V. ir

Lois civiles, liv. 1, tit. XII, secl. vi, u 6.

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« qtie par un chcmgement de l’état des lieux qui anèantUfe ta « servitude, et qui dure un temps suffisant pour prescrire. » De même J.iilaure ' écrivait « qu’il faut faire une différence H entre les servitudes qui consistent à ne point changer l état des .( lieux, d’avec celles qui consistent seulement dans quelques fl actions de la part de ceux à qui elles sont dues. » On retrouve dans ces explications la triple catégorie de servitudes que nous avons mise en relief, lorsque nous avons traité la matière en droit romain. Pour les servitudes dites in faciendo, dès rinstant où elles cessent d’être exercées, l’état de liberté se produit immédiatement. Quand il s’agit, au contraire, des servitudes qualifiées in prohibendo ou in habendo, l’état de liberté n’apparaît qu’aulant que l’arrangement des lieux impose par la servitude aura été préalablement détruit.

192. Aujourd’hui il ne s’agit plus, pour régler le point de départ de la prescription extincliye, de rechercher sila servitude est rurale ou urbaine, cette division étant, nous le savons, dépourvue de tout intérêt. Cependant il faut toujours, aux termes de notre Code, tantôt, se contenter du simple nonusage, tantôt tenir pour indifférent un défaut de jouissance, quelque prolongé qn’il soit, s’il ne s’est pas produit préalablement quelque acte contraire à la servitude. Seulement nous voyons ici figurer encore la distinction qui joue un rôle si important quant à la consliliition des servitudes, c’est-à-dire la disconlinuilé ou la continuité. On a transporté à la servitude discontinue ce qui était appliqué autrefois à la servitude rurale, tandis qu(3 la servitude continue a remplacé dans cette fonction la servitude urbaine. Cette substitution,' fait-on observer, ne change d’ailleurs presque rien à l’ancienne doctrine, du moment où l’on admet qu’il existe, à peu de chose près, identité entre les servitudes rustiques du droit romain et nos servitudes discontinues, de même qu’entre les servitudes urbaines des Romains et celles qui sont qualifiées continues dans notre législation.

193. Nous ne voulons pas louv^r la discussion sur l’appréciation de la qualité rustique ou urbaine dans les servitudes non plus que sur la détermination rigoureuse du caractère de discontinuité ou de continuité. Nous pensons, en effet, que le

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mainlien de la distinction enapruntée aux Romains, en ce qui concerne l’exlinclion des servitudes, nV.st plus en harmonie avec l’extension qu’a prise dans noire droit la durée de la prescription aboHtivedes servitudes. Que l’on entende comme on voudra la discontinuité la continuité, que l’on confonde ou non cette double qualité avec colle de rusticité ou d'urbanité, notre opinion est qu’il n’y a aucune utilité pratique, et qu’il y a au contraire des inconvénients à tolérer que, en dépit d’un Pu non-usage qui s’est prolongé pendant trente ans, une servitude quelconque puisse être déclarée encore subsistante. Nous aurons du reste à constater que notre législateur a obéi à cette idée qu’il est sage de tenir pour anéantie toute servitude condamnée à l’inertie depuis trente ans au moins, que ce système se trouve implicitement consacré dans tel texte du Code, et que les auteurs ont bien de la peine à concilier ce texte avec la règle qui permet quelquefois à une servitude de survivre à trente ans de non-usage, grâce au défaut de ce qu’on appelle un acte contraire.

194. En remontant à l’origine de la distinction qui s’cst perpétuée jusqu’à nos jours, nous trouvons une législation dans laquelle l’usucapion fonctionnait sous un délai trèsbref, celui de deux ans, relativement aux immeubles. On conçoit que, sous uu pareil régime, quand la perte d’une servitude était possible par le laps d’un simple hiennium, il y avait une grande importance à calculer de teile ou telle manière le point de départ du hiennium ^‘dVà\. Nous avons expliqué précédemment (V. if" 62 et suiv.) comment, au fond des choses, il s’agissait toujours de sanctionner pour l’avenir d’une façon irrévocable un étal de liberté qui avait duré un temps suftlsanl. Là où la servitude consiste in faciendo, en quelque action, comme disait Domat, de la part de celui à qui elle est due, ralfrauchissemeiit n’exige autre chose que la cessation de celte action; il commence après le dernier fait d’exercice, qui n’a ]>as été renouvelé. Mais si la servitude consiste eq un certain étal des lieux, soit que le propriétaire du fonds grevé doive s’abstenir de tel ou tel acte {servitus in prohihendo) ^ soit que la servitude se révèle par des signes visibles, et modiüe à l’aide de travaux la physionomie extérieure des héritages mis en rapport entre eux (jermlus in habendo), la liberté ne se

peut réacquérir qu’antant que l’état de choses, négatif ou positif, imposé par la servitude, aura été préalableiTient détruit, 195. Bien que l’on puisse rattacher à une idée cortimune les deux procédés d’extinction des servitudes tempore^ cependant les jurisconsultes romains séparèrent profondément ce qui fut appelé non usm de ce qui constituait Vumcapio libertatis^ et peut-être est-il permis de trouver un peu exorbitantes les conditions de possession de la liberté, sans lesquelles Tusucapion ne pouvait s’accomplir. Nous rappellerons ici t’hypolhèae prévue dans la loi 32, § 1, D., De serv. prœd. îirh., dont nous avons déjà parlée On suppose que le propriétaire d’un fonds grevé do la servitude altius non iollendi a élevé des constructions par suite desquelles la voie est ouverte à Tusucapion, mais qu’avant l’expiration du statutum tempus l’auteur de ces travaux a perdu la possession de l’héritage servant. Malgré la permanence des constructions d’où ressort une infraction continue à la servitude, il y a interruption de l’usucapion ; et quand un nouveau possesseur existera, la libération ne sera possible entre ses mains qu’autant que cette nouvelle possession aura fourni une carrière égale au cours entier du temps de l’usucapion. On n’a pas oublié les exemples donnés dans la loi 6 , eod. fit., pour faire comprendre les exigences de Vusucapio lihertalis. Vainement celui qui jouit du jMs tigni irnmittendi aurait-il retiré sa poutre, ce qui constitue le non-usage de la servitude; l’usucapion ne saurait commencer, attendu qu’il ne s’est pas produit aliquid novi de la part du propriétaire du fonds servant. Il aurait fallu que ce dernier se mît en mouvement pour ressaisir la liberté de son héritage, qu’il fermât le trou dans lequel reposait la poutre; sinon, la servitude se maintient. De même, estil dit, si un fonds est grevé de la servitude de ne pas nuire aux vues du voisin, il est indiflerent que ce voisin se comporte de manière à ne tirer aucun parti de son droit, qu’il ait tenu ses fenêtres bouchées per statutum tempus, 11 n’y a pas là les éléments de Vusucapio Ubertatis, laquelle ne peut provenir que du fait même du propriétaire de l’héritage asservi. La liberté ne peut elre reconquise, si l’intéressé reste dans l’inaction; il doit se livrer à des entreprises qui contrarient la servitude,

^ V. n® 69, note 1.

élever dans ce but des constructions qui interceptent la vue à laquelle le voisin avait droit.

