CHAPITRE PREMIER

SECTION I

Réduction du Domaine de sa Liberté contractuelle .

Sous le régime du Code Civil, l'accord des volontés permettait aux parties de fixer, comme elles l’entendaient, les modalités de leur Contrat. L'article 1134 nous dit, en effet, que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » et qu'elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise.

Cette liberté contractuelle, qui fait de toute convention une véritable loi, s’est revélée dang2reuse en matière de Société Anonyme. Celle-ci, en effet, diffère du simple contrat de Droit privé, qui n’initéresse généralement que les individus, dont il émane, car elle s'adresse à une épargne anonyme, qui est incapable de se protéger elle-même et dont on ne saurait se désintéresser, puisqu'elle met en jeu l’existence même de notre Economie,

Celle-ci est une Economie capitaliste, ce qui veut dire qu’elle repose sur le propriété privée des moyens de production, qui dans le cas des Sociétés Anonymes appartiennent à la masse de ses Actionnaires, donc en définitive aux épargnants. Défendre cet actionnaire anonyme contre sa propre faiblesse, c’est alors protéger l’Epargne, orienter son placement vers les affaires, favoriser leur financement et par contrecoup, l’essor de notre Economie.

C’est en poursuivant ce but, que notre législation a été conduite à limiter de plus en ‘plus le domaine de la liberté contractuelle en matière de Société Anonyme et ceci en multipliant les règles, dont le caractère obligatoire s'impose aux futurs associés.

Elle remédie par là à la ‘carence des volontés individuelles, qui se désintéressaient de plus en plus du contrat de Société, jusqu’à lui donner le caractère d’un véritable contrat d'adhésion.

Les parties n’en discutaient plus les clauses, car la grande majorité des Actionnaires se contentait d’adhérer à des statuts, dont elle n'avait qu'une connaissance superficielle, pour ne pas dire inexistante. Ceux-ci étaient l’œuvre d'une minorité active, appelée fondateurs, qui confectionnait à sa guise la loi

CR. à

Sociale sans se soucier de l'intérêt de la majorité des Actionnaires. La signature, qu’on lui abandonnait si facilement, formait sans doute le contrat, mais l’accord de volonté, qui en résultait, n’était qu’apparent, il ne cachait en réalité qu’un abandon de

de volontés. Ces fondateurs étaient alors trop tentés

d’abuser de la prépondérance de leur situation, au détriment bien entendu de l'épargne, qui leur faisait confiance. |

Une trop grande liberté contractuelle risque, en outre, en matière de Société Anonyme de paralyser la vie de l’Organisme, qui est issu du Contrat. Son existence est, en effet, en perpétuelle évolution, car les circonstances toujours changeantes, qui lui sont extérieures, conditionnent cependant son développement et lui imposent des changements continuels. S'il fallait s’en rapporter strictement aux règles contractuelles, qui subordonnent toute modification d’une convention au consentement unanime des parties, on risquerajit de se heurter en cette matière soit à une impossibilité, soit à des retards. Il faudrait réunir, à tout moment, les contractants, ce qui est très difficile étant donné leur nombre et leur éloignement, obtenir leur commun accord, icondition souvent irréalisable, si l’on considère qu'une partie des actions peut être détenue par une Société concurrente, qui pourrait alors s’en servir afin de faire échec à toute modification du contrat. Si ce dernier reste toujours nécessaire pour la fondation de la Société, Il doit s’effacer par la suite, afin de lui permettre de vivre d’une vie, qui lui est propre et de se développer suivant des! règles, qui lui sont spéciales.

La Société Anonyme, née du contrat, c’est-à-dire du libre accord de toutes les volontés, devient alors une Institution, qui s’en détache afin d’obéir à des prescriptions légalès, qui règlementent son fonctionnement. Ce passage du Contrat à l’Institution, constitue sans doute une atteinte supplémentaire au domaine de la liberté contractuelle, maïs surtout une atteinte nécessaire, que notre législation actuelle va consacrer pleinement.

Nous verrons. en effet dans la suite comment la loi du 16 Novembre 1940 organise le fonctionnement de la Société Anonyme en la dotant d’organjes spécialisés dans leurs fonctions et qu’elle régiemente d’une façon impérative. Ce caractère institutionnel, aw’elle confère ainsi au contrat de Société Anonyme, lui permet de mettre un terme à l’évolution regrettable, que cette forme de Société a subi dans la composition et le fonctionnement de ses rouages, donf l’étude fera l’objet de notre section, suivante.

