CHAPITRE PREMIER

Conseil d'Administration

SECTION [I

Utilité du Conseil d'Administration

Il existe de nombreuses Sociétés, qui ne connaissent point cet organe, elles sont\alors gérées par un Administrateur unique, dans lequel les Associés ont placé toute leur confiance et qui assume la direction des affaires sociales, sans être soumis à aucun contrôle.

Les Sociétés dont il s’agit, bien qu’elles soient anonymes, ont généralement un caractère familial très marqué. Ce sont pour la plupart de petites Affaires, qui n’ont pris La forme anonyme, que pour

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limiter la responsabilité de leurs Agsociés, qui désirent néanmoins pouvoir se retirer à tout moment de la Société sans se heurter dans ce retrait aux difficultés que l’on rencontre danis les Sociétés à Responsabilité limitée.

La confiance presque absolue qu’ils accordent à l’un d’entre eux, se trouve alors suffisamment justifée par la connaissance effective, qu’ils ont de sa moralité et de ses capacités, et cette liberté d’action, qu’ils lui concèdent, ne ressemble en rien à un abandon de pouvoir ou de contrôle. Il en résulte même une certaine unité dans la décision et dans son exécution, qui favorise la bonne marche de l’Affaire, celle-ci ne dépend que de la volonté d’un homme compétent totalement libéré des discussions aussi longues qu'inutiles de Conseils inoportuns.

Mais cette catégorie d'hommes, sur lesquels on peut compter sans limite est très restreintik, ella constitue même une exception, qu'il serait dangereux de généraliser sous peine de favoriser les nombreux abus, que nous avons précédemment exposés et contre lesquels le Projet Bender s’est élevé. De plus, il ne s’agit là que de petites Sociétés Anonymes, qui n’intéressent qu’une épargne très limitée et qui ne sauraient être comparés aux grands Organismes, qui sous la forme de Sociétés Anonymes drainent dans les rouages de notre Economie une Epargne nationale.

Le Conseil d'Administration devient alors indispensable pour donner plus de garanties aux Actionnaires, qui par suite de leur nombre et de leur éloignement ne sont pas à même de se connaître et ne

peuvent plus en connaissance de cause accorder leur entière confiance à un seul d’entre ‘eux.

Le volume des affaires prend de son côté une ampleur, qui ne saurait s’accomoder de l’activité d’un seul, car il dépasse largement les possibilités du cerveau humain. Le chef d’une de ces grandes Entreprises, quelles que soient ses capacités, ‘sa puissance de travail, ne saurait se passer de collaborateurs dont les conseils avisés doivent l'éclairer sur les nombreux points, qui sont en dehors de sa compétence, dont l’activité doit le décharger de la multiplicité des travaux, qui sans eux risqueraient de paralyser son action, la direction de l'Entreprise y gagnera donc plus de technicité et plus de dynamisme. |

Cette pluralité dans l'Administration crée en outre au ein même du Conseil un contrôle réciproque entre les membres qui le composent, contrôle, qui constitue à son tour une garantie supplémestaire de l'honnêteté de leur gestion. Un individu, isolé peut en keffet être tenté d’abuser de la confiance absolue dont il est trop facilement l’objet de la part de ses! associés, qui ne sont pas à même d'apprécier dans les Assemblées générales l'intégrité de sa gestion. Plusieurs individus au contraire hésiteront à se compromettre, dans la crainte que l’un d’entre eux ne vienne dévoiler à l’Assemblée toute tentative malhonnête dont la Société ferait les frais.

Le Conseil d'Administration renforce donc la protection des Actionnaires et donne à la direction des grandes Sociétés le dynamisme, qui leur convient, la

Société Anonyme ne saurait l’ignorer puisque sa forme convient de préférence aux grandes Entreprises et que le Capital dont elle dispose n’est que la propriété d’une quantité considérable d’épargnants.

SECTION II

Position adoptée par les Législations antérieures à la Loi du 16 Novembre 1940

L'ancienne Législation du 24 Juillet 1867 semble ignorer tous ces avantages, que présente le Conseil d'Administration, dont elle ne mentionne même pas l'existence. Elle se contente en effet de parler des Administrateurs de la Société, sans même en réglementer la fonction. L'esprit qui l'anime, est encore trop libéral pour imposer pareille organisation, il se contente donc de définir l’'Administrateur comme le mandataire des associés et les laisse entièrement libres de fixer les modalités de leurs mandats.

Il nous faut attendre le Décret du 8 Août 1935 pour voir un texte législatif consacrer officiellement l’expression de Conseil d'Administration. Ce retard nous parait d'autant plus étonnant, que depuis la loi du 24 Juiïllet 1867, la presque totalité des Sociétés Anonymes fonctionnait généralement sous l’autorité d’un Conseil composé de ses Administrateurs eb dont les Statuts avaient règlementé l’organisation. Ce terme est donc définitivement rentré dans le langage juridique, qui à du s'adapter après un long silence à cette invention de la pratique, mais on ne saurait

s’en féliciter, car ne n’est là qu’un médiocre progrès de vocabulaire, qui ne change ken rien à d’Administration de la Société Anonyme, que la loi de : 1867 confie toujours aussi laconiquement à « un ou plusieurs mandataires à temps », dont l’organisation s’est pourtant montrée assez souvent défectueuse.

Sæcrion III

Caractère obligatoire du Conseil d'Administration. dans la Législation du 16 Novembre 1940

La loi du 16 Novembre 1940 revient sur toutes ces réticences antérieures en décidant dans son article premier, que « la Société Anonymike est administrée par un Conseil d'Administration ».

Elle rend donc par là obligatoire un Organe, qui, nous l’avons vu, avait fait ses preuves dans la plupart des Sociétés Anonymes, tout en portant un coup mortel au régime antérieur de l’Administrateur unïique. À l'avenir l'Administration de toute Société devra être confiée à un Conseil composé d’un minimum de trois membres.

On à pu cependant critiquer cette interprétation. libérale que nous donnons de cet article premier, en lui reprochant de rendre obligatoire, ce qui dans la loi n’est qu’une simple constatation. Les termes, qui y sont employés, nous disent simplement que la Société Anonyme « est administrée » par un Conseil, et non pas qu’elle devra l’être, il existe donc une différence de terminologie dont il faut tenir compte.

Les auteurs de cette critique se proposent alors d’éclaircir la pensée du Législateur en lui donnant une expression nouvelle, il faudrait ajouter aux termes de l’article premier: «dans les cas où il en existe un » ce qui lui donnerait la valeur d’une pure supposition et permettrait dans les autres cas, que l'Administration de la Société puisse ne dépendre que d’un seul Administrateur.

Il est cependant trop facile d'enlever à un texte tout ce qui en fait 6a valeur, de le réduire à unke simple constatation, sous prétexte que le Législateur n’a pas su préciser sa pensée, alors qu’on néglige soi-même de la connaître. Il suffit de se reporter au projet de loi déposé par Monsieur Emile Bender devant le Sénat, le 12 Mars 1936, qui constitue l’antécédent de la législation actuelle) Son titre est assez significatif: « Plus d’Administrateur unique » et les raisons, qu’il nous en donne, sont suffisamment concluantes, pour établir la volonté du Législateur actuel, qui désire avant tout rendre obligatoire l’organisation de la fonction de décision en un Conseil et ceci afin d'empêcher à tout jamais la dictature d’un seul sur un patrimoine collectif.

La loi du 16 Novembre 1940 est en outre une loi qui organise le statut de la Société Anonyme, les termes dont elle se sert ne sauraient nous en faine douter, elle étend donc ses dispositions à toutes les Sociétés, qui ont adopté la forme anonyme, et tout particulièrement à celles dont les Statuts ne prévoient pas l’organisation de leur Administration en un Conseil, car elle poursuit le but d’assurer une

(1) Sénat, Documents Parlementaires, 1936, p. 148. \

plus grande protection de l’épargne, en remédiant à la carence des initiatives privées.

SECTION IV

Composition du Conseil d'Administration $ 1. Législation française antérieure.

La loi du 24 Juillet 1867 donnait aux Actionnaires dans son article 22 toute liberté pour la fixation du nombre de leurs Administrateurs. Celui-ci devait dans son esprit dépendre de la nature particulière des Affaires ainsi que de leur extension, varier suivant les Entreprises afin de s'adapter pour le mieux aux buts, qu’elles poursuivent.

Ce libéralisme avait sans doute du bon, mais il en résultait pratiquement, que la volonté arbitraire d’une minorité appelée « fondateurs » faisait généralement la loi de la Société et souvent au mieux de son intérêt personnel. Cette trop grande liberté sen: gendrait des abus, l'intérêt social passait trop facilement au second plan et l’organisation des Sociétés Anonymes présentait des anomalies tout à fait regrettables pour leur bon fonctionnement. Certaines orandes Entreprises étaient administrées par un seul mandataire, alors que d’autres bien moins importantes donnaïent à leurs Conseils une étendue, jque rien ne justifiait, si ce n’est l'esprit de népotismke de leurs dirigeants, qui gagnaient ainsi la sympathie de leurs amis ou des membres de leur propre famille.

