Les seuls textes qui fassent mention de cette différence
sont la loi 11, §3, et la loi 12, I)., De p\gn. et hijp. Dans le premier de ces fragments emprunté à Marcien, l’impossibilité d un pignus, et conséquemment d’une hypotheca , est établie positivement à l’égard des servitudes urbaines : « Jurapræ- « diorum urbanorum pignori da?H non possunt. Igitur nec n conrenire possunt Ut hypothccæ sln(. » Les compilateurs ont lait suivre immédiatement cet extrait des œuvres de Marcien d un f'assage de Paul, qui regarde au contraire comme valable
une convention de 'pignm à Foccasion des servitudes qui rent ordinairement à titre d'exemple des servitudes rustiques; il y a, dit le jurisconsulte, avantage à admettre cette validité : ** S&d (lii vids y itiTicî'iSy CIC tus y (igticsductus pigtioTis convcniio « locum habeaty videndum esse Pomponius ait ut talis pactio fiat rt quamdiu pecunia soluta non sif eis servitutibus credilorutatur, « scilicet si vicinum fundiim habeat, et si intra àiem vertum « pecunia soluta non sit vendere easvicino Uceat. Quæ senlentia * propter utiliiatem contrahentium admittenda est, »
38. Ainsi, quand un créancier avait un fonds voisin de celui de son débiteur, il était permis, dans les idées romaines, de convenir qu’un droit de passage (avec la portée différente indiquée par les expressions iter, actus, via) ou un droit d’aqucduc serviraient de gage pour racquillenient d’une dette. En ce cas, le créancier jusqu’à T échéance exerçait le passage, ou usait de l’eau dans l’intérêt de son fonds ; à défaut de payement au jour fixé, le créancier se procurait de l’argent en vendant la servitude à un voisin. — Prenons garde que cette condition d’avoir un héritage voisin n’était requise chez le créancier qu’autant qu'il s’agissait de la conventio pignorisy pour laquelle une mise en possession était exigée’ dans l’espèce, la possession consistait dans l’usage du droit de passage ou de prise d’eau au profit du fonds propre au créancier, et en attendant le terme fixé pour le payement. Il n’y avait là cependant qu’une situation provisoire, et la servitude dont le prix devait servir à désinléresser le créancier n’apparaissait en réalité qu’au moment où celui-ci s’arrangeait avec un acheteur pour le fonds duquel se trouvait établie la servitude dont lu constitution avait été autorisée à titre de pignus par le débiteur. C’était là le but véritable de la convention on définitive; et dès lors futilité de cette convention se conçoit très-bien, quoiqu’elle intervint avec un créancier dépourvu de tout héritage voisin. Seulement, vis-à-vis un pareil créancier, il ne fallait pas songer à un pignus proprement dit, puisqu’ici il n’y aurait pas eu moyen do créer un état de possession. Mais du moins il n’y avait aucun obstacle à la conclusion d’une convention d’hypothèque, pour laquelle l’avantage d’une possession conférée au créancier était inutile. Quand il y avait engagement d’une servitude, la sûreté fournie au créancier ne consistait point dans la valeur vénale d’une servitude déjà constituée au moment de l’engage-
ment, mais dans le profit pécuniaire à retirer de la faculté de concéder in futurum sur le fonds du débiteur telle ou telle servitude en faveur d’un acquéreur inconnu à Tavance. Au point de vue de Yhypolheca, la condition pour le créancier d’être propriétaire d’un fonds voisin était donc tout à fait indifférente, puisque ce n’était pas au profit d’un immeuble appartenant au créancier que devait être constituée la servitude à intervenir. Il suffisait, en elïet, de trouver un propriétaire voisin qui pût s’accommoder de la servitude en question; et il est clair que pour trouver quelqu’un à la convenance duquel fût la chose à vendre, il importait peu que le créancier fût ou non propriétaire d’un fonds avoisinant celui qui était destiné à jouer le rôle de fonds servant.
