. Ennen, Quellen zur Geschivhle derStadt Kôln I, p. 223 : in his autrm legalibus placitis VI senatores — jura dicent et dijudicabunt, p. 2*24 : senatorum, scilicet duodecim scabinorum. Déjà Grégoire de Tours Bist. Franc. VI, 9 établit entre les senatores et les judices (à Avignon; unp distinction qui peut être utile ici à connaître. Habituellement, à Tëpoque l'ranque, senator, senatus n*est qu'un titre honorifique donné aux conbeiliers du roi (et du duc). Comp. Waitz V. G. II , p. 449 note 3. III, p. 44Î note 2. p. 485 note 2. p. 488 note 2, IV, p. 277 note l.

' Voy. Wiarda, GeschicUe und Auslegung des salischen GeseUes (1808) p. 191 et suiv. Herm. MùUer, Ùev Lex Halica und der Lex Angliorum el Wefinorwn Aller und Heimalh (1840) p. 222. Endemann De scabinis aique eorum dein onslralionibus —{iàarbiXTgi 1840) p. 8. Beucker Andreae , Spe^ ciinen de origine juris frisici (1840) p. 417 note 2, Wilda, Gongler, Siegel etc. Les « segsmannen » hollandais , c'est^-dire « juges arbitres ou hommes qui ont, à côté des trouveurs de jugement, une fonctioa consistant à fixer le montant de la composition» dont Beucker Andreae et Siegel rapprochent les sacebarons (« il n'est pas jusqu'au nom qui ne soit identique ») ne peuvent fournir ici aucun éclaircissement à cause de la dififérence dans l'organisation judiciaire chez les Franks et chez les Frisons.

* V. Savigny dans la 1" édition, I , p. 221. Rogge, Luden Deuhche Geschichle 111 , p. 755. Wirth, Ueulsche Geschichle I , p. 338. Pardessus passim. Laferrière Hisl. du droil civil de Rome el du droil français, III (1852) p. 416. Gfrôrer I, p. 13. Quanta l'opinion de v. Daniels que les sacebarons sont des chefs militaires, des compagnons d'armes et celle de Sachsse , Hislortsche GrundUigen p. 287, qui confond les sacebarons avec le sakflokaar du nord, elles méritent à peine d'être mentionnées.

' Vas aile Rechl p. 142.

représenter le roi au tribunal « en dehors duquel » était le comte. C'est pour cela , ajoute-t-il, « qu'ils disparaissent lorsque plus tard le comte préside l'assemblée judiciaire. » Je ne crois pas qu'il fût interdit au comte d'être présent au mallus. Le titre Sal. 53, avec sa proposition qui revient régulièrement : si plus ad manum redemendum dederit , fretus graâone solvatur quantum de causa illa si convictus fuisset redditurus erit , suppose que le comte peut prendre connaissance des actes judiciaires, au moins dans la mesure nécessaire pour assurer le respect des droits royaux. Tout aussi bien que le comte, le sacebaro pouvait sans doute venir au mallus et , régulièrement , la puissance royale devait s'exercer au malberg par les sacebarons qui étaient institués in singulis mallobergis. Toutefois le comte pas plus que le sacebaron n'a de fonction judiciaire ; ni l'un ni l'autre n'est essentiel au mallus.

Ainsi le sacebaron n'a point de place dans l'organisme judiciaire , c'est-à-dire dans l'organisme de la centaine. Ce qui le distingue du thunginus aut centenarius, c'est qu'il n'est pas le président de la centaine.

Les institutions administratives royales ont embrassé dans leur système à la fois le district et la centaine. Mais elles ne s'adaptent qu'en apparence à la division par centaines. De même qu'il ne faut pas conclure de ce que le domesticus de la monarchie franque est institué pour la circonscription du district qu'il soit un fonctionnaire du district ^ de même le sacebaro, bien qu'institué pour la circonscription judiciaire n'est pas un fonctionnaire de l'ordre judiciaire. L'administration royale s'est adaptée à la division en centaines , sans cependant être une administration spéciale à la centaine. Le roi, considéré comme pièce du mécanisme judiciaire, est complètement en dehors de la centaine, he peuple (theod) de la centaine n'a rien à faire avec le sacebaro. Les rectores et proceres populi ne sont pas les serviteurs du roi , mais les hommes investis des droits souverains du peuple, les thungini aut centenarii. L'existence du sacebaro n'empêche pas les pouvoirs de la centaine d'être démocratiques et le thunginus d'être le seul^upe, dans la constitution politique de la Lex Salica.

