OR FE LE

L'introduction de ce recours suppose donc que les raisons profondes auxquelles la procédure formulaire doit son existence se sont évanouies. Et sans doute, un texte de Julien nous l’a montré, il peut en être ainsi dès le second siècle, particulièrement en province. Mais alors ce même état d’esprit conseille une méthode plus simple : le magistrat qui veut se réserver un contrôle sur la sentence écartera le juré et commettra un Juge ; de la sentence de celui-ci il est normal d’admettre un appel (1). Bien plus l'appel, dès lors qu’il ne s’agit point d’un juge reçu du prince, est de l’essence de la commission (2).

(1) Pap. Justus, 1. De Const. (49. 1), 21, $ 1 : « Imperatores Anton. et Verus rescripserunt appellationes, quæ recte ad principem factæ sunt, omissis his, ad quos debuerunt fieri ex imo ordine, ad Præsides remitti. $ 1, lidem rescripserunt ab iudice quem a Præside provinciæ quis acceperat non recte appellatum esse, ideoque reverti eum ad præsidem debere ». On considère parfois le Judex acceptus a præside comme un juré (Merkel, Appell., p. 69 ; Perrot, Appel., p. 149). Les rescrits auraient eu pour but d’assurer la hiérarchisation définitive d’autorités jadis libres ; ils ne pourraient viser des cogniliones pour lesquelles l'appel fonctionne sans difficulté depuis Auguste. — Mais c'est au cours de la deuxième moitié du n° siècle que se dessine le mouvement substituant la Cognitio au Juré formul. D'où des solutions à donner, à rappeler tout au moins. En particulier, quel rôle reconnaître au prince, chef hiérarchique de tous les magistrats, mieux leur mandant (Cfr. Wlassak, Zudik., p. 80)? Nos rescrits veulent y répondre. — Ajouter que la règle indiquée est donnée encore dans des hypothèses où il s’agit sûrement de juge-commis. Cfr. Mod., 8 Reg. (49. 3), 3.

(2) Ulp, 1, de Appell. (49. 2), 1, $ 4 : « Interdum imperator ita solet judicem dare ne liceat ab eo provocare ut scio sæpissime a d. Marco iudices datos. An et alius possit ita judicem dare vide-

Ces considérations nous font croire que le texte suivant, où l’on a vu parfois une trace de l’appel de la sentence des jurés (1), se réfère aux juges-commis. « De même que l’on appellerait des judices, il est permis, dit Gaius, d'appeler de la sentence, inique envers l’une ou l’autre des parties, qu’a portée l'arbitre constitué afin de vérifier la solvabilité des cautions » (2). Judices, comment l'entendre ? Sans doute, nous avons reconnu qu'à maintes reprises ce terme doit, dans

bimus ? Et puto non posse ». « A la vérité cette manière de tourner court ne laisse pas d’être un peu suspecte. — Sur l’expression 2udex ab imp. datus, Wlassak, Zudikat., p. 66, n° 15. On peut penser que Marc-Aurèle écartait l’appel afin de se conformer aux habitudes des habitants de Rome et rapprocher son juge du juré (Gfr. Cuq, Conseil des Emp., p. 337).

(1) Cfr. Pernice, Arch. Giur., p. 146.

(2) Gaïus, 5, ad. E. P. (2. 8),9 : « Arbitro ad fidejussores probandos constituto, si in alterutram partem iniquum arbitrium videatur perinde ab eo atque a judicibus, appelare licet ». Le texte même est-il pur ? Fidejussores a été substitué à Sponsores. M. Perrot veut lire recuperatores au lieu de judices (op. cit., p. 85-86). — Mais, à le considérer comme pur, nous croyons que le rapprochement même effectué entre l'arbitre, à coup sûr commissaire du proconsul (Pernice, loc. cit.) et le judex est propre à révéler le sens de ce dernier terme. C’est parce que l'arbitre n’est qu’une variété parmi les Judices que l'appel aura lieu. Le raisonnement paraît moins solide, si l’on suppose que j'udex égale juré; on comprendrait plutôt la proposition inverse : l’appel se fera du juré, de même que l’on appelle de l’arbitre, de ce commis pour lequel la chose ne saurait faire doute. S'il ya un doute, il porterait, en présence d’un 7udex de cette catégorie, sur la nécessité d’un appel en forme. Cfr. Paul, De Appell. (49. 2), 2; mais l’on ne peut s’appuyer sur ce texte, dont M. Perrot a démontré l’interpol. (op. cüt., p. 91, n° 2).