39. On voit que, entendue de la sorte, la faculté d’hypolbéqnor, dans son application aux servitudes, ne confère nuliemeiU au créancier le droit de détacher du fonds dominant une servitude déjà constituée pour la transporter à p«x d’argent au propriétaire d’un autre fonds. Une semblable opération est impossible, puisque toute servitude prédiale est une qualité de l’héritage dominant auquel elle est inséparablement unie. Quand une servitude existe, elle augmente la valeur du fonds dominantj celui-ci étant hypothéqué, elle sera sans doute vendue en même temps que le fonds dont elle est une dépendance; et, suivant son importance, elle formera un élément plus ou moias considérable dans le prix obtenu par le créancier hypothécaire. Mais on ne saurait évidemment admettre qu’un débiteur, propriétaire d’un fonds jouissant d’une servitude, autorisât son créancier à distraire cette servitude de l’héritage auquel elle appartient pour en faire l’apanage d’un autre héritage. Ce serait anéantir la servitude primitive pour la remplacer par une servitude difl’érente, transformation qui excède les droits du propriétaire dominant, qui ne serait praticable qu’avec l’agrément du propriétaire du fonds servant. 11 ne faut donc pas s’y tromper : là où chez les Romains Vhypotheca avait pour objet une servitude, la chose à vendre était une m futura, n’ayant pas encore d’existence au moment de la convention d’hypothèque, et qui ne prenait naissance qu’à la suite d’une vente opérée à son profit par le créancier agissant en vertu de la faculté qui lui avait été concédée par le debiteur propriétaire de l’immeuble à grever. Par l’effet de ce
contrat, l’acheteur avait le droit d’obtenir l’exécution de la vente, comme si elle eût été consentie personnellement par le propriétaire. C’est alors seulement qu’il pouvait être question d’une servitude, parce qu’alors seulement on connaissait l’un des deux termes du rapport entre héritages appelé servitude, c’est-à-dire le fonds dominant. Il fallait de plus pour la constitution de la servitude une quasi-tradition, ce qui aurait été suffisant jure prætorio; la servitude n’aurait existé jure civili qu’au moyen d’une mancipatio ou d’une in jure cessio elTectuée par le débiteur. La circonstance qu’un pignus aura pu être établi, si par hasard le créancier était propriétaire d’uii héritage voisin, ne modifie en rien le résultat définitif, qui sera toujours une vente dont l’exécution amènera la création d’une servitude en faveur du fonds de l’acheteur qui se présentera, servitude tout autre que celle qui aura été exercée intérimairement jusqu’à l’échéance de la dette au profit du fonds propre au créancier. Sans doute la possession conférée au créancier gagiste ne portait pas sur l’objet même dn pignus, tel qu’il se produisait postérieurement à la vente: mais, étant admise la possibilité d’engager une servitude, on procédait comme on pouvait, par mode d’approximation, parce qu’il n’y avait pas moyen de faire autrement.
40. Si l’on veut maintenant apprécier l’opportunité de cette espèce d’hypothèque, qui avait été admise, prétend-on, utilitatem contrahenlium, on a peine à comprendre que les Romains aient imaginé qu’un pareil expédient constituât un sérieux moyen de crédit. Il n’y a là, à notre gré, qu’une conception malheureuse, également désastreuse pour les intérêts du créancier et pour ceux du débiteur. Le créancier tirera, en général, un faible parti de la faculté qu’il a reçue de vendre une servitude, la valeur vénale de toute chose dépendant du nombre de personnes qui peuvent avoir besoin de la marchandise. Ici la chose à vendre est telle que la concurrence entre acheteurs sera toujours extrêmement limitée. La servitude olfertc ne sera à la convenance que de très-peu de gens, peutêtre d’un seul propriétaire qui sera en mesure de faire la loi au vendeur et d’obtenir la servitude à très-bas prix. D un autre côté, le débiteur verra sa propriété subir un avilissement considérable peut-être, sans être dédommagé suffisamment, S il eût été maître de vendre, il n’aurait grevé son fonds que
moyennant une juste indemnité. Mais peu importe au créancier la dépréciation de l’immeuble à assujettir, dépréciation qui frappera sur la masse des créanciers. Ce qu’il lui faut, c est obtenir un prix qu’il ait le droit de prendre seul; et il a encore avantage à se soumettre aux exigences de l’acquéreur unique qu’il pourra rencontrer plutôt que de laisser son hypothèque improductive. Tolérer de semblables arrangements, c’est autoriser le gaspillage de la propriété, en permettant sans compensation raisonnable la création de droits réels fort onéreux la plupart du temps pour l’avenir du fonds servant C 41. Quelque condamnable que soit d’une façon absolue la faculté d’hypolhéquer portant sur une servitude à créer, nous voyons du moins que les Romains n’avaient validé une convention de cette nature qu’à l’égard des servitudes rustiques, et qu’elle était interdite quant aux servitudes urbaines. Tandis que relativement à ces dernières la proscription est établie sans aucune restriction dans la loi II, § 3, nous savons par la loi 12 que l’hypotbèque était envisagée comme licite pour les servitudes rurales, notamment pour les différents droits de passage et pour le droit d’aqueduc, servitudes qui dans les œuvres des jurisconsultes ouvrent habituellement la liste des