196. Les choses étaient bien plus simples, quand il ne s’agissait que du non-usage. Une fois deux années écoulées sans qu’il y eût eu quelque acte d’exercice de la, servitude, celle-ci se trouvait perdue; et nous avons vu (n® 57) comment, suivant la loi 19, § 1, D., Çuemad. serv. on ne tenait

pas compte de l’ignorance où pouvait être de son droit le titulaire, si bien que le légataire d’une via, qui postérieurement à 1 adition d’hérédité serait resté per constitutum tempus sans user de la via, parce qu’il n’était pas instruit du legs, n’aurait pas échappé à la déchéance résultant de cette inaction. Il y avait cependant des hypothèses où la déchéance aurait constitué une injustice criante, attendu qu’il n’y avait aucune négligence à imputer au propriétaire du fonds dominant, lequel n’avait pu jouir de la servitude à raison d’obstacles dus à une force majeure, par suite dé l’élat même des lieux. Ainsi la source qui alimentait un aqueduc est venue à se tarir, et ce n’est qu’au bout de plus de deux ans que l’eau jaillit de nouveau. A Rome, les inconvénients de la brièveté du temps de Pusucapion étaient compensés par la facilité avec laquelle était accordée une restitutio à ceux qui avaient sonflert de l’accomplissementd’une usucapion, pour peu qu’il y eût quelque motif de leur venir en aide. On sait notamment qu’en cette matière l’absence était volontiers prise en considéralion, et qu’elle fournissait une cama restitutionis, nonseulement quand elle était nécessaire, mais par cela seul qu’on pouvait invoquer une raison plausible. Dans notre espèce, rien de mieux fondé que la réclamation contre la déchéance encourue par le non-usage. Aussi Pavd , loi 35, D., D& serv. præd, rust., nous apprend-il qu’un rescrit impérial avait décidé qu’en pareil cas il y avait lieu à restituer la servitude : ce rescrit, émané de César, et attesté par AtilicinuS; est attribué par Cujas’ à Auguste. Une situation analogue est prévue par Javolénus, dans la loi U, pr. D., Çuemad. serv. amiil;si le sol grevé d’un droit passage est resté plus de deux années envaiii par les eaux, de sorte que la persistance de l’inondation n’ait pas permis de passer pendant le temps qui suffit à l’exlmc-

1 Lib. Vil, Ouæst. Fapin. ad L. 34, § 1, D., serv. pxæd. rust.

lion de la servitude par le uon-usage, le propriétaire du (onds qui élait assujetti est obligé de reconstituer la servitude (renovare eam cogendus est).

197. Sous Justinien, la substitution d’un délai de dix ou vingt ans à rancien délai de deux ans avait considérablement diminué les chances d’extinction par le noreusage. Aujourd’iiuî la longévilé accordée à la servitude, bien qu’elle reste à l’état de sommeil, est encore bien plus (enaceq la servitude, en effet, ne doit périr d’inertie qu’au bout d’une période de trente ans, ce qui, du reste, était la règle déjà généralement suivie en pays coutumiers. Ajoutons qu’il ne s agit pas ici d’un délai préfix, mais bien d’une application à cette matière de la plus longue prescription de notre droit; car notre législateur a pris soin de réserver expressément (art. 710) le jeu de l’une des causes de suspension de la prescription. On peut afflirmer dès lors qu’il arrivera assez rarement que trente ans de nonusagé suffisent à éteindre une servitude, ce résultat ne pouvant se produire qu’aulant que le fonds dominant sera resté pendant trente ans consécutifs entre les mains d’un propriétaire majeur. Assurément l’hypolbèse contraire sera la plus fréquente, et, par suite, le, délai de rextinction par le nonusage devra être ordinairement allongé, trop souvent dans de larges proportions, puisqu’il faudra faire abstraction de tout le temps qui se sera écoulé tandis qu’un seul des propriétaires élait en minorité.

198 . N’esl-ce pas faire la part assez bel le pour rendre cette prescription peu menaçante? Après une si complète expérience de l’inutilité de la servitude, n est-il pas juste de présumer que le rapport d’asservissement anciennement créé a dû être réformé par l’accord des propriétaires, bien que les preuves de cette rélorme aientdisparu? Cependant tout n’est pas fini à la suite d’un non-usage si persévérant, dont la durée dépassera habituellement trente années. Que la servitude dont le sort est en question ait le droit d’être comptée au nombre de celles qui sont qualifiés continues, la liberté de l’héritage qui a été une fois assujetti ne sera pas encore reconquise; il faudra, en outre, qu’au laps de temps si généreusement mesuré vienne s’adjoindre la circonstance qu il aura été lait un acte contraire à la servitude, condition déclarée indispensable pour ouvrir le cours de la

prescription. C est du droit romain que nous vient cette exigence; mais^ si elle peut se comprendre à une époque ou l’on se contentait d’un délai de deux ans, est-il nécessaire aujourd hui, quand il sera constant que trente ans au minimum se sont écoulés sans qu’il y ait eu aucune jouissance exercée, de sauver quelquefois une servitude si longtemps oubliée? N’estil pas à craindre que la négligence à supprimer les vestiges d’un état de choses qui sans doute a été régulièrement condamné, ne permette de revenir sur des faits accomplis et de ressusciter un droit qui avait légitimement péri?

199. Notons d’abord que, si notre législateur veut quelquefois un acte contraire à la servitude, il n’est pas ailé jusqu’à exiger ce que les Romains appelaient usucapio libertatis, c’està-dire un état de possession de la liberté dû exclusivement à l’initiative du propriétaire du fonds servant, état de possession qui ne tolérerait aucune inierruption. Personne ne proposerait assurément de suivre encore de nos jours la doctrine énoncée à la loi 3'2, § De servit, prœd.urb.^ et tout le monde admettra qu’à la suite de conslructions élevées par le possesseur d’un héritage grevé de la servitude de ne pas bâtir, la voie étant ouverte à l’affranchissement, celui-ci sera obtenu dès que les constructions auront subsisté pendant trente ans, quand bien même le fonds assujetti serait resté une année entière sans être possédé. Peu importe également, d’après l’opinion aujourd’hui dominante, et conforme d’ailleurs au texte de l’article 707, que l’acte contraire émane du propriétaire du fonds servant ou du propriétaire du fonds dominant. On s’accorde à réprouver comme n’étant plus applicables les décisions contenues dans la loi 6, D., eod. lit., d’après lesquelles il serait indifférent que le propriétaire du fonds dominant eût tenu per statutum tempus ses fenêtres bouchées ou sa poutre non appuyée sur le mur servant, attendu que le propriétaire du fonds assujetti n’aurait rien fait pour ressaisir la liberté de son héritage. Bien que ces decisions fussent acceptées parles anciens auteurs, elles n’ont rencontré, sous l’empire du Code, que bien peu de suffrages, et l’on peut considérer comme certain qu’il n’est plus question maintenant des exigences qui s’expliquaient autrefois par le caractère de

Nous trouvons là une première preuve de la vérité de cette thèse que l’idée nouvelle sur laquelle repose actuellement 1 ex-

liiicliofi des servitudes tem'poreyC^Q^i en réalité l’efficacité du non-usage, et non pas la vertu de Tusucapion

200. La puissance du non-usage, opérant par lui seul, indépendamment de tout acte contraire à la servitude^ apparaît encore dans la solution babiluellement donnée à la question que soulève le sort réservé à une servilude dans bhypothèse où postérieurement à sa constitution elle seràit restée sans être mise à profit pendant trente ans. Les auteurs sont unanimes% et la jurisprudence s’est prononcée dans le même sens, pour décider qubl n’y avait pas lieu de s’inquiéter alors de la nature delà servitude, et que le caractère de continuité ne ferait pas obstacle ici à la perte du droit. Ainsi celui (|ui aurait acquis pour son héritage la faculté d’ouvrir des vues sur l’héritage contigu au sien, mais qui durant trente années n’aurait pas usé de cette faculté, encourrait inévitablement une déchéance, qui ne serait pas conjurée par la continuité de la servitude. Cependant, d’après les principes de notre législation, le droit réel est créé en vertu de la convention seule, sans qu’une prise de possession soit nécessaire. Il est vrai que, depuis la loi du 23 mars 1855, la transcription de l’acte constitutif de la servitude est exigée afin que cette charge soit opposable à ceux qui acquerraient des droits réels sur