De pareils procédés avaient bien entendu des ré-

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percussions néfastes sur la marche sociale, dont la masse anonyme des Actionnaires faisait généralement les frais. |

Aussi les pouvoirs publics ne pouvaïent se désintéresser de cette situation de fait, qui compromettait gravement le bon fonctionnement des Sociétés Anomymes, et laisser à l’égoïsmes des initiatives privées le soin de réformer ce grand, Organisme défectueux, qui intéresse la Collectivité entière. La Société Anonyme constitue en effet l’un des rouages essentiels de notre Economie, rouage privé sans ‘doute, mais qui utilise une Epargne nationale et qui dirige les forces productrices de notre pays. Il appartenait donc à notre Législateur de remédier aux défaillances de ses associés, car elles préjudiciaient aux intérêts ‘supérieurs de la Collectivité

$ 2. — Quelques Législations étrangères.

Les principes autoritaires d’une Economie dirigée avaient conduit le Droit allemand à réformer le Statut de ses Sociétés par Actions. Sa législation du 19 Septembre 1931, article 239 nouveau, vient limiter le nombre des membres de son Aufsicht-Rat à 30 personnes au plus et lui impose en outre un minimum de 3 membres ©.

(2) PIERRE BAUDOUIN-BUGNET, « La Nouvelle loi allemande sur les Sociétés par Actions » (Revue Générale de Droit Commercial, mai 1938) : « Le Conseil de Surveillance (Aufsicht-Rat) est lui- «même nommé par l'Assemblée générale (Generalversamm- « lung) pour une durée qui ne peut excéder cinq ans.

« {1 doit se composer au moins de trois membres et le nombre « de ceux-ci est fonction du capital social.

(Annales de Droit Commercial, 1937, p. 231) : « enfin le « nombre total des membres d’un Aufsicht-rat est limité à trente « au plus. »

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LE CONSBIL D’'ADMINISTRATION 71

Nous faisons remarquer en passant, que si nous confondons le Conseil de Surveillance allemand avec notre Conseil d'Administration, c’est parce qu il présente de nombreux points communs.

Le Législateur yougoslave s'inspire de ie réforme, quand il décide que les membres de son « Vorstand » (Conseil d'Administration) ne doivent pas excéder 15.

Enfin le projet de réforme belge, déposé par son rédacteur, Monsieur Jansens, le 5 Novembre 1936 à la Chambre des Représentants, prescrit en matière de Sociétés Anonymes un Collège de gestion composé de 2 Administrateurs délégués au moins, sans que ce mombre ne puisse dépasser 5.

Ces quelques législation étrangères nous montrent le désir, qu’elles ont ressenti, de limiter le nombre des membres de leurs Conseils d'Administration, afin d'éviter par là des abus que nous avons précédemment signalés dans la vie de nos Sociétés Anonymes françaises, abus qui ont également existé au-delà de nos frontières. Elles constituent en outre un antécédent pour la réforme actuelle.

$ 3. — Réformes do la Législation française.

En France, Monsieur Lesaché s’indignait en 1936 contre la puissance, qui était conférée aux Administrateurs de Sociétés Anonymes par la législation alors en vigueur et proclamaït en plein Sénat: qu’il fallait « apporter une limitation à leur puissance et mettre fin aux abus intolérables, qui se produisent dans leur Administration » ®.

(3) Sénat, Documents Parlementaires, 12 mars 1956.

Son Projet s’insurge contre cette « 'omnipotence d’un petit nombre d'hommes, qui gèrent sans contrôle et sans contre-poids et qui disposent d’un pouvoir quasi-discrétionnaire sur l’Economie du pays ». Il conclut que le meilleur moyen de remédier à cet arbitraire dans la composition des Conseils est « d’en fixer le nombre des Administrateurs d’une façon rationnelle en fonction de l’intérêt social et non des des considérations d’amitié ou de l'espoir de réciprocité dans d’autres Affaires ». Il proscrit en outre le régime de l’Administrateur unique, car celui qui met son Affaire en Société doit se pénétrer de l’idée, qu'il n’en n’est plus le maître absolu et qu'il doit en partager le pouvoir avec ses coassociés. Le Conseil d'Administration devait donc comprendre, pour répondre à tous ses besoins, un minimum de 3 membres et un maximum de 9, chiffre, qui lui paraissait suffisant pour que toutes les compétences y soient représentées et qui devait permettre, une répartition plus effective des responsabilités entre les différents Administrateurs.

Ce maximum fut porté à 12 par les lois du 18 Sepbtembre et du 16 Novembre 1940, avec une dérogation spéciale pour les Administrateurs prisonniers de guerre.

Il n’y aura pas lieu de tenir compte de ces derniers dans la fixation du maximum légal, et ils continuez ront à siéger au fur et à mesure de leur libération. dans les mêmes conditions que les autres membres. Ces dispositions qui découlent des paragraphes 2, 3 et 4 de l’article premier ne donnent lieu à aucune critique. Il est juste en effet de ‘maintenir dans les Congeils ceux, qui ont fait le sacrifice de leur

Liberté à la défense du pays et de les défendre contre toutes tentatives de la part de leurs confrères, tendant à profiter de leur absence afin ‘de maïntenir à leur détriment leur position dans le Conseil.

Ce souci d'équité risque cependant d’être éphémère, car au retour du dernier d’entre eux, l’Assemblée générale, qui devra procéder au renouvellement du Conseil, sera tentée de renouveler de préférence le mandat de ceux, qui sont resté effectivement en fonction, ce qui leur permet de connaître la situation actuelle de l’Affaire. |

Malgré cette critique, le législateur à fait preuve de sagesse en limitant ce statu-quo au retour du dernier Administrateur prisonnier, car on ne saurait leur permettre de se prévaloir de leur qualité, afin de faire échec à la limitation des membres du Conseil sans aller à l'encontre de l'intérêt même de la Société, qui doit leur rester superieur.

Le Conseil, nous dit la loi, « sera renouvelé dans sa totalité », on procèdera donc à une démission collective des anciens Administrateurs suivie de l’élection du nouveau Conseil.

Nous signalons que des difficultés de quorum pourront résulter du maintien de ces Administrateurs prisonniers, dans les Sociétés dont les Statuts prévoient un certain quorum pour la validité des décisions de leur Conseil. S'il faut les compter dans le calcul de ce quorum, ce dernier risque de n'être jamais atteint et d’entraver ainsi la marche de l’Affaire #.

(4) Journal des Notaires du 5 décembre 1940. article de M. Bosvieux : « L’éloignement forcé de certains membres, dont « le nombre compte toujours pour la formation du quorum, va

Nous leur conseillons donc de remédier au silence de la loi, et de désigner à cet effet des mandataires chargés de les représenter. Il sera en outre prudent de réunir une Assemblée générale ordinaire, qui décidera s’il y a lieu de , procéder à un pareil doublage ou bien s’il est préférable de modifier momentanément le jeu de ce quorum, afin de tenir compte des absents. On pourrait cependant reprocher à cette Assemblée l’irrégularité de sa convocation, qui provient de la décision d’un, Conseil incapable lui-même de décider, maïs celle-ci sera couverte par le vote même de l’Assemblée.

Cette fixation règlementaire du nombre des Administrateurs d’une Société Anonyme soulève à son tour de violentes critiques. Ce maximum de 12 membres peut en effet nous paraître considérable, quand. il s'applique à des Affaires de médiocre importance et permettre l'absorption d’une grande partie , de leurs bénéfices. Il peut au contraire se révéler trop restreint et paralyser l’action de certaines Sociétés, dont l'étendue et les ramifications multiplesi nécessitent une certaine décentralisation administrative. Celles-ci s’en trouveront gênées, tout particulièrement lorsque leur Capital social est important et qu’il se trouve réparti entre des groupes différents, dont le nombre excède le maximum légal et qui désirent tous être représentés au sein du Conseil.

« créer des difficultés. » L'auteur nous cite alors l'exemple d’un Conseil composé de trois membres dont deux sont prisonniers, et conclut : « Le membre restant devra demander à l'Assem- « blée générale d'élever, s’il y a lieu, le maximum statutaire ou « provoquer la désignation par le Tribunal de Commerce d’un « Administrateur provisoire. »

4 RSR

Ce genre de Sociétés est plus fréquent qu’on ne le suppose, de nombreuses Entreprises se constituent en effet sous la forme d’une Société : Anonyme pour faciliter leur groupement, il s’agit dans ce cas d’une véritable « Holding » économique. Vouloir limiter le nombre des sièges d’une pareille Société, c’est restreindre son développement, donc porter atteinte au but, qu’elle poursuit et en définitive à son existence même. Cette nouvelle législation aurait dû tenir compte de certains facteurs importants comme le montant du Capital social, là nature de l'Entreprise, le but qu’elle poursuit, bref de toutes les circonstances qui justifient le nombre des ‘Administra:teurs.

Cette fixation est sans doute une question de faits, peut-être trop complexe pour être résolue par .un texte règlementaire, maïs alors ce dernier! à le tort de ne pas en faire état et de ne pas prévoir des dérogations susceptibles d’être accordées par un Organisme économique spécialement compétent pour statuer sur ces questions.

Monsieur Lesaché déclare dans son rapport du 4 Février 1932, que le Conseil d'Administration doit pouvoir comprendre un nombre de membres tel, que toutes les compétences y soient représentées. .

