La mention d’un iter urbanum se rencontre-t-elle quel

que part dans les Pandectes? Je n’argumenterai pas, pour démontrer l’aifirmalive, de la loi 14, 1),, Comm, jorted., ou il est dit que rien n’empêche de limiler aux heures de jour l’exercice d’un iter, ce qui est même une nécessité circa prœdia urhana. Je crois bien que Julien, auteur de ce texte, avait en vue un iter urbanum, c’est-à-dire donnant accès à un bâtiment; car on ne comprendrait guère un passage à travers des bâtiments pour exploiter un champ. Toutefois ce fragment n’est pas concluant, parce qu’on peut dire que la nature du fonds servant, le seul qui soit ici qualifié, est indifférente même dans notre système, et qu’après tout Julien ne dit pas que Viter dont il parie fût un iîer urbanum. Mais le doute sur la question est-il possible en présence du passage suivant de Pau!, formant le § 1 de la loi 20, D., De servit, prœd. urban. : « Si domiis mea « altior tua area esset^ tuque mihi per aream tuam in domum « meam ire agere cessisti, nec ex piano adiius ad domum meam « per aream tuam vel gradus, vel clivas, propius januam

« meam jure facere possum, dum ne quid ultra quam necesse est, « itineris causa demoliar, » Ainsi ma maison ayant son rezde-chaussée plus élevé que la cour de mon voisin, j’obtiens de celui-ci le droit de passer par sa cour pour arriver chez moi ; comme l’accès de plain-pied n’est pas possible, je suis autorisé à pratiquer des degrés ou à établir une pente, pourvu que je n’occupe pas plus de terrain qu’il n’est nécessaire pour ménager une entrée à ma maison. Si l’on ne voit point dans ces circonstances une servitude urbaine, comment se fait-il que notre fragment ait cto inséré sous la rubrique De servit, prœd. urb., où il figure au milieu de textes qui sont tous relatifs à des servitudes urbaines? Aussi le jurisconsulte suppose-t-i! qu’il y a eu injure cessio et non pas seulement mancipation. N’y a-t-il pas d’ailleurs satisfaction à chacune des exigences qui, d’après les diflêrentes formules que nous connaissons, formeraient l’élément indispensable pour constituer les servitudes urbaines? Veut-on que le propre de celles-ci soit de consister in superficie , il est évident que dans noire cas la superficies de Varea où s’exerce le passage est disposée de manière à rendre ce passage praticable. — Doit-on considérer l’espèce de faculté que confère la servitude ; nous dirons alors qu’il y a servilus habendi, ou in habendo, puisque le propriétaire du fonds dominant est autorisé à établir des degrés et, à

imj»osor de la sorte au fonds servant iin ouvrage permanent. — S’arrêtera-t-on enfin à ce signe distinctif que des constructions sont nécessaires : il nous semble que celte condition est remplie; car il existe des degrés pour la solidité desquels il faudra recourir à Remploi de la pierre. Quel que soit, par conséquent, le système que l’on adopte, on arrive toujours à reconnaître dans notre hypothèse un iUr urhanmn. Seulement, à nos yeux, la servitude a ce caractère pour un autre motif, à savoir parce que le fonds dominant est un œdificium, un prœdium urbanum^ ce qui rions permettrait de qualifier la servitude de la même façon, bien qu’il n’eût pas fallu donner un certain état à la superficie, ou établir une œuvre à demeure, ou faire quelque construction.

28. La possibilité du double caractère, soit rural, soit urbain, afiparaît plus clairement pour une autre servitude fort importante, que les jurisconsultes ont l’habitude de joindre à Viter, à Vactus, et à la via, quand ils onunrèrent les principales servitudes rustiques ; nous voulons parier de la servitude d’aqueduc. Que la servitude en question fût admise cependant par les Romains comme pouvant cire urbaine» c’est ce qui est incontestable, d’après un texte bien connu d’Ulpien, la loi 11, § 1, D., De Publ. act,, où le jurisconsulte, énonçant l’application de l’action Publieienne aux servitudes urbaines, se borne à citer pour exemple la servitude d’aqueduc : « Itemque servi-

« iutibus urhanorum prœdiorum forte si per domum quis

<« suam passus est aquœdmtum transduci. » Gomment concevoir qu Ulpien ait pu faire entrer au nombre des urbaines cette servitude qui, appartenant ordinairement à la classe des servitudes rurales, devrait , dans l’opinion que nous combattons, rester rigoureusement enfermée dans cette categorie? Ici le désarroi est grand dans le camp de nos adversaires. Faut-il voir là, avec Noodt, une interpolation de Tribonien? Noire savant Doyen ^ estime que cette conjecture n’est nullement fond(*e, et il pense que la servitus aquœductus était, suivant les cas, tantôt rustique, tantôt urbaine. Seulement il s’abstient expliquer comment il entend la cbo.se, et nous laisse ainsi le regret de ne pouvoir compter d’une manière certaine sur

Commentaire du livre VI des Pandectes, p, 5iü.

son sufl’rage, qui nous serait précieux pour nous confirmer dans la bonté de notre théorie. Toujours esl-il que M. Pellat ne considère point comme une hérésie cette proposition que telle espèce de servitude serait susceptible de se présenter tantôt comme rustique, tantôt comme urbaine.