‘ Nous estimons cependant qu’il ne faut pas proscrire absolument dans notre droit l’existence d’une iisucapion proprement dite, dont l’effet serait d’anéantir une servitude. Nous voulons faire allusion au cas où l’acquéreur d’un fonds grevé de quelque servitude invoquerait la prescription de dix ou vingt ans pour s’affranchir de cette servitude. Sans doute c’est une question controversée entre les auteurs modernes, et qui divise également les tribunaux, que celle de savoir si cette prétention serait bien fondée aujourd’hui, comme elle l’eût été dans l’ancien droit, ainsi que l’enseignait positivement Pothier. Nous n’aborderons pas la discussion de ce point; seulement, dans le système de l’affirmai ive, que nous regardons comme trèsacceptable, il faudrait reconnaître que le simple défaut d’usage de la part du propriétaire du fonds dominant resterait sans valeur, et que l’acquéreur devrait en pareil cas avoir fait ce qui est nécessaire pour être autorisé à dire qu'il y a eu de sa part usucapion. Ainsi le non-exercice d’un droit de passage pendant dix ou vingt ans serait insignifiant; mais si l’acquéreur a fait des ouvrages pour intercepter le passage, et qu’ayant par suite constitué la liberté de son fonds il en ait joui dans cet état pendant le temps voulu, on pourra soutenir qu’une prescription acquisitive s’est réalisée à son profit,

* V. M, Demolombe, t. II, n» 972.

l’immeuble grevé d’une servitude ; mais l’accomplissement de celte tormahté n’empêcherait pas assurément rextiiiction d’une servitude qui ne sc serait manifestée par aucun acte d’exécution dans les trente ans qui ont suivi la concession.

201. Nous sommes loin de blâmer cette solution. Quant à ses motifs, il ne faut pas les chercher dans une distinction qu on proposerait entre la servitude proprement dite, laquelle n existerait qu au moyen de travaux effectués, et la faculté de faire cés travaux • car il est évident que la même appellation convient en droit à ces deux situations, et qu’il y a dans la première hypothèse, comme dans la seconde, une véritable

servitude établie, un démembrement de la propriété. On

ne réussirait pas également à rendre compte de cette décision en alléguant l’impossibilité de faire un acte contraire à la servitude, tant qu’elle n’aurait pas pris en quelque sorte un corps matériel, et qu’elle ne serait pas traduite en ouvrages extérieurs. D’une part, en effet, la circonstance que la condition dont dépend la perle d’un droit ne saurait se réaliser n’autorise point à supprimer cette condition. D’une autre part, il est fort possible que la servitude continue, non mise en exercice, soit telle que l’on conçoive chez le propriétaire du fonds servant des entreprises qui porteraient obstacle à cette servitude; et sans doute on ne songera pas à réserver une exception en vue de pareils cas. Ainsi celui dont les bâtiments n’étaient jias à la distance où des vues droites sont praticables, a obtenu la faculté d’ouvrir des fenêtres, peut-être même un droit plus étendu, celui de prospect. Que le propriétaire du fonds asservi élève chez lui des constructions, il se procurera le moyen de contrarier la servitude dont le voisin ne tire point parti. De même, celui qui a cédé le droit de prendre l’eau jaillissant sur son fonds pour l’irrigatioi} du fonds voisin, pourrait, en profitant de l’iriaclion dans laquelle resterait l’acquéreur de la servitude, disposer de l’eau négligée, de manière à lui donner une destination qui serait en opposition avec celle qui lui avait été assignée lors de l etablissement de la servitude. Nous tenons néanmoins pour certain , qu on ne devrait pas, à raison de cette possibilité d’actes contraires, laquelle n’a pas été réalisée, sauver de la péremption Te droit de servitude qui n’a nullement été mis en action dans les trente ans postérieurs à sa création.

202. Ce qui est concluant pour étendre dans notre espèce à une servitude même continue la perle par le simple nonusage, c’est la considéralion sur laquelle s’appuie ce mode d’extinction quand il s’agit des servitudes à l’égard desquelles il fonctionne régulièrement; c’est-à-dire des servitudes qui autorisent seulement à faire tel ou tel acle sur le fonds assujetti. En vain la servitude aurait-elle été pratiquée pendant une certaine période de temps; dn moment où les actes d’exercice s’arrêtent, sans ê;re désormais renouvelés, l'état de liberté commence à la suite du dernier acle d’exercice; on trouve ici une possession de la liberté, qui se constitue d’eliemême, par cela seul qu’il y a inertie de la ptartciu propriétaire dominant. Or la situation est la même à propos d’une servitude consistant in habendo, non in faciendo, qui permettrait d’établir tel ou tel ouvrage, de modifier de telle ou telle façon l’état des lieux, si l’ouvrage qui pouvait être fait ne l’a pas été, si la modification extérieure qu’il était permis d’apporter à la forme des immeubles n’a pas été réalisée. On peut dire que le fonds asservi n’a perdu alors la liberté qu’en droit, mais qu’en fait il reste en possession de l’état de liberté, la charge dont il est grevé n’ayant produit matériellement aucune impression sur cet immeuble. Par conséquent, il n’est pas nécessaire qu’il y ait aliquid novi, comme disaient les Romains, pour restituer au fonds la physionomie qui convient à un fonds libre, puisque cette physionomie n’a pas été altérée, Les apparences de la liberté n’ayant pas été supprimées, il ne peut être question de les rétablir, d’opérer un changement. En fait, la possession de la liberté a subsisté, et celte possession, quand elle s’esl prolongée durant trente années nonobstant la création d’un droit de servitude, a la vertu d’entraîner un affranchissement absolu.

203. Si l’on suppose, au contraire, que l’acquéreur de la servitude n’est pas resté sans user de la faculté qui lui avait été concédée, que des ouvrages ont été exécutés par lui afin de mettre son droit en action, l’étal do choses créé au moyen de ces trav^x constitue, prétend-on, une servitude qui vitd’eliemême aussi longtemps que subsistera l’arrangement effectué. Il n’y à pas de liberté possible pour le fonds assujetti tant qu’il ne sera pas débarrassé des signes qui témoignent l’assujettissement. En partant de ces idées, on est arrivé à dire que, le

joug ayant été une fois imposé de facto, ce joug devait être secoué, que par conséquent un acte contraire à la servitude était indispensable pour bien marquer le commencement d^une période de liberté,

204. fl faut d’abord faire justice de l’importance exagérée que certains auteurs ont attribuée à l’existence des signes de la servitude. On a soutenu que la prétention à l’affranchissement était incompatible avec la permanence d’un vestige quelconque de 1 étal des lieux disposé en vue de la servitude, qu’ainsi, chez nous, comme chez les Romains, le retrait delà poutre enlevée même depuis plus de trente ans restait indilïérent à défaut de cette circonstance que le trou dans lequel s’appuyait la poutre aurait été bouché. Les stigmates de la servitude, pour enjprunter le langage de ces auteurs, restent empreints sur le fonds grevé, et déposent à tous les yeux qu’il n’y a pas de liberté.

205. Nous repoussons avec M. Rernolombe * celte théorie, et comme lui nous n’admettons pas la maxime : per signum retinetur signatum. A nos yeux, le législateur ne tolère rétablissement des servitudes qu’à raison de l’utilité qu’elles procurent au fonds dominant. Cet élément d’utilité, par lequel se justifie la servitude, a-t-il disparu, ce qui sera bien attesté par trente ans de non-usage, la servitude est condamnée, sans que le maintien de tel ou tel signe puisse la sauver, pourvu que le non-usage soit constant. La coexistence de ces deux conditions, non-usage pendant trente ans et conservation de quelque signe de la servitude, se conçoit très-bien à 1 égard d’une servitude discontinue, celle de passage, par exemple. On aura négligé de murer une porte, qui anciennement avait servi à ménager un passage abandonné depuis plus de trente ans. C’est avec raison qu’il a été jugé que l’existence de cette porte ne faisait pas obstacle à rexlinction du droit.