En admettant même que ce maximum de 12 membres réponde à une pareille exigence, ce qui n’est qu’une pure supposition, nous nous permettons de rappeler au rédacteur du Projet Bender, qu'il exige de ses Administrateurs une collaboration constante à la marche sociale, qui doit se traduire par une surveillance vigilante exercée sur les personnes du

Président directeur général et de ses préposés . Limiter strictement leur nombre à 12, c’est risquer d'en faire des « surmenés », qui seront sans doute obligés de « s’en remettre dans leurs Affaires à des collaborateurs en lesquels ils devront placer une confiance absolue », ce qui d’après les propres termes de ce même rédacteur « s’est révélé à l'expérience plus d’une fois périlleux ». ;

La législation du 16 Novembre 1940, à donc le tort d'accroître l’activité des Administrateurs, d’augmenter la responsabilité qu’ils encourent en: cas de faillite sociale, et de réduire malgré cela leur nombre d’une façon vraiement trop catégorique, elle exprime par là des désirs contradictoires, que seule la souplesse du texte aurait su concilier. La conséquence d’un pareil système risque de conduire tout honnête homme, c’est à dire toute personne consciente de ses responsabilités, à se refuser dorénavant de remplir une fonction, qui l’oblige à ‘garantir par sa fortune personnelle une confiance presque forcée dans la gestion des employés de la Société, dont il ne saurait contrôler les moindres actes. L'idéal poursuivi par le législateur, ne doit pas lui faire oublier pour autant la réalité des faits, car tout heurt entre celle-ci et la prescription légale risque de la détourner de son véritable but et de livrer en ce cas

(6) Sénat, Documents Parlementaires, séance du 12 mars 1936, annexe 230 au Journal Officiel, 1936, p. 148.

« L'Administrateur doit administrer, il doit gérer car la loi « le rend responsable des fautes qu’il commet dans sa gestion, « on ne saurait limiter sa fonction au rôle d'un simple conseiller « technique intermittent... Il doit par des réunions periodiques « se faire tenir au courant de la marche des affaires sociales, « des incidents importants et, par l'organisation d'un contrôle

« effectif, veiller à la régularité des comptes de l’Administrateur « délégué. »

la Société Anonyme à des Administrateurs sans scrupules ou ne présentant aucune autre garantie, que celle de répondre aux conditions de: ja loi.

A notre avis, il vaudrait mieux se montrer moins exigeant sur cette question de nombre, mais plus intransigeant sur les qualités requises pour remplir la fonction d’Administrateur de Société Anonyme, Le Législateur devrait donc porter tous ses efforts dans ce sens, afin d'élaborer un statut nouveau de l’Administrateur, capable d’écarter de cette noble fonction les indignes et les incompétents, la question de leur nombre sera devenu sans importance quand le Corps auquel ils appartiendront présentera toute sécurité morale et intélectuelle (.

SEcTIoN V

Mesures prises par les Sociétés Anonymes constituées antérieurement à la Loi du 16 Novembre 1940 pour se conformer au nombre légal

Les Sociétés Anonymes, dont les Statuts prévoyaient un nombre d’Administrateurs différent de celui qui est prescrit par la loi du 16 Novembre 1940,

(6) Jean PERCEROU : Réforme du Droit des Sociétés par Actions (Annales de Droit Commercial, 1934-35, p. 198). « La bonne ges- « tion des Sociétés par Actions est une question de mœur£, de « moralité publique et de vigilance des épargnants intéressés « tout autant, sinon plus, qu’une question de législation. »

(Journal des Notaires, 5 avril 1941, p. 242) « aussi long- « temps que les consciences seront relâchées et que le profit sans « peine sera la règle au lieu d’être la rare exception... les nau-

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ont dû se conformer à ses dispositions avant le 31 Décembre 1940.

Celles, qui ne l’auraient pas fait avant cette date, risqueraient de voir annuler les délibérations de leur Conseil, par application de l’avant-dernier paragraphe de l’article 5. Ce diernier décide, en effet, que « toute délibération prise après l’expiration du délai prévu ci-dessus ou en contravention des dispositions de la présente loi, sera nulle de plein droit ».

Nous allons voir dans cette Section les différents cas, qui ont pu se produire et la façon légale de les résoudre.

$ 1. — Conseil comprenant moins de 3 membres-

Dans le cas où les Statuts de la Société prévoyaient moins de 3 Administrateurs, ceux qui étaient en fonction ont dû procéder à une fixation nouvelle de leur nombre, afin de le mettre en conformité avec le minimum légal. Il s'agissait sans doute d’une modification statutaire, qui ne saurait résulter que de la décision d’une Assemblée générale extraordinaire, mais le paragraphe 3 de l’article 5 déroge au droit commun de la loi du 24 Juillet 1867, en décidant que lorsque ces modifications sont « nécessaires », les Conseils sont autorisés d’y procéder eux-mêmies à la condition de soumettre leur décision à la ratification de la première Assemblée générale de la Société.

Ce caractère de nécessité, qui vient limiter l’appli-

« frageurs de l'épargne et les exploiteurs de tout acabit plus ou « moins en Cours évolueront à l’aise dans les plates-bandes des « lois sur les Sociétés. »

tion de cette dérogation est susceptible d’engeandrer des difficultés d'interprétation. Il se peut en effet que le Conseil d'Administration soit en fait composé de plus de 3 membres, bien que les Statuts prévoient un nombre minimum d’Administrateurs inférieur au minimum légal. Leur modification s'impose sans conteste, mais elle ne présente plus le caractère de nécessité, qui permet au Conseil de procéder immédiatement à sa réalisation, sans avoir à passer par le mécanisme compliqué d’une Assemblée générale. Leur nombre en effet, étant conforme au minimum légal, leurs décisions seront donc valables et permettront à la Société d’attendre la convocation de cette Assemblée générale, qui ne devra servir qu’à enregistrer dans les Statuts les modifications auxquelles ils auront procédé. S'il nous faut admettre le caractère d’ordre public de la législation du 16 novembre 1940, nous ne voyons pas quel intérêt il y aurait pour l’Organisme social d’en conclure, que dans la mesure où la décision du Conseil ne présenterait pas une nécessité absolue, il faudrait procéder à la réunion d’une Assemblée générale. De toute façon une pareille Assemblée devra connaître tôt ou tard la décision du Conseil, elle sera donc toujours à temps de la modifier lors de sa ratification.

Le mot nécessaire explique sans aucun doute l’urgence du délai institué par le paragraphe précédent, car le paragraphe 3 met à la disposition du Conseil une procédure rapide, capable de rémédier aux lenteurs des Assemblées générales encore accentuées en ces temps d'occupation, il serait cependant audacieux

’en déduire : que lorsque ces modifications ne seront plus nécessaires mais simplement utiles, la Société

devra essuyer les lenteurs d’une pareille convocation et ajourner les décisions de son Conseil, alors que le nombre qu’il propose ne peut que favoriser son bon fonctionnement. C’est aller, selons nous, à l’encontre de l'esprit, qui anime cet article et qui est d'accélérer et de faciliter cette modification dans l’intérêt même de la Société.

$ 2. Conseil comprenant plus de 12 mem.

bres-

Il aura dû dans ce cas ramener le nombre de ses membres à 12, afin de se conformer au maximun légal. S'il n’a pu obtenir le quorum statutairem'ent nécessaire pour la validité de ses délibérations, l’article 5 paragraphe 4 l’aura mis dans l’obligation de soumettre sa décision au Tribunal de Commerce statuant en référé. Mais que faut-il décider, quand le nombre statutaire des Administrateurs de la Société constitue dans sa fixation l’une des bases essentielles de son Contrat ?.Il est alors la cause de l'engagement de chacun des associés, qui n’ont accepté de rentrer dans la Société, qu’à la condition expresse d’y occuper un siège dans son Organe d'Administration !

Ce cas est celui de toute Société Anonyme servant à la réalisation d’une « Holding », chacun des différents groupes, qui la composent, n’ayant procédé à l’abandon de sa liberté qu’en contre-partie de la place, qui lui était assurée au sein de son Conseil, ce qui lui permettait de faire valoir ses droits. On aura pu, sans doute, y rémédier en augmentant le nombre des titres, qu’il est nécessaire de posséder pour être Administrateur, ce qui aura eu pour conséquence

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de réduire le nombre de leurs sièges, mais encore faut-il que la réduction opérée sur chacun de ces groupes n'ait pas eu pour aboutissant d’écarter l’un d’entre eux de toute participation au Conseil. Si pareil résultat devait se produire, les Sociétés en: question auraient dû convoquer une Assemblée générale extraordinaire, suivant les règles applicables aux Assemblées constitutives à charge de décider soit de la modification de leurs Statuts, soit de leur dissolution anticipée ou de leur changement de forme.

On ne saurait donc s'appuyer sur les dispositions de l’article 6, qui déclarent « abrogées les dispositions contraires à la présente loi » afin de donner au Conseil le pouvoir de procéder de lui-même à ces modifications, car ces dernières soulèvent une question de consentement, qui met en jeu l’existence même du Contrat de Société.

Il nous reste à voir les divers procédés. qui ont été employés par les Administrateurs afin de réduire leur nombre au maximum légal. Des démissions bénévoles auront pu se produire au sein même du Conseil, mais ce cas idéal ne pouvait être qu’exceptionnel, car il est naturel de supposer que les membres du Conseil désiraient y conserver leur place. On pouvait donc recourir dans ce cas à un système d’élimitation automatique, en décidant par exemple du départ de ceux dont le mandat était le plus ancien, des plus âgés ou des plus jeunes, de ceux qui par leur éloignement ou leur infirmité étaient entravés dans l'exercice de leur fonction.