Rés

l'Ad Edictum Provinciale se référer au juré, en raison des allusions certaines à la procédure formulaire que contient l’ouvrage. Est-ce à dire que le sens soit partout identique? Il est permis de penser que non; la chose est bien connue, en dépit de la finesse de leurs analyses, les jurisconsultes romains ne se sont point attachés à une terminologie rigoureuse : étant toujours près de la vie, cette vie que l’homme ne se donne pas mais reçoit, ils n’ont point songé à des définitions trop rigides, vite impuissantes à la contenir (1).

Aussi bien c’est un signe des temps que ce développement d’une telle datio judicis a Praeside avec appel, et faut-il préciser, appel au Praeses. La précision est le fait des empereurs (Marc Aurèle et Verus) : les plaideurs avaient coutume de s'adresser directement

(1) M. Perrot, op. cit., p. 118, invoque en outre Pap. 19, Resp. (49. 1), 23 pr. : « Ex consensu litigantium circa compromissum a præside provinciæ judice dato, victus potest provocare ». Il s'agirait d’un juré choisi d’un commun accord, mais sans qu’il y ait eu compromissum jure perfectum. Pap. étend à ce cas l’appel qui dans le principe fonctionnerait seulement en face d’un juré tiré au sort. Mais le magistrat a très bien pu désigner tel juge également désiré par les deux parties (non pas par une seule : Cfr. Call., 1, Quæst. (5. 1), 47); et pourtant ce juge n’en demeure pas moins un délégué; par là, la sentence aura d’ailleurs force de chose jugée, à la différence de celle de l'arbitre (cfr. suprà, p. 99, n. 1). Ce texte ne nous semble donc pas viser

nécessairement un juré. De fait, on le rapporte parfois à la

P. Extraord. (p. ex. Duquesne, Transl. Jud., p. 706, n° 2). Rapp. le « ex consensu judex minor datus » d'Ulp., 2 Disp. (42. 1), 57 où il doit s’agir d’un juge fonctionnaire et dont la solution diffère de celle de Call., 1, £d. mon. (4. 8), 4 relatif à arbitre sur compromis.

(recte) au prince. Tendance à certains égards naturelle et donc attitude d’autant plus remarquable de celui-c1. Naturelle au moins, dans les provinces impériales qui, du reste, sont peut-être seules en cause dans un reserit du second siècle parlant du Præses. En effet, dans les provinces du Sénat on ne peut guère hésiter sur la personne du commettant. À supposer une délégation de Juridiction par le proconsul à son légat, le premier qui pouvait autrefois se réserver de casser les décrets du second organisant des instances avec Jurés, recevra parecillement les appels qui sont faits des juges nommés par celui-ci (1). Mais le legatus Augusti des provinces impériales est vis-à-vis du prince dans une situation juridique assimilable à celle qu'a le legatus en face du proconsul. — Toutefois, 1l se peut qu’il y ait autre chose dans la pratique des plaideurs. Le juge commis tient la place du commettant. Il statue au nom de celui-ci; des rescrits d’Antonin (l’un d’eux peut être adressé à un proconsul) ne font-ils pas un devoir à qui donne un juge d'assumer l’exécution de la sentence portée par ce juge (2) ? Admettre donc un

(1) Cette solution est donnée à vrai dire par Venul, 2, De Off. Proc. (49. 3),2, pour les sentences qu’a portées le légat lui-même. Mais il est à croire qu'il en était de même de la sentence émanant du judex datus a legato. La règle générale qui figure sous le nom d’Ulp. (49. 3), 2, $ 1, doit être interpolée, comme le note Lenel. Pal. Ulp., n° 3.

