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autre voie, d'aboutir au même résultat et de parvenir plus vite jusqu’à moi » BR

20. — Motif encore pour que la Cognitio soit visée la première : elle est la procédure dont use le juge suprême, celle qui d'elle-même doit donc se recommander aux juges, ses subordonnés (2). Mais dès lors, non point dans les Digesta de Julien, où nous croyons abusif d’exclure à priori l'hypothèse d’un juré, du moins dans le De Cognitionibus de Callistrate (le titre de l'ouvrage est significatif) n’est-il pas naturel de comprendre la seconde alternative, la Datio Judicis (3), comme une commission administrative, faite par le Praeses ? Nous le croirons ; le fait s’est produit sûrement, un auxiliaire du Gouverneur en est venu peu à peu à assumer l'office autrefois rempli par le juré. Est-ce à

(1) Paul, 20. Resp. (49. 1), 25. Cfr. Cuq, Conseil, p. 454.

(2) Cfr. à cet égard les reser. d'Hadr. au leg. prov. Ciliciæ et au Proc. Maced. dans Call. De Cogn. (22. 5)3,$ 1 et 3. Des directions y sont données quant à Ja pratique de la preuve par témoins.

(3) Bien qu'on ne puisse fixer aucune date précise, l’impression est que de bonne heure, au ru° siècle, la procéd. par jurés a cessé de s’appliquer dans les prov. M. Cuq, (Bibl. Ecol. fr., fasc. XXI, 1881, p. 117-121) place cette disparition au début même. M. Mitteis (Reichsrecht, 1891) la retarde jusqu’au milieu (p- 133). Plusieurs des textes qu’il cite sont écartés par Partsch, p. 117 qui conclut cependant dans un sens analogue. Mais ceux mêmes qu'il retient sont bièn contestables (supra, p. 103, n. 3). En particulier nous croyons qu'aucun texte du De Of. Proc. d’Ulp., écrit sous Caracalla, ne prouve le recours aux Jurés (Cfr. note sous le n° 24). Un texte comme (4. 4), 42 où li. i. r. et l'appel sont présentées comme les voies de rec. normales semble même nettement contraire.

dire que; comme on le veut, cette substitution n'entraine aucun changement dans l'aspect de la Procédure, dont après comme avant on peut dire qu’elle est formulaire? Une telle affirmation nous semble aller bien au-delà du texte même ainsi compris. C’est lier la règle de droit portée dans l’Edit — obligatoire sous Justinien encore (1) — avec sa mise en œuvre dans la pratique. La formule, contrat judiciaire, subsiste, assure-t-on. Mais, M. André Boyé l’a fortement marqué (2), quelle valeur a ce contrat, dont l'initiative du Gouverneur a suffi pour rendre inutile au moins l’un des objets, accord sur la personne du juge ; quand d’ailleurs le refus de contracter de la part d’une partie n'empêche plus la procédure de suivre son cours? Pareillement, tels ‘principes comme la condamnation nécessairement pécuniaire, ou la non exécution de la sentence par le juge semblent voués à la disparition. Au total, la formule, organisme de procédure, se meurt. Le contenu sans doute, le modèle en a dû passer, en grande partie, dans ces instructions du gouverneur aux judices par lui commis : rédigées en conformité des solutions de l’Edit, celle-ci ne pouvaient que coïncider extérieurement avec la formule. Aussi bien, des textes semblent supposer un semblable décalque. Voici un fragment extrait des Digestorum de

(1) Inst., 1, 2. 7. Observer que l’Edit même, contenant à la fois et les édits spéciaux promettant les actions et les formules correspondantes, témoigne que ce point de vue n’a jamais échappé aux Romains.

(2) Gfr. Boyé, op. cit., p. 298-301.

