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VUE D’ENSEMBLE DE LA MAGISTRATURE, SPÉCIALEMENT DE LA MAGISTRATURE EXERCÉE EN PROVINCE

4. — Que, sous l’angle historique, le droit romain soit le droit d’une cité, jus proprium civitatis, ouvert aux membres de cette Cité et à eux seuls (1) ; que, de

plus, dans ce droit, on ait de fort bonne heure prati-

quement distingué un droit public régissant la Res romana, un droit privé relatif aux intérêts particuliers (2), ce sont des points hors de conteste. À vrai

(1) C’est le point de vue auquel s’attache Gaius en ses Znst. Cf. I, 1 et 8. En ce sens, on peut dire que tout le Dr. rom. se présente comme un dr. publ. : la Patr. Pot. estun jus proprium civium roman. ; le dom. est ex jure quiril, ete. Mais le mot publicum a une acception plus spéciale, non toujours identique d’ailleurs. Cf. Gaius, 3 E. P. (50. 16), 16 : « publica appellatio in compluribus causis ad populum roman. respicit; civitates enim privatorum loco habentur ». Mais v. 4. E. P. (41.3), 9; Inst. IF, 41, etc. Au contraire, les Germains s’en sont tenus à la notion de race (Cf. Wlassak, Processgesetze, II, p. 129, n. 6).

(2) Avec la décadence de la Cité polit., ce point de vue prend la première place dans les exposés théoriques. Ulp. 1, /nst. (4.1), 1, $ 2 que suit Just., /nst. (1. 1), 4. Les praecepla civilia constituent le troisième élément du jus privatum, « tripartite » de tradition.

dire, la notion d'un droit public, conséquence de l’existence même de la Cité, parait s'être imposée d’abord, de sorte que la seconde ‘aurait été dégagée comme à son contact et par contraste (1). La chose se comprend : aux origines, une donnée quasi-unique et de portée unilatérale remplit, épuise ce que l’on pourrait appeler droit privé : la notion de potesias appartenant au Pater, sur tout ce qui compose, personnes ou biens, sa familia. Or, à côté de cette Potestas, la Cité Romaine, bien qu’issue de la fédération de gentes ellesmêmes groupements de familiæ, dresse une autre puissance (2), la puissance du Magistratus. Dès lors un droit public est né. Est magistrat, celui-là qui assume, dans une société d'hommes libres, les devoirs et les droits de l’autorité : commander, exiger obéissance. Par sa permanence et sa plénitude (3), la puissance reconnue au magistrat est comme la traduction concrète de l'accord de tous ceux qui composent la Cité; en face du magistratus, les autres citoyens sont des privati (4). Ils le sont, fussent-ils patres (5). De même

(1) Cf. par ex. Ulp. 36 Ed. (27. 8), 1, $ 9.

(2) Différente au moins par l’objet, sinon aussitôt par le mode d'exercice (Cf. de Visscher, Potestas et Cura, dans Mél. Perozzi, 1925, p. 400-406). De même que l’activité du citoyen est calquée sans doute, à l’origine, sur celle du membre de la gens ou ingénu. V. aussi Wenger, Aausgew u. Staatsgew. (Misc. Ehrle, 1924).

(3) C’est ce qui distingue la Mag. de la fonction extraordinaire pour l’érection de laquelle intervient chaque fois une décision du peuple. Momm., IV, p. 323.

(4) Pomp. Ench (1. 2), 2, 8 6 : « quis quoquo anno præesset privatis ».

(5) Fils de fam. et par suite n'ayant aucun esclave à affran-

que le magistrat est tel envers tous et jusqu’envers son pater (1). — De fait, traditionnellement, cette puissance du magistrat revêt une couleur populaire. Magistrat et peuple se complètent, mieux ils « se font » l’un l’autre. Ce qu'il faut entendre ainsi :

Tout d’abord, le peuple lui-même, organisme de l'Etat, ne se conçoit pas sans le magistrat. C’est sur la rogatio d’un magistrat ayant le jus cum populo vel plebe agendi (2) que, dans certaines conditions (3), le peuple porte ce generale jussum qu'est selon les comices la lex sive plebiscitum (4). C’est sur une telle rogatio qu'il élit les titulaires des diverses magistratures. —

chir, le Mag. est apte à prêter aux privali le concours nécessaire à leurs affranch. Ulp., 16. PI. (40. 2), 18 pr.