(2) Ulp., 3. De Off. Cons. (42.1), 15, pr. : « A divo Pio rescriptum est magistratus populi romani ut judicum a se datorum vel arbitrorum sententiam exequantur, hi qui eos dederunt ». Cfr, Wlassak, Judik., p. 99, n. 43. Rapp. Call. 2, de Cogn. eod,

appel au Gouverneur quelqu'il soit du juge commis par lui médiatement ou immédiatement, n’est-ce point faire juger à deux reprises par le même juge la même affaire ? Entrant dans l'esprit administratif et hiérarchique du système, les populations s'adressent alors directement au prince, — que peut ètre déjà, ab initio, elles avaient pris soin de consulter. Par là elles témoignent qu’en lui seul elles voient le juge supérieur dont les sentences des autres juges ont besoin pour être vraiment des sentences ; et il leur tarde de le saisir. Elles vont au-devant de l'intervention impériale, à laquelle au n° siècle les gouverneurs eux-mêmes, nous le savons, s’empressent de déférer. — Or, ici encore, les empereurs ont le souci de la mesure. Il ne faut point omettre, disent-ils, ceux « ad quos debuerunt fieri (appellationes) ex imo ordine ». Jmus ordo, c’est le degré inférieur, celui du judex (1). L'idée administra-

lt., 31, pr. « pignoribus captis compellendi sunt debitores ad satifaciendum ex forma quam Cassio proconsuli d. Pius in hæc verba rescripsit. « His fatebuntur debere aut ex re judicata necesse habebunt reddere, tempus ad solvendum detur.., ».

(1) Judex datus, et peut-être aussi Juridiction municipale. Mais nous ne croyons pas que l’on puisse entendre l'expression « imus ordo » au sens de Sénat Municipal (Merkel, Appell., p. 85; Cfr. Perrot, op. cit., p.150, n. 1). Le terme imus souligne qu’il s’agit d’une échelle de grandeur établie entre objets de même ordre. En temps qu'assemblée (ordo), le Sénat d'une ville donnée n’est inférieur à nul autre. Si le gouverneur connaît en appel de ses décrets administratifs c’est seulement parce que juge d’un rang (ordo) supérieur. Ordo a ici le sens qu’on lui donne dans Ordo Senatorius, ordo equester. V. aussi magistratus cujuscunque ordinis. (Mod., 49. 3. 3). D'ailleurs, ne faudrait-il pas ab ordine, plutôt que ex ?

tive n’est certes pas répudiée. Mais on la manie de telle sorte que ce juge-commis, apte à rendre une sentence, la sienne à certains égards, inapte d'autre part à en assurer l’exécution, ne laisse pas de présenter quelque ressemblance extérieure avec le juré.

23. — Extérieure : le fond diffère du tout au tout, et la preuve en est la dissolution qui semble atteindre en province la notion de judicium imperio continens (1). Dans son traité de officio proconsulis, Ulpien ne note-t-il pas : Qil n’y a qu’un seul proconsulat et le bien de la province requiert la présence de quelqu'un auprès de qui les provinciaux puissent régler leurs différends. Le proconsul doit donc dire le droit jusqu’à l’arrivée de son successeur » (2); la magistrature, l’honor, attachée

(1) Cfr. à vrai dire Ulp., 51 Sab. (2. 1), 13, $ 1 : « Magistratus

autem (vel is qui in potestate aliqua sit utputa proconsul vel

prætor vel alii qui provincias regunt) judicare jubere co die, quo privati futuri essent, non possunt ». Mais le passage entre parenthèses est à peu près sûrement une glose (Eisele, Abhandl., p. 59). Ce texte peut dès lors se référer à un 7ud. imp. cont. urbain. M. Wlassak considère même qu'il s’agit d’un 7ud. legitim. urbain (Judikat., p. 71-74) : le mag. a fixé un délai expirant après sa mag. — M. Lenel, Z. S. St., 1922, p. 569 pense que le texte se borne à indiquer le motif liant le 7ud. imp. à la mag. (2) Ulp., 10 de Off. Proc. (1. 16), 10 pr. : « Meminisse oportebit usque adventum successoris omnia debere proconsulem agere,

cum sit unus proconsulatus et utilitas provinciæ exigat esse ali-.

