CHAPITRE IV

Que peuvent être ces causes dont parle Dioclétien et dans lesquelles le gouverneur prenait soin de « COgnoscere ex officio suo » ? Sans doute on rappellera les hypothèses fort anciennes, où le magistrat « interposait son autorité pour mettre fin à des controversiæ (suprä, n° 14). Ces moyens ont leur source dans l’?mperium et les conditions d’exercice s’en trouvent dans l’'Edit. — Mais, il y a plus, et Dioclétien a souligné les causes d’ingenuitas et de libertinitas. De fait, distinctes des questions auxquelles le magistrat investi dei la jurisdictio inter privatos a pourvu jure magistratus (1), il en est pour lesquelles une investiture spéciale de la Loi vis-à-vis de tel magistrat déterminé est intervenue.

Deux traits spécifient normalement de tels cas :

Tout d’abord, le magistrat en connaît personnellement et seul. Personnellement, car l'affaire requiert son propre examen, sa #o{io (2); elle ne souffre pas

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(2) L'expression notio, qui se trouve dans l’Ædit sur les appeis criminels, dont la date est discutée (Girard, Textes, p. 209 : ad principalem notionem), est récente au Dig. Elle apparaît dans les réponses des jurisconsultes de la deuxième moitié du ne siècle

14 ÉVOLUTION DE LA JURIDICTION CIVILE DU MAGISTRAT PROVINCIAL délégation (1). Seul : à supposer qu’elle revête un

à des consultations. Le jurisc., en présence non pas d’une question juridique mais d’un point que la seule appréciation des faits de l'espèce permet de résoudre se borne à dire : eum cujus notio est æstimalurum. 11 renvoie à celui devant qui l'affaire est pendante (juge ou magistrat suivant la nature de laffaire), et qui a les éléments pour en décider. Ainsi : € .… a qua ætate juvenes et in quam intelligi debeant? Marcellus repondit, quos verbis quæ proponerentur demonstrare voluerit testator, ad notionem ejus qui de ea re cogniturus esset, pertinere » (Marcell., Resp., 32, loi 69, $ 1. De même Scævola, Digest. 33. 4, loi 14; 34. 1, loi 15, $ 1 et loi 16, $ 1 ; 34. 3, loi 28, $ 3 ; 44. 7, loi 61, $ 1. V. aussi Paul, 2 Vis. 32, loi 78, $ 1). La nofto implique donc une activité propre, un examen personnel (Cf. Ulp., 2. 15, loi 8, $ 1 en mat. d’Aliments. — 42. 6, loi 4, $ 4 pour la Sep. Bon. — 43. 30, loi 3, $ 3, quest. d'état. — 42. 1. 59, $ 3. — rappr. 4. 2. 23, $ 3). Ce sens subsistera (p. ex. C. J., 3. 8. 1 ; 7. 64.3; 7.43. 4; 3. 22.9 ; 3. 3.2 : examen notionis suæ. Vat. 271, 293; rescrits visant la noio præsidalis ; ceux où le præses accommodabit notionem suam, etc.). En même temps, /4 nofio se dira de quiconque se trouve saisi, et par là l’acception peut en être plus large que celle de jurisdictio : « etiam ad eos pertineret qui jurisdictionem non habent sed habent de quavis alia causa notionem » (Ulp., 42. 1. 5 pr. Cfr. 50. #6. 199 pr.). — De là on passe aisément au sens de Compétence : dans les rescrits, la formule is cujus de ea re notio est est commode pour indiquer le juge auquel il appartient de statuer sans préciser davantage (p. ex. Com. ap. Call. 35. 3, loi 6. Anton. ap. Ulp., 36. 4, loi 5, $ 16. — C. J. Alex, 4.56. 2 : agatur causa apud eum cujus de ea re notio est. — V. aussi Ulp., 3. 6. 8 ; 48. 5. 2. 9). — Mais aussi la nofio exprimera quelquefois les limites précises de la compétence de tel fonctionnaire (p. ex. Ulp., 1. 12, loi 1, $ 4 ; 49. 4, loi 10, $ 1. — Marcien, 48. 16. 1.12; Hermog., 1. 18. 10 ; 49. 1. 26 ; Alex., 2. 36.2; Gord., 9. 20. 4 ; Theod. et Val. 12. 1. 16).