» Voy. Das frànk.R.u. G, v. p. 9 etsuiv.

(ftOC. DB LA L. SAUÇA. TRAD. 11

inaperçu jusqu'ici et dans lequel la Lex Salica donne elle-même l'explication du mot « malb. » si énigmatique en apparence.

Sal. 46 : ante regem aut in mallo publico legitimo, hoc est in mallober go : ante teoda aut thunginum, furtunam — fistucam in laiso jactasset.

Les mots « ante teoda aut thunginum » constituent proprela glosse malbergique ; ceci est confirmé par ce fait que la plupart des manuscrits présentent seulement la leçon « hoc (quod) est : ante teoda aut thunginum *. » Jusqu'ici l'on a rapporté « in mallobergo » à ce qui suit et Ton a traduit : « à l'endroit où se tient le tribunal en présence du peuple et du thunginus 2. »

Or « in mallobergo » est intimement lié à « hoc est > et « hoc est in mallobergo » exprime la même idée que « malb. » et que 4c hoc est ».

Cette opinion se confirme à l'examen d'un autre passage : Sal. 35, 5 : vassum ad ministerium, quod est horogauo.

Dans le texte A de Merkel (Pardessus texte III), le passage correspondant est

Nov. 106 (Merkel) : Si quis puerum aut puellam de ministerium furaverit, malb. horogaut orogania.

L'addition que contient la glosse dans la novelle correspond exactement au texte tatin : puerum aut puellam '. Ce qui nous intéresse, c'est que le « quod est » du premier texte soit rendu par « malb. » dans le second.

n faut donc voir dans le « malb. » qui se rencontre à chaque instant dans la Lex Salica, < hoc (quod) est, » c'est-à-dire « hoc est in mallobergo (malbergo) 4 » et traduire en conséquence : « ceci s'appelle , plus exactement : ceci s'appeUe à l'endroit où se tient le tribunal, et plus exactement encore : « ceci s'appelle à l'endroit où se tient le tribunal du peuple ^, » c'est-è-dire :

* Gomp. Merkel, Lex Sal. p. 26 note 3.

' Comp. par ex. Waitz, Dos alte Rechl p. 143^ p. US note 3.

* Comp. Grimm ouv. cit. p. xxxii.

* « Malbergus» se trouve au lieu de « mallobergus» par ex. dans Sal. 54, 3 (Merkel p. 31 note 4).

* Gomp. Die frànkisrhe R. u. G. v. p. 64.

^ ceci s'appelle dans la langue judiciaire » (dans la langue qui se parle à l'endroit où se tient le tribunal).

n est évident que la langue judiciaire du tribunal populaire frank est la langue franque. « Hoc est in mallobergo, » ou 4c malb. » signifie littéralement : « ceci s'appelle en frank. » A lui seul déjà , ce « malb. > suffirait à prouver, si cela était nécessaire, que la glosse malbergique n'est pas une glosse celtique.

Le « malb. > de la Lex Salica exprime, ainsi que plusieurs • auteurs l'ont fait remarquer, la même idée que le « quod nos dicimus » (Rib. 19, 1), ou le « quod Alamanni dicunt, quod Baiuvarii dicunt » que présentent d'autres lois barbares. La glosse malbergique commente et précise à la fois le texte latin. Afin de rendre exactement l'idée des rédacteurs de la Lex Salica qui pensent en frank , à côté de la langue latine , lourde et pénible dans la bouche d'un barbare , on se sert de la langue franque qui ajoute au texte latin << malb » , « ceci signifie en allemand. » La Lex Salica a, comme chacun sait, lorsque le latin n'avait pas de mot correspondant , intercalé purement et simplement le mot frank dans le texte (par ex. « de adfathamire, > « de ando meto, » « nexti canthichio, > « chrenecruda , » « agramire , » « thunginus aut centenarius » etc. , comp. Grimm p. vi). La glosse malbergique est pour elle un moyen de s'exprmier à la fois en frank et en latin. La glosse malbergique n'est pas plus en dehors du texte qu'elle n'est en contradiction avec le texte latin. Elle fait partie du texte comme ces autres mots franks ; elle est destinée , à coté de la langue latine, la seule langue écrite du temps, à exprimer d'une autre manière la pensée de la loi.