206. En sera-l-il de même à l’égard d’une servitude dite continue? Peut-il se faire également ici que nous rencontrions l’absence d’usage pendant trente ans, et néanmoins que les travaux par lesquels se manifeste la servitude aient continué

à subsister? C'est alors qu’il y aura lieu de se demander si, malgré un sommeil aussi prolongé, laservitiide a survécu, par la puissance de ses signes extérieurs, grâce au délaut d'un acte contraire. Nous savons que pour ex|)li(iuer cette ténacité de la servitude, qui pourrait impunément se maintenir d'une manière indéfinie à l’état de léthargie, on a proposé le cas où

le propriétaire d’un bâtiment, jouissant d'un droit de vue avec fenêtres, laisserait obstinément les volets fermés. Qu’importe, a-t-on dit, que celte situation dure trente ans et même davantage? Les fenêtres sonttoujours là, qui témoignent de la permanence de la servitude. Le droit de vue ne périra pas, et la prescription ne peut opérer que du moment où les fenêtres

auront été bouchées.

207. Nous ne voyons pas un grand inconvénient à concéder que la vertu du noii-usage devrait recevoir un échec en présence de pareils faits ; seulement nous nous permeUrons de traiter de chimérique une semblable hypothèse. Dans quel pays trouvera-t-on cette maison phénoménale, restant ainsi ensevelie dans les ténèbres, dont les possesseurs se refuseraient avec une persévérance aussi opiniâtre à recevoir pour leurs bâtiments le bienfait de la lumière que peuvent leur procurer les fenêtres dont ils sont munis? A entendre parler de CPS choses, on se rappelle involontairement les contes de fées qui amusèrent notre enfance. Mais, en laissant de côté riiisloire de la belle au bois dormant, en revenant aux réalités sérieuses, à ce qui se passe dans le monde où nous vivons, on n’hésitera pas à répondre que ce sont là des suppositions imaginaires. Remarquons, en effet, que, pour écarter la perle du droit par le non-usage, il sufiil d’un seul acte d’exercice de la servitude. Se figure-t-on un plaideur qui, pour (aire consacrer judiciairement la faculté qu'il aurait acquise d'exiger la suppression des fenêtres donnant sur sou héritage, offrirait de prouver que pendant trente ans au moins (et l’on sait que souvent il s’agira d’un délai plus long) les volets des fenêtres en question sont demeurés hermétiquement fermés, sans qu’il y ait eu un instant quelconque d'inierruption? Ou sourirait à l’ou'ie d'une pareille prétention; on tiendrait à l avance la démonstration pour impossible, et on jugerait avec raison que, la maison ayant subsisté avec les fenêtres dont elle est garnie, il est établi par cela même que

la faculté de voir résultant de ces ouvrages a dû indubitablement etre mise a profit

208. S’il n’est pas à craindre que la règle de I extinction par le non-usage, abstraction faite du préalable d’un acte contraire, explose à périr trop facilement des droits de vue nous estimons qu’il est telle autre servitude continue à Tocoasîon de laquelle celte exigence d’uu acte contraire meUra en péril le maintien d’un affranchissement en faveur duquel milite une vraisemblance dont il sera bien fâcheux de ne pouvoir tenir compte. On sait que l’article 688 place les conduits d’eau dans la catégorie des servitudes continues. Supposez que le propriétaire du fonds assujetti soit en mesure de prouver que depuis plus de trente ans l’aqueduc est resté à sec, que depuis plus de trente ans pas une goutte d’eau n’a ‘ été conduite de son héritage sur l’héritage voisin. Cependant, les travaux anciennement établis pour ménager l’irrigation ii’oüt pas été dérangés par la main de l’homme 5 s’ils ne sont

^ Pour faire entrer dans l’ordre des choses possibles l’existence de fenc- Ires qui pendant trente ans ne sont d’aucune utilité, essayera-t-on de parler d’une niaison devenue inhabitable parce qu'elle serait tombée en ruines, mais dont il serait resté debout un pan de mur percé de fenêtres? Nous ne ferions aucune difliculté de décider que, depuis l’instant où les bâtiments ont cessé de se prêter à l’habitation, non-seulement il y a eu non -usage, mais encore qu’à partir de la même époque il ne peut plus être question d'un état de lieux qui mérite le nom de servitude continue. Quelque facile que l’on soit sur l’idée de continuité, toujours est-il qu’il n’y a pas servitude de vue, si le propriétaire du fonds dominant n’est pas à même de plonger à son gré ses regards sur le fonds servant. Dans notre espèce, il n’y a pas de fenêtres proprement dites; il y a des ouvertures dans une muraille, pratiquées, nous pouvons le supposer, à lO, 20 ou 30 pieds audessus du sol. Les oiseaux seuls peuvent voir à travers ces ouvertures, mais non ceux qui foulent le terrain sur lequel est assise la muraille. Maintenir la servitude en pareil cas, parce qu'il reste des ouvrages qui autrefois ont servi à ménager la faculté de voir, mais qui depuis plus de trente ans ont perdu cette aptitude, c’est en réalité relever la règle ; per stgnum retinetur signatum. U faut alors se résoudre à dire qu une porte construite en vue d un passage, quand elle n’a pas été murée, conserve la ser\itude, bien que mil acte de passage n’ait eu lieu depuis trente ans. Il faut dire aussi que le trou dans lequel reposait jadis la poutre du voisin, si Ion a omis d’y jeter quelques poigjiées de plâtre, suOit à sauvegarder le jws tigîii immittendi, quoique trente ans se soient écoulés depuis que le mur a ces..e de supporter un tignum.

plus à même de fonctionner, c’est que le temps seul a amene l’obstruction des canaux, dont les traces subsistent toujours. La doctrine, conforme aux textes du Code, qui, en matière de servitudes continues, ne fait pas ^race de la nécessite de rinlervention de l’homme pour ouvrir la voie à la prescription extinctive, celle doctrine est forcée de décider qu’il est }»ermis de remettre en vigueur un état de choses qui sommeillait depuis si longtemps. Cette opinion est soutenue par des auteurs fort considérables, notamment par M. Demoiombe ^ On ne peut disconvenir que la lettre de la loi ne soit favorable à une pareille théorie; mais qui ne voit qu’on aboutit ainsi à rétablir la maxime : Per siynum retinetur signatum? Où s’arrêter, d’ailleurs dans cette voie, du moment où trente ans de non usage ne suffisent pas? Il sera donc }>ossible, au bout de cinquante ou soixante ans, de prétendre à restaurer un aqueduc, que personne, de mémoire d’homme, n’a vu fonctionner, mais pour lequel on échouerait à essayer de prouver qu’à telle ou telle époque des travaux ont été exécutés, pour faire disparaître les traces de l’ancien asservissement.

209. Nous ne serons pas embarrassé pour démontrer qu’il est contraire à la pensée du législateur de tolérer une aussi longue incertitude sur la véritable situation de la propriété au point de vue des charges qui i’affecteni, et qu’il a entendu soumettre à raclion destructive qu’exerce le cours du temps les droits de servitude effacés du souvenir des vivants, que l’on a dû s’habituer à considérer comme n’existant plus, par cela seul qu’ils ont cessé pendant trente ans de donner aucun signe de vie. Voyez, en effet, ce qui est écrit dans la loi pour le cas où il adviendrait que le titulaire d’une servitude serait réduit à rimpuissance d’en jouir, parce que les choses se trouveraient dans un tel état qu’on ne pourrait plus user de la servitude. Ce serait assurément trop se bâter que de dire avec l’article 703 que la servitude cesse. La vérité est qu’il se produit alors une-suspension en fait du droit, mais que„ celui-ci n’en continue pas moins à exister. Seulement le défaut d’action auquel il est condamné l’expose à une cause d’anéantissement dans l’avenir, pourvu que cet état se prolonge pendant

tout 1^0 cours de la prescription, c’est-à-dire pendant trente ans. Sans doute, ici encore, !es rédacteurs du Code ont séparé les servitudes continues des servitudes discontinues, en décidant que, même dans cette situation, les premières ne seraient éteintes qu’autant que se rencontrerait ce fait, avantcoureur nécessaire du cours de la prescription, savoir la réalisation d’un acte contraire à la servitude. Tel paraît bien être le sens du renvoi à l’article 707 contenu dans l’article 704. Mais nous venons que, si 1 on voulait s’en tenir rigoureusement a la lettre de la loi, on aboutirait a un non-sens. Aussi les meilleurs auteurs ont-ils dû se résigner à reconnaître dans ce cas la toute-puissance du non-usage, isolé de la condition de l’acte contraire, condition qui devient impraticable.