SecTIoN II

Evolution dans la composition et le fonctionnement des rouages de la Société Anonyme

La Société Anonyme a connu une évolution continue, par suite de laquelle le pouvoir autrefois prépondérant de son Assemblée générale est passé en totalité entre les mains de son Conseil d’Administra:tion. Nous verrons dans cette section commient à pu

se réaliser une pareille évolution et'par quels moyens licites ou non, les membres du Conseil d’Administra.tion se sont assurés un pouvoir absplu sur la Société. Leurs procédés constituent sans doute des abus, car ils détournent généralement de sa véritable ‘fonction le, pouvoir, sur lequel ils s'appuient, nous en. parlerons néanmoins dans cette section, car ils ne sont en réalité pour leurs auteurs, que le moyen, frauduleux ou non de réaliser un abus final, qui fera l’objet de notre chapitre suivant. .

. $ 1. — VPrépondérance conférée à l’Assemblée générale par la législation du 24 juillet 1867.

La multiplicité des actions, leur dissémination dans le public, compliquent singulièrement le problème de la coopération des Actionnaires à la marche s0ciale. On ne peut cependant leur refuser cette prérogative, car la Société est un contrat permanent, qui résume à tout moment les volontés individuelles des Associés, et leur accord n’est possible, que si on leur permet de s’exprimer. Certe, le nombre des Actionnaires entrave fort l’expression de leurs volontés individuelles, le caractère anonyme ‘est un obstacle serieux poux leur accord, maïs derrière chaque action se trouve un individu, qui a le droit de] participer à la, marchie de la Société et on ne saurait l’en dépouiller sans créer par là une propriété oisive, vouée tôt au tard à la malice des escrocs.

Il est cependant impossible de faire participer la totalité des Actionnaires à l’administration de leur Société, sans en entraver le bon fonctionnement. Ce dernier pose len effet des problèmes à la fois

nombreux et délicats, dont la tbechnicité dépasse largement le domaine des connaissances d’un épargnant moyen et dont la résolution ne doit pas se faire attendre, car la marche des affaires $'en trouverait entravée. Il est donc nécessairq d’interposer entre la Direction de la Société et la masse des Actionnaires des hommes de métier, qui munis de leur confiance sont chargés d’administrer pour leur compte le patrimoine social.

Le législateur du 24 juillet 1867 a donc été conduit à créér des Assemblées, afin de permettre Actionnaires de délibérer et de désigner leurs Administrateuns, qui ne sont en définitive que leurs mandataires, chargés de l'exécution de leurs décisions, du contrôle permanent des affaires sociales avec les multiples fonctions qu'il entraîne. Ces mandataires étaient généralement nommés par les groupes les plus importants de la Société, dont ils représentaient la majorité à l’Assemblée générale, on comprend donc pourquoi la loi restait muette l!sur leur organisa- Lion, qui était entièrement soumise aux règles du mandat. 1

L'Actionnaire était avant tout un associé de l’Entreprise, cest à dire quelqu'un de lié à ses autres membres par un intérêt commun et qui désirait diriger le sort de ses placements. L'Administrateur, qu’il nommaib n'avait qu'un rôle secondaire à remplir celui d'un mandataire régulièrement surveillé par son mandant, auquel il devait des comptes annuels, qui faiaient l'objet d'un contrôle effectif de la part des Assemblées générales. Mais cet homme actif set prudent, désireux de faire des déplacements à la fois sûrs et rémunémaiteurs connut une évolution

psychologique, qui en fit progressivement un spéculateur paresseux, en quête de gains faciles et importants et se désintéressant presque totalement de la marche de l’Affaire. Son intérêt, devenu égoïste et à courte vue, ne correspondait plus à celui de la Société, car il ne voyait dans {son titre de propriété qu’une marchandise quelconque, qu'il s'agissait de vendre au plus haut cours et dont ‘on encaissait paresseusement les coupons. Il en était'arrivé à méconnaître les droits principaux de son titre: ‘ceux, qui lui donnent accès aux Assemblées générales, droits qu’il confiait à n'importe quel mandataire comme une chose ennuyeuse et sans importance, parce que sans valeur.

Cette catégorie d’Actionnaires ne fit qu'’augmenter, car l'épargne prudente 8e désintéressait peu à peu des valeurs à revenu variable, tout au moins elle tentait d'en réduire les risques par june ventilation toujours plus poussée de sas placements, mais la dissémination, qui en résultait, en rendait le contrôencore plus difficile. L’Actionnaire resté actif ise rendit compte de l’inefficacité de son effort, infime atome parmi ce monde constitué par l’Assemblée générale d’une grande Société, incapable de comprendre une marche sociale, dont la technicité le dépassait et dont il n'avait qu'un apperçu plus qu’insuffisant dans le rapport du Conseil, il ne pouvait qu’accepter les mesures soumises à son approbation, encaisser le bénéfice, qu’on voulait bien lui distribuer et accorder le quitus, qu’on lui demandait. Il ne lui restait plus qu'à placer toute sa confiance dans les dirigeants de l’Affaire où à multiplier le nombre de ses placements, afin d'en diviser les ris-

ques, mais il perdait à tout jamais l’espoir d'en diriger le cours.