quem, per quem negotia sua provinciales explicent. Ergo in adventum sucessoris debet jus dicere ». Noter qu’au contraire, le Gouv. de la Rép. s’abstenait le plus souvent, dans les derniers temps de leur charge : Cfr. Cic., ad. fam., III, 6. 4. « qui te forum Tarsi agere, statuere multa, decernere iudicare dicerent, cum posses jam suspicari tibi esse successum ; quæ ne ab iis

ee

à la personne qui en est revêtue, disparait devant la fonction naturellement perpétuelle. Aussi bien, si le magistrat passe, il se trouve auprès de lui des auxiliaires qui, eux, ne sont que fonctionnaires. « Præsidis provinciæ officiales, quia perpetuisunt.… » note quelque part Paul (1). C’est justement parmi ces officiales que le Praeses, lorsque le recours aux jurés ne se pratique

plus, choisit sans doute les juges à donner aux plai-

deurs. Or, quant à la durée d’une telle commission,

voici la règle : « Il est d'usage que les juges donnés par un Gouverneur subsistent même sous le successeur de ce dernier; qu'ils soient contraints de prononcer, et que leurs sentences reçoivent effet. (2) ». Dans ce cas, il

quidem fieri solerent, qui brevi tempore sibi succedi putarent » : rappr. IT, 8. 6. Ad. Att., V, 17. 6. — Aussi bien, les dispositions personnelles du Proconsul étaient d’une grande importance pour le sort des affaires : p. ex. Ad. Att., V, 21. 12 « rogat ut rem sic relinquam » ; V, 1.7. — Ad. fam., XI, 64. 1 : « ut agas eam rem nec relinquas hominem innocentem ad alicujus tui dissimilis quæstum ». — XII, 63. 2 : « etiam atque etiam ate peto ut quod habet in tua provincia negotii expedias ». — XIIT, 27. 3, à S. Sulp. : « Quidquid habent negotii des operam, quod commodo tuo fiat, ut te obtinente Achaiam conficiant ».

(1) Paul Sent., 2. 1. {a : « Præsidis provinciæ officiales, quia perpetui sunt, mutuam pecuniam dare et fenenbrem exercere possunt » (Mème règle ensuite pour le Præses : (12. 1), 34 au Dig. Noter d’ailleurs que la règle exprimée ici est contredite par Modestin, 10. Pandect. (12. 1), 33. — Sur les Officiales, cfr.

Cuq, Conseil, p. 471.

(2) Paul, 3 Resp. (5. 1), 49, $ 1 : « Judices a Præside dati solent etiam in tempus successorum ejus durare et Cogi pronunciare easque sententias servari. In eundem sensum etiam Scævola respondit ». [1 semble naturel de rattacher encore ce texte

n’est donc plus vrai de dire : « Si cessaverit potestas judex esse desinit (1) ». On le comprend, car ce n’est plus des notions de Potestas ou d’Imperium que de tels judicia procèdent. Au vrai, la chute du juré privé se double de celle, moins apparente mais réelle, du magistrat. Le gouverneur qui faisait acte de magistrat, tandis qu’il présidait à la désignation du juré fait lui-même acte de fonctionnaire lorsqu'il commet un subordonné : lui parti, le service n’en sera pas affecté. Il appartient à chacun des titulaires de la fonction de pourvoir aux besoins auxquels elle est destinée (2). Ainsi, le successeur s'assurera que le juge achève la mission commencée. Pareillement (et ce point semble-t-il, eût pu constituer une difficulté vis-à-vis de jurés) il connaîtra en appel de la sentence du juge commis par autrui. Ulpien l'enseigne : « C’est auprès de celui qui a donné le juge que l’appel doit être porté. Il faut l'entendre en ce sens que l’on pourra appeler même auprès de son successeur (3) ». De même que le changement de gou-

à la substitution du juge-commis au juré dans les prov., qui se produit dès la 2° moitié du n° siècle et est accomplie certainement quand Paul écrit ses lib. Resp. sous Alex. Sév. M. Wlassak (Iudikationsbef., p. 75 s.) le rattache à l'introduction de la proc. form. « étatisée ». M. Cuq, Man., p. 881, no 2 y voit une règle propre aux légats des prov. impér.

(4) Gaius d’Autun, n° 100.