Tout expéditif qu'il était, ce procédé n’en restait

82 j LA RÉFORME ACTUBLLE

pas moins arbitraire et risquait d’engendrer de nombreuses et sérieuses contestations. Il était donc préférable de convoquer rapidement une Assemblée générale, chargée de prendre connaissance de la démission collective du Conseil et de procéder soit elle-même à son remplacement ou de nommer à cette fin des arbitres qualifiés. De toutes façons la question devait être résolue avant le 31 Décembre 1940, sous peine d'exposer les décisions du Conseil irrégulier à une action en nullité. Or celle-ci est d'autant plus rigoureuse, que son caractère est absolu, celui qui s’en prévaut n’a donc pas à prouver le préjudice, qu’il peut subir de par la composition irrégulière du Conseil, il lui suffit de démontrer l’irrégularité tardive de sa composition, alors même que celle-ci serait couverte par une régularisation postérieure. .

Pareille mesure peut nous sembler excessive, car elle risque d’entraver le fonctionnement normal d’une Société sérieuse, qui par suite de circonstances exceptionnelles ne se serait pas mise en conformité avec la loi. Il nous faut cependant l’admettre, car les termes de l’article 5 l’édictent formellement et désirent par là, instituer une peine peut-être trop sévère, mais utile dans sa rigueur, puisqu'elle doit assurer à la nouvelle législation une application immédiate, donc éffectivie.

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SECTION VI

Rôle du Conseil d'Administration dans la Société Anonyme nouvelle

$ 1. — Conceptions de la fonction d’'Administrateur

Le rôle, que doit jouer tout Administrateur dans l’administration d’une Société Anonyme, dépend de l'importance que l’on attribue à sa fonction. Nous Signalons à ce sujet deux tendances opposées, qui ont inspiré tour à tour les différents législateurs dans les mesures, qu’ils ont prises pour la règlementation,de la fonction d'Administration des $Sociétés Anonymes.

L’une d’entre elles considère l’Administrateur comme un simple conseiller de l'Entreprise, qu’elle consulte d’une manière permanente pour les décisions importantes, qui surgissent dans son fonctionnement Nous trouvons par exemple un dédoublement du Conseil d'Administration dans la législation allemande du 19 septembre 1931, qui distingue les Administrateurs gérants de ceux qui patronent. Ces derniers, qui constituent la grande majorité du Conseil, se bornent à dicter la marche sociale dans ses grandes lignes, laissant aux autres les pouvoirs d'exécution et de contrôle, qui nécessitent une présence constante dans tous les rouages de l’Affaire. Débarassés d’une grande partie des soucis de l’administration courante, ils peuvent étendre le domaine de leurs connaissances sur tout ce qui peut intéresser de près ou de loin la marche sociale, élargir leur

influence afin d’en faire bénéficier les différentes Entreprises, dont ils constituent l’Organe du Conseil.

L'autre tendance élargit au contraire le rôle de lPAdministrateur, dont elle fait un contrôleur général de la Société chargé de la surveillance de tous ses rouages. En plus de cette fonction de contrôle, il doit assumer l'entière direction de l’Affaire en prenant toutes les décisions, qui s'imposent à son fonctionnement et qu'il fait exécuter par des agents nommés par lui aux postes de Direction.

$ 2. — Position du Législateur français.

Cette dernière conception est celle du Projet Bender, dont le rédacteur Monsieur Lesaché reprochaït wvivement aux anciens Administrateurs de Sociétés Amonymes leur manque d'activité, qu'il déclarait incompatible avec la fonction de contrôle et de gestion, qu’ils doivent assumer dans leurs Sociétés sous peine d'engager gravement leur responsabilité.

Le législateur actuel s'inspire sans aucun doute de cet antécédent législatif, quand il déclare dans son article premier, c’est à dire en tête de sa réforme, que la « Société Anonyme est administrée par un Conseil. ». Il souligne par là d’une façon évidente l’importance, qu’il donne au Conseil d’Administration dans la marche des Sociétés Anonymes. Les dispositions qu’il prend par la suite, afin de restreindre le nombre des sièges d’un même Conseil, de limiter le cumul des mandats d’'Administrateurs, d'augmenter leur responsabilité, nous démontrent suffisamment la haute idée qu'il s'en fait et qui ne doit différer en rien de celle du Projet dont il s'inspire.

LE CONSBIL D’ADMINISTRATION 89

L’Administrateur ne saurait donc en aucune façon se soustraire à une partie quelconque de ses obligations, afin de limiter sa responsabilité. Du moment qu’il accepte sa fonction, il se reconnaît par là capable de la remplir jusqu’au bout, et digne d’encourir tous les risques, qu’elle est susceptible de faire naître pour sa fortune personnelle. Un Arrêt de la Chambre des Requêtes du 3 Mars 1941, dont l’un des attendus constate : que les membres du Conseil d'Administration se reconnaïssent absolument incompétents pour assurer en l’absenñce de leur Président la direction de leur Société, semble adopter une position contraire, puisqu'il accède à leur demande, en décidant la nomination d’un Administrateur judiciaire chargé d’administrer ladite Société en attendant la délibération d’une Assemblée générale, qui doit statuer sur la situation ".

Nous ne savons que penser de ces Administrateurs, qui font un tel aveu de leur incompétence et qui désirent par là 8e soustraire à une partie de leur responsabilité ? Maïs ce qui nous étonne encore plus, c’est le silence de cette haute juridiction, qui oublie de leur rappeller les dispositions de la loi du 16 novembre 1940, qui lui permettent cependant d’annuler un pareil Conseil d'Administration au lieu de prêter main forte aux maneuvres de ces incapables, qui, après avoir touché leurs émoluements et même continuant de les percevoir, n’entendent pas assumer

(7) Cass. Req., 3 mars 1941. Sem. Jur., 17 mai 1942, n° 1861 ; Cass. Req., 16 février 1942, Sem. Jur., 16 février 1942 : « Mais « attendu que l’arrêt constate que les membres du Conseil d’ad- « ministration de la Société anonyme... se reconnaissent absolu- « ment incompétents pour assurer en l’absence du sieur Chaus- « son. le fonctionnement de la Société, sollicitaient eux-mêmes la « nomination d’un Administrateur provisoire... »

86 LA RÉFORME ACTUBLLE

les responsabilités inhérentes à leur fonction. Le seul procédé correct eut été à notre avis de procéder à une démission collective de ce Conseil, qui ne répond nullement aux exigences de sa fonction et de faire nommer par l’Assemblée générale de la Société des Administrateurs dignes de ce nom

Ce caractère prépondérant, que la législation du 16 Novembre 1940 confère au Conseil d’'Administration, connaît néanmoins certaines restrictions. Son rédacteur déclare en effet : que seul le Président ou le Directeur général sera chargé des fonctions de direction, qui seront interdites à tout autre membre du Conseil d'Administration, qu'il aura seul la faculté de nommer un Comité spécial, composé suivant son libre choix soit d’Administrateurs et de Directeurs, soit de Directeurs seulement, qu’il pourra charger de l'étude des questions, qu'il renverra à son examen. On pourrait être tenté de voir dans ce Comité un moyen bien simple, mis à la disposition du Président, afin de se passer des bons offices du Conseil pour les décisions susceptibles de provoquer l’opposition de ses membres. Vu sous cet angle le paragraphe 3 de l’article 2 confèrerait un pouvoir quasi-absolu au Président directeur

(8) Voir dans le même sens : HoupiN et BOSvIEUX, 7 édition, tome II, n° 1.032.

(9) ARTICLE 2 : « Le Président du Conseil d'administration « remplit les fonctions de Directeur général ou, à défaut, le « Directeur général remplit ces fonctions pour le compte et sous « la responsabilité du Président du Conseil d'administration.

« Aucun autre membre du Conseil d'Administration ne peut « être investi de fonctions de direction dans la Société.

« Toutefois, le Président peut nommer un Comité composé, « soit d'Administrateurs et de Directeurs de la Société, soit d’Administrateurs... Les membres de ce Comité sont chargés « d'étudier les questions que le Président renvoie à son examen. »

ce

général de l’Affaire et ceci au détriment de l’autorité du Conseil d'Administration. Il lui suffirait en effet de faire délibérer à la place des membres du Conseil les personnes, qui composent ce Comité, dont il est assuré de l’entière dévotion, pour l'excellente raison qu’il est le seul à pouvoir les désigner.

Cette fadon de voir se trouve même confirmée par la liberté, qui est donnée au Président, de nommer le Directeur général, qui devra le seconder dans ses attributions, ainsi que son successeur éventuel à la Présidence pour le cas où il ferait dans l’impossibilité d’en exercer lui-même les fonctions. N’admettre comme unique dérogation à ce pouvoir absolu de nomination, que le ca; où il serait dans « l'incapacité temporaire » d'émettre toutke volonté, n'est-ce pas amoindrir considérablement le rôle du Conseil et décider qu’en toute autre hypotèse le Président devra, être considéré comme le maître absolu de la Société ?

Or, si l’on considère les Administrateurs comme les véritables mandataires de l’Assemblée générale, c’est-à-dire de ceux qui possèdent le Capital social et le Président directeur général et ses directeurs comme des salariés de l’entreprise, il nous parraît évident que la conséquence d’un pareil système serait d'enlever au Capital la liberté de s’administrer luimême et ceci au profit des employés de la Société. Nous ne souscrivons nullement à une pareille argumentation, qui interprête faussement les dispositions de notre législation du 16 Novembre 1940, parce qu’elle ne tient aucun compte de l'esprit, qui l’anime et qui se trouve concrétisé dans le projet Bender.