$ 2.— Prépondérance prise par le Conseil d'Administration et Procédés dont il dispose à cette fin.

La Société Anonyme avait donc changé de mains, elle était passé au pouvoir quagi-discrétionnaire de ses Administrateurs, anciens serviteurs de l’Assemblée générale, ils y régnaient dorénavant en maîtres. Les mesures, que la loi du 24 juillet 1867 aivaient; édictées en vue d'assurer la protection de l'épargne devenaient donc illusoires, car le contrôle des Assemblées se hieurtait à la puissance absolue des Administrateurs.

M. H. Decugis nous révèle en ces termes la carence des Actionnaires ainsi que le pouvoir discrétionnaire, qui en résultait pour les Administrateurs : «les associés, nous dit-il, n’assistaient plus aux Assemblées, qui ne réunissaient pour la plupart du temps que quelques douzaines de porteurs de pouvoirs en blanc, après un incident de séance, soulevé au cours d’une Assemblée ordinaire délibérant avec un quorum très réduit, la révocation de tous les Administrateurs pouvait être prononcée soit directement, soit ‘sous la forme voilée d’un refus d'approbation de comptes, si un groupe possédait 13 à 14% du Capital ».

On voit donc, qu'il suffit aux) Administrateurs de posséder ou de représenter au maximum 15 % du capital, pour se trouver à l'abri de tout contrôle de la part des Assemblées générales et que l'avenir des

SI

Sociétés qu'ils dirigent se trouve ainsi livrée à une

minorité active, qui risque anonymement sous une responsabilité atténuée la majorité d’un Capital social.

Aussi les membres de ces Conseils d’Administra tion se sont-ils efforcés d'assurer leur position avantageuse par différents procédés leur permettant de représenter la majorité des Assemblées générales.

Contrôle par Emprunt ou par Achat. de titres:

Quand un groupe devenait inquiétant pour la majorité du Conseil au sein des Assemblées générales, celui-ci faisait acheter où empruntait un nombre de titres suffisant pour y rétablir sa situation majoritaire.

Afprès la tenue de l’Assemblée, il revendait les titres, dont il s'était porté acquéreur, en bénéficiant de la plus-value boursière qui résultait de la mise en distribution d’un dividende important, où bien il les rendaït tout simplement à leurs véritables propriétaires. On vit même certains Conseils financer pareil achat par la trésorerie de la Société et voter dans ses Assemblées ‘en qualité de mandataires 860ciaux. Ce self-contrôle qui en résultait à leur profit est abusif, car l’achat, dont ils se servent pour le réaliser. est détourné de son but, il est en outre illégal, car une Société ne peut acquérir une partie quelconque de ses titres, sans diminuer d’autant son Capital, ce qui est une modification statutaire nécessitant l'accord d'une Assemblée générale extraordinaire.

Tout ce qui a trait à l'usage des titres au porteur est en partie modifié par la loi du 28 février 1941 sur la négociation des actions de Sociétés.

Le bilan de la Société s’en trouve momentanément faussé dans l'évaluation de son Capital, car son chiffre n’enregistre pas la diminution qui résulte de la compensation immédiate entre la dette de la $Société envers ses Actionnaires et la partie de celle-ci, dont elle est devenue créancière par l’achat de ses propres titres. Or si l’on considère que le montant de ce Capital est un élément essentiel du crédit de la Société, élément qu’elle doit publier sur tous ses écrits. il nous paraît inadmissible d'admettre qu’on puisse le modifier à l’insu de tous ceux, qui ont intérêt à le connaître, même pour une période très limitée.

La Jurisprudence se montre donc hostile à l’emploi d’un pareil procédé en déclarant que, lorsque ce rachat doit «aboutir à réduire le Capital social affecté à la garantie des tiers », il devra être considéré comme nul,

Les termes, qu’elle emploie, laissent cependant 'supposer, que lorsque ce rachat ne doit pas aboutür à une réduction du Capital social, ce qui est généra.lement le cas, puisqu’ici l'intention du Conseil est est de revendre immédiatemient les titres après leur utilisation comme instrument de vote, l'opération doit être considérée comme valable. On ne saurait cependant admettre, que cette jurisprudence tolère un pareil mensonge entre le fait, qui est la réduction du Capital social et sa traduction comptable, qui n’en tient aucun compte, elle ne saurait en outre permettre que le bilan publie des chiffres inexacts, pendant une période, dont on ne saurait prévoir la fin, puisque celle-ci dépend surtout des réactions de

(1) Cass. Civ., 15 mars 1927, D. H. 1927, p. 255.

la spéculation, qui peuvent se révéler contraires aux prévisions du Conseil.