(2) « Præses qui in eo loco jus repræsentat curæ habebit » (Alex. Sev., C. J., 3. 22. 1). — Cfr. Diocl. (411. 37), 2. (3) Ulp., 1. Appell. (49. 3), 1, pr. : « Quod dicitur eum appellari, qui dedit judicem, sic accipiendum est, ut et successor ejus possit appellari. Proinde et si præfectus Urbi judicem dederit,

verneur a cessé d'entraîner l’extinction du judicium commencé et d’obliger à en organiser un nouveau, de même l'instance d’appelnese présente en aucune façon comme un judicium distinct de la première procédure. On le voit bien quand Paul écrit : « Celui qui a été cité auprès du Tribunal supérieur (majus auditorium n’est point estimé contumace, s’il vient à abandonner la cause ({) ».

24. — Ainsi disparaît le fossé que le régime antérieur avait pour effet d'établir en matière civile entre décret et sentence. L’une et l’autre procèdent désormais d’une activité de même ordre. La sentence est devenue, pareille au décret, un acte administratif (2). Ajoutons aussitôt un acte administratif qui ne peut pas cependant ne pas présenter des caractères propres (3). Car la Res judicata requiert de toute facon, non seulement du côté des plaideurs mais du côté du juge, des conditions très précises. Tandis qu’ils s'appliquent à les déterminer, les juristes n’ont garde d'oublier, sauf à les transposer, les garanties découlant autrefois soit

vel prætorio ipse erit provocandus qui eum dederit judicem ». La mention du Præf. Urbi ne permet pas de douter qu'il soit question d’un commis (Wiassak, op. cit., p. 202, n° 47).

(4) Paul Sent., 1, 13 a 1 f : «Is qui ad majus auditorium vocatus est, si litem inchoatam deseruit, contumax non videtur ».

(2) Cfr. p. ex. Car. Car. Num., C. J. (7. 45), 6 : « Cum sententiam præsidis irritam esse dicis quod... nullum tibi ex his, quæ ab eo decreta sunt, præjudicium generandum esse constat ».

(3) Cfr. Wlassak, ludikat., p. 224-226, à propos de Cels. (42. 1), 14, auquel les compilateurs auraient justement ajouté pour ce motif « de sententiis contra ».

du seul jeu de la procédure, soit de l’initiative intelligente des titulaires de l’Zmperium. Il existe toujours un ordo judiciorum (1) qui n’est plus sans doute l’ordo républicain, avec répartition de la {âche entre magistrat et juré, mais un ensemble de conditions à défaut desquelles la sentence du gouverneur ou de son commis ne jouit point de l’Auctoritas rei judicatae (2). Il est

(1) Alex. Sev. (7. 45), 4, « Prolatam a præside sententiam contrà solitum judiciorum ordinem auctoritatem rei judicatæ non obtinere certum est » (230). D'où la difficulté d'interpréter une expression comme Jus ordinarium, au int siècle, et même avant (cfr. Wlassak, Zum ræm. prov., p. 9, n. 16, sur Frontin, p. 52). — M. Partsch, Schriftformel, p. 113 relève dans Ulp., 2, Off. Proc. (47. 1), 3, une trace du syst. formulaire, en raison de « ad jus ordinar. remittendus est »; nous croirions plutôt que jus ordin. correspond ici à un terme comme céiliter. En matière d’injures, ce n'est que depuis Caracalla qu’une option entre l’action prétor. et la poursuite extra ord. est ouverte. Auparavant, on ne pouvait dans certains cas agir qu’au criminel. Ainsi doit s'expliquer le nec cogendus erit in crimen subscribere ; Ulp. fait allusion à une réforme récente (Cfr. 47. T, loi 7, $ 6. Girard, Man., p- #11, n. 4. — Cuq, p. 561, note 1, in fine). — V. d’ailleurs Alex, C. J. (7.19), 1 ; on dit encore more judiciorum (Gord, 9. 2. 4). En revanche dans Ulp. 49 Sab. (50. 16), 178, $ 2, il est à croire que jus ordinarium vise la procéd. formul. — On parle ici d’une poursuite extra ordinem, car la quaestio, organisée sans doute par la Lex Cornelia, était étrangère aux prov. (Cfr. Girard, Mél. Gérardin, p. 283, n. 3).