Q. Cervidius Scævola (rédigés après 178) : « Ordre est donné au défendeur par le judex, suivant l'instruction (praeceptum) du Praeses, de présenter les comptes qu'il avait garanti détenir ; à l'expiration du délai donné afin de réunir les pièces, il ne les présente pas; en conséquence, vu la constitution im périale, attendu que par désobéissance il n’avait point présenté les actes, condamnation est prononcée selon l'intérêt que le demandeur affirme sous serment avoir à leur exhibition. On demande si, nonobstant ce serment, l'appel est possible. Il est répondu qu'aucune raison n’est alléguée, qui pût faire obstacle au moyen de l’appel » (1). Ainsi, le règlement est celui-là même que contenait la formule de l’action arbitraire ad exhibendum : jussus ou plutôt arbitratus judicis ; sinon condamnation au quanti interest d’après le serment du demandeur. Et pourtant tout atteste le caractère extraordinaire de la procédure et la qualité administrative du judex : le praeceptum praesidis (2), auquel il va être

(1) Scæv. 25 Dig. (49. 1), 28, $ 1 : « Jussus a judice exhibere secundum præceptum præsidis provinciæ rationes, quas apud se esse caverat, instrumentorum gratia dato dilatione, nec postea exhibuit : ideoque secundum constitutionem recitatam, quia per contumaciam instrumenta non exhibuerat, cum petitor, quanti sua interesset exhiberi, jurasset, facta crat condemnatio. Quæsitum est an post jusjurandum appellationem interponere possit ? Respondit nihil proponi, cur denegandum esset appellationis auxilium ».

(2) Cfr. Pline, VII, 6 : Affaire criminelle devant l’empereur ; dation de juge « præceptum est Suburano ut vacaret finitam causam retractanti, si quid novi adferret ». — Val et Gall (5. 42), 2. Paul (49. 8), 3 pr. : præceptum j'udicis où judex doit avoir un

désobéi (contumacia) : il n’y a de désobéissance qu’envers l'autorité publique (1), on ne désobéit pas au juré; la production de la constitution ; l'admission d’un appel éventuel.

Au Gouverneur qui délègue un judex on recommande une attitude qui n’est pas sans rapport avec celle qu’il eût eue en face d’un juré : il lui confiera le fait, l’indication du droit rentrant dans la tâche traditionnelle du magistrat (bien que celle-ci soit ici entendue d’une façon beaucoup plus large) : « Aux juges qui hésitent

sur le Droit, écrit Ulpien dans son De Officio Proconsulis,

les gouverneurs ont coutume de répondre; consultés sur le fait, ils ne doivent pas leur donner d’avis mais leur ordonner de rendre une sentence, selon leur consclence : car à remplir cet office, on retire ou la honte, ou le crédit et l'honneur » (2). On s'accorde pour rapporter ce texte à des juges-commis, soit que l’on insiste sur la considération purement utilitaire mise à la base

sens compréhensif. — Rappr. Pap. (5. 1), 40, $ 1 : præceptum legis.

(1) Ulp. (10. 4), 3, $ 2, doit être interpolé. Il y a de même contumacia quand on désobéit au pafer. C. J. 8. 46 (47). C. 3; bref, partout où l’obéissance est due. Cfr. Boyé, Denuntiatio, p.-6, n:9.

(2) Ulp., 5. De Off. Proc. (5. 1. 79) (placé par Lenel n° 2175 sous la rub. De Conventu) : « Judicibus de jure dubitantibus præsides respondere solent ; de facto consulentibus non debent Præsides consilium impertire, verum jubere eos prout religio suggerit senlentiam proferre ; hæc enim res nonnunquam infamat et materiam gratiæ vel ambitionis tribuit ». — De cette fin, rappr. Ulp., 51, Sab. (42. 1), 55 « semel enim male seu bene officio functus est ».

de l’indépendance du judex (1), soit que l’on note l’impossibilité théorique d'instructions administratives vis-à-vis de jurés (2). — Que, dans ces instructions aux délégués, quelque chose ait passé de la terminologie et même de la technique formulaire, on en a encore la preuve dans un rescrit de 293 de Dioclétien : « le gouverneur veillera que le juge, ayant examiné le fait,

(1) Partsch, op. cit., p. 113 ; Boyé, p. 109, n. 4. — V. toutefois Cuq, Man., p. 882, n° {.