i Le droit romain admettait aussi l’hypothèque à l’égard d’un usufruit, non-seulement de la part de l’usufruitier, ce qui est également autorisé par notre législateur, mais encore de la part du plein propriétaire [sive dominus proprietatis convenerit, voir L. U, § 2, D., De pign. et hyp.). Dans cette dernière hypothèse, l’usufruit était il établi dès l’origine en faveur du créancier, avec faculté pour celui-ci, à défaut de payement, de transférer à un antre moyennant un prix l’exercice de son droit; ou bien l'usufruit n’apparaissait -il qu’à la suite d’une vente effectuée par le créancier, de façon à être assis sur la tête de l’acheteur? Nous croyons que les deux procédés étaient possibles suivant l’intention des parties, et qu’une législation, qui ne reculait pas devant cette idée que le débiteur pouvait se dessaisir au profit d’un créancier de la faculté de constituer une servitude prédiate, aurait traité de la même manière la concession du droit de créer un usufruit. Nous n’avons pas besoin de faire remarquer que ce genre d’hypothèque d’un usufruit ne serait pas praticable dans notre législation. Qui ne voit, en effet, que le mode de vente exigé chez nous pour liquider l’objet hypothéqué, par voie d’enchères, ne serait pas applicable là où la chose vendue n’a pas une valeur égale pour tout acheteur? Si l’on mettait en vente un usufruit à venir, dont Je tiiulaire serait l’adjudicataire, il n’y aurait pas d enchères possibles, l'appréciation dn droit qni va nailre devant être fort
serait plus jeune ou plus âgé, doué d’ )
santé plus ou moins robuste.
servitudes rurales. Voudra-t-on induire de ces deux textes que, contrairement à notre prétention, les servitudes mentionnées dans la loi 12 ne se prêtent pas au caractère urbain, puisqu’elles admettent l’hypothèque dont les jura prædiorum urhanorum sont déclarés n’être pas susceptibles? Nous ne reviendrons pas sur ce que nous avons dit précédemment pour démontrer que des textes positifs autorisaient l’existence desdites servitudes à titre de servitudes urbaines. Seulement il n’y a là qu’un accident, une situation exceptionnelle; il n’est pas douteux en effet que les droits en question étaient bien plus souvent créés pour l’utilité de prædia rustica. D’un autre côté, toutes les servitudes ne s’accommodent pas également à rentrer dans l’une ou dans l’autre classe, et l’on ‘ne saurait nier que la plupart des servitudes urbaines (par exemple les servitudes oneris ferendi , stillicidii vel fluminis
recipiendi] ne peuvent se concevoir qu’existant au profit de bâtiments, et exclusivement à l’état de servitudes urbaines. A nos yeux, la prohibition de l’hypothèque à l’égard de certaines servitudes n’a trait qu’à celles qui sont forcément urbaines. Sur quoi repose effectivement la dislinclion faite par la doctrine romaine, qui, en matière de servitudes, tantôt admet Thypothèque, tantôt la repousse? Elle tient assurément à ce que l’hypothèque ne paraissait pouvoir atteindre son but qu’autaot que la réalisation de la vente d’une servitude se présentait avec quelque chance de succès, et que l’on pouvait compter que la chose à vendre trouverait divers preneurs. Or la facilité de vendre, quelque étroite qu’elle restât môme pour les servitudes aptes au caractère rural, disparaissait complètement quand il s’agissait de servitudes nécessairement urbaines; et c’est uniquement pour celles-ci qtie l'hypothèque était écartée, S il est vrai qu’il est permis d’espérer raisonnablement qu’on rencontrera des acheteurs pour une servitude qui convient aux propriétaires de prædia rustica, comme une servitude de passage ou de prise d’eau, pourquoi restreindre le marché déjà si resserré dans cette affaire, en excluant un prétendant qui pourrait utiliser la servitude objet de l’hypothèque pour l’attacher à un prædium urbanum ? Ainsi un débiteur, qui possède une source abondante, a eu l’idée, comme le permettait la législation romaine, d’hypothéquer cette valeur, en autorisant son créancier à vendre une servitude d’aqaeduc assise sur cette source. A
quoi bon restreindre la valeur d’un gage déjà si précaire par sa nature, en décidant que la servitude ne pourra être cédée qu’à la condition de servir à l’irrigation d’un prædium rusticum, et pourquoi ne pourrait-on accueillir les offres du propriétaire d’une maison qui se proposerait d’acquérir le droit de prise d’eau pour défrayer les besoins des habitants de sa maison, hypothèse ou la servitude constituerait, a notre gre, un jus prædii urbani?