(2) Assurément on a depuis longtemps l’idée que « pro utilitate publica rebus judicatis stare conveniat » (Décr. proc. de Sard. en 69 de J.-C. Girard, Textes, p. 181). Mais c’est dans une procéd. administrative sans la Zf. contest. contractuelle que cette notion peut recevoir son plein développement. Cfr. C. J. Anton. (5. 45), 2. Gord. (46.7), 3; (7. 57), 4; (3. 6), À et rappr. vis ret Judicatæ, Phil. (7. 57), 6; præscriptio ret jud. Sév. et Ant. CT 58), 1, etc... Diocl. (5.37), 15.

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d’abord des sentences inexistantes; puis d’une sentence inexistante il est possible de faire appel. Jusque-là, tant que l’on ne sait s’il y a jugement, tant que la voie de l’appel est ouverte, il n’y a point sententia indubitata (1).

Inexistence de la sentence : « Si quid est judicatum, habet suam auctoritatem, si est ut dixi judicatum » (2), dit, au cours du procès des foulons Modestin alors préfet des vigiles (244). — Il n’y aura pas Jugement quand la procédure a été violée soit par le Gouverneur même (3), soit par le judex datus qui a méconnu ses instructions (4). De même, si une disposition du droit a été expressément enfreinte (5). Dans tous ces cas, la

(1) Aussi Ulp. décide-t-il que le rescrit de Sév. et Carac. interdisant la transaction sur la res judicata s'applique seulement « cum de sententia indubitata quæ nullo remedio attemperari potest, transigitur » (43, Sab., 12. 16. 23. 1).

(2) Dans Girard, Textes, p. 904. Rappr. Diocl. (7. 45), T : « nec vox omnis judicis judicati continet auctoritatem, cum potestatem sententiæ certis finibus concludi... ».

(3) Phil. (7. 43), 5 où la sentence a été rendue « obrepticement » contre un absent suivant la règle des XII tables (1. 8). Cfr. toutefois sur ce dernier point, p. ex. Diocl. (7. 43), 8 et (7. 14), 5. — Car. Car. Num. (7. 45), 6.

(4) Alex. (7. 45), 3. Philip. (7. 43), 4. Cfr. la C. 3 ci-dessus. — Car. Car. Num. (7. 64), 6 : « ne ambages interpositæ provocationis ulterius negotium protrahant, pr. pr. superstitiosa appellatione submota ex integro inter vos Cognoscet ».

(5) Par un j'udex datus : Alex. (7. 64), 2; Cfr. Paul, 7. Sab. (24. 3), 17, $ 2. — Par le Præses Gord. (3. 6), 1. Car. Car. Num. (7. 64), 5. Au Dig. Pap. 4, Resp. (26. 2), 26, pr. Ulp., 2, opin. (49. 1), 12 : « .… eisque tunc proconsulem quod facere non debuit, consensisse, appellatio in re aperta supervacua est ». — Call. 3, Cogn. (42. 1), 32.

sentence tombe d'elle-même : elle n’a pas l'existence. Modestin l'écrit en tant que jurisconsulte, cette fois : un appel serait superflu (1), « superstitieux » disent des empereurs.

Comme aussi serait superflu un appel contre le décret par lequel un gouverneur aurait révoqué sa sentence ou celle de son prédécesseur (2). Semblable au juré d'autrefois, le juge administratif, juge-commis ou commettant même, a rempli son office, dès lors qu’il a porté une sentence : il ne lui appartient pas de la modifier après coup. Réserve faite de l'in integrum reslitutio, maintenue en matière civile (3) au profit de tout magistrat ancien ou nouveau, et qui peutatteindre

(1) Mod. De En. Cas. (49. 1), 19, qui pose la règle en général. Au liv. 1. Resp. l’idée contraire est cependant préconisée (42. 127:

(2) Cfr. Gord. (7. 50), 1. Paul, 3 Resp. (42. 1), 42, texte que M. Wlassak (p.226) confronte avec (42. 1), 62 attribué à Alfen. — Pour le gouverneur, l'intangibilité de sa sentence ne daterait donc que de la fin de l'ép. class. On peut rappr. cependant ce qui est dit, dès le début du mme siècle, de la sentence pénale : notamment Paul Sent. 1.13 a 1 c. Cfr. Diocl. (9. 47), 45.