210. Faisons observer d’abord que la démarcation entre le non-usage et riiypolhèse réglée dans Tarticle 703 a soulevé dans la doctrine des diflicuUés pour la solution desquelles divers systèmes ont été proposés. A quoi bon, peul-on se demander, prononcer la déchéance de la servitude, à raison de ce qu’il y aura eu pendant trente ans impossibilité de jouir, puisque le non-usage durant le même laps de temps, indépendamment de la cause qui l’amène, suffît à éteindre la servitude?

211. Suivant certains auteurs, là où l’état des lieux ne se prête plus à l’exercice de la servitude, le mal serait irrémédiable; la servitude devrait fatalement succomber, dès que la dernière heure des trente ans a sonné, sans qu’on ait vu reparaître la possibilité de renouveler la jouissance. 11 n’y aurait pas moyen d’écarlcr le préjudice en faisant constater judiciairement l’existence du droit; il n’y aurait pas lieu également à tenir compte de la minorité des intéressés. En un mot, il s’agirait d’un délai préflx, non d’une prescription susceptible d’inleiruplion ou de suspension. — Une opinion, qui est précisément l’antithèse de la précédente, place dans une situation privilégiée les titulaires des servitudes, qui éprou veraient un obstable invincible à l’exercice de leur droit. Pour ceux-là, le laps de temps, tout étendu qu il soit, ne sau rait entreprendre dans l’avenir sur les chances possi es résurrection delà servimde, quelque tardive que soit a salion de cette éventualité. On exige loiitetois que e taire du ronds dominanl so.l dépourvu de tout moyen de ta.re

cesser l’obstacle à l’exercice rie la servitude, quelle rétablissement des lieux soit au-dessus de sa volonté, sans quoi il serait exposé à subir les effets de la prescription.

2.12. Nous estimons, avec M. Demolombe^ q'ie ni l’un ni l’autre de ces systèmes n’est admissible. Il serait injuste de sacrifier les intérêts de celui qui s’est trouvé réduit à l’in»possibilité de jouir, auquel ne saurait être imputée aucune négligence. Respectez du moins l’espérance que peut lui ménager l’avenir de voir son droit reprendre vigueur, pourvu qu’il ait fait dans les trente ans ce qui est néccssaiie pour sauver ce droit de l’oubli. Il y aurait, en effet, des -inconvénients sérieux à laisser vivre indéfiniment des charges dont rien ne révèle l’existence; et l’excuse de la force majeure, qui paralyse l’exercice de la servitude, ne doit pas dispenser de rappeler par des actes d’interruption que cette servitude n’a point absolument i^éri. Il importe d’éveiller l’attention des intéressés sur des droits que l’état des lieux ne fait plus connaître, que nui désormais ne peut soupçonner. L’article 665, qui mentionne formellenjent la prescription pour rune des hypothèses dont s’occupe l’article 703, et le renvoi fait par l’article 704 à l’article 707, où se trouve fixée la règle pour le point de départ de la prescription, ne permanent guère de mettre en doute cette idée que le législateur a bien songé à une application de la prescription ordinaire qu’il faut accepter avec sa portée habituelle. Le bénéficiaire de la servitude n’échappe pas à cette cause d’extinction des droits, mais il lui est permis d’en conjurer les effets en se montrant vigilant; telle est la doctrine qui a prévalu dans la jurisprudence.

213. Cette doctrine, il est vrai, peut être accusée de réduire au néant les articles 703 et 704. C’est une illusion, a-t-on fait observer, que d’énumérer au nombre des modes d’extinction des servitudes réelles ce que les commentateurs ont appelé Vintei'itus rei, c’est-à-dire un état des lieux tel que la servitude ne peut plus s’exercer. Effectivement, la circonstance qu’une pareille situation s’est produite est impuissante par elle seule et (è pnori pour faire disparaître le droit. Celui-ci ne succombe en réalité qu’autant que celte situation s’est prolongée pendant trente années. Or telle est précisément la mesure du

1 T. II, n“ 979.

tempe, grâce auquel la servitude périt parle non-usage II n'v a donc au fond autre chose qu’une simple application de la force attachée au défaut d’usage, et les deux modes d’extinction se confondent en un seul, à cette différence près que tantôt l’inaction du propriétaire du fonds dominant ne sera pas exempte du reproche de négligence, tantôt il sera question

d’un non-usage forcé, imposé malgré lui au titulaire de la servitude,

214, Il est difficile de méconnaître que celte critique a quelque chose de fonde j et I on s explique bien que des auteurs aient été amenés à voir dans le cas prévu aux articles 703 et 704 l’institution d’im délai préflx. M. Demolombe, qui repousse ce système, n’est pas éloigne de concéder que ces articles sont inutiies, et il ne leur trouve d’autre but que celui de constater la réalité du droit dans une de ses conséquences Nous avons peine à croire que le législateur ait songé à constater positivement cette nature du droit de servitude, qui n’a jamais été l’objet du moindre doute. Voilà plutôt, si nous ne nous trompons, comment ont été introduites dans notre Code ces dispositions, dont rutilité est problématique pour tant d’esprits. Quand il se produit un obstacle invincible à l’exercice de la servitude, par suite d’un changement dans l’état des immeubles, on pourrait être tenté de dire que la servitude est immédiatement anéantie. Si la source où j’avais le droit de puiser de l’eau s’est tarie, si le mur sur lequel j’appuyais mes poutres, s’écroule de vétusté, ou est consumé par un incendie, l’un des éléments nécessaires pour l’intelligence de la servitude fait défaut, et il semble que dès à présent il serait permis de la considérer comme éteinte. En raisonnant de la sorte, on doit ouvrir un mode particulier d’extinction, tenant à des événements de force majeure. C’est ainsi que procédaient autrefois les auteurs, notamment Lalaure, (jui dans son chapitre XII, livre I, où il traite e a perte des servitudes, pose une cinquième distinction, sous celte rubrique : De la libération de la servitude par la ruine de la chose qui la doity ou de celle à laquelle elle est ue. avait là néanmoins qu’une apparence trompeuse, on

^ V. t. II, n“* 971 et 97.9.

dail, nous l’avons déjà fait observer, la suspension du droit avec son extinction. L’avenir était, en elïet, pleinerrjent réservé^ l’espérance de la résurrection de la servitude était généralement admise d’une façon illimitée. Peut-être un jour l’état de choses qui condamnait le droit à l’inaction disparaîtra-t-il; dès lors, la prétention à la servitude reprenait force et vigueur. La servitude n’était donc pas morte ; elle sommeillait seulement; elle subsistait toujours, comme possible in futurum, comme éventuelle, à l’état de droit conditionnel, si des circonstances nouvelles lui permettaient de se remettre en exercice. En attendant, le laps de temps ne pouvait rien contre elle; le jeu de la prescription était écarté; et Lalaure enseignait * : « que si la source venait àrenaitre^ même après le temps t< nécessaire pour opérer la prescription, la servitude serait ré- « tahlie sans qu'on pût opposer le défaut de jouissance, » Telle était également la doctrine professée par Doraat^,

215. En déflnilive, Vinteritus rei n’était efficace qu’autant qu’il durait; il n’empêchait pas la menace de la servitude de rester constamment pendante. Cependant l’incertitude indéfinie qu’entraînait cette indulgence pour l’avenir de la servitude avait déjà été signalée dans l’ancienne jurisprudence ; et Lalaure écrivait®, à l’occasion de l’inondation du terrain ser-, vant d’assiette à un passage ; « que si le débordement durait «< plus que le temps ftœé pour opérer la prescription, il serait « plus prudent de former sa demande contre le propriétaire de « l’héritage asservi, en renouvellement du titre, lequel il ne pour- « rail refuser, » Les mêmes considérations avaient frappé l’esprit des auteurs du projet de code civil, et ils avaient cru devoir limiter à un espace de dix années la possibilité de la résurrection de la servitude. De là une inconséquence, consistant à laisser inoffeusive pendant trente ans la négligence de celui qui pouvant user de la servitude n’en avait pas tiré profil, tandis que celui qui était réduit par force majeure à l’impossibilité de jouir subissait au bout de dix années la déchéance de son droit. La contradiction fut relevée par le tribunal d appel de Grenoble, qui proposa de décider que, au

‘ Loc. cit.f p. 77.