(2) Wlassak, p. 29, n° 33 : « Die Konventsrichter… (sind) gewiss nicht iudices privati da ihnen gegenüber amtliche Rechtsbelehrung, sei sie auch erbeten, unbefugte Einmischung wäre ». Ainsi M. Wlassak, s’il conçoit une formule sans juré, ne conçoit pas de juré avec instruction administrative. Et en effet, à ce juge sui generis, il faut une instruction également sui generis. Mais l'effet suit la cause ; le juré disparu, la formule a dû disparaître aussi, du moins la formule technique, non pas les éléments d’ordre juridique entrant dans chaque formule en particulier. — D'ailleurs le juge, quel qu’il soit, juré ou commis, convoquait, suivant la coutume romaine, tous ses amis, afin de prendre conseil. Ofr. Aulu Gelle, XIV, 2 (où il est juré) : « tunc ibi amici mei quos rogoveram in consilium, non sedendum diutius ac nihil esse dubium dicebant ». XII, 13 (où il est commis par les consuls) : « Cur me potius rogas, quam ex istis aliquem perilis studiosisque juris quos adhibere in Consilium judicaturi soletis ? » — Une fois la formule délivrée, des questions de droit pouvaient donc encore se poser ; mais, à la différence du commis, le juré n’avait pas à consulter le magistrat : de son côté celui-ci n’eût pu donner une instruction à laquelle les parties eussent été étrangères. Du moins, le juré pouvait s'adresser aussi à un juriscons. titulaire du jus publ. resp. (Cfr. Krueger, Sources, p. 149. Cuq, Man., p. 52). — Rappr. p. ex. la consult. qu'en Egypte le juge délégué prend auprès du préfet lui-même (Girard, Textes, p. 897).

porte sa sentence selon la « formula promissa » (1). Rien de plus normal qu’une telle survivance, que cet enveloppement d’une matière nouvelle dans des formes antiques. C’est là une nouvelle application de la méthode conservatrice des Romains, — celle, à dire vrai, de tous les juristes futurs : peut-être aussi estelle une condition de l’ordre juridique, que Rome, presque seule, a su fonder. Ici vient toutefois s’y joindre la routine du praticien : en 349, il sera nécessaire d'adresser au Gouverneur de Phénicie une constitution pour abolir « jusqu’à la racine » les formulae juris devenues si obscures qu’elles sont de véritables pièges (2). Qu'il faille cependant, lors de la chute du juré privé, saluer l'avènement d’un nouvel esprit dans la procédure, le seul terme de cognitio, opposé parfois à celui de formula (3), semble le témoigner. Parler de cognitio n'est rien, tant que l’on n’a point dit qui s’en charge qui suscepit cognilionem, on peut dire aussi qui jus dicit,

(1) Vat. 312 : « Unde aditus præses prov. si de possessione te pulsum animadvertit, nec annus excessit ex interdicto unde vi, restitui te cum sua causa providebit, vel si hoc tempus finitum est, ad formulam promissam quasi nullas vires donationem habuisse dicatur, quæstione facti examinata, judicem præses provinciæ sentencia ferre curabit ». Cfr. Partsch, op. cit., p. 118- 119; Wlassak, p. 32, n. 48 ; Boyé, p. 297, 302. Rappr. en 286. Vat. 281 « pr. prov. ad vicem familiæ erciscundæ officium sententiæ suæ legibus temperabit », — Auparavant Phil. (3. 22), 8 et (4. 2), 4 en 247.

(2) Const et Const. (2 57), 1. — Boyé, p. 308 s.