(3) Lin integrum restitutio en mat. crim. est réservée au Prince. Paul Sent., 4. 9.1 et 4. 8. 22 « si per omnia in integrum indulgentia principali restituantur ». — 10 Sab. (28. 3), 6, $ 12. — Ulp. 1. Fid. (32), 1,$ 5 et 8 De Of. Proc. (48. 18), 1 $ 27. Call. 5, Cogn. (42. 1), 33 et (48. 19), 27 pr. — Mais il y a là une innovation ; les proconsuls restituaient ceux contre lesquels ils avaient porté condamnation, comme on le voit par Pline à Trajan, X, 56 (64). Sans doute, les Légats n’ont-ils Jamais eu ce droit : Zbid. « sicut mandatis tuis cautum est ne restituam abalio aut a me relegatos... » Au 11e siècle : nec pecuniariam sententiam suam revocare possit (præses), Ulp., 8, De Off. Proc. 48. 18. 4. 27.

toute sentence portée soit par lui-même, soit par un prédécesseur, soit par un minor magistratus (4). L'in integrum restitutio est, pour le mineur, ce qu’est l'appel pour les majeurs (2). L'appel est le recours par excellence, ouvert contre toute sentence (3) serait-ce une sentence prononçant l'in integrum restitutio (4). C’est aussi le recours suprême : même inique, une sentence du Gouverneur dont il n’a point été fait appel ne peut que subsister (5).

(1) Ulp. 11 Ed. (4. 4), 18 pr. Cfr. l’incomp. du Præses en face d’une sentence du Procurator Cæsaris : Anton. (2. 46 ou 47) c. I. Il existe pourtant, distincte de l’i. i. r. adversus privalos, une i. i. r. adversus fiscum, qui pourra être portée par le Procurator et le Præses conjointement (Alex. 2. 36 ou 37 c. 2); à cet égard rappr. Trajan à Pline X. 84 (88).

(2) Ulp., 2 De Off. Proc. (4. 4), 42. Cfr. supra, n° 14.

(3) Cas particulier pour le décret de nomination des tuteurs. L’excuse doit être invoquée dans le temps convenable; c’est seulement ensuite que, si elle a été écartée, on pourra faire appel Ulp. (49. 4), 1, $ 1 et 2 (Rescrit de Marc-Aur.). Diocl. (5. 62), 18.

(4) Scævola, 2, Dig. (4. 4), 39 : « Intra (utile tempus) restitutionis apud præsidem petierunt in int. restitutionem minores ; et de ætate sua probaverunt ; dicta pro ætate sententia adversarii, ut impedirent cognitionem præsidis, ad imperatorem appellarunt. Præses in eventum appellationis cætera cognitionis distulit ». Paul, 1. décret (4. 4), 38 pr.

(5) Val. et Gall. (10. 42 ou 41), 4 : « et tamen si iniqua esset, omissio a te appellationis auxilio necessario permanet ». — Cfr. Sév. et Ant. (5. 62), 3 en mat. de tutelle. Une i. i. r. par le prince, très exceptionnelle, demeure cependant possible : Ulp., 2,Ed. (4 4), 18, SL.

140 £vorurion px LA JURIDICTION CIVILE DU MAGISTRAT PROVINCIAL

$ IV. — Le retrait de la « potestas dandi judicis ».

R5.— Mais où il y a appel, il y a hiérarchie : judex, praeses, prince, tels sont les trois termes que nous connaissons (1). — Or, sur la fin du im siècle, deux modifications importantes, en rapport l’une avec l’autre, se produisent. D'une part, entre le prince, terme nécessaire, et le praeses, d’autres degrés s’interposent, car la tradition du gouverneur subordonné à nul autre qu'au prince s’évanouit. D’autre part, le praeses devient lui-même et personnellement judex en première instance : son propre tribunal constitue l’imus ordo. Car la prérogative antique du jus dandi judicis a succombé, elle aussi; ce second point doit seul être retenu pour l'instant.

L'usage, autorisé par les souvenirs classiques, de séparer le fait du droit, de renvoyer le premier à un judex, s’est perpétué d'autant plus que le Praeses dont les attributions sont multiples, ne saurait tout assurer lui-même. C’est pourtant à l’action personnelle qu'ils sont conviés parfois. Alexandre Sévère voulait que « ceux-là seulement fussent promus aux charges qui

(1) Ulp., 1, De Appell (49. 1), {, 8 3, où il est dit qu’une erreur dans le choix du juge d'appel ne nuit pas si l’on s’est adressé à un par vel major judex, présente surtout de l'intérêt à Rome où il y a concurrence de judices. De la procéd. par lettres dimissoires, rappr. la pratique de Pline en matière criminelle dans X. 59 (67); 84 (85). Cfr. Merkel, Appellat., p. 82.