* Lois civiles, liv. I, tit. XU, sect, vt, n" 1. ® Page 78.

c«s de changemenl dans Tétât des lienx, la servitude serait susceptible d etre rétablie lors de la disparition de l’obstacle sous cette réserve : « à moins qu'il ne se soit écoulé trente ans de non-usage. » Il fut fait droit à cette observation; et l’article^704 exigea pour Textinction de !a servitude interitu rei le même délai qu’au cas de non-usage. Toutefois, par un renvoi malencontreux a 1 article 707, les rédacteurs du Code semblent encore avoir voulu distinguer en cette matière les servitudes continues et discontinues, comme s’il pouvait être question d’un acte contraire à la servitude, quand les choses se trouvent en tel état qu’on ne peut plus en user.

216. Dans le système consacré par le Code, le changement de l’état des lieux, à la suite duquel est rendu impossible Texercice de la servitude, rTest pas en lui-même un mode d’extinction du droit; il est simplement un accident dont l’effet est de mettre en jeu un autre mode d’extinction, le nonusage auquel il ouvre la voie, et dont il fixe avec certitude le point de départ. Que le non-usage en pareil cas ne soit pas privé de la force qui lui appartient, malgré l’impuissance invincible à laquelle est condamné le propriétaire du fonds dominant, c’est ce qui ne saurait être révoqué en doute, puisque le projet admettait d’abord la perte du droit au bout de dix années seulement. La prescription extinctive courra donc tout aussi bien que si la faculté d’user existait, et qu’elle n’eût pas été mise en pratique. Mais, d’un autre côté, les causes ordinaires, qui font obstacle à la prescription, doivent également recevoir ici leur application. On pourrait même faire observer que la ressource d’une action en reconnaissance de la servitude est indispensable pour celui qui doit subir des événements de force majeure, qui ne peut se procurer la jouissance cfièclive de son droit. Là, au contraire, où le propriétaire du fonds dominanl est libre d’user à son gré, on ne conçoit guère la concession d’une pareille action, puisqu’il n’en a nul besoin.

217. Est-il possible maintenant de donner un sens raisonnable à la réserve écrite dans l’article 704 à 1 occasion des servitudes continues, réserve suivant laquelle le temps de la prescription ne commencerait à courir que poslérieureincnt

à un acte contraire à la servitude'? Prenons l’hypothèse a

plus fréquente, qui amènera un état de choses tel qu’on ne puisse plus user de la servitude; nous voulons parler de la destruction des édifices intéressés dans un rapport de servitude. L’article 665 règle ce cas, en y appliquant la doctrine déjà admise dans le droit romain, doctrine qui considère les bâtiments reconstruits comme tenant lieu des bâlimenls primitifs \ Il y met seulement cette condition qu’entre la démolition et la réédification il ne se soit pas écoulé un espace de temps suffisant pour l’acquisition de la prescription.

218. Voilà une maison qui jouissait de vues sur Thérilage contigu, ou qui avait le droit de prendre un appui sur les constructions du voisin. La maison au profit de laquelle existaient les vues a disparu, ou le même fait s’est produit pour la maison grevée du jus tigni immittendi. Pas de difficulté, si le propriétaire des bâtiments dominants les a démolis, ou si le propriétaire du fonds servant en a fait autant pour ses bâlirrieiits. Nous rencontrons ici un acte contraire à la servitude; et fon sait qu’aujourd’hui cet acte peut émaner inuifléremment de l’un ou de l’autre des propriétaires. Que trenle ans s’écoulent pendant lesquels durera cette situation, il est incontestable que la servitude sera éteinte. Mais supposons que la maison, qui avait des droits de vue, a été consumée par un incendie, que le même accident a atteint la maison grevée, ou que celle-ci s’est écroulée de vétusté : on ne peut pas dire alors qu’il y a eu un acte contraire, puisque aucun fait de l’intervention humaine n’est venu apporter obstacle à la servitude. Faudra-t-il donc décider que l’héritage assujetti restera indéfiniment sous le coup de la servitude, que celle-ci devra rentrer en exercice, quelque éloignée que puisse être l’époque où reparaîtront des constructions? Ce serait évidemment s’écarter de l’article 665, d’après lequel la reconstruction n’emporte le rétablissement des anciennes servitudes qu’aulanl qu elle survient avant l’acquisition de la prescription. Aussi M. Deniolombe ^ abandonne-t-il ici la nécessité d’un acte contraire, et reconnaît la vertu du noii-usage, isolément de ce

^ V. I. 20, § 2, D., De serv. præd, urh^ « Si sublatum sit ædificium, ex ((uo siillicidium cadii, ut eadein specie et quülitate reponatur, utilitas exigit ut idem inleliigatur

* V. t. Il, n** 980.

préalable. Notez cependant qu’un acte contraire ne serait pas toujours impraticable^ ainsi le propriétaire du fonds grevé de droits de vue aurait pu bâtir sur son terrain et le soustraire à l’exercice futur de la servitude. On convient néanmoins qu’il n^est astreint à rien faire, et qu’il se trouvera libéré au bout de trente ans, par cela seul qu’il y aura eu défaut de jouissance de la servitude pendant le temps voulu pour l’accoinplissemeiit de la prescription.

219. Selon une observation de M. Demolombe* : « Si un acte contraire à l’exercice de la servitude continue est exigé pour que la prescription par le non-usage commence, c’est uniquement pour que le non-mage lui-même commence « — On ne peut mieux constater IVffîcacité propre dont est doué le non -usage. Rien de plus raisonnable assurément que de condamner à périr des servitudes dont l’iniUilité est attestée par trente ans de non-exercice. Pourquoi donc ne pas se contenter toujours de trente ans d’inaction? En tenant compte du motif indiqué par le savant doyen de la Faculté de Caen, voici comment se justifierait une différence. A la suite des événements fortuits, en vue desquels a été conçu l’article 703, événements dont la date rigoureuse est facile à fixer, il n’y a aucun embarras pour déterminer le moment initial de la prescription j en dehors de l’hypothèse de Vinteritus rei, l’utilité d’un acte contraire à la servitude consisterait à faire apparaître l’instant précis auquel doit s’ouvrir le cours des trente ans, quand cet instant n’esl pas fourni par des accidents de force majeure. En réalité, cela reviendrait à dire qu’il faut se défier de la sagacité du jugo. Si telle avait été la pensée du législateur, il aurait obéi ici aux mêmes inspirations qui Font porté à régler d’avance pour quelle espèce de servitudes la possession serait, d’une façon générale, utile ou non pour les acquérir par la prescription. Nous ne pouvons croire que la distinction de l’article 707 doive être appliquée de la sorte. Nous y voyons plutôt un vestige de l’ancien système qui requérait pour certaines servitudes Fusucapion de la liberté, et nous persistons à penser que cette exigence n’est pas en harmonie avec la doctrine moderne qui pousse jusqu a trente années le délai de la proscription extinctive, d( lai que

‘ toc. ciL

les causes iVéquentes de suspension prolongeront souvent bien au dijlà.