Il faut donc se rallier à l’avis du Journal des Nobaires du 5 avril 1941, qui s'élève contre ce mode de réduction du Capital social, dont il dénonce les méfaits en ces termes: « on se fait une idée des manœuvres frauduleuses, auxquelles peuvent donner lieu ce genre d'opérations. Ces sortes de rachats ne devraient pas être tolérées en raison des fraudes et des combinaisons qu’ils entraînent » ©.

Ce sont toujours les petits Actionnaires placés loin des coulisses, qui en font les frais. Le rachat en Bourse est sans doute moins critiquable, car le marché reste ouvert à tous, mais il est généralement faussé par les nouvelles tendancieuses et la propagande financière. Il affirme comme nous, que les «actions rachetées doivent être annulées » et que « la réduction du Capital doit en être la conséquence », il déclare même ce rachat « illégal et condamnable » bien qu’il figure au Bilan de la Société.

Cette jurisprudence vient d’être heureusement éclairée par un jugement du Tribunal de Commerce de la Seine, qui n’autorise pareil rachat, que lorsqu'il est prévu par une clause spéciale des statuts et porté au crédit d’un compte spécial de réserves alimenté par les bénéfices en vue de cette opération ®.

On ne peut alors reprocher au Conseil de modifier les statuts sans l’assentiment de l’Assemblée générale, car cette modification y est prévue. Quant au Bilan, il ne présente plus de divergence entre la va.-

(2) Journal des Notaires, 5 avril 1942, p. 252.

(3) Tribunal de Commerce Seine, 2 mai 1938, Gaz. Pal., 26 juillet 1938, affaire de la Société « Au Planteur de Caïffa ».

leur comptable de son capital et sa valeur réelle, puisque l’opération à été comptabilisée dans ‘son ensemble et qu’elle se traduit au Paissif par un poste spécial. De plus, les créanciers sociaux ne risquent plus de voir diminuer leur gage, le résultat de l’opéra.tion étant garanti par un compte de réserves prélevées sur les bénéfices.

L'opération sera sans doute connue par les Actionnaires consciencieux de la Société, c'est à dire par ceux qui en examinent régulièrement les documents comptables, mais comme ceux-ci constituent une minorité, qui se heurtera dans sa réclamation à la majorité des Assemblées générales, dont disposent à leur grè les membres du Conseil d'Administration, ce procédé continuera d'opérer au plus grand profit des Conseils d'Administration et au détriment bien entendu des bénéfices sociaux et en définitive des Actionnaires.

Contrôle par utilisation des pouvoirs en blanc, des reports, des titres déposés en gage, des ventes à rémhéré, etc. et réactions jurisprudentielles.

Les Administrateurs ont en outre sous la main le moyen de contrôler leur Société d’une façon plus efficace et moins incommode par l’utilisation à leur avantage, des pouvoirs en blanc dont ils disposent en qualité de mandataires sociaux. Le Conseil les distribue aux Actionnaires soit directement soit par l'entremise des banques, qui sont chargées de la gestion de leurs titres, en les priant de les lui retourner signés. Ils vont alors lui permettre de s'assurer de la majorité des Assemblées, il suffira à cette fin, d'y apposer le nom de l’un de ses membres ou pour plus

de précautions celui d’un ami, dont on rémunère discrètement l’obligeance.

Ces pouvoirs sont en effet de véritables procurations au porteur, qui confèrent à leurs bénéficiaires la qualité juridique de mandataires. L'objet: de ces procurations peut être plus ou moins étendu, on le limite généralement à l’ordre du jour de l’Agsemblée générale, qui est porté à la connaissance des Actionnaires. Ceux-ci peuvent en outre restreindre le pouvoir de leurs mandataires en: les obligeant de voter dans tel ou tel sens.

Dans la pratique cependant ils les accordent sans se soucier de l’orfire du jour, car ce dernier dans sa brièveté ne leur donne qu’une vision incomplète des délihérations, qui se produiront dans l’Assemblée et reste muet sur les incidents, qui pourront naître spontanément lors de sa tenue ainsi que sur les décisions, qu'ils imposeront.

Malgré ces critiques méritées, le système des pouvoirns en blanc continue de fonctionner légalement, car il répond, à une nécessité urgente: celle d’obtenir le quorum nécessaire pour la validité des Assemblées générales . Nous souhaitons donc, qu’une jurisprudence future vienne subordonner sa validité à un ordre du jour capable de mettre) les Actionnaires au courant des moindres incidents, qui seront susceptiibles d’être soulevés dans l’Assemblée à, la suite des critiques déjà formulées par certains Actionnaires.