Celui-ci désire avant tout protéger l’épargne con-

tre ceux, qui participent à la gestion des Sociétés sans « y exposer réellement leurs capitaux ». Sl concentre entre les mains du Président directeur général toute la direction de l’Affaire, c’est uniquement pour assurer « une meilleure exécution des décisions du Conseil d'Administration » et réaliser « une bonne gestion des affaires sociales » par l’accélération des mesures d'exécution et l’imputation facilitée des responsabilités. Le Président sera donc un personnage important de l’Entreprise, mais cette prépondérance ne sera que la contre-partie des avantages, que son activité doit apporter aux Actionnaires de la Société. Ces derniers les apprécieront toujours par l’intermédiaire du Conseil et pourront sans aucune restriction y mettre le Président en minorité ou provoquer, s’il y a lieu, sa démission par la démission collective des Administrateurs. Malgré tous ses pouvoirs, le Président reste toujours le mandataire du Conseil, dontil ne saurait se passer pour les décisions importantes de là marche sociale 4,

Quand au pouvoir qui lui est conféré par l’article 2, de nommer un Comité chargé d'étudier les questions, qu’il renvoie à son examien, il ne fait que consacrer une habitude antérieure, qui permettait à l’'Administrateur délégué de fixer définitivement les décisions urgentes ou complexes avant de les faire adopter en bloc par le Conseil, On ne saurait donc en conclure, que le Président se verrait autorisé par

(10) PAUL Pic (Semaine Juridique, 13 juillet 1941) : « La prési- « dence n'est plus une fonction honorifique, mais le Président « élu par le Conseil est désormais le chef véritable. Il assume « sous la direction du Conseil, qui l’a nommé et qui peut tou- « jours le relever de son mandat, la direction générale... »

(11) E. DEmonTÈs (Semaine Juridique du 21 novembre 1940) :

cette mesure à se passer de l’assentiment de la majorité des Administrateurs, sans porter atteinte à l'esprit même de cette loi, qui renforce la protection des Actionnaires et proscrit l’omnipotence abusive d’un seul ou d’une minorité sur un patrimoine collectif. HE

Le Conseil d'Administration reste donc l’organe essentiel de la décision et c’est ce qui justifie la responsabilité particulièrement lourde, qu'il encourt en cas de faillite sociale.

La position légale ! est bien nette, mais elle risque cependant d’être détournée par la pratique, qui fera.de ce Comité un Organe tendant à se substituer peu à peu au Conseil d'Administration. Le Président de la Société soumettra de plus en plus fréquemment à son examen, les questions qui nécessitent l'approbation du Conseil d'Administration. Cette facon de procéder lui permet non seulement d’économiser du temps, puisque les membres de ce Comité se trouvent à sa disposition immédiate, mais encore et surtout de connaître l'avis de personnes compétentes. ;

Les discussions se dérouleront donc au sein de ce Comité, elles se clôtureront par un rapport, qui sera soumis à lapprobation des membres du Conseil d’Administration. Ces derniers ne connjaîtront des affaires de la Société, que ce qui en est expliqué dans ce rapport, c’est-à-dire peu de chose, ils seront donc amenés à signer son contenu avec d'autant plus de

« Le Comité désigné par le Président n’est jamais qu’un rouage « d’études et de consultation.

« En bref, l’on peut dire que la prééminence appartient à « l'Administration, qui est investie du pouvoir, la direction « étant placée à un rang juridiquement subordonné, »

facilité, qu’ils auront une connaissance excessivement sommaire de la ‘marche sociale, et qu’ils seront naturellement influencés par la prépondérance de leurs collègues membres de ‘ce Comité de direction.

Mais cet abandon de signature est grave de conséquences, il signifie que le Conseil ne Sera plus un Organe de discussion et de décision, mais une simple formalité par laquelle ‘on devra passer pour rendre applicables les décisions du Comité de Direction. Il enlève donc au Administrateurs une grande partie de leurs pouvoirs de contrôle et de décision dans l'administration de la \Société Anonyme et ceci au profit d’un Comité de direction toujours plus puissant, donc en définitive au profit du Président luimême, qui le nomme.

Cette prépondérance de ‘fait peut en outre être confirmée par unelmodification des Statuts, par suite de laquelle le Conseil d'Administration délèguera une grande partie de ses pouvoirs au profit des membres de ce Comité ®?. !

(12) E. DEMONTÈS, « De la responsabilité du Président dans les Sociétés Anonymes » (Semaine Juridique du 21 décembre 1940), Doctrine n° 176, $ 10 (Fonctions et Pouvoirs du Président directeur général et des Administrateurs).

« N'y aurait-il pas conflit d'attribution entre le Conseil d'ad- « ministration et le Comité ?

« Il ne s’agit point d’attributions précisées par la loi, puis- « que celle-ci est muette. Mais comme les Statuts, eux aussi, « sont le plus souvent muets sur les attributions repectives du « Conseil d’administratioon et du Président, ne risque-t-on pas « de voir un Comité se substituer peu à peu au Conseil d’admi- « nistration ? En sorte que d’empiètements en empiètements, le « Conseil soit privé de toutes ses attributions et le Comité ait « pris sa place pour le plus grand dommage des intérêts de tous, « en raison de son absence de lien de droit direct avec les action- « naires.

« Le danger est grave, surtout s’il s’agit de Comités composés « exclusivement de directeurs. On pourrait ainsi priver pratique-

« ment les autres Administrateurs de leur droit de contrôle, « mais non de leur responsabilité légale, »

$ 3. — Interdiction pour un Administrateur d’exercer les fonctions ‘de Direction.

Si le législateur du 16 Novembre 1940 étend les attributions du Congeil d'Administration dans le senjs d’une administration plus effective de la Société et d’un contrôle exercé régulièrement sur ses agents d'exécution, il lui interdit cependant d’empiéter sur les fonctions de Direction qu’il concentre dans la main du Président directeur général. Cette interdiction résulte des dispositions du paragraphe ? de l’article 2, qui décident: qu’« aucun autre membre du Conseil d'Administration ne peut être investi de fonctions de Direction dans la Société. »

On a voulu par là établir une délimitation bien nette entre les fonctions de Direction et d’Adminiistration, afin de ‘les attribuer à deux catégories d'agents bien distincts, dans le but d'éviter les confusions ‘antérieures qui se produisaient du fait de leur exécution par une même personne.

Cette démarcation permet, en effet, de rechercher l’auteur de toute faute et d'apprécier le degré de sa, responsabilité. S'agit-il d’une faute commise dans la Direction, celle-ci entraîne automatiquement la responsabilité du Président, s'agit-il au contraire d’une erreur de décision, c’est alors le Conseil d’Administration qui en est responsable. Toute fonction: est donc rattachée à un Agent, qui doit en assumer toute la responsabilité, le législateur substitue donc par là à l’ancienne responsabilité solidaire, qui dissimulait derrière la masse des responsables les véritables fautifs, une responsabilité plus différenciée, donc meilleure. Cette interdiction pour tout Administra.-

teur de s’immiscer dans la Direction de la Société donne en outre plus d'indépendance aux membres du Conseil, car toute subordination dans la Direction au Président directeur général vient lier l’Administrateur dans sa fonction de contrôle, ces deux situations contradictoires ne pouvant se concilier si ce n’est au détrimment de l’une d’entre elles 4,

Il est difficile, en effet, d’être à la fois subordonné dans la Direction et supérieur dans son contrôle, cela doit nécessairemient gêner soit le Président directeur général, soit l’Administrateur dans l’exercice de leurs fonctions respectives. C’est pourquoi nous rejettons toutes les interprétations, qui s'appuient sur le caractère même de la fonction de Direction et en particulier celle qui distingue entre les fonctions de Direction générale conférant, à leur auteur la qualité de représentant juridique de la Société et celles de Directeurs techniques, fonctions subalternes, qui ne leur confère que le pouvoir d'exécuter les ordres reçus 4#.

(13) PAUL ESMEIN, « Administration des Sociétés Anonymes d'après la Loi du 16 novembre 1940 » (Gazette du Palais, décembre 1940, 2e semestre, Doctrine, p. 93).

« Le fait qu'il ait prise sur lui comme membre du Conseil et « qu’inversement le Directeur général ait prise sur lui en tant

« que son subordonné, peut risquer de fausser le jeu de l’orga- « nisme social. »

(14) E. DEMONTÈS (Semaine Juridique du 21 décembre 1940, n° 176) : « Les fonctions de Direction dont parle la loi ne peu- « vent être que celles de Direction générale, c'est-à-dire de repré- « sentant juridique de la Société, et non celles de Directeur « technique, qui ne sont que des fonctions subalternes.

« Il en est autant du Directeur général, puisqu'il n’exerce pas « des fonctions dans la Société en son nom personnel, il n'exerce « que des fonctions de mandataire du Président, c’est-à-dire de « la direction au nom de laquelle il agit. »

PAUL ESMEIN (Gazette du Palais, 1940, Doctrine, p. 91) : « Cer- « tains commentateurs regrettant que des chefs de services expé- « rimentés ne puissent plus être appelés au Conseil, où leurs

Cette diférentiation permettrait sans doute à certains Administrateurs de participer activemient à la marche sociale, de faire bénéficier la Société de leur valeur technique, d'apprécier peut-être avec plus de compétence les vues du Directeur général, mais indépendamment de la subtilité, qu’elle demande, et des difficultés qu'elle risque d’engendrer, elle créerait une étroite dépendance entre ce Directeur de seconde zone et son supérieur hiérarchique au préjudice de son contrôle. On pourrait craindre également qu’une bienveillance exagérée du Président ne l’incite à rémunérer trop largement certains employés sans compétence et sans utilité, mais dont la reconnaissance lui assurerait la majorité du Conseil.