(3) Cfr. pour les fidéic., n° 26. Cognitio qui s'oppose ici à formula, sera rapproché ailleurs de Jurisdictio, au sens large de l’ép. class.

bref celui qui a pouvoir de connaître, d’instruire. C’est marquer qu'il n’y a plus de procédure purement civile, que la solution des litiges entre particuliers est désormais dominée par le problème de la compétence, par un problème administratif. La matière de l’appel est propre à nous en persuader.

S III. — ZL’Appel de la sentence du Judex.

21. — La sentence du juré est par nature définitive. Par nature, disons-nous : si, pour l’époque impériale, d’assez nombreux auteurs (1) croient à un appel de la sentence des jurés, et tout spécialement dans les provinces, 1l est du moins notable qu’on ne songe pas à le faire remonter plus haut. L'appel serait né avec un état politique nouveau. C’est donc bien que le point de vue politique, d’où procède la distinction entre magistrature et judicature, doit commander aussi une distinction entre les actes respectifs de ces deux pouvoirs, distinction à laquelle l'introduction de l’appel marque une première atteinte. En soi, décret et sentence ne sont pas du même ordre. « Ge que le préteur, dit Celsus au second siècle, a ordonné ou défendu, un imperium contrarium le peut détruire et faire disparaître ;

(1) Cfr. notamment : Merkel, Ueber die Gesch. der Kl. Appell., 1883. Lecrivain, l'appel des Juges-Jurés au Haut Empire (Mél. d’Arch. et Hist. Ec.fr. R. VIII, 1888). Kipp, vo Appel. dans Pauly, Wiss., 1895. Perrot, l'appel dans la Procéd. de l’Ordo, 1907. En sens contr. Mommsen, Dr. Publ., V, p. 270. Girard, Man., p. 1068. Cuq, Man., p. 908.

il n’en va pas de même des sentences » (1). — Mais, distinction n’a jamais été séparation ; irréductibles l’une à l’autre, l’activité du magistrat et celle du Juge se complètent l’une l’autre. En particulier, l'acte par où le magistrat institue le juré relève de l’imperium, et si, comme en province, le judicium est imperio continens, du seul imperium. Dès lors, le magistrat doit pouvoir revenir sur son premier décret, tant du moins que la sentence n’est pas portée; il doit pouvoir défendre ce qu’il avait d’abord ordonné. Lui ou une Par majorve potestas usant de l’intercessio (2). Mais cette dernière éventualité n’est pas à retenir en province : Praetor cui nemo possit intercedere det quem velit judicem, dit Cicéron. Abstraction faite de l'intervention du

(1) Celsus, 25 Dig. (42. 1), 14 : « Quod jussit vetuitve prætor contrario imperio tollere et repetere licet ; de sententiis contra ». Nous suivons l’interprét. tradit. de ce texte (qui ne prouve pas absolument l'absence d'appel; Perrot, op. cit, p. 54). Mais M. Wlassak, Zudikat., p. 217-24, croit devoir attribuer aux compilat. les trois derniers mots.

(2) Paul, 13, Sab. (5. 1), 58 : « Judicium solvitur vetante eo, qui judicare jusserat, vel etiam eo qui majus imperium in eadem jurisdictione habet, vel etiam si ipse judex ejusdem imperii esse cœperit, cujus erat qui judicare jussit ». Cfr. Perrot, p. 20. — Pour Mommsen, les solutions de ce texte, bien que « sûrement » relatives au juge-commis, n’en sont pas moins applicables par analogie au juré (op. cit., III, p. 262, n. 1). Mais, ainsi que le montre M. Wlassak, ibid., p. 203, il n’y a pas de raison pour que Paul n'ait pas considéré ce dernier même. Le même auteur hésite d’ailleurs à voir dans le « vetante eo qui maj. imper. » une application de l’/ntercessio (p. 212). Ces mots concerneraient le Préteur Urbain, titulaire du droit de Judicare vetare en face des mag. municip.