2'20. En matière de servitudes continues et apparentes, qui exigent tels ou tels travaux, il n’est |>as téméraire d’affirmer que, i)artout où il se sera écoulé trente ans de non-usage, il a dû y avoir autrefois quelque acte contraire, dont la trace s’est 'perdue au boutd’uu si longtemps, de sorte qu il seiait difficile d’en retrouver exactement l’époque. Nous ne voyons pas que, dans la pratique des affaires, le défaut de cet acte contraire ait permis à de pareilles servitudes de se réveiller après avoir sommeillé pendant plus de trente années. Les faits réels ne se prêtent pas sans doute à cette hypothèse : une servitude continue et apparente est demeurée trente ans au moins sans être exercée une seule fois, et cependant nul obstacle n’a été. apporté au jeu de la servitude. Ce n’est guère qu’à l’état de théorie qu’on peut concevoir une servitude continue et apparente, sur laquelle am aient pesé trtuite ans de non-usage, et qui serait sauvée de sa perle, grâce à l’absence d’un acte contraire. Nous avons toulelois essayé de démontrer qu’il y avait telle servitude de cette espèce, à l’occasion de laquelle la doctrine légale présenterait des inconvénients, en permettant d’autoriser la remise en action de la servitude à raison de quelques vestiges encore permanents d’un état de choses fort ancien. A noire gré, le parti le plus simple serait de s’en tenir à la condition du simple non-usagej c’est ce que fait le législateur lui-même, quand il ne peut pas y avoir doute sur ce point que la servitude n’a pas été exercée pendant trente ans, ainsi qu’il ajjpert de l’article 665. Telle devrait être la règle uniforme, sauf au juge à rechercher si, en réalité, la condition de non-usage a bien persévéré durant tout le temps exigé pour la prescription.

221. Nous terminerons notre examen critique des dispositions du Code, en recherchant si l’efficacilé du non-usage, abstraction faite du préalable d’un acte contraire, peut trouver application à l’égard des servitudes continues non apparentes. Il s’agit de ces servitudes, qui ont été qualifiées in prohiùendo, que l’on appelle aussi négatives., qui imposent seulement au propriétaire du fonds servant la nécessité de s’abstenir de tel

ou tel mode d^exercice de sa propriété. De son côté, le propriétaire du fonds dominant n’est pas autorisé à agir sur 1 héritage d autrui, à y entreprendre un fait ou une œuvre quelconque. Il semble dès lors que le non-usage ne se con çoit pas, -puisque le bénéficiaire du droit le possède sans avoir besoin de déployer aucune activité, La servitude consistant dans une interdiction qui pèse sur le fonds grevé, la jouissance de la servitude résulte de la conformité de l’état des lieux à cette interdiction. Ce ne pourrait être, par conséquent, qu’au moyen d’une contravention à la prohibition réglée que la jouissance cesserait; d’où cette conclusion qu’il ne saurait être question d’une prescription extinctive par le non^usage tant qu’un acte contraire à la servitude ne s’est pas produit.

222. En vain supposerait-on qu’il s’est écoulé un temps supérieur au plus long délai de la prescription depuis que le rapport de servitude a été créé. L’abstention du fait qui est défendu, tant qu’elle subsiste, maintient en exercice la servitude, à raison seulement de la durée de cet état négatif L L’ancienne et la nouvelle jurisprudence nous offrent à cet égard des documents très-positifs. Lalaure (p.64) cite un arrêt du parlement de Rouen, du l"" juin 1680, au sujet d’un droit de servitude réservé, de ne pouvoir bâtir d’écurie, quoiqu’ il y eût plus de cent ans, et que ce fût un tiers acquéreur de la maison qui eût fait bâtir Vècurie. La Cour de Metz, par im arrêt assez récent, du 1“ juin 1866^, faisant application d’un titre qui remontait à plus d’un siècle, a décidé que les possesseurs actuels d’un terrain aliéné en 1754, avec défense de pratiquer aucune ouverture quelconque sur un terrain conservé par le vendeur, se trouvaient toujours sous le coup de celle servitude prohibitive.

223. Il y a assurément dans cette situation quelque chose de fort grave. La permanence indéfinie d’une servitude, qui

' Une contradiction à la servitude serait impuissante pom à la prescription, si le propriétaire du fonds assujetti se ^

au voisin qu’il ne reconnaît pas l’existence de la servitude, rifier par la justice la légitimité de cetle prétention, tien négatoire dans laquelle il tr iompheraif . Une notification ne troublerait en rien la possession de l’adversaire, po » aussi complète après cette menace qu’elle l’était auparavan ® V Dalloz, année 1866 , T partie, p.

SC révèle par aucun signe, peut devenir très-préjudiciabje pour les acquéreurs du tonds grevé, auxquels rien ne tait soupçonner rexistence d’une charge, dont l’origine sera peutêtre extrêmement ancienne. 11 est vrai que, depuis la loi du 23 mars 1855, ce danger a été écarté dans Tavenir par la nécessité de la transcription à laquelle sont soumis dorénavant les actes constitutifs de servitudes pour être opposables aux tiers. Si des auteurs ont pu critiquer Tutililé de l’extension de cette formalité en ce qui concerne les servitudes apparentes, que la loi réputé suffisamment connues par l’inspeclion des lieux, de telle sorte que l’article 1638 dispense à cette occasion le vendeur de toute garantie, le besoin de la

transcription se justifie parfaitement à l’égard des servitudes non apparentes. Toutefois comme la législation nouvelle respecte les actes ayant acquis date certaine avant le !"■ janvier 1856, on comprend que l’inconvénient signalé tout à l’heure n’est pas à la veille de disparaître.

224. Faut-ii donc admettre que, du moins pour les servitudes prohibitives, le non-usage ne saurait se comprendre eii«f l’absence d’un acte contraire, et que dès lors ici la prescription extinctive ne peut commencer à courir, si celte condition firéalable fait défaut? Nous croyons qu’il n’est pas impossible de séparer ces deux idées; et nous en trouvons un exemple, sauf erreur de notre part, dans une hypothèse traitée par les jurisconsultes romains, hypothèse reproduite dans les écrits de nos auteurs français. Nous voulons faire allusion à ce qui est prévu dans la loi 4, § 8, in fine, 5 et 6, pr. D. si serv. vindic. Le premier de ces textes reconnaît la possibilité de constituer une servitude in prohibendo, d’après laquelle le propriétaire d’un terrain devrait s’abstenir de bâtir en faveur

d’une maison non contiguë au terrain grevé, dont elle serait séparée par un héritage appartenant à un tiers, héritage qui reste a l’état de liberté, ffæc servitus {altius non tollendi), dit Ulpien, l. 4, § 8, et ei qui ulteriorcs ædes hahet deheri poterit. Pmi importe, fait observer Paul, dans la loi 5, que le propriétaire intermédiaire ait la faculté de bâtir; la servitude créée n en est pas moins utile tant qu’il plaira à ce propriétaire de ne point user de cette faculté : Quia donec tu non extollis, est utilitas Cependant la jouissance de la servitude ainsi

constituée est précaire ; elle dépend de la conduite que tiendra

le propriétaire «ntermed.aire. Du jour, en effet, où celui-ci en construisant masquerait !a vue sur le Tonds assujetti, laservT tude sera réduite a l impuissance d’exercice. Or voici que cet

événement se réalise. Désormais, suivant Ulpien 1 6 pr Ti

tins, propriétaire du fonds grevé, aura lui-même’ la faculté de bâlir, sans que le propriétaire du fonds dominant puisse s’v opposer; car les constructions de Tiiius sont inoffensives pour créer un obstacle déjà existant. Toutefois la cause véritable qui a frappé de paralysie la servitude altius non toUendi, peut venir à dispaiaître, parce que la maison intermédiaire tomberait ou serait démolie. Dans ce cas, le jurisconsulte fait renaître la servitude, et accorde l’action confessoire contre Titius, mais sous cette condition que la démolition des constructions élevées sur le terrain libre aura lieu avant Taccomplissement de la prescription : u Et si forte qui médius est, quia « servitutem non debebat, altius extulerit œdificia sua, ut jam K ego non videur lummibus luis ohstaturus , si ædificavero, « frustra intendes : jus mihi non esse ita ædificatum habereinvito « TE ; sed si intra tempus statutum rursus deposuerit ædificium « suum vicinus, renascctur tibi vindicatio. »