Nous rejettons de même l'interprétation proposée par Messieurs Jean Michel et Paul Esmeïin, qui s’appuient sur des considérations grammaticales afin de permettre à un Administrateur de remplir les fonctions de Directeur général 4%. Nous reconnaïssons certes l’imperfection de cette loi, ce manque de précision dans l'expression de sa pensée, qui en obscurcit le sens. On ne sait en effet, si le mot « autre » employé dans le paragraphe 2, signifie autre que le Président, ou autre que le Président et le Directeur distinct du Président.

D'ailleurs le paragraphe 3 de ce même article, qui oppose les Administrateurs aux Directeurs, nous conduit à croire que dans celui qui le précède la termi-

« avis sont utiles, ont proposé de n'’entendre par fonctions de « direction, que celles comportant le droit de prendre des déci- « sions, qui ne sont pas de simples mesures d'exécution. »

(15) Jean Micer, « Commentaires sur la Loi du 16 novembre 1940 » (Gazette du Palais, 1940, Doctrine, 2e semestre, p. 73). Paul ESMEIN (Gazette du Palais, 1940, Doctrine, p. 91).

nologie est la même, ce qui revient à dire que le Directeur général pourrait être choisi parmi les Administrateurs. La Société éprouverait cependant un préjudice incontestable, du fait de la nomination d’un second Administrateur aux fonctions de Direction! N'oublions pas, que le Directeur général doit rester avant tout le subordonné du Président, qui le nomme, et dont il est le seul responsable, l’autorité du Président sur son Directeur général, dont on ne saurait nier ni les fondements ni l'utilité, en serait alors singulièrement amoindrie et dans les Conseils composés de trois membres, un Président trop bienveillant serait en outre assuré de la majorité. Le Conseil d'Administration cesserait donc d'exercer sur la direction sociale le pouvoir de contrôle, que lui confère son droit de révocation et qui constitue l’une des pièces maîtresses du système protecteur des Sociétés Anonymes.

On pourrait cependant reprocher à cet article 2 d’écarter de l’Administration certains membres de la Direction, dont la présence au Conseil ferait bénéficier ses décisions de leurs compétences techniques et de priver la Société Anonyme du moyen, dont elle disposait auparavant, de s’attacher certains membres de son personnel de Direction, ou bien de dont ner à la position de ses Administrateurs plus de stabilité. Ces critiques ne sont pas dénuées de fondement, nous allons voir cependant, qu’il ne faut pas leur accorder trop d’importance.

La ‘présence au sein même du Conseil d’un groupe de techniciens constitue sans doute un sérieux avan: tage pour la valeur technique de ses décisions, mais

Le) Q4

le législateur du 16 novembre 1940 ne l’ignore nullement. Il fait en effet du Président directeur général un véritable technicien de l'Entreprise, capable d’exposer au Conseil les projets et critiques de ses Directeurs, dont il est le supérieur hiérarchique. Il crée en outre, un Organisme spécial nommé par le Président, à charge d'éclairer les décisions dont le caractère technique dépasse le domaine des connaissances normales de tout Administrateur.

On peut même se féliciter de ce qu’il ait établi une délimitation entre les Agents de Direction et le personnel d'Administration, car leur réunion au sein du Conseil risquerait d'entraîner certains heurts, qui seraient la conséquence inévitable d’une incompréhension entre leurs formations d'esprit totalement différentes : technique d’une part et financière de l’autre, et qui pourrait se traduire par une scission de ses membres en deux groupes rivaux, au détriment de la rapidité et de la valeur de ses décisions. Cette séparation fait donc du Président directeur général, un agent de liaison entre le personnel technique de la Société et son personnel financier, dont il essaie de concilier les exigences souvent contra dictoires, il joue alors le rôle d’un arbitre concilia.teur entre deux genres d’activité dont la compréhension est indispensable pour la bonne marche sociale. S'il est dorénavant interdit au Conseil de faire nommer Administrateur, un agent de la Direction, afin de le remercier de son dévouement, il peut néanmoins demankder au Président de le choisir comme membre permanent du Comité de Direction. L’honneur, qui lui est fait d’être consulté directement et à tous moments par le chef de l'Entreprise pour des ques-

tions particulièrement délicates, la confiance que le Conseil accorde à son jugement, constituent un acheminemient vers le poste d’Administrateur qu'il ne saurait encore occuper.

Enfin le cumul des deux mandats d’Administrateur et de Directeur permettait de leur donner une plus grande stabilité. Tout Administrateur se trouve en effet à la merci d’une révocation ad nutum, provoquée inopinément dans la composition des Aissemblées générales, changement dont nous avons vu précédemment l’origine et le but. Il possède sanis doute une action en réparation contre l’Assemblée, qui aura abusé de son droit de révocation, mais il risque de se heurter à sa souveraineté quasi-intangible et de ne pouvoir produire les preuves suffisantes pour établir le caractère abusif de sa décision.

Cette instabilité est cependant très regrettable pour le bon fonctionnement de la Société, car les modifica.tions continuelles de son Conseil d'Administration lui feront perdre toute unité dans sa direction. Ses Administrateurs préfèreront alors s’adonner à une politique financière imprévoyante, afin de plaire aux actionnaires dont ils dépendent en satisfaisant leur appétit de lucre, ou bien ils se ménagkeront d’importants bénéfices personnels afin de compenser l’aléa de leur situation. La pratique avait coutume d'y rémédier en dotant l’Administrateur d’une fonction de Direction dans la Société, devenu salarié de l’Entreprise, il lui restait attaché par un contrat de travail, dont elle était tenue de respecter les clauses. Or l’une d’entre elles stipulait généralement que le poste d’Administrateur constituait l’une des conditions du contrat du travail, qui rattachait ainsi son

bénéficiaire à la Société pour une durée souvent très longue. j

Ce procédé fort louable dans le but qu’il poursuit, est à notre avis très critiquable dans sa réalisation,

Le contrat de travail, qui lui sert de support est entaché de nullité, car il ne sert qu’au détournement de la règle de la révocabilité ad nutum des Administrateurs. Or celle-ci est primordiale, l’absolutismie du droit de révocation étant un des caractères essentiels des Sociétés Anonymes. Il permet en effet aux Actionnaires, de révoquer immédiatement les dirigeants, qui ne leur inspirent plus confiance et c’est là une garantie nécessaire pour des associés, dont le contrôle est intermittent, ebt qui se renouvellent sanfs sans cesse. Si nous consultons la Jurisprudence à ce sujet, nous voyons qu’elle à coutume d'analyser soigneusement ce genre de contrat de travail, afin de rechercher 181 son bénéficiaine n’est pas un Administrateur directeur dans le sens de l’article 22 de la loi du 24 juillet 1867, auquel cas elle le déclare inéfficace pour déjouer une révocabilité, qui s’impose légalement.

Nous signalons à ce propos un Arrêt de la Cour de Lyon len date du 20 Janvier 1938, qui déclare que « le tribunal doit rechercher si la qualification donnée à l'acte par les parties correspond bien à la réa. lité ». Il en découle que le rôle des juges est de rechercher le caractère fictif du Contrat, afin d’en rétablir\la véritable dénomination et ils devront s’inspirer à cette fin de « toutes les circonstances de la cause » 49. Un Arrêt de la Cour de Paris du 9 Mai 1931

(16) Lyon, 20 janvier 1938, Gaz. Pal., 1939, 1* semestre, p. 196.

déclare dans ce sens, que « les Administrateurs d’une Société Anonyme peuvent être révoqués ad nutum » et que « tout accord destiné à faire échec même indirectemient à ce principe est nul comme contraire à l’ordre public » 47, ,

En tcontre-partie de cette révocabilité ad nutum, l’Administrateur peut, quand ïl le désire, démissionner de son mandat, il risque alors de priver sa Société d’une activité précieuse pour son fonctionnement, celle d’un technicien peut être remarquable, dont les conseils avisés permettaient à l'Entreprise de réaliser d'importants bénéfices. IL est donc intéressant pour elle de se l’attacher par des liens plus'durables que ceux de l’article 2.007 du Code Civil. Ce dernier prévoit sans doute des dommages-intérêts en cas de départ intempestif, mais il est facile de les éviter par un départ régulier ou par la preuve que la continuation du mandat nuit à son titulaire. C’est pourquoi la plupart des Sociétés avaient coutume de passer avec certains de leurs Administrateurs de véritables contrats de Direction, l’Administrateur démissionnaire restait néanmoins Directeur de l’Entreprise et ceci pour une durée ‘fort longue, que seules la force majeure ou certaines circonstances précisées dans la convention pouvaient modifier.

(17) Paris, 9 mai 1931, D. H. 32, p. 4; Trib. Com. Seine, 18 avril 1939, Gaz. Pal. 1939, 2 semestre, p. 24 ; THALLER et PERGEROU, « Traité élémentaire de Droit Commercial », n° 630 : LYON-CAEN et RENAULT, Traité de Droit Commercial, tome II, n° 837 ; Pic, Sociétés Commerciales, tome II, n° 1.139 ; WA&Ex, Précis de Droit Commercial, n° 777 ; HOUPIN ET BOSsVIEUX, Traité des Sociétés, tome II, n° 110 ; Journal des Sociétés, n°5 3.457 et suivants ; COPPER-ROYER, Traité des Sociétés Anonymes, tome IV, n°s 599 et 603.