(1) Le père qui affranchit recourt à son fils mag. Ulp., 26. Sab., (1. 14), 1. Bien plus, le fils de fam. peut être donné lui-même auprès de lui-même en adopt. Paul, 4. Sab. (1. 7) 3, règle donnée pour le consul ou le Præses. V. aussi (1. 14), 2. En mat. content. Ulp., 4 Fid. (36. 4), 13,S 5. Quant à la mag. mun., si la responsabilité pécuniaire qu’elle peut entraîner ne saurait atteindre le Pater, celui-ci ne saurait non plus s’opposer à la désignation de son fils. Cf. Jul. ap. Ulp. (27. 8), 1, $ 17. Sév. ap. Call. (50. 4), 14, $ 4 ; Ulp. 2 Opin. eo. tit., 3, $5; Paul, 1, resp. (50. 1), 21. Réciproquement, la famille romaine a dû sans doute à la Potestas de n’être point absorbée par la Cité, comme il est arrivé parfois. Rappr. l’Antigone de Sophocle.

(2) Tous les magistrats ont du moins le jus contionem habendi.

(3) Surtout la Patrum Auctoritas, avec toute l'incertitude du terme Patres. Cf. en sens divers Cuq, Anc. Droit, p. 23 et 158. Mommsen, VII, p. 237. Willems, p. 181 et 183.

(4) Capito (publici privatique juris peritissimus) ap. Gell, X,20: Lex … est generale jussum populi aut plebis rogante magistratu ». Mais chaque magistrat, dans sa sphère d'action, peut porter aussi une Lex. Cfr. Mommsen, VI, 1, p. 355, n. 2.

Car, en retour, il ne saurait y avoir de magistral, certaines hypothèses à part (1), qu’à la suite d’un vote du peuple assemblé.

Traditionnellement aussi, deux termes sont en usage pour qualifier l’autorité du magistrat : imperium et potestas, celui-là plus technique, plus précis que celui-ci (2). Potestas pourra servir à qualifier les droits des privati : tels justement ceux des patres familias. D’autre part, qui a l’imperium ne peut pas ne pas avoir aussi la Potestas, mais la réciproque n’est point exacte (3). Au vrai, ce qui spécifie limperium,

(4) Mommsen, I, p. 10. Cic. De leg. Agr. 2, T. 17 cité ibid., p-7,n.4.

(2) Cfr. notamment Mommsen, Dr. Publ.,1, p. 7, Leinfer, Die Eïinheit des gewaligedank. Rosemberg dans Pauly-Wissowa, vo Zmperium (1916).

(3) L'Zmperium n’est que l'espèce; pofestas est le genre. Tandis que l'imperium est un, il ne peut y avoir qu'une infinité de Potestates. Quiconque peut faire quelque chose en a la pofestas. S'agit-il d’une faculté reconnue par la loi on le marque parfois en disant Jus potestasque (rappr. au contr. vis ac potestas, définition ancienne de la tutelle, 26, 1, 1 pr.), formule qui se rencontre tant pour les représentants de la Cité (jus potestas que sententiam dicendi : Lex Col. Jul. 65 : Lex Quinciia, etc.) que pour les particuliers (actions populaires : Lex Col. Jul. 126, 128, 130, 131 ; nuance peut-être à cet égard dans Lex Malacit 62, à rappr. 64. 67). V. de même Sc. de Asclepiade (Bruns, 41). Aqued. de Venafrum, etc. Dans le même sens, pofestas d'user des divers moyens qu'ouvre ledroit: p.ex. pot. denuntiandi(Lezx. Jul. Agr.); de faire causæ prob. (Gaius, 1. 29); Pot. abstinendi (Gai. 29. 2. 57); Pot. requirendi fugitivos (G. 6. 1. 2), etc. Potestas pour tel agent d'accomplir tel acte : pofestas (ou licentia) dandi judicis (CG. 3. 3. 2); pot. judicandi (3. 13), 1 ; interpretandi, Macer (49. 4), 4. Le Judex a aussi sa potestas. Cfr. Wlassak. ludikations bef.,

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