(Cette restriction s'impose, car il est illogique d'admettre pour la validité d’une Assemblée un abandon

(4) Tribunal de Commerce Seine, 18 avril 1928, Quot. Jurid., 13 juin 1928 ; IBAUDRY-LACANTINERIE et WAHL, n° 421 ; HOUPIN et BosviEux, n° 1139, à

INF sr cu

48 LA SOCIËÈTÉ ANONYME

quusi-total de volonté de la partide ceux, qui doivent y prendre part, c’est alors dénaturer le rôle, que doivent jouer ces Assemblées au point de les réduire à une simple-façade permettant de voiler les manigances des quelquies Actionnaires actifs, qui les composent.

Les grandes Banques peuvent en outre servir de puissants intermédiaires dans le trafic des maijorités, elles disposent en effet d’une masse considérable de titres. dont elles assumient la gestion en qualité d'acheteurs à réméré, de dépositaires, de reporteurs et de créanciers gagistes.

Tous ces droits, qui se trouvent concentrés dans! leurs mains, leur procurent une puissance financière considérable, dont elles peuvent disposer au profit comme au détriment des Conseils d'Administration. Ces derniers n’ignorent nullement cette puissance, de laquelle dépend leur existence et dont ils recherchentNla sympathie par des propositions, qui satisfont peut être leurs intérêts réciproques mais en sacrifiant toutefois l'intérêt collectif de la Société.

Voilà pourquoi un arrêt de la Cour de Paris, rendu le 1er juin 1935, réagit énergiquement contre la mise en gage des actions d’une Société Anonyme, en déclarant qu'elle ne doit pas .« dépouiller leur propriétaire du droit de vote attaché au titre » et qu'il « appartient au Juge des Référés de nommer dans ce cas un sequestre chargé de recevoir les actions du créancier gagiste Gant l’Assemblée générale des Actionnaires » ®.

(8) Cour d'Appel de Paris, 1® juin 1935, Sirey, 1935, 2, 205.

Une pareille décision ne doit cependant rencontirer que de rares applications pratiques, elle suppose en effet une contestation entre le déposant et le dépositaire à propos de l’utilisation"de droit de vote, mais celle-ci risque d’être exceptionnelle. Dans la grande majorité des cas, en effet, la Banque obtiendra de son débiteur l'autorisation de le représenter aux Assemblées générales de la Société, et ceci d'autant plus facilement qu’il se désintéresse, le plus souvent de toute gestion sociale, ‘et qu’il n’a qu’un seul souci: celui d'obtenir le prêt, qu'il sollicite, le plus rapidement possible et aux méilleures conditions: Ces dernières considérations lui feront aisément sacrifier un droit, dont il ignore trop souvent l’importance et dans lequel ‘il fne voit que des tracas inutiles parce que sans rémunération. |

De son côté, la (Cour d'Appel de Liège, dont la; décision peut servir de \précédent à uotre Jurisprudence française, déclare entâchée de nullité « la vente fictive à réméré ‘en vue de permettre à l’acquéreur apparent de se lprésenter comme propriétaire d'actions, qui ne lui appartiennent, pas », elle porte ainsi atteinte aux pratiques antérieures, qui utilisent cette sorte de vente afin de permettre la négociation du droitide vote en dehors de celle du titre ®.

Mais il reste à prouver le caractère fictif de la vente en faisant ressortir sa coïncidence avec la tenue d’une Assemblée générale, l'emploi abusif des pouvoirs qu’elle a conférés à, l'acquéreur, la soudaïneté du rachat, que rien ne justifie, et ces preuves

(6) Liège, 8 décembre 1938, Sirey, 1939, 4, 10.

peuvent être rendues singulièrement difficiles, pour ne pas dire impossibles, car toutes les circonstances, qui les constituent, seront habilement utilisées par ses auteurs afin d'en dissimuler son véritable caractère. Rien ne les oblige d’ailleurs à employer cetta sorte de vente, les reports fréquents de titres, qui s'effectuent en Bourse, leur permettent d'en arriver au même résultat, ils peuvent également se passer les titres de la ‘main à la mair et faire disparaître après l'opération les documents, qui la garantissent.

Afin de gêner ce trafic un Décret du 29 Novembre 1939 est venu édicter des peines sévères contre ceux « qui se présentent comme propriétaires d’actions ou de coupons d’actions, qui ne leur appartiennent pas » et qui « ont|:pris part au vote dans une Assemblée générale, sans préjudice de tous dommages-intérêts, s’il y à lieu, envers la Société ou envers les tiers ». Ces pénalités sont en outre étendues à ceux « qui ont remis les actions pour en faire l’usage ci-dessus prévu ».