Nous ‘regrettons donc vivement, que cette interdiction du cumul des fonctions de Direction et d’Administration vienne enlever à la Société Anonyme, le moyen, dont elle disposait auparavant, de s'attacher d’une façon durable les éléments actifs de son Conseil. Nous ‘déplorons également l'impossibilité dans laquelle se trouve actuellement tout Administrateur, désireux de faire bénéficier de sa compétence tech! nique une Société dans laquelle il à investi une orande partie de ses capitaux, sous prétexte que sa qualité de capitaliste, qui doit normalement se traduire au Conseil par un siège, est incompatible avec toute fonction de Direction. Agir ainsi, n'est-ce pas accentuer le fossé existant entre le Capital et le Travail, enlever au premier toute direction parce qu’il désire s’administrer lui-même et le vouer ainsi à une inaction, qui le rend inutile aux yeux du second ? Nous espérons donc qu’un législateur avenir saura assouplir les dispositions trop strictes de cet article 2, afin d’en combler les quelques lacunes, que nous venons de signaler.

Secrron VII.

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Limitation du Cumul des Mandats de Présidents et d’'Administrateurs

$ 1. — Nécessité de cette limitation et Précédents étrangers.

Cette limitation fut réclamée en 1850 par le député Jubinal pour les gérants de Sociétés en Commandite

par Actions, la loi du 24 Juillet 1867 n’en porte cependant aucune mention. Nous avons pourtant vu les abus, que risque d’engendrer un cumul excessif des mandats, abus que Monsieur Liesaché dénonçait lui-même en ces termes: « les Affaires les plus diverses, nous dit-il, sont livrées à l’omnipotence d’un petit nombre d'hommes, qui les gèrent sans contrôle, sans contrepoids et qui disposent d’un pouvoir quasi-discrétionnaire sur l'Economie du pays »

IL s'agissait en outre de réduire les situations vraiement trop considérables de certains Administrateurs de Sociétés Anonymes, de répartir leurs sièges entre un plus grand nombre de titulaires. Cette restriction du cumul des mandats permettait également de combattre efficacement toute pratique abusive des filiales, dont la seule raison d’être était de créer au profit de quelques uns des situations importantes au détriment de la masse des actionnaires. Monsieur Bender constate en effet, que dans le cas où tout Administrateur commun à plusieurs Sociétés ne reçoit de rémunération que de l’une d’entre elles, tout avantage pécuniaire disparaissant, le nombre des filiales diminue ipso facto.

Cette limitation devait en outre servir à renforcer le rôle, que doit jouer tout Administrateur dans l’Administration et le Contrôle des Sociétés Anonymes, dont il forme le Conseil. Réduire leur nombre, n’estce pas en définitive réserver l’activité de cet Administrateur à un nombre limité de Sociétés, et proscrire par là l’absolutisme de ces Comités de direction, dont nous avons pu précédemment exami-

(18) CHAMPETIER DE RIBES, Proposition de loi 1933, Sénat, Doucuments Parlementaires, 12 mars 1936,

ner les dangers ? Enfin s'opposer à un cumul exagéré des mandats, c’est réserver en cas de faillite sociale le patrimioine personnel des Administrateurs à un nombre réduit de créanciers sociaux, afin d'éviter une disproportion trop écrasante entre les sommes, qui leur sont dûes et les patrimoines, qui doivent en répondre. Les dispositions du paragraphe 5 de l’article 4, qui font supporter au Président et Administrateurs d’une Société en faillite tout ou partie des dettes sociales, constituent alors pour les créanciers [SOCiaux, une garantie réelle et non plus illusoire. |

Le législateur français possédait dans cette réforme de nombreux antécédents à l'Etranger.

Le Projet de loi déposé par Monsieur 'W. Janssens à la Chambre des Représentants belges le 5 Novembre 1936, retirait aux Actionnaires gérants le droit de collectionner leurs mandats en leur interdisant de faire partie de plus de 4 Collèges à la fois 4°,

En Allemagne, à la suite de la nouvelle législation du 30 Janvier 1937, aucun des membres du Conseil de surveillance (Aufsicht-rat) ne pouvait exercer ses fonctions dans plus de 10 Sociétés, avec la restriction toutefois, que lorsque ces différents postes font partie d’un même consortium, l’on peut considérer 2 ou 3 de ces mandats comme n’en faisant qu’un, sanjs que le total des sièges attribués à une même personne puisse être supérieur à 2000.

(19) CHARLEY DEL MARM&L, « Projet de Réforme d'un Statut des Sociétés Anonymes en Belgique » (Annales de Droit Commercial, mai 1938).

(20) BAUDOUIN-BUGNET, Revue Générale de Droit Commercial, mai 1938.

402 | LÀ RÉFORME ACTUBLLE

Le Droit yougoslave interdit à une même personne d'appartenir aux Conseils d'Administration et de Surveillance de plus de 10 Sociétés. Consciente de toutes ces réformes étrangères, la législation francaise vient à son tour décider dans son article 3 loi du 16 Novembre 1940, qu’une « même personne ne peut exercer que 2 mandats de Président » let que « nul ne peut faire partie de plus de 8 Conseils d'Administration de Société avant leur siège social en France. »

£ 2. — Critiques de cette limitation.

Cette limitation, dont nous avons vu l’utilité, fait cependant l’objet de violentes critiques. Monsieur Charley del Marmol faisait déjà remarquer au législateur belge que « les relations comme les entrées d’un Administrateur, sont pour la Société un adjuvant précieux. »

En pratique il est souvent utile, que plusieurs Affaires connexes soient dirigées par le même gérant, qui sans s'occuper des nombreux détails de la gestion de chacune d’entre elles, surveille la marche générale des Entreprises et laisse planer son regard sur l’ensemble des grands évènements politiques, économiques Où sociaux, qui sont susceptibles d’influencer le développement des Sociétés, qu'il dirige. Cette utilité nous paraît indéniable, si l’on considère l’Administrateur d’une Société Anonyme comme le conseiller de l’Affaire, qui doit donc posséder des connaissances générales, étendues sur tout ce qui

(21) Docteur RICHARD ROSENDORFF, Annales de Droit Commercial, 1937, p. 197.

a trait de près ou de loin, à l'Administration d’une grande Entreprise. Le fait, qu’il se trouve dans de nombreux Conseils développe ses connaissances, augmente son expérience et constitue ainsi une garantie de bonne gestion pour toutes les Affaires, qui l’emploient. ;

D'ailleurs toute limitation du nombre de leurs mandats est incapable d’empêchier les Administrateurs, désireux de conserver leur influence sur toutes les Affaires, dont ils formaient le Conseil, de faire nommier à leur place des hommes de paille et de se faire rémunérer en qualité de conseillers techniques de la Société. .

Monsieur Jean Percerou, nous fait remarquer à son tour, que ce chiffre, qui vient limiter d’une facon absolue le nombre des postes, que peut occuper une même personne, est tout à fait « arbitraïre » ®), Il ne tient en effet aucun compte des deux facteurs principaux de cette limitation, à savoir d’une part l’activité habituelle, la puissance de travail de l'individu intéressé, et de l’autre, la nature et l’importance des Sociétés, qu'il administre.

Commettre un pareil oubli, c’est limiter inutilement l’activité débordante de certains cerveaux supérieurement doués, ou bien consacrer légalement, en cas de Sociétés’ particulièrement importantes, l’impossibilité dans laquelle 8e trouvent leurs Administrateurs, d’en ‘assurer effectivement la gestion, bien que le nombre des sièges, qu’ils occupent, soit conforme au maximum légal. Des difficultés surgiront en outre,

(22) Jean PERCEROU, « Communication faite au IV° Congrès de l'Epargne française sur la Réforme du Droit des Sociétés par Actions » (Annales de Droit Commercial, 1934-35).

quand il s'agira pour un Président de se conformer à cette limitation et de choisir à cette fin les Sociétés dont il devra démissionner. Il est à craindre, qu’il ne soit guidé dans ce choix, par l’unique souci de son intérêt personnel, et qu’il n’abandonne ainsi trop facilement la direction des Entreprises, dont la situation déjà difficile ne fera qu’empirer du fait de son départ.

Or, cet abandon'soudain de bon nombre de Sociétés par leurs Présidents, risque de Les placer dans l’embarras, de nombreux titulaires se présenteront sans doute pour leur succéder, maïs ils manqueront peutêtre des qualités requises et surtout de l'expérience de l’Affaire. On aurait dû se montrer moins brusque dans toutes ces réformes et accorder aux Sociétés un temps suffisamment long, pour leur permettre un meilleur renouvellement de leurs cadres. Il est également regrettable, que l’on ait tenu aucun compte du fait, que certaines Sociétés, dont l’activité se trouve ralentie par suite des circonstances économiques actuelles, n’accordent à leurs Présidents et Administrateurs aucune rémunération. Les compter dans ce calcul des mandats, c’est non seulement, les priver de ces activités bénévoles, maïs encore les placer dans l’impossibilité de leur trouver des remplagants, dignes de ce nom.

Nous proposons donc au législateur avenir, de prendre en considération le montant des bénéfices réalisés par chaque Entreprise, ainsi que la part, qui en est attribuée aux membres de son Conseil, afin de décider s’il faut les compter dans le calcul du maximum légal.

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$ 3. — Précisions sur la position adoptée bar le législateur Français.