De nombreux passages vont mettre en lumière l'utilité de la glosse. Dans Sal. 3, 4 on lit : Si quis bovem furaverit — malb. ohseno ^. Le mot frank « Ochse » indique une nuance que ne peut pas indiquer le latin « bos. » Ce n'est pas, en effet, le vol d'un bœuf mais bien le vol d'un taureau adulte qu'il faut composer par l'amende légale de 35 solidi'. Dans Sal. nov. 28 vacca sine vitulo est suivi de « malb. maia (mala). » La glosse exprime ce que le texte latin ne peut exprimer qu'imparfaitement ; il ne s'agit pas du vol d'une vache sans veau mais

« Comp. Grimm ouv. cit, p. lxiv. Stobbe, RechisgA, p. 50.

' Merkel p. 5 note 4.

* Kern, Glossen p. 2. 48. 52. Comp. Grimm p. xx.

du vol d'une vache qui n'a pas encore eu de veau , d'une « génisse » (hollandais « maal »). Sal. 3 , 3 ajoute encore la glosse « malb. potero » à vacca cum vitulo : la loi ne pense pas , ce que le texte latin pourrait faire supposer, au vol d'une vache et de son veau, mais au vol d'une vache qui a eu un veau ^ Dans Sal. 3, 5, 4c taurum qui gregem régit » est suivi de la glosse 4( malb. chariocito (chereheto). » L'expression technique de la langue franque « le chef, le conducteur (d'armée) » indique nettement quel est le taureau désigné par la loi dans le « taurus qui gregem régit ^. »

Il en est de même lorsque dans Sal. 28, 1 « caballus qui carrucam trahit > est rendu par « malb. anzacho (changisto) , » c'est-à-dire l'étalon 3, ou lorsque l'admissarius dans la glosse est appelé « warannio ^ » mot qu'emploie Sal. nov. 109 au lieu du mot latin. Rappelons encore la glosse « ambitania » c'est-à-dire « fille servante (Dienstmagd) » (de ambaht, serviteur) ajoutée à « puella ad ministerium » (Sal. 35, 5 nov. 106) qui désigne plus nettement que la lourde expression latine l'esclave affectée aux travaux domestiques dans la maison du maître ^. Rappelons enfin la glosse qui dans Sal. 26 explique le « ante regem » du texte latin par « ana theatha », l'expression « en présence du « roi par cette autre « en présence de l'armée ®. »

On se tromperait toutefois si on ne voyait dans la glosse malbergique de la Lex Salica qu'une expression répondant au « quod nos dicimus » de nos thèses. On rencontre beaucoup plus souvent dans la Lex Salica la glosse malbergique qu'on ne rencontre, dans les autres lois barbares, de mots allemands servant de commentaire au texte latin. La glosse malbergique , à peu d'exceptions près ^, accompagne d'ordinaire les dispositions pénales de la Lex Salica. Il s'ensuit que l'inhabileté du latin à donner l'expression correspondante ne suffit pas à expliquer l'emploi de la glosse. Remarquons encore avec Walter — ce qui est plus important — que sauf dans quelques cas fort rares ^, elle accompagne constamment les tarifs d'amendes.

• Kern p. 50

' Kern p. 43. ~ Grimm p. xxi traduit : « conducteur du troupeau. » ' Kern p. 52; dans un autre sens, Orimm. p. xzviii.

* Grimm p. xxviii.

* Grimm. p. xxxiii. Kern p. 41.

• Voyez p. 49. 50. IHe frànk, R, u. G, v. ' Par ex. Sal. 33, l. 57,2.

' Par ex. la glosse malbergique dont il a été question , dans Sal. 46 : hoc est in maliobergo ante teoda aut thunginum qui sert seulement à préciser la substance de la déposition des témoins.

Dans les chapitres de ta Lei Salica qui ne axent point d'amende nous TOjons cette Les se servir — bien que souvent d'ui iaçon prolixe — de la langue latine , sans employer de glosi malbergique , aloi-s qu'en raison de la difficulté d'expositîu elle aurait pu appeler à son aide un mot frank pour rendre '. mot latin plus dair '. Ajoutons que , dans une série de cas , j glosse malbergique ne sert pas à développer les circonstana du fait délictueux, le texte latin en un mot, mais à désigner tect niquement l'amende, c'est-à-dire le petitum du demandeur ; < cette amende était suffisamment désignée déjà par le nombre ( deniers et de solidi. On en voit des exemples dans les gloas< si fréquentes « seokndewa, » désignation technique de l'amenf de 62 sol. 1/2 pour la tentative de meurtre ', dans « leudardi glosse qui revient à chaque instant pour désigner l'amende i