Ce décret ‘vient donc renforcer la répression du délit de « Création de majorité factice », prévu par le paragraphe 3 de l’article 13 de la loi du 24 Juillet 1867, qui punit ceux « qui se présentent comme propriétaires d'actions ou de coupons, qui ne leur appartiennent pas, et qui ont créé une majorité factice dans l’Assemblée générale », ainsi que ceux « qui ont remis les actions pour en faire un usage frauduleux ». |

En supprimant l’élément de majorité factice, dont la preuve s'était révélée ‘trop difficile à, apporter, il permet d'atteindre le délinquant soit dans sa simple

tentative, soit dans les ‘cas où la délibération s’est clôturée par l’unanimité des voix, ou ce qui est fréquent par une majorité suffisamment élevée pour être considérée comme obtenue en dehors :du trafic des voix ,

Dette législation ne en outre remédier aux lacunes que présentaient les délits «« d'abus de pouvoirs » et « d'usage abusif des voix dans les Assemblées ». L'application du Décret-loi du 8 août 1935, qui les réprime, engendre de nombreuses difficultés. On ne sait en effet, si l’on doit les étendre par analogie au cas de répartition de ces pouvoirs à un homme de paille, la loi restant muette à ce sujet et son caractère pénal ne permettant pas une pareille extension %, on ne ‘sait en outre comment apprécier le préjudice et si (l’on doit réprimer la simple tentative, même en cas d'échec.

Actuellement ces questions ne se posent plus, la répression est devenue plus rapide et plus complète.

En plus de ces délits, nos Tribunaux avaient coutume d’annuler les décisions, /qui étaient prises par des Assemblées, dont la :composition présentait un caractère factice ou frauduleux. C’est ainsi, qu’un arrêt de la Cour d'Appel de Paris, en date du 22 Juillet 1938, annule l’Ass blé générale des ‘Actionnaires de la, « Société des. Anciens Etablissements Diétrich et Cie de Lunéville » par suite des procédés dolosifs, qui avaient été mis en œuvre par son Conseil

(7) RoussEAU, n° 3.256 ; LYON-CAEN ET RENAULT, tome IT, n° 852; HoupiN et BosvieUx, tome IT, n° 1.198 ; PERCEROU, note, D. 1911, 1, 449 ; Paris, 4 juillet 1890, Rev. Soc., 71890, DS RIoMMINnovembre 1912, J. Soc., 1914, p. 370.

(8) En sens contraire, HOUPIN et BOSVIEUX : Supplément, 1937, p. 197.

co LA SOCIÉTÉ ANONYME

d'Administration dans le but d'obtenir une majorité favorable ©). é

Il avait fait voter, en l’occurence, des acquéreurs, fictifs d'actions appartenant :à une filiale de la Société, 1l avait également cédé aux votants des actions faisant l’objet d’un report, enfin les pouvoirs en blanc lui avaient permis de disposer de 112.570 actions sur 306.353 présentes ou représentées.

La Cour insiste tout particulièrement sur le fait que cette majorité avait été obtenue à l’aide de manœuvres frauduleuses, le vote «dans l’Assemblée des Actionnaires de personnes sans qualité pour y prendre part ne constituant pas une cause de nullité, lorsque « défalcation faite des suffrages émis irrégulièrement, il subsiste une majorité pour le maintien de ses décisions », elle ajoute en outre, qu’il doit en être autrement « lorsque les procédés employés pour obtenir le vote revêtent le caractère de manœuvres frauduleuses ». ;

Elle rejette l’argument, qui s'appuie sur l’emploi excessif des pouvoirs en blanc, car on doit y voir « une pratique courante utilisée pour faciliter l’obtention du quorum, que l'indifférence ou la négligeance des Actionnaires ne permettraient pas autrement de réunir, pratique, qui ne saurait pas en elle-même être critiquée » malgré les commissions élevées qu’elle entraîne au profit d'une Société amie ou complice (40.000 (francs en l'espèce) 40,

Mais la preuve de ces manœuvres frauduleuses

(9) Paris, 22 juillet 1938, D. 1939, II, p. 44 ; Cass. 20 juillet 1898, J. Soc., 1898, p. 491; J. des Not., 1938, p. 1033 ; Cass., 29 juin 1899. S. 99, 1, 409 ; Cass., 15 décembre 1913, S. 14, 1, 267.

(10) Dans le même sens, HoupiN et Bosvieux, Ge édition, M2 15!

> DE [s ÉVOLUTION DE LA SOCIÉTÉ ANONYME 23

restait fort délicate et la minorité lésée, qui devait la produire, risquait dans bien des cas de ne pouvoir le faire, c’est pourquoi de décret-loi du 29 Novembre 1939 est venu simplifier ;sa tâche, en la relevant des difficultés d’une pareille preuve. Il serait cependant inexact de croire, que ce Décrèt résoud d’une facon définitive la question de preuve, il ne fait en réalité que substituer à la preuve des manœuvres frauduleuses, rendue très difficile par son élément intentionnel, celle de la propriété fictive de ceux qui se présentent aux Assemblées pour y voter.