Le législateur francais établit une distinction entre le Président, qui ne peut assumer que 2 mandats et les Administrateurs, auxquels on permet d'occuper 8 sièges %). Il ‘désire par là souligner la prépondérance qu'il accorde au Président, dont il fait le véritable cerveau de l’Affaire, ce qui exige de sa, part, une activité plus intense et un dévouement plus étendu.

Nous comprenons également les raisons, qui lui font réduire le nombre de ces sièges à 2, quand les Administrateurs, qui les occupent, sont âgés de plus de 70 ans. Leur cerveau, en effet, a perdu de sa pleine , puissance, kt malgré leur expérience très profitable, ils sont incapables de fournir la somme de travail, que l’on éxigie dorénavant de tout Administrateur. C’est en outre un devoir pour celui, qui n’a plus de charges de famille, d'accepter la retraite honorable, que ses années d’activité lui auront procurée, afin de laisser sa place à la génération nouvelle, qui doit assurer l’avénir du pays. Ce même article ‘3 fait une restriction à propos des Sociétés d'Assurance, qui ont la même raison sociale, et qui ne doivent dans ce cas ne compter que pour un seul mandat.

(23) Loi du 16 novembre 1940, art. 3 : « Nul ne peut exercer « plus de deux mandats de Président ;

« Nul ne peut faire partie de plus de huit Conseils d’adminis- « tration de Sociétés ayant leur siège en France ; ce nombre est « réduit à deux pour les personnes âgées de plus de 70 ans ;

« Les mandats de Président et d'Administrateurs de diver- « ses Sociétés d’Assurances ayant la même raison sociale ne « comptent que pour un seul mandat. »

Le terme « ‘raison sociale » est certes mal employé, il s’agit plutôt de dénomination sociale, maïs à part cette petite erreur de terminologie cette disposition a du bon, car elle consacre la réalité def faits. Les Sociétés d'Assurance ont en effet coutume de créer autant de Sociétés distinctes, qu’elles ont de risques à couvrir. Cette facon de procéder présente le grand avantage de leur, faire connaître d’une façon précise la situation financière engendrée par chacun de ces risques, ce qui leur permet de préciser l'établissement de leur tarification. Chacune de ces Sociétés constitue une filiale de la Société mère, qui en possède les titres et qui en assume la gestion. Il est donc normal de décider dans ce cas, que ses Administrateurs pourront siéger dans les Conseils de chacune de ses filiales, cela donne plus d’unité dans leur gestion et permet en outre une économie sur le nombre total des Administrateurs. :

Il faut cependant regretter, que les termes mêmes dé cette dérogation viennent en limiter la portée et l’empêchent de s'étendre dans des cas semblables, où la création de filiales répond à une nécessité économique indéniable, bien que méconnue par le législateur. La loi du 16 Novembre 1940 est sans contredit, un texte, qui réforme le Statut des Sociétés Anonymes, et que l’on ne peut interpréter que d’une fagon restrictive, on ne saurait donc étendre cette dérogation pour raison d’analogie au au delà de ses propres termes, qui la limitent aux « Sociétés d’Assurances ayant la même raison sociale ». |

La législation allemande du 30 Janvier 1937 se

montre sur ce point beaucoup plus compréhensive, quand elle décide : que lorsque les différents postes tenus par un même membre trouvent leur place à l’intérieur de Sociétés faisant partie d’un même consortium, il sera possible de considérer, que 2 ou 3 de ces mandats ne sont tenus que pour un seul, sans que toutefois au total plus de 20 sièges puissent être attribués au même individu. Nous conseillons donc à notre législateur avenir de rémédier à cette réticence, à notre avis involontaire, de la loi du 16 Novembre 1940, afin d'étendre le bénéfice de cette dérogation aux Sociétés, dont la situation est semblable à celle, qui est envisagée dans notre loi.

Cette limitation du nombre des Présidents ne doit s'entendre que des Présidences des Sociétés Anonymes, le Président d’une telle Société pourra donc en dehors de ses fonctions être: Associé en nom, Commandité ou Gérant de Société à Responsabilité limitée. Cette conclusion nous paraît cependant int conciliable avec l'esprit mêmie de cette loi, qui, si l’on consulte ses antécédents législatifs, désire surtout ménager les forces du Président directeur général, afin de conférer réellement à son activité le caractère véritable de sa nouvelle fonction, qui est celle du chef suprême de la Société. On ne saurait donc lui permettre de dilapider les éléments de son énergie, en dehors de l’Entreprise dont il constitue le principal organe d'action, ce serait alors l’abandonner à la volonté arbitraire de son personmel d'Administration ou de Direction et faire renaître un état de choses antérieur, que cette nouvelle législation est venu définitivement proscrire.

En'ce qui concerne le cumul des sièges d’Adminis-

trateurs, ‘la loi ne nous parle que des « Sociétés ayant leur piège social en France » elle excepte donc implicitement de ses dispositions celles, qui ont leur siège social à l'Etranger ou dans les territoires d’'Outre-mer. Le législateur poursuit sans doute le but très louable de doter les Sociétés françaises d’un Statut, capable de donner toute sécurité aux épargnants, et ceci afin de protéger notre épargne nationale et d'attirer dans nos Entreprises les capitaux étrangers. Il oublie cependant, que cette sécurité serait gravemient compromise dans les cas pourtant fréquents, où un Administrateur exercierait une grande partie de son activité professionnelle, soit en dehors des Sociétés Anonymes, soit dans des Sociétés Anonymes ayant leur siège social en dehors de la France métropolitaine. 2

L'activité «effective, que l’on exige dorénavant de sa personne et qui doit assurer un contrôle réel de la marche sociale, son patrimoine, qu’on lui demande de conserver intact, afin de servir de gage à un nombre limité de créanciers sociaux, deviendraient alors illusoires. Bon nombre de Sociétés seraient en outre tentées d'aller se constituer à l'Etranger et leurs titres n’en seraient pas moins souscrits par notre épargne nationale, qui &e trouverait ainsi dépouillée du bénéfice de notre législation.

Quant au cumul des sièges présidentiels, l’interprétation littérale de l’article 3, dont les termes stipulent d’une façon générale que « nul ne peut exercer plus de 2 mandats de Président », nous conduit à comprendre dans le calcul de ce maximum: les présidences, qu’il exerce dans les Sociétés Anonymes ayant leur siège social en dehors de là France.

ct de PENOLTE

Cette solution est conforme à l'esprit du texte, qui sépare mettement les fonctions présidentielles des fonctions remplies ordinairement par les. Administrateurs, afin de se montrer plus rigoureux pour les premières, qu'il considère comme prépondérentes dans la marche sociale.

S 4, __ Sanction du cumul des mandats.

L'article 3 oublie de sanctionner la prohibition, qu'il'édicte. Faut-il remédier à son silence et annuler les délibérations du Conseil, sous prétexte que sa composition ‘est irrégulière et ceci par application du ‘paragraphe 4 de l'article 5, qui déclare que « toute délibération, prise après expiration du délai ci-dessus et en contravention des dispositions de la présente loi, sera nulle de plein droit » ?

Ce serait préjudicier gravement à la bonne marche de la Société, en lui faisant supporter tout le poids d’une ‘faute, dont elle n'est peut-être pas entièrement responsable. ‘La déclaration, qui émane de chacun de ses Administrateurs, à pu ‘être mensongère et tromper le Conseil tout entier. Ce dernier aura sans doute un recours contre les Administrateurs coupables, maïs leur patrimoine risque de laisser à découvert le déficit, qui sera occasionné à la Société par le fait de l’annulation de ses décisions pendant une période plus ou moins longue. On expose ainsi

“toute ‘Affaire sérieuse aux manigances des hommes

de paille d’une Entreprise concurrente, qui se fera fort ‘du caractère d’ordre public de cette sanction, afin de faire annuler les délibérations d’un Conseil,

dont elle aura provoqué à dessein l’irrégularité.

On ‘pourrait sans doute réduire la rigueur indiscu-

table d’une pareille sanction, en opposant, le terme «délibération » au terme « décision », qui est employé dans le paragraphe précédent, afin d'en conclure au désir du législateur d’opposer les délibéra.tions des Assemblées générales aux décisions du Conseil d'Administration et de n’annuler que les premières, ‘comme mesure de réprèssion contre le retard mis par la Société à se conformer aux dispositions nouvelles. Nous ne saurions cependant admiettre pareille interprétation, qui méconnait le désir véritable du législateur, qui paralyse momentanément la Société, en déclarant nulles non seulement les décisions de son Organe d’action, mais encore les délibérations dont elles procèdent.

Il nous faut donc rechercher ailleurs une atténuation de ces pénalités, sans conteste trop rigioureuses, lorsqu'elles s'appliquent à un Conseil, qui de bonne foi à cru procéder à toutes les modifications nécessaires. Aussi nous proposons à notre Jurisprudence die considérer ces déclarations mensongères njon pas comme une « contravention aux dispositions de la loi », ce qui entraînerait l’application du paragraphe 4 de l’article 5, mais uniquement comme constituant la source d’une aggravation de la responsabilité des membres du Conseil. Ce supplément de responsabilité, que devront encourir non seulemient les Administrateurs coupables d’un pareil mensonge, mais encore leurs Collègues de l'Administration, les incitera à se montrer plus sévère dans leur recrutement et assurera ainsi un meilleur contrôle des membres des Conseils d'Administration, ce qui réalisera, un des buts poursuivis par cette nouvelle législation.