42. H n’y a donc aucune objection à tirer contre notre système de la différence observée en droit romain quant à la faculté d’hypolhéquer les servitudes. Nous sommes du reste persuadé qu'il devait se trouver bien rarement un créancier disposé à faire crédit en vue d’une servitude qu’il pourrait vendre. Ce n était point là, on peut l’assurer, le côté utilement pratique de la distinction des servitudes en urbaines et rurales. Attachons-nous particulièrement à examiner la diversité des règles qui existaient quant aux modes de constitution ou d’extinction des servitudes.
43. Constitution des servitudes. — Il faut se rappeler ici l’importance attribuée dès les premiers temps de la législation romaine aux servitudes qui avaient pour but de faciliter l’exploitation des biens ruraux, importance qui valut aux servitudes ayant celte destination d’être mises au nombre des res mancipi, tandis que les servitudes établies pour l’iililité des bâtiments n’obtinrent pas la même distinction. Gaïus, Comm., II, § 17, Ulpien, Reg., tit. 19, § 1, nous apprennent que parmi les servitudes celles dites Jura prædiorum rusticorum étaient, les seules qui fussent considérées comme étant res mandpi b De là cette conséquence que celui qui voulait grever son fonds d’une servitude rurale pouvait employer le procédé de la
^ Nous ne pouvons nous empêcher, en revenant sur un argument déjà présenté, de faire remarquer que le passage d’ülpicn, consacté à l’énumération des res mancipi, distingue très-nettement en quoi consistent les prœdia, soit rustica, soit iirbana : « Prædia.., tam rusiica, qualis est fundus^ qmm urbana, qiialis domus. Or supposez un droit de passage ou d aqueduc constitué au profit d’un bâtiment, l’héritage dominant n’en reste pas moins un prædium urbanum. Comment concevoir cependant qu'il y ait alors une qualité avantageuse pour un prædium rusticum, par suite un jtis prædii rustici^ une servüus fundo rustico débita?
mancipatio tout aussi bien que celui de Vin jure cessio'Y^t!t' alternative n’existait pas, au contraire, s’il s’agissait de créer une servitude urbaine, C/est la remarque faite par Gaïus, Il 29 :
« Sed juraprædiorum urbanorum in jure tantum cedi possunt;
« rusticorum vero etiam mancipari possunt K » Il en résultait que l’aliénation d’une servitude rurale présentait plus de facilite que celle d’une servitude urbaine* la mancipation n’exigeait, en effet, que la présence de cinq citoyens; pour accomplir une in Jure cessio il y avait nécessité d’aller trouver le magistrat, qu’on n’avait pas toujours sous la main. Aussi Gaïus, II, 25, nous dit-il que toutes les fois que l’objet à aliéner se prêtait à une mancipation, on recourait habituellement à ce mode comme plus aisé que celui de Vin jure cessio. « Ple~
« rumque tamen et fere semper mancipationibus utimur : quod « enim ipsi per nos præsentibus amicis agere possumus, hoc non « est necesse vum majore difficultate apud Prætorem aut apud « Præsidem provindæ quærere. »
44. Pour quel motif les servitudes urbaines étaient-elles exclues de la mancipation admise pour les servitudes rurales? il est évident que ce problème ne peut se résoudre à l’aide de celte circonstance que la servitude urbaine réveillerait l’idée de constructions, ou impliquerait la nécessité d’un état quelconque de la superficie, toutes les portions du sol italique, bâties ou non, plantées ou non, rentrant dans la classe des res mancipi. La seule explication possible doit être empruntée à l’ancienneté relative des deux sortes de servitudes. L’existence de droits de cette nature fut admise de bonne heure comme