Or, il s’agit le plus souvent de titre au porteur. dont læ seule possession fait présumer la propriété, la preuve du contraire se heurtera donc dans ce cas à une présomption particulièrement lourde. Sans dou. te une certaine jurisprudence a-t-elle demandé au possesseur d’un titre au porteur de justifier son act quisition, mais ce n’est que dans les cas d’une action judiciaire, dans laquelle le propriétaire du titre au porteur figurait en qualité de demandeur et qui soulevait le problème de la recevabilité même de sa demande.

Certains magistrats ont cependant oublié de distinguer suivant la qualité de demandeur ou de défenseur du propriétaire incriminé et ils ont cru découvrir la preuve du caractère fictif de l’actionnaire dans son état 'd’insolvabilité ! ou de subordination par rapport à l'actionnaire présumé (?.

Cette fagon d'agir méconnaît totalement la présomption de l’article 2.279, qui ne peut être écartée,

11) Cass. Crim., 9 juin 1891. D. P. R, 1, 361.

( (12) Cass. Crim., 17 décembre 1894. D. P. 95, 1, 101 ; Rouen, 25 juillet 1912. J. Soc., 1913, p. 264.

que par la production d’une preuve contraire, encore faut-il qu’elle soit certaine et formelle, De nombreux Arrêts, par contre, reviennent sur la production de cette preuve , en admettant que la présomption de l’article 2.279 peut être détruite par l'effet de présomptions graves, précises et concordantes 4, D’ailieurs, la Jurisprudence tend à admettre la preuve par témoins ou par présomptions, quand la question révèle un délit possible commis ;jpar le possesseur du titre 5). Cette dernière attitude, qui facilite bien entendu la position du demandeur, résulte de ce que les tribunaux n’accordent le bénéfice de l'article 2.279 qu'aux personnes de bonne foi, or celle-ci peut se prouver par tous les moyens de droit commun G6).

En résumé, toute cette J M qui aboutit, soit à admettre la preuva par témoins ou par présomptions graves et concordantes, afin d’écarter la présomption légale de propriété dont jouit le possesseur d’un titre au porteur, soit à soumettre le bénéfice de cette présomption à la preuve de la bonne foi apportée par tous les moyens de droit commun, facilite la tâche du demandeur. Celle-ci reste néanmoins difficile car le défendeur peut répondre aux témoignages et présomptions mis en œuvre contre lui, par d’autres témoignages et d’autres présomptions, que le Tribunal appréciera avec d’au-

(13) Cass. Civ., 15 avril 1863. D. P.63, 1, 396 ; Req., 15 novembre 1881, D. P. 82, 1, 67 ; Pau, 1* avril 1890, D. P. 91, LR A

(14) Reg, 27 mars 1889, D. P. 90, 1, 418 ; Alger, 23 décembre 1895, MD/LP, 97,2, 1453:

(15) Pau, 28 mars 1885, D. P. 86, 2, 209 ; Req. 15 avril 1890, D. P. 91, 1, 388

(16) Nancy, 30 décembre 1891, D. P. 92, 2, 441 ; Req. 1 février 1893,, D. P. 94, 1,278.

tant plus d’indulgience, qu'ils s'appuient sur une situation juridique plus sûre (7,

$ 3. — Réaction législative: Réforme du sta-

tut des Commissaires aux Comptes (5),

Afin de remédier à cette omnipotence prise en fait par les membres du Conseil d'Administration et de protéger plus efficacement les Actionnaires contre leur propre désintéressement, le législateur fut amené à réformer le statut des Commissaires aux Comptes que la loi du 24 juillet 1867 avait institués comme des gardiens vigilants de la Société Anonyme.

Le Décret du 8 août, 1935 définit dans son article 4 Le rôle, que doivent remplir ces Commissaires IL institue une obligation pour les Assemblées générales ordinaires de désigner un ou plusieurs Commissaires aux Comptes chargés de vérifier les livres, la caisse, le portefeuille et les valeurs de la Société; de contrôler la régularité et la sincérité de ses inventaires et bilans, ainsi que l’exactitude des informations données sur les comptes, de la Société dans le rapport du Conseil d'Administration. Leur action de contrôle peut s'exercer à toute époque de l’année et en cas d'urgence, ils peuvent convoquer l’Assemblée générale des Actionnaires.

A la clôture de chaque exercice le Conseil d’Administration est tenu de leur remettre : l'inventaire, le compte de profits et pertes, le bilan ainsi que son rapport et ceci dans les quarante jours qui précèdent la tenue de l’Assemblée. Les Commissaires établissent à leur tour un rapport sur l'exécution de leur

(17) Paris, 9 août 1875, D. P. 77, 2, 56.