' Ainsi 3al. 1, I fixe une amenda et contient une glosse; Sal, I, 2 q / indique les Cormes et les conditions de la mannilio n'en a pas. Sal. expose sans glosse la procédure de la « poursuite à kt trace (Spurfolge) Il n'y a de glosse qu'à la fln, avec la fixation de l'amende. Sal. 40 : pt cËdure ex Micto d'un tervut , SRns glosse. Sal. ii, t : Droit au reipus, p de glosse tandis que dans le l l la fixation de l'amende à payer loniqu' n'acquitte pas ce mpui est accompagnée d'une glosse. Sal. 'Ï5:procédtj contre l'hoitio mt^roni sans glosse; il y en aune à la Un qui fixe demôi l'amende. Sal. 4G : procédure de i'adfatimut sans glosse : on n'en trou une qu'à la fin et cette lin indique la substance de la déposition d témoins (comp. ci-dessus p. 163 note 8). Sal. 47 : procédure de vindicati< mobilière sane glosse. Sal. 50 : procédure d'exécution, glosse au coi mencemeot où se trouve fixée l'amende. Sal, 52: procédure d'exécuti( glosse à la fin (fixation de l'amende). Sal. 53 : procédure de preuve aans glosse. Sal. 56 : procédure de contumace sans glosse ; à la fin (fl) tion dn l'amende), il y en a une. Sal. âS : procédure d'exécution, se glosse. Ue même Sal. 59 : Droit des successions, 60 ; de parentilla toile: ' OnlarencontredansSal. 16, t;IT. 1,3; 18; 19,2; 28,3. Elle est altéi (au milieu de plusieurs autres) dans Sal. 17, 6; 43, I. L'identité du 1 délictueux dans ces divers cas pour lesquels l'amende de 62 sol. 1|t < désignée techniquement par • seolandewa a a échappé à tirimm p, i. et à Kern p. 2 et suiv. 11 a déjà établi ailleurs {Zeitsrh, f. B- g. V. p. 4 comp. Alam. Hlotb. 44. t}queSal. I81e seul passante qui au premier abc ne soit pas clair ti-aite de la tentative de meurtre. Il semble qu'il fti traduire a seolandewa » par • droit de la mer (Seelandsrecht). • (Grin p. Lvm, voy. au contraire Kern ib.). - Rpclit» lex (loy) se rencontre se vent avec l'acception d'amende [d'après le droit coutumiercomp. p. noie i. Die frànk.R. u. fi. t).)«£o|/ de la contrée maritime (SeelandsFech est donc a l'amende de la contrée maritime (SeelandEbusse) ■ et il n' pas impossible que les Franks salipns . nommant Irur pays « pays de mer(beeland)B et eux-mêmes "habitants du pays de la mer (Se e lande; par apposition aux Franks ripuaires « les Franks des embouchures ( fleuves {Flussuferft-anken) B aient appelé l'amende de 62 sol. I|2parti< lière au droit salique par opposition à celle du droit ripuaire : ■ ameo du pays maritime (Seelandsbusse) ■ c'està-dire ■ amende e&lique. >

15 solidi 1 ; ajoutons encore des glosses comme « walâleudi, » c'est-à-dire « wergeld d'un welche , d'un romain, » « morthleode , > wergeld pour le meurtre , l'homicide clandestin 2, « leude sacce muther, » wergeld d'un sacebaro. Les exigences de la rédaction ne justifient donc pas suffisamment l'existence de la glosse malbergique *.

Le hni pratique que se propose en outre la glosse malbergique est indiqué à n'en pas douter par son nom même. Ce n'est pas sans raison que la Lex Salica commence par le titre « de mannire. » La Lex Salica est une ordre Judiciaire qui fixe les amendes à prononcer et à requérir et qui règle en même temps la procédure judiciaire.