29. Quant aux auteurs qui repoussent une pareille idée, ils sont loin de s’entendre sur Tinterprétation de la loi 11, § 1. Notre éminent collègue, M. Ortolan est d’avis que le droit de conduire de l’eau sur le sol serait rural, mais que, sur un édifice, U serait urbain. ïi détermine ainsi, d’après la nature du fonds servant, le caractère de la servitude, procédé tout à fait contraire au langage des Romains, ainsi que nous l'avons fait observer. Molitor % pour décider si la servitude d’aqueduc est rurale ou inbaine, a imaginé de distinguer si la conduite d’eau est telle qu’il faille le fait de l’homme souvent réitéré pour dériver l’eau, cas où il serait évident que la servilude est rurale ^ et il invoque, afin de baser cette distinction, la loi 1, § 1, I)., XLÏIÎ, 20, qui, comme nous le verrons, ne contient rien de ce qu’il y trouve. Si, au contraire, ajoute cet auteur, le canal a changé en môme temps l’état de la superficie, s’il a été construit en pierres, et que l’eau coule continuellement, la servitude est urbaine par sa nature. Notons qu’en définitive Molitor aboutit à ce résultat que la même servitude se prête à l’un et à l’autre caractère. M. de Vangerow pour se tirer d’alfaire, décompose la servitude d’aqueduc en deux servitudes, dont chacune aurait un caractère différent. Envisagée relativement au fonds où se trouve la source, elle constituerait une serviîus faciendiy et serait une servitude rurale; envisagée par rappoi't au fonds sur lequel sont posés les tuyaux, elle formerait une servitus habendi, et serait dès lors une servitude urbaine. Cette complication est tout à fait inadmissible; elle crée arbitrairement une troisième catégorie de servitudes mixtes ou complexes, qui n’a jamais été soupçonnée par les Romains, et dont il faudrait inventer les règles. En général, la servitude d’aqueduc grèvera un fonds unique, duquel l’eau sera tirée, et sur lequel elle passera en meme temps pour arriver au fonds do-

' Explication historique des Instituts, p. 3!9, note 2.

La possession, ta revendication, etc., p. 335.

J.ehrbuch der Pandeklen, t. Il, § 339, n'’ 5.

minanl. U y aura donc à la fois pour le fonds assujetti servitus faciendi et servitm habendi^ c’est-à-dire servitude rurale et urbaine, espèce de droit qu’on ne trouve nulle part indiquée. Aussi notre judicieux collègue M. Demangeat n’a pu sc résoudre à admettre cette explication de l’illustre professeur d’ÏIeidelberg, et il se résout à dire ^ que la servitude d’aqueduc rustique de sa nature, pourrait être urbaine, si par exemple l’eau était destinée à l’nsago des personnes qui habitent une maison. Ne sommes-nous pas dès lors autorisé, et nous serions heureux de pouvoir le faire, à compter M. Demangeat

comme partisan de notre doctrine? Nous n’exigeons pas, en effet, autre chose pour constituer une servitude à l’état d’urbaine, si ce n’est cette circonstance que le service est dû en faveur d’un bâtimeu!. Or, si cette considération est décisive en ce qui concerne la servitude d’aqueduc, pourquoi restreindre cette influence à une servitude isolée, et ne point lui attribuer un caractère général?

30. Si le lecteur est huigué des divergences qu’a fait éclater l’appréciation de la servitude d’aqueduc, qu’il veuille bien, pour trancher la question, prendre un guide plus sûr que tous les commentateurs anciens ou modernes, et s’en rapporter à Ulpien, dont le langage est si clair qu’on peut s’étonner de l’obscurité que les'inlerprèlcs sont parvenus à répandre sur ce point. Voici comment il s’exprime dans la loi 1, § 11, D., De aq. quoi. : « Illud quœrîtar, utrum ea tantum aqua /lis inter <t dictis contineatur, quæ ad agruin irriyandum pertinet- an « vero omnis, ctiam ea, quæ ad iisum. quoque et commodum « nostrum? Et hoc jure ulimur^ ut hœc quoque contineatur. »t Propter quod etiam si in urbana prœdia quis aquom duccre vclit^ hoc interdictum locuni haberc potesf, » Ce passade est emprunté au même ouvrage que la loi 1, § i, D., De ütn., au coinmeutaire d’ülpicn sur le livre LXX de l’CdiL. Un peu plus haut, le jurisconsulte avait (ait observer que l’interdit De iti^