(18) MERCIER, Le Statut légal des Commissaires de Sociétés agréées par les Cours d'Appel. (Thèse, Aïx, 1941).

mandat, ainsi qu’un rapport distinct sur les opéra tions prévues à l’article 40 de la loi du 24 juillet 1867.

Après avoir ainsi défini la fonction de Commissaire aux Comptes, ce même Décret édicte certaines mesure destinées à donner plus de garanties à leur action. Il institue à cette fin certaines incompatibilités, qui découlent de leur parenté ou de leur alliance avec les Administrateurs, de leur état de subordination etc. il leur interdit dans ce même but de devenir Administrateurs ‘des Sociétés, qu’ils contrôlent, moins de cinq années après l'expiration. de leur mandat.

Enfin, il renforce encore ces garanties dans les Sociétés faisant appel à l'épargne publique par l’obligation de choisir l’un ‘d’entre eux sur une liste spéciale établie par une Commission siégeant au cheflieu de la Cour d'Appel et composée de personnagies importants, dont on ne saurait douter, ni de la compétence, ni de la moralité. Il défend en outre à ces Commissaires agréés ‘de remplir les fonctions d’Administrateurs, ce qui augmente encore leurs garanties d’intégrité.

Cette première réforme de 1935 fut complétée toujours dans le même sens par des décrets ultérieurs. Celui du 29 Juin 1936 modifié par le Décret du 12 Juin 1937, vient de fixer les conditions de capacité technique nécessaires pour remplir la fonction de Commissaire agréé. L’énumération Himitative, qu’il en donne, présente toute garantie au sujet de la! compétence de ces contrôleurs, ce seront des Experts comptables brevetés d'Etat, des anciens fonctionnaires ayant dix années de Service public et possédant les aptitudes nécessaires, etc.

Il institue en outre un recours, réglementé à son tour par un Décret du 30 Juillet 1937, devant une Commission supérieure nommée suivant une procédure particulière prévue au Décret du 23 Septembre 1937 et qui permet de soumettre les requérants à un examen préliminaire, afin de ne leur accorder satisfaction qu’en connaissance de cause. Nous signalons enfin un Décret du 31 Août 1937, qui autorise le Président du Tribunal de Commierce du Siège social à fixer le montant, de la rémunération des Commissaires agréés, afin de leur donner plus d’indépendance à l’égard des membres du Conseil.

Toute cette règlementation minutieuse :est certe louable dans le but qu’elle poursuit, elle permet ken effet de créer ‘un Statut des Commissaires aux Comptes, qui doit leur conférer une certaine indépendante vis-à-vis des Sociétés qu'ils contrôlent, leur donner les garanties morales et techniques indispensables à leur fonction et les soumettre à des sanctions particulièrement dures en cas de manquements à leurs devoirs.

Ces réformes sont donc théoriquemient excellentes, mais dans la pratique elles risquent d’être déformées par suite du climat, dans lequel elles sont amienées à fonctionner. Le Commissaire aux Comptes reste malgré tout un ami du Conseil, ami souvent trop complaisant, qui se contente généralement de déclarer les comptes exacts après un examen vraiement trop sommaire pour lui donner une vision bien nette de la marche sociale et qui signe le rapport, qui à été préparé à son intention pari'les Services de l’Entreprise, souvent même sans le discuter. La position de ces Commissaires aux Comptes ‘reste en outre

trop modeste comparativement à celle de nos puissants Administrateurs de Sociétés Anonymes, qu'ils sont chargés de contrôler.

L'objet de leur. contrôle nous semble trop vaste pour être effectif, et ceci tout particulièrement dans les grandes Sociétés ‘Anonymes, qui ont des succursales multiples nécessitant un système comptable très décentralisé, dont la communication des éléments au Siège social ne permet nullement la vérification de toutes les opérations et dans leurs moindres détails.

Les Commissaires aux Comptes prendront vite conscience de l’inefficacité pratique de leurs efforts et seront alors tentés de ‘se considérer comme de simples fonctionnaires, dont la responsabilité théoriquement lourde pourra pratiquement s’aliéger devant l'impossibilité du fait, dans laquelle il se trouvent, de contrôler d’une manière; absolue les moindres opérations comptables de la Société.

D'ailleurs, leur contrôle ne doit ‘porter que sur les comptes de la Société et non sur la gestion même de ses Administrateurs, ils sont sans doute tenus d’en signaler les manquements à, leurs devoirs, mais en dehors de cette obligation leur pouvoir s’efface devant celui du Conseil d'Administration, qui doit rester libre dans la gestion des affaires sociales. C’est là une grave lacune pour l'efficacité de leur contrôle, qui permet aux membres du Conseil d’orienter la direction des affaires de leur Société vers une politique économique, qui peut satisfaire des intérêts particuliers contraires à ceux de la Collectivité.