Ce n'est pas im accident que, dans cette loi, le mot frank soit accompagné de « malb. » et que la glosse franque se présente comme glosse « malbergique, » c'est-à-dire glosse de la langue judiciaire. Lorsque la loi ripuaire introduit un mot frank, elle met simplement : « quod nos dicimus ; » dans la loi des Alamans on lit seulement : « quod Alamanni dicunt. » Il importe de savoir pourquoi la Lex Salica, alors qu'elle n'avait affaire qu'à un mot frank, a préféré l'énigmatique « malb » à l'expression plus claire et plus à sa portée « quod nos dicimus » ou quod Franci dicunt. » La loi, par le mot « malb » qui revient à chaque instant, indique qu'elle emploie l'expression franque en sa qualité d'expression propre à la langue en usage « à l'endroit où se tient le tribunal populaire ; » elle annonce qu'elle emploie la langue franque en qualité de langue Judiciaire. C'est précisément pour cette raison qu'elle ajoute une glosse malbergique à chaque disposition pénale. La Lex Salica est un code des amendes à prononcer judiciairement ; elle est encore un code des actes judiciaires , elle est enfin un formulaire de la langue judiciaire.

n est facile de voir dans quel but la langue judiciaire a été ainsi codifiée dans la Lex Salica. Grimm trouve dans la glosse malbergique un secours apporté à la mémoire du juge ; elle lui aurait fourni le mot qui « venant à son aide lui indiquait immédiatement ei exactement la composition qu'il devait prononcer, » ou avec lequel le juge , alors qu'il avait à prononcer l'amende

' Comp. Kern. p. 60 et suiv. qui traduit « leudardi » par « valeur des hommes (Leutwertb) » en sorte qu*il faudrait comprendre « amende d*homme. » Comp. Walter R. g. i 151 note 6. Comp. Grimm p. lz et 5uiv.

' Sal. 41. Comp. Grimm p. x.

* Sal. 54, a. De môme Walter. Waitc V.Q.l, p. 218 note 4.

€ précisait exactetnent la composition à payer. » Pour réfuter cette opinion , il suffit de se rappeler les glosses « taureau (Ochse) », « étalon (Hengst), » « agneau (Laram) » etc., ou encore le « en présence du peuple et du thunginus. » La glosse malbergique impose au contraire une nécessité k\di partie , en particulier au demandeur : elle fournit le mot qu'il faut employer « au tribunal, à l'endroit où il se tient, » lorsqu'on élève l'action prétendant à l'amende et appuyée sur les paragraphes de la Lex Salica dont il convient de faire l'application ^

L'exactitude de cette dernière opinion ressort de la Lex ellemême. Dans Sal. nov., 5, à la glosse malbergique, s'ajoutent les mots suivants : « hoc dicunt malb, leodecal , » ce qui , d'après ce qui précède , doit être traduit ainsi « hoc dicimt in mallobergo, » ce que l'on appelle au tribunal : leodecal. »

Le passage suivant :

Sal. nov. 189 (texte B) : unusquisque ipsis mallare eum debent [per] 7nalb. seolandoueua, sunt — sol. 62 1/2

rapproché de

Sal nov. 44 (texte A) : Et quanti intus fuerint , 7nallare debent de seolandeua, et contra unumquemque sol. 62 1/2 componat.

est encore plus clair.

La glosse malbergique « seolandewa > exprime , comme l'indique le second passage, que dans ce cas l'action (née d'une tentative de meurtre) doit prétendre au « droit des contrées maritimes » c'est-à-dire à < l'amende des contrées maritimes 2. » On peut d'ailleurs arriver au même résultat par une autre voie ; les glosses de nombre qui, d'après Grimm ^, devaient être les plus importantes ne se rencontrent que rarement et de plus toutes ont été ajoutées postérieurement ^. La glosse de nombre n'atteint

' Dans les cas dont il est question ci-dessus p. 163 note 8, la glosse malbergique indique en quoi doit consister le serment prêté par les témoins.

* Comp. ci-dessus p. 164 note 2.

' Stobbe ouv, cil, p. 52 qui est de l'avis de Grimm dit : « Beaucoup de glosses malbergiques indiquent des nombres, c'est-à-dire la composition fixée pour chaque crime et décomptée en deniers : la formule était plus commode pour le juge que le taux exprimé en chiffres numériques. » Voy. Grimm. p. lxiv.

* On ne rencontre de glosses de nombre que dans Sal. nov. ^. Î5. 32 et ici encore, comme dans Sal. 1, 15 dans un seul manuscrit (à côté de

pas le but de la glosse malbergique parce que son office n'est pas de fournir au juge le <mot qu'il emploiera dans son jugement, mais d'indiquer au demandeur le mot qu'il devra insérer dans son action dont le petitum , comme on va le voir, doit être formulé en employant une expression créée d'avance et non pas à l'aide d'un nombre.