Fa

les pourraient remplir par eux-mêmes, et non par l’intermédiaire d’assesseurs (1) ».

À la fin du ur° siècle, en 294, Dioclétien posera une règle formelle (2) : « Nous entendons que les Gouverneurs prennent connaissance de ces causes où jusqu’à présent ils donnaient des judices pedanei, parce qu'ils ne s’en pouvaient charger ». C’est seulement en raison de leurs occupationes publicae (d’ailleurs réduites alors ; infrà, n° 32) ou, dans le domaine judiciaire même, en raison du grand nombre des causes, qu'ils auront la potestas (plus loin, il est dit la licentia) judices dandi(3). 1H

(1) Lampride, Alex. Sev. 46 : « Assessoribus salaria inslituit, quamvis sæpe dixerit eos esse promovendos, qui per se rempublicam gerere possent, non per assessores ». À vrai dire, les assesseurs ne doivent pas être confondus avec le personnel subalterne d’où sont tirés les 7udices pedan. Mais la déclar. d'Alex. marque une tendance.

(2) Diocl. (3. 3), 2 : « Placet nobis præsides de his causis in quibus quod ipsi non possent cognoscere, antehac pedaneos judices dabant, notionis suæ examen adhibere, ita tamen ut, si vel per occupationes publicas vel propter causarum multitudinem omnia hujusmodi negotia non potuerint cognoscere judices dandi habeant potestatem. $ 1 (quod non ita accipi convenit, ut etiam in his causis, in quibus solebant ex officio suo cognoscere, dandi judices licentia permissam credatur; quod usque adeo in præsidum cognitione retinendum est, ut eorum judicia non deminuta videantur). Dum tamen de ingenuitate, super qua poterant et ante cognoscere et de libertinitate præsides ipsi dijudicent ».

(3) De fait divers textes de Diocl. sont relatifs aux Judices Pedanei ; not. la C. 3 (3. 3) où l’on insiste sur la nécessité pour les juges délégués de statuer en personne sans renvoi au Præses, texte daté généralement d’avril 294 et donc antérieur à la C. 2 d'août 294. Toutefois Mommsen préfère la date de 300. — V. aussi la C. 4 (3. 3) en 303. En tout cas, depuis 294, la dation de tels

faut remarquer ce dernier motif : la multitudo causarum. Auparavant, le gouverneur distinguait suivant la nature des causes. Il en est qu’il avait coutume (il eût pu, certes, agir autrement) de renvoyer comme eût fait le magistrat d'antan, à un juge. Pour d’autres, au contraire, il ne manquait pas de « cognoscere ex officio suo ». Or, Dioclétien ne reconnaît point ce criterium, ou plutôt il le reconnaît dans la mesure où il est propre, lui aussi, à écarter la datio judicis. Pour les causes de la seconde catégorie (celles qui touchent à l’état des personnes sont expressément rappelées), la datio judicis demeure impossible. Mais en outre, à l’avenir, elle est également interdite, sauf occupationes publicæ ou multitudo causarum, pour les causes de la première catégorie. — En vérité, ce texte, où l’on voyait autrefois, à tort, l’abrogation définitive du juré (1), n’en présente pas moins un haut intérêt historique : il marque la fin d’une tradition, profondément altérée sans doute, mais reconnaissable. Tout de même qu’une autre survivance classique, celle des formulæ juris a trouvé cinquante ans plus tard son terme dans une constitution impériale déjà signalée

(suprà).

juges repose sur une tolérance de l'empereur : leur rôle excep-

tionnel et modeste au Bas-Embpire est bien montré par Julien, 8.

CG. Th. (1. 16). 5 C. J. (3. 3) en 362; Cfr. Orelli, Znser., no 6431,

et, en général, Bethmann-Hollweg, II, p. 117 et suiv. Lécrivain,

Le Sénat romain depuis Dioclétien, Paris, 1888, p. 100 et suiv. (1) Cfr. Pernice, Arch. Giur., p. 147.