Ticre ne protégeait que la possession des servitudes de passage rustiques, ce qui excluait facilement mais nécessairement les servitudes urbaines de la même espece. Quand il arrive aux interdiis De aqua quotiàiaîia et æstiva, il se demande si les interdits usités en cette matière ne s’appliquaient pareillement

‘ Cours démeniaire. t. )J, [>. bov.

tju’à l’aqueduc ayant pour but rin igaiiun d’un champ, qu’à la servitude d’aqueduc rustique, ou si l’on devait les étendre à la servitude d'aqueduc fournissant de l’eau pour l’usage de certainPvS personnes, c’est-à-dire des habitants d’une maison, en un mot au cas où la servitude serait urbaine. Sa réponse est qu il n’y a pas de distinction à faire, ce qu il présente comme un point de jurisprudence constant (Aoc jure utimur), de telle sorte que Taqueduc destiné à alimenter un bâtiment, un prœdium iirbanum, rentrerait sous le domaine de l’in-

terdit.

31. Cette opposition entre les deux classes de servitudes, suivant que l’eau ad irrigandum agrum pertinct, ou bien ad usum et commodum nostrum^ est parfaitement en harmonie avec les expressions consacrées à Rome pour qualifier les servitudes. Comme il s’agit de droits appartenant à tel ou tel héritage, de qualités avantageuses pour le fonds dominant, que la servitus est urbano vel rusüco prœdio débita (voir Ulpien, L. 6, D., De fund, dot.), le jurisconsulte désigne la servilude rustique quand il parle de Vaqua pertinens ad agrum irrigandum, de même qu’il indique une servitude urbaine quand il parle de l’eau quœ in urbanum prœdium ducitur. Il ne se préoccupe point, comme le veut M, Ortolan, de savoir si l’eau est conduite à travers un bâtiment; il ne recherche point, ainsi que le lui fait dire Moütor, si le fait de l’hoinme doit ou non cire souvent réitéré pour faire couler l’eau; il laisse aussi peu soupçonner qu’il y ait lieu, suivant le système de M. de Vangerow, à distinguer le fonds d’où l’eau est tirée, pour imposer à ce fonds une servitude rurale, et le fonds sur lequel coule l’eaii, afin de grever ce fonds d’une servilude urbaine. Le rapprochement des deux textes d’Ulpien, l’un ayaïit Irait à Finterdit De itinere, l’autre à l’interdit Dcaquaquot., met en pleine

lumière, si nous ne nous abusons, le caracièje disLincid ues deux classes de servitudes, reposant uniquement sur la nature de l’héritage dominant. La seule remarque qu’il y ait à lairc, c/est que. la possession de urbanum n’ctail poinf, à Tinstar do V aquœductus urbamis, protégée par un interdit, ce qui i.loit s’expli<{uer jirohabiemenl par le peu de fréquence dol iter urharnim, tandis que les conduites d’eau servant à delrayer les bc.soiiis des habitants d’une maison paraissent, au contraire,

a Vf'.

(c assez cûînmutics dans les usages romains

32. La discussion à laquelle nous nous sommes livré sur la nature de la servitude d’aqueduc nous a conduit à cette conclusion qu’il n’y a d’autre jDrocédé raisonnable pour séparer l’aqueduc, servitude rurale, et l’aqueduc, servitude urbaine, que celui qui tient compte de la qualité du fonds dominant. Ce résultat, qui. nous paraît à l’abri de controverse sérieuse, nous donne la clef de tout le système romain quant à la démarcation des deux classes de servitudes. Du moment où l’on est forcé d’admettre notre théorie comme exacte à l’occasion de la servitude d’aqueduc, nous n’apercevons pas, ainsi que nous l’avons déjà dit, pourquoi ce signe de distinction, bon pour la servitude d’aqueduc, cessei'ait d’avoir cette quaiisé à l’égard d’une servitude d’une autre espece. Il faudrait donc dire alors que Taqueduc constitue une servitude exceptionueile, rebelle à la règle générale, et qu’ainsi il y aurait deux procédés à suivre ))Our se fixer sur le caractère d’une servitude. — Quant au point de vue sous lequel la loi 3, D., De servit,^ envisage les servitudes, en disant qu’elles consistent tantôt in solo, tantôt in super/icief nous sommes persuadé que Paul, auteur de ce texte, ne s’occupait pas de chercher une autre division pour supplanter la division traditionnelle, dont les termes auraient pu prêter à équivoque. Il voulait seulement indiquer cette idée que pour certaines servitudes il se rencontre un état de posvsession indubitable, qui fait défaut pour d’autres servitudes; et nous aurons à revenir sur ce point, en étudiant les règle.s qui différenciaient les deux sortes de servitudes quant à leur acquisition ou leur extinction.