1 L’exclusion de la mancipation n’etait vraie, du reste, qu’autant qu’il était question de consommer l’aliénation d’une servitude urbaine, en faisant entrer dans le patrimoine d’un autre ce démembrement de la propriété. Dans l’hypothèse où le propriétaire d’un héritage aurait voulu, lors de l'aliénation de cet héritage, retenir sur celui-ci une servitude urbaine, il aurait pu aboutir à ce résultat au moyen d’une mancipation de son pnedium, réserve faite de la servitude à créer. Ce qui était aliéné alors, c’était le prædium moins' la servitude; il y avait par conséquent transmission d’une ras mancipi. Quant à la servitude retenue, il n’y avait aucune acquisition effectuée; c'était une part de la propriété qui échappait à l’aliénation, et sur laquelle ne portait pas la mancipation. L’observation faite pai Gains, 11, 33, relativement à la possibilité de faire naître un usufruit, chose également non mancipi, quand, la nue propriété étant aliénée, l usutruit reste sur la tête de l’aliénaieur, cette observation est parfaitement applicable à l’occasion d’une servitude urbaine.
moyen de favoriser ia culture, d>méliorer un prædmn ruMi-
cum. Quant à la constitution de servitudes au profit de batiments, des ædificia, des prædia urhana, elle ne fut sans doute autorisée que plus tard; dans tous les cas, cet clément du patrimoine ne fut pas jugé digne d’eire mis au nombre des pre^ tiosores res, des res mancipi ^
45. Quel que soit, du reste, le système que l’on adopte pour discerner les deux classes de servitudes, il est incontestable que l’admission pour les unes, le rejet pour les autres de la mancipation ne tenait pas à des caractères particuliers inhérents à la nature même de la servitude, puisque la distinction a survécu à l’emploi de la mancipation. On peut bien s’étonner devoir des choses incorporelles, des jura figurer au nombre des res mancipi, exception notée par Gaïus, lï, 1/; en efiet, suivant le même auteur, I, 121, le procédé de la mancipation suppose un objet susceptible d’être appréhendé de la part de l’acquéreur ; « Jdeo quidem ut eum qui mancipio accipit ad~ « prehendere id ipsum quod ei mancipio daiur necesse sit : unde H etiam mancipaiio dwitur, quia manu res capitur. » Par quel symbole arrivait-on à effectuer la représentation de la chose à acquérir? c’est un point que nous ne discuterons pas. Toujours est-il que la même difficulté existait relativement à Vin jure cessio, qui exigeait l’apport devant le magistrat de l’objet aliéné, ou du moins d’une parcelle d’icelui, le cessionnaire devant saisir la chose qu’il allait acquérir, et prononcer les paroles voulues en réalisant la détention de l’objet. Gaïus, il, 24, nous dit : « Is cui res in jure ceditur, rem- tenens ita dicit : Hunc ego « HOMiNEJi EX JURE QüiRiTiüM MEüAi ESSE Aïo. Au foud, il y a la plus grande analogie entre la mancipation et Pm jure cessio; nous retrouvons dans l’un et l’autre de ces procédés l’affirmation solennelle du droit de l’acquéreur : Aio hanc rem esse
^ On peut même conjecturer que dans l’origine les servitudes rurales en usage étaient peu variées, et qu’elles consistaient uniquement dans les divers droits de passage et dans l’aqueduc, ce qui rendrait compte de l’habitude des jurisconsuites romains de ne citer que Viter, Faefus, ia via et Vaquæduclus dans la liste des res mancipi. Aussi voyons-nous qu'il v eut quelque hésitation à admettre sur la même ligne les droits de puisage de pacage, d'abreuvage, comme le prouve la loi t, § i, D., J)e serv pnvd rusL, reproduite aux Instilutcs, liv. Il, lit. 3, § 2, ces différents droits n ayant ete vraisemblablement mis en pratique qu’à une époque plus
rçCcllLQ*
meam, affirmation qui tantôt se produit devant cinq témoins tantôt se passe en présence du magistral, affirmation qui tantôt apparaît comme la création d’un droit nouveau résultant d’un achat qui n’est d’ailleurs qu’imaginaire, tantôt se manifeste sous la forme d’un droit préexistant, susceptible do contestation de la part d’un adversaire, qui en déclinant le débat transfère ainsi au revendiquant ce qu’il ne veut pas lui disputer.