On sait que ce qui caractérise l'ancienne procédure germanique et aussi l'ancienne procédure romaine , c'est leur formalisme ^ On sait encore que le défendeur ne peut pas répondre comme il lui plaît ; obéissant au tangano, il doit conformer sa réponse aux expressions employées par le demandeur 2. On sait enfin que le droit postérieur exige, dans plusieurs cas , que l'action soit introduite , non pas dans une forme quelconque , mais seulement dans la forme prescrite '. La glosse malbergique indique , ce qu'on pourrait conclure déjà de l'emploi du tangano dans l'ancienne loi franque , que , s'il fallait répondre dans les formes, il fallait agir de même.

Nous retrouvons dans les glosses malbergiques l'écho afiaibli de l'ancienne langue judiciaire. Lorsqu'un taurus qid gregem régit avait été volé, c'était d'un « conducteur d* armée » qu'il s'agissait dans l'action, au tribunal , et non pas d'un taureau *. La chèvre n'était pas judiciairement pour le demandeur « la chèvre » mais « la broutettse de poireau » ou « /a brou-teuse de roseaux ^; » le chien était « l'habitué à la chaîne ®, » le cerf apprivoisé ; « le porteur de signes 7, » le bateau « l'animal couvert d'écume ^, » le doigt indicateur de la main droite « le décocheur de flèches » le doigt du milieu « le guérisseur ^ » etc. D'un autre côté , le petitum de l'action , l'amende ne devait pas s'indiquer au moyen d'un nom de nombre abstrait, mais au moyen d'une expression solennelle, consacrée

beaucoup d'autres glosses). On trouve de plus dans deux manuscrits, sous un titre final « incipiunt chunnas 0 (Merkel p. 95) les dispositions d'amendes en cbififres, mais seules; ce ne sont donc pas des glosses.

» Siegel, Die Erholvng und Wandelung im gerichUichen Verfahren (Stzngsb. ôft Wien. Akad, 1863).— Ibid. Die Gefahr vor Gericht und im Rechtsgang (ib. 1866). Brunner WorL Form im a. /*. P. (ib. 1868).

» Comp. Die frànk. p. 139.

* Comp. Brunner, W. u. F. p. 700 et suiv.

* Comp. ci-dessus p. 165 note 2.

* Comp. Grimm p. xxii. ,

* Comp. Grimm p. xxiii.

' Comp. Grimm p. xxvii.

* Comp. Grimm p. l.

* Comp. Grimm p. zl. xli.

par la tradition. Qui prétend à l'amende de 15 sol. ne doit pas demander « 15 sol. » mais« Vfimende d'homme ^ » l'amende de 62 sol. 1/2 est devenue « V amende des conty^ées m/iritimes'^ > celle de 200 ou 100 sol., « V argent de V homme » (leudis) ou « argent du welche (wergeld du Roman) *, etc. La même tendance à éviter la forme non solennelle et abstraite du chiffre s'accuse dans la manière de désigner le vol de troupeaux : 50 porcs, ou 25 bœufs, ou 40 moutons ou 13 chevaux (12 juments avec leur admissarius) s'appellent dans la demande : « sonista (sonesti), » un « troupeau *. »

La rigueur de l'ancienne procédure est une conséquence de son formalisme. Le demandeur ne doit pas donner seulement au délit dont il poursuit la réparation un nom technique — on rencontre par exemple les glosses « texaca » pour désigner le vol, « charsenna, » le pillage, « via lacina » les embûches ^ — ; il doit faire de même à l'égard de l'amende à laquelle il prétend , à l'égard de chaque élément du fait qui sert de base à l'action. Si la forme n'est pas respectée , V action est perdue. Dans l'ancienne procédure germanique, comme dans l'ancienne procédure romaine , existe le principe que l'acte non accompli dans les formes n'en constitue pas moins l'exercice de l'action , en d'autres tennes, le droit d'agir s'éteint même par la commission d'un acte contraire aux formes ^. Les glosses malbergiques contiennent les dispositions légales indiquant dans quels termes, « à l'endroit où se tient le tribunal », le demandeur doit exposer lepetitum,le fait. Le demandeur joerrf son procès quand au lieu de « texaga » il emploie un autre mot , fût-il équivalent , quand il dit 4c 50 porcs, etc » au lieu de « troupeau, » quand il fixe le montant de l'amende par solidi et deniers, quand il expose une partie de son action autrement que dans < la langue judiciaire. > Le demandeur est tenu, contre l'homo migrans qui n'a pas obéi à l'injonction de vider les lieux, d'agir à raison du chef « de résistance » (widrisittolo) ^ ; il est tenu de poursuivre les 15 sol. comme « amende d'homme, » les 62 sol. 1/2 comme « a^nende du pays maritime. » Le demandeur est

' Comp. ci-dessus p. 16 i note 3.