(1) Cfr. les textes cités suprà, p. 19, n. 5. Aussi le Proconsul ne devait-il pas pouvoir déléguer de telles matières ; cfr. en matière d'aliments Ulp., 5. de O. T. (2. 15), 8, $ 18 et rappr. ce qui est

caractère contentieux, magistrature et Judicature sont confondues, comme dans l’ordre administratif.

En second lieu, ce que la loi a conféré, la loi le peut retirer. Des variations sont donc susceptibles de se produire au cours du temps, dans la désignation du magistrat. Sous l'Empire, le choix porte le plus souvent sur les consuls, chefs de ladministration, ou sur des magistrats créés à cet effet. Une série de matières échappe ainsi et à l'ordo procédural et à la jurisdictio au sens étroit, celle des prêteurs judiciaires (1). En même temps, cesse la concordance établie plus haut entre l’activité judiciaire des prêteurs Urbain et Pérégrin d’une part, du Praeses de l’autre. Car, bien entendu, le second trait ne s’observe pas en province : le Præses qui d’ailleurs préside à l’administration comme à la Justice civile assure celle-ci tout entière, quels qu’en soient la source ou le mode.

L'intervention du législateur remonte à la République, dans un cas particulièrement important : la Datio tutelae. — Sous l'Empire elle se relève tout particulièrement dans les matières concernant l’état des person-

dit, en fait de jus gladii et de coercitio : Venul. 2. O. P. (4. 16), 11 ; Ulp., 1, O. P. eod. tit. 6 pr. — Const. C. J. (1. 35), 1. — Toutefois, une oratio Marci vint expressément accorder la datio tutelæ au legatus proconsulis (Lic. Ruff. 1, 16.15. Ulp., 26. 5, 4, $ 1). — Quant à la cognitio suspecti tutoris elle était considérée comme partie intégrante de la Jurisdictio : rescrit de Sév. et Ant. au proc. d'Afrique, visé par Ulpien, 35 ed. 26. 10, 1, $4 et Macer, 1, De O. Praes. (1. 21), 4.

(1) Sur le sens large pris par le mot Jurisdictio à l’époque classique, voir Cuq, Dictionn., h. vo.

nes. Nous devons considérer ces deux points, sauf à dire aussitôt un mot de fideicommis (1).

$ [. — Le fideicommis.

26. — Le fideicommis, cette disposition à cause de mort dont on abandonne le sort à la foi de qui la reçoit, prend à Rome une valeur juridique à partir d’Auguste et sur son ordre exprès (2). Plus tard, Claude affermit, dans la Ville, la compétence des magistrats, c'est-àdire des consuls et à côté d’eux, du préteur spécial qui de fideicommissis Cognoscit ou jus dicit (3). En même temps, l'institution pénètre en province : la délégation en est confiée au Gouverneur de chacune d’elles (4).

(1) D'autres hypothèses sont signalées dans Pernice, Arch. Giur., 1886, p. 134 et 135.

(2) Inst. Just., Il, 23, 1 : . Augustus … jussit consulibus auctoritatem suam one >; Cie. ou Arch. Giur., p- 130.

(3) Pap. 12, Quæst. (38. 2), 41 use de la première tournure. Mais Pomponius, Ench. (1. 2), 2, $ 32, de même Gaius, II, 278 avaient employé la seconde.