46. Toute servitude prédiale, qu’elle fût rurale ou urbaine, étant considérée comme se prêtant à une in jure cessio, on ne voit pas pourquoi les allures de la mancipatiop n’auraient pas été applicables aux deux classes de servitudes, si les unes et les autres avaient été jugées avoir la morne importance. Nous avons dit comment il arriva que les jura prædiorum rusticorum furent admis dans la catégorie des choses mancipi, par opposition aux jura prædiorum urhanorum. Tant que resta en vigueur cette division dans les éléments du patrimoine, il ne nous paraît pas douteux qu’un iter urbanum ou un aquæductus urbanus n’était pas susceptible d’ôlre créé par voie de mancipation, ce qui ne tenait nullement à la nature du droite mais à son but, à sa destination. Puisqu’on n’avait égard qu’à l’intérêt de l’agricullure pour élever une servitude au rang des choses mandpîy puisqu’on exigeait à cet effet un jus prædii rustici, la mancipation devait être mise do côté alors que cet intérêt ne se trouvait pas en jeu, alors qu’il s’agissait d’améliorer, non pas un fundus, mais une domws, de cousi'üuev un jus prædii urhani. Mais, on le voit, il n’y avait là qu’un point de vue transitoire, qui a disparu en même temps que Tulilité de la distinction des res mancipi ou non mancipi, tandis que l’abolition de cette distinction n’a pas entraîné la chute de la division des servitudes en rurales et urbaines. Sans doute, au temps des grands jurisconsulles, la distinction des res mancipi ou non n’était pas tombée en désuétude, et les auteurs de celle époque (voir plus haut n'’ 43) remarquent encore que. Vin jure cessio pouvait se pratiquer pour les deux classes de servitudes, la mancipation restant exclusivement propre aux servitudes rur.ites. Nous sommes cependant persuadé que depuis le moment où le droit prétorien prit sous sa protection la quasi-tradilion des servitudes, il devint de jour en jour plus tréquent, môme en matière de servitudes rurales à l’égard desquelles 1 intervention du magistral n’élait pas nécessaire, de se contenir
de la quasi-tradition, qui était admise tout aussi bien pour les
servitudes rurales que pour les urbaines.
47. En définitive, il faut reconnaître que déjà à l époque classique la séparation des deux classes de servitudes, en ce qui concerne leurs modes de constitution, ne présentait plus auère d’intérêt pratique. Vraisemblablement la voie de la quasipossession. comme beaucoup plus simple, lut préférée habiluellement, et l’on cessa de recourir au procédé de la mancipation, bien qu’elle lût possible a raison du caractère rural de la servitude à créer. On ne peut nier d’ailleurs, nous l’avons dit, que la distinction des servitudes n’ait été maintenue quand la division des m mancipi et non mancipi fut tombée en oubli.
Nous sommes donc autorisé à néj^ligor, pour rapfiréeiation générale de la distinction, cette première différence relative à la constitution des servitudes. Nous avons seulement à nous demander si cette distinction jouait un rôle quant à l’efficacilé de la quasi-tradition mentionnée tout à l’heure comme un mode d’établissement des servitudes, au moins d’après ie droit prétorien.