* Comp. ci-dessus p. 164 note 2.

* Comp. ci-dessus p. 164 note 4 et p. 165 note l.

* Sal. 2. 17; 3, 8; 4, 5; 38, 3. (Rib. 18). Comp. Grimm p. ix.

* Comp. Grimm. p. vni. xxv. xlvi. Walterl 151 note 7.

* G*est ce qu'exprimera plus tard le proverbe : « fouies vaieni espkits » Brunner W- u, F. 670.

' Sal. 45. Comp. Poe. de la loi sal. trad. p. 10 et suiv.

tenu de nommer dans son action « conducteur d'armée » le taurus qui gregem régit ; de nommer le chien , « l'habitué à la cfiaîne^ »le bateau « V animal écumant, » la chèvre « la brouteuse d'ail , » le doigt indicateur « le décocheur de flèches, » les 50 porcs , « le troupeau , » etc. Le demandeur est tenu, lorsque son esclave a été affranchi par un tiers ante regem d'articuler, non pas que l'affranchissement a eu lieu « devant le roi », mais « devant l'armée. > La glosse malbergique nous permet de suivre le formalisme de l'ancienne procédure jusque dans ses dernières conséquences. Dans Sal. 5, 1 on trouve pour le vol de trois chèvres la glosse « lauxmada >► c'est-à-dire « brouteuse d'ail » puis dans 5, 2 pour le vol de plus de trois chèvres la glosse « roscimada, » c'est-à-dire « brouteuse de roseaux. » Le demandeur est tenu de nommer la chèvre là « brouteuse d'ail » ici « brouteuse de roseaux » pour indiquer que là il appuie son action sur Sal. 5, 1 et ici sur Sal. 5, 2. Il perd son procès non seulement quand il appelle la chèvre « chèvre » mais encore lorsqu'il l'appelle dans le premier cdiS^ roscimada » ou dans le second <c lauœmada » où il s'agit d'un vol de plus de trois chèvres.

Cette série de conséquences découle de ce fait que la langue des glosses malbergiques est « la langue judiciaire » franque, ce qu'on peut exprimer ainsi : comme le serment , l'action de l'ancien droit frank est un acte procédural avec « verborum contempla tio » un acte procédural dangereuœ ^

Le meilleur commentaire de ce travail est le célèbre passage de Gajus sur la plus ancienne forme de procédure romaine que l'on connaisse.

Gaj. Inst. IV, 11 : Actiones, quas in usu veteres habuerunt , legis actiones appellabantur — vel ideo quia ipsarum legum verbis accomodatae erant , et ideo immutabiles

* Comp. Rib. 67, 5. Comp. Die frànk. R. u. G. V. p. 138 et suiv.— Le mot dangereux est loin de rendre le sens technique du mot Gefahr employé dans le texte allemand. D'ailleurs un historien du droit allemand luimême doit, ce me semble, pour comprendre exactement l'idée exprimée par ce mot, avoir lu les travaux de von Siegel, Uie Erholung und Wandelung im gerichtlichen Verfahren (Sitzungsber. der Wiener Âkad. der Wiss. Phil. flist. classe. Bd. 47, 1863) — Die Gefahr ver Gericht und im Rerhlsgang, (Ibid. Bd. 51, 1866.)— Voyez encore Brunner, Worl und Form im altfranzôsischen Process (Ib. Bd. 57, 1868) et Sohm Die Verf. des frànkischen Reichs p. 138 et suiv. — (Noie du traducteur.)

proinde atque leges observabanlur. Unde eum, qui de vitibus succisis ita egisset, ut in actione vites nominaret, responsurn, eum rem perdidisse, est, quia debuisset arbores nominare, eo quod Lex XII Tabularum, ex qua de vitibus succisis actio competeret, generaliter de arboribus succisis loqueretur.

C'est ainsi que l'ancienne procédure germanique a son analogue dans l'ancienne legis actio romaine.