33, La doctrine qui a le plus de faveur aujourd’hui, et suivant laquelle toute servitude qui peut se comprendre indépendamment de constructions doit être une servitude rurale, cette doctrine a le tort de considérer la servitude en quelqvîe sorte in ahstraclo, comme si elle pouvait exister isolément du sujet en faveur duquel elle est créée. Ainsi, dit-on, le fait do passer se conçoit sans que des bâtiments soient nécessaires pour qu un passage s’exerce. — Nous ferons observer qu’en matière do servitude, le passage n’est qu’un moyen afin d’atteindre un bm, et que ce but, qui donne sa véritable utilité à la servitude, sera tantôt de faciliter l’exploitation d’un terrain cultivable, tantôt de faciliter la jouissance d’une maison. Comme

il ne saurait y avoir etablissement d’une servitude sans désignation des deux fonds qui sont mis en rapport, il est sensible que la concession d’un droit de passage n’est efficace qu’autant que l’héritage au profit duquel le passage doit être exercé sera déterminé, et que dès lors, si l’héritage dominant est un bâtiment, un prædium urbanum, on arrive à avoir une servitude qui est inséparable de l’idée de constructions, puisque c’est précisément pour ménager l’accès d’un terrain construit que la servitude aura été constituée. Il ne nous paraît donc pas exact de prétendre que là où il y adroit de passage pour arriver à des bâtiments l’idée de constructions reste étrangère à la servitude. C’est là une particularité qui influe puissamment, comme nous l’avons dit plus haut', sur la portée de la servitude, sur sa gravité. N’y voir qu’un élément indifférent, c’est faire bon marché d’une circonstance qui a dû être décisive pour fixer les conditions moyennant lesquelles la servitude a été concédée.

34. Quant à cette objection, que la servitude ne peut changer do nature, suivant que le propriétaire du fonds dominant bâtirait là où il n’y avait pas de constructions ou démolirait les constructions qui existaient d’abord, nous répondrons que les conséquences des modifications apportées au fonds dominant doivent être appréciées d’après cette règle : le propriétaire de l’héritage dominant ne peut rien faire qui aggrave la servitude, tandis qu’il lui est permis de la rendre moins onéreuse. Un droit de passage a été concédé en vue de l’exploitation d’une prairie ou d’une vigne; n’est-il pas évident que si le propriétaire dominant vient à construire une maison d’habitation sur ce terrain, il *mélaniorphosera complètement la servitude, et qu’il ne pourra prétendre à imposer au fonds servant une aggravation aussi considérable? Les Romains décidaient bien (voyez L. 13, pr. 1)., De serv. prœd. rust.) que si un passage avait été concédé au profit d’un fonds cultivé d’une certaine mianière, il était permis, à moins de convention contraire, de changer le mode de culture. Mais une réserve expresse n aurait pas été nécessaire pour empêcher la substitution d un prædium urbanum à un prædium rusticum. C’eût été dénaturer la servitude, et transformer un i ter 7 'usticum en un iter

‘ Voir H” n.

urbanum, dislinclion que nous avons vir crée dans la loi 1, § D*) idn.

■ iinplioitement consa-

35, La dernière partie de notre lâche consistera a examiner les règles difTérenles que la législation romaine avait admises en matière de servitudes, et pour rapplicalion desquelles les textes nous disent qidil fallait distinguer selon que les servitudes étaient rurales ou urbaines. Nous aurons à voir si la diversité de ces règles peut s’accorder avec le système que lions défendons comme ayant tonjours persisté, système qui prend pour base la qualité de l'héritage dominanî.

36. L’intérêt qui s’attachait dans la législation romaine à la distinction des servitudes prédiales en rustiques et urbaines était analogue à celui qu’oftVe dans notre droit actuel la division tirée de la continuité ou de la discontinuité. Il fallait rechercher à quelle classe appartenait la servitude, pour décider, soit de quelle manière elle pourrait se constituer, soit d’après quelles règles elle pourrait s’éteindre. Nous trouvons en outre un autre point de vue, sous lequel il paraît encore que les jurisconsultes romains avaient jugé à propos de séparer les servitudes rustiques des servitudes urbaines, savoir quant à la possibilité de faire d’une servitude l’objet d’un pigniis ou d’une hïjpolheca. Nous nous occuperons d’abord de cette dernière différence, qui devait être assurément en pratique de bien [leu d’importance, et qui a été justement repoussée dans le droit moderne. L’extension à cette matière de la faculté d’bypolhéquer semble, en effet, être incompatible avec les princijH'’S essentiels des servitudes. Aussi verrons-nous que ce n’était qu improprement qu’on pouvait dire chez les Romains qu’il y avait une servitude constituée en pignus ou hypofheca.