'225. 11 n’est pas douteux que, à partir du moment où le terrain intermédiaire a été couvert de constructions, le nonusage commence. Peut-on dire également que celte édification nous fournisse un acte contraire, dans le sens qu’il faut

attacher à ces expressions, c’est ce qui nous paraît fort contestable. Qu’on ne doive pas distinguer si le fait contraire émane du propriétaire du fonds asservi ou du propriétaire du fonds dominant, nous le concédons volontiers : le lait du propriétaire dominant peut s’interpréter par un abandon de son droit, de même que le fait du propriétaire du fonds asservi s’explique par une prétention à l’affranchissement. On con çoit que les parties intéressées dans un rapport de servilu t sc livrent à des actes conformes ou contraires à la serviui e. Mais, quand il s’agit d’un tiers, tout à lait étranger à a ser vitude, il a’y a pas à se demander s’il la gêne, ou ^ ‘ ^ pecie; c’est chose qui ne le regarde pas. Lorsque e eg ^ leur parle d’un acte contraire, servant de prescription, et constituant un état que le temps a a ® rendra légitime, il a évidemment en vue un acle qui p être empiché à Vurigmc, puisqu’il ne doit etre mamtenu

fînitivement qu’au bout de trente ans de durée. Nous retombons véritablement dans le cas de force majeure prévu par l’article 703; les choses se trouvent dans un tel état qu’on ne peut plus user de la “servitude,

226. Si notre appréciation est exacte, on se trouve ici, à l’occasion d’une servitude prohibitive, en présence d'un nonusage bien constant, lequel n’aura pas été précédé cependant d’un acte contraire, entendu ainsi qu’il doit l’être. Par conséquent s’élèvera la question de savoir si l’héritage assujetti ne peut pas recouvrer sa liberté, quel que soit le laps de temps pendant lequel le droit de vue aura été impraticable à raison de l’interposition des bâtiments élevés sur le terrain libre. Veut-on attendre un acte contraire, tel que l’exige, à notre gré, le législateur, cet acte ne deviendra possible qu’après la chute de rédifice intermédiaire. Selon la remarque d’TJipien, tant que subsistera sur le fonds séparatif l’obstacle à l’exercice de la servitude, il n’y a pas moyen pour le propriétaire de l’héritage asservi d’agir de façon à contrarier la servitude. Permis à lui de bâtir à la haïUeur qu’j! voudra; ses constructions ne changent rien à la situation; elles ne foin aucun tort au propriétaire de l’héritage dominant, auquel est mente refusée la faculté de s’y opposer.

227. On sait que dans l’ancienne jurisprudence la doctrine qui prévalait était celle de la suspension indéfinie delà prescription, tant que le titulaire de la servitude était dans l’impossibilité d’écarter l’obstacle qui tenait en échec l’exercice de son droit. Aussi Domat^ qui s’occupe de l’espèce prévue par Ulpien, était d’avis d’effacer la restriction à la résurrection de l’action confessoire contenue dans ces mots : si intra sta^ tutum tempus. Lalaure^, qui a également emprunté l’exem[>le pris dans les lois romaines, et qui traitait la même question à propos de droits de vue sur le Luxembourg, enseignait que les constructions élevées sur le terrain asservi ne pourraient tonder une possession utile aussi longtemps que ces constructions resteraient abritées derrière la maison intermédiaire.

228. Nous nous bornerons à renvoyer aux observations que nous avons précédemment présentées sur les inconvénients

^ Liv. 1, tu. Xll, sect. vi, m 4.

- Page {y't.

diurne SGniblable doclrinG, inconvénients que notre législateur a eu certainement l’intention de prescrire. Remarquons, en effet, qu’a défaut de la prescription trenlenaire, il n’y aurait aucune limite de temps au bout duquel serait conjurée l’incertitude sur la condition véritable de la propriété, puisqu’il serait permis de faire revivre même après un siècle dès charges entièrement oubliées, grâce à l’exhumation d’un titre suranné, qui viendrait frapper d’une dépréciation considérable des héritages qu'on avait dû s’habituer à considérer comme libres.

229. Ce n’est pas à dire que nous condamnions à périr nécessairement, à la suite de trente ans de non-usage, une servitude prohibitive, dont la jouissance est devenue impossible par des circonstances indépendantes de la volonté du propriétaire dominant. Nous admettons ici, comme à l’égard des servitudes positives pour lesquelles la même situation se produirait, qu’on doit réserver au bénéficiaire du droit la faculté d’interrompre la prescription ; et nous lui permettrions, à défaut de l’obtention d’une reconnaissance voloniaire, de recourir à une action judiciaire ayant pour but de faire constater l’existence de la servitude Mais quand il s’est écoulé plus de

La ressouixe de l’action confessoire, que nous mettons à la disposition de t’ayant droit à la servitude, était refusée par Llpien, même à la suite de constructions élevées par le propriétaire du fonds grevé. « Frustra in~ tendes jus mihi non esse ita ædificaium hahere invita te. » L'interdiction de bâtir ayant pour but de ne pas gêner les vues de la maison dominante, on ne peut pas dire que l'édilication réalisée sur le terrain assujetti constitue une contravention à la servitude, puisque les lumina étaient déjà interceptés. L'exercice du droit de vue étant totalement supprimé par l’existence du bâtiment ie plus rapproché, l’obstacle ne s'aggrave eu aucune façon à raison de la construction d’un bâtiment situé derrière le i>récédent. Le propriétaire ciu fends dominant n'a pas d’intérêt quant à présent à faire maintenir une prohibition de bâtir dont il ne lire nul profit; il n’agirait que pour nuire à son voisin, sans qu’il y eût quelque utilité pour lui.

On peut accepter comme rigoureusement exacte celte manière de raisonner. Toutefois, si elle est fondée, la conséquence en doit être que le propriétaire du fonds servant n’est pas en position de reconquérir la liberté de son héritage en vertu de ses travaux, puisqu’il est redevable de la liberté dont il jouit non à son propre fait, mais uniquement au fait du propriétaire intermédiaire. Dès lors, quand le jurisconsulte, en ajournant l’action confessûire jusqu’à la chute dei’édifiec, ajoute que la vindicatio servitutis ne sera possible qu’autant que la disparition de l'édifice interposé surviendra intra slatutum tempus. s’il ne faut iras voir là, ce que nous soup-

irenie ans, sans qu'il y ait eu aucun acte d’exercice, el qu’en outre il n’a été rien fait pour tenir en éveil l’attention des intéressés, nous estimons qu’il serait bon de considérer comme éteint absolument un droit qui est resté si longtemps sans objet. Tout ce qu’on peut exiger, c’est que la durée du nonusage soit bien constatée. Dès qu’il y a certitude sur ce point, il nous paraît inutile, quelquefois dangereux ou impraticable, de s’arrêter à la distinction, qui consiste à exiger quant aux servitudes continues le préalable d’un acte contraire.

çonnerions fort, une interpoiaüon de Tribonien, nous estimons qu’Ulpien a manqué de logique. Nous n’apercevons pas, en effet, de réponse au dilemne suivant. Ou bien les constructions que sc permet le propriéiaire du fonds grevé sont impuissantes à lui procurer la faculté d’usucaper, et alors i’usucapion ne doit pas courir à son profit; ou bien ces constructions ouvrent la voie à l’usucapion, et dans ce cas, il y a une entreprise portant atteinte à l’avenir de ta servitude. Il serait injuste, par conséquent, que ce fait nouveau, qui lui est préjudiciable, ne pût pas être empêché de ia part de celui qui se voit menacé de subir la perte de son droit.