(4) Suétone Claud., 23 : « Jurisdictionem de fideicommissis quotannis et tantum in Urbe delegari magistratibus solitam, in perpetuum aëque etiam per provincias potestatibus demandavit ». Claude a institué à la vérité deux prét. fid. Mais Titus en supprima un (Pompon., loc. cit.). — Depuis Hadrien les pérégrins sont d’ailleurs incapables de recevoir des Fidéic. (Gaius, IT, 285). — Cfr. depuis le Sc. Pegasien, interv. du gouvern. pour forcer le fiduciaire à accepter l’héréd. Gaius, 17, Ed. Prov. (29. 4), 17, et Paul Sent. 4. 4. 2 où l’adition et restitution se fait per magistratus municipales ex aucloritate præsidis. — Type de Fid. par-

A Li ÉL è y

[l'est d’ailleurs notable que les constitutions déterminent ici la compétence non point d’après le forum domicilii mais d’après le forum rei sitæ : Ut ubi petatur fideicommissum ubi major pars hereditatis est (supra, p. 53, n°1). À la vérité des rescrits ont autorisé en faveur de l'héritier une Praescriptio fori (1).

Ainsi fondée sur la volonté du prince, c’est de lui que cette matière relève en définitive. Les divers magistrats, quel qu'ils soient et en province proconsuls autant que légats, agissent ici en délégués. Un appel de leurs sentences ne fait pas difficulté (2).

Aussi bien, la Procédure a la même nature en première instance et en appel. Le caractère « extraordinaire » qu’elle revêt dès l’origine a frappé les auteurs : à la petitio des legs par formule, ils opposent la persecutio des fideicommis ou encore la Cognitio qu’en font divers magistrats, consuls, préteur ou gouverneur (3)... — Une conséquence remarquable est la possibilité d’une sentence par défaut : en cas de fideicommis de

ticulier à certaines provinces (Afrique) dans Ulp., 2 Fid. (34. 1), 14, $3. 4

: Ulp., 6 Fid, (5. 1), 50 et Marcien, 8, Inst. h. t. 51, supra, nd.

(2) Marcellus, 15 Dig. (35. 1), 48 « et ita etiam Aurelius imp. Antoninus ad appellationem ex Germania judicavit », texte auquel se réfère Ulp., 23. Sab. (30), loi 49 pr. : sauf différence sur un détail. — Paul, 2 Décret (36. 1), loi 83 (81) : « Polycrates fideicommissum petierat et obtinuerat apud Aurelium Proculum proconsulem Achaiæ : appellatione facta, cum solum Phœbus egisset uovousoé victus est quia.… ».

(3) Gaïus, IL, 278-279. Ulp., 49 Sab. (50. 16), 178, $ 2. Ulp., Reg., XXV, 12. Supra, p. 120.

liberté, si l'héritier cité par le préteur se refuse à comparaître, celui-ci peut statuer au fond causa cognita ; dans le cas où il reconnaît que la liberté est due, tout se passe comme si l’affranchissement était effectué. Ainsi en décide le S. c. Rubrien (1).

S IL. — Le jus dandi tutorem.

2". — « La dation d’un tuteur, nous dit Ulpien, ne constitue un élément ni de l’imperium, n1 de la jurisdictio : elle appartient à celui-là seul qui nominativement a reçu cette attribution de la loi, d’un senatus consulte ou de la volonté du prince » (2). — Affirmation qui ne saurait surprendre : la tutelle, institution d'ordre familial, participant pendant longtemps du caractère de la potestas, devait paraître, en tant que telle, hors l'emprise du magistrat (suprà, n° 1). L'organisation au vi® siècle de Rome d’une tutelle dative, supplétive de

(4) Ulp., 5 Fid. (40. 5), 26, $ 7. Sur le caractère administratif de l'Evocatio a Prætore, cfr. Boyé, op. cu, p. 156 et s.; 19Let s.

(2) Ulp., 38. Sab. (26. 1),6, $ 2. Cette interprétation généralement donnée a eu besoin d’être défendue contre M. Wlassak aux yeux de qui la nomin. des tuteurs rentrait à l’origine dans les attributs du mag. super. La Lex Atilia aurait limité ce droit en appelant les tribuns à y participer. Ce que dit Gaius du {utor prætorius (1. 184) est invoqué en ce sens (Krit. Studien, 1884, p- 27 s.). Mais, observe M. Pernice (Arch. Giur., 1886, p. 118, n. 1), comment expliquer qu’une loi ait été nécessaire pour conférer, et cette fois sans restriction, ce même pouvoir au proconsul ? — Cfr. Leifer, p. 110-113.

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