48. On sait qu'à cet égard notre législation tient grand compte de la nature des servitudes, l’acquisition par la possession, la prescription étant admise uniquement pour les servitudes qui sont à la fois continues et apparentes, tandis qu’elle est prohibée pour les servitudes auxquelles fait défaut rim on l’autre de ces caractères, art. 690 et 691 C. Nap. Certains auteurs ont essayé de faire remonter cette distinction à la jurisprudence romaine, et ils ont invoqué en ce sens la loi 14, pr., D., De servit., où le jurisconsulte Paul, en énonçant que les scrvitutes prædiorum rusticorum ne sont pas susceptibles d usucapioij, motive celte décision , non-seulement sur la nature incorporelle des servitudes rurales, mais encore sur l’absence de la possibilité d’une possession continue. Nous aurons plus tard, en étudiant les règles du droit français, à examiner quelle signification il laut donner au caractère de continuité, et à nous demander si l’interdiction absolue de la prescription relativement aux servitudes dites non continues peut se justifier complètement. Pour le moment, il suffit de faire observer que ridentité prétendue quelquefois entre les servitudes urbaines du droit romain et les servitudes continues du droit
français ne saurait aboutir au résultat en vue duquel cette identification a été proposée, savoir la concession quant aux servitudes urbaines de l’usucapion, rejetée seulement quant aux servitudes rurales^ par analogie de ce qui se passe chez nous selon qu’il y a continuité ou discontinuité. Los Romains, en effet, mettaient exactement sur la même ligne toutes les servitudes au sujet de leur acquisition par voie d’usucapion. Le premier motif donné par Paul {Dict.j L. 14), la nature incorporelle de la servitude s’opposait généralement à ce que l’usucapion pût fonctionner en cette matière : <c Incorporaks sunty « et ideo usu non capiuntur. » Aussi la fin de la loi 14 est-elle aussi positive que possible pour écarter toute différence : « Idem et in servitutibus prædiorum urhanorum observaiur. » On voit dès lors que le texte principal cité pour établir à ce point de vue une distinction entre les deux classes de servitudes, loin de pouvoir servir de base à ce système, en contient au contraire la condamnation expresse.
49. Celle exclusion de l’usucapiori, comme mode d’acquérir les servitudes, est parfaitement en harmonie avec la manière dont le droit civil appréciait la possession, que Ton disait ne pouvoir s’appliquer aux choses incorporelles. « Incorporaks « Tes traditionem et usucapionemnonreciperemanifesi'um est, » porte la loi 43, § 1, I)., De adq. rer, dom. Cependant il n’en aurait pas toujours été ainsi, puisque nous savons par un fragment de Paul, la loi 4, g 29, D., De usurp. et usuc., qu’à une date inconnue il intervint une loi Scribonia, dont l’effet fut d’abolir la constitution des servitudes par la voie de l’usucapion. En l’absence de documents qui nous éclairent sur la portée qu’a pu avoir rusucapioii appliquée aux servitudes antérieuremjent à la loi Scribonia, nous regardons comme oiseux de rechercher si elle avait été admise d’une façon générale ou seulement, ainsi que l’assurent quelques auteurs, à l’occasion des servitudes urbaines. Tout système à cet égard serait purement conjectural, et se bornerait à des affirmations qu’il serait également impossible de défendre ou de réfuter. Contenions-nous de ce que nous connaissons avec certitude, savoir qu’à partir de la loi Scribonia il n’y eut plus de place pour l’iisucapion en ce qui concerne l’acquisition des servitudes. Mais cette proposition, comme nous l’avons constaté, était vraie pour !e.s deux espèces de servitudes prédiaies, de
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sorie qu’il n’y avait pas lieu de distinguer sous ce rapport entre les servitudes rurales et les servitudes urbaines.
50. Néanmoins, à côté de l’interdiction de l’usucapion, a côté "de ce principe qu’il n’existait pas quant aux servitudes une possession civile, une possession pouvant conduire à l’asucapion, pour laquelle le laps de deux années aurait suffi, l’usaoe s’établit, sous l’influence de l’edi t du Préteur, de prendre en considération les actes de jouissance pratiqués à titre de servitude. Ici, en effet, le droit, bien qu’incorporel, se nianifeslait par des faits qui tombaient directement sous les sens, et dont la preuve ne présentait pas plus de difficulté que celle de l’exercice de la propriété, c’est-à-dire de la possession proprement dite. On se contenta de qualifier sion l’exercice du droit de servitude; mais, à part ce scrupule de langage, la possibilité d’une tradition fut reconnue, et le vendeur d’une servitude faisait délivrance à l’acheteur, en le mettant à même d’exercer la servitude vendue. Celte jurisprudence, paraît-il, n’était pas encore reçue au temps d’Auguste, puisque, d’après le témoignage de Javolénus, dans la loi 20, D., De servit.^ Labéon enseignait qu’à la suite de la vente d’une servitude il n’y avait pas de tradition praticable ; M Quia nulla ejusmodi j'uris vacua Iradilio esset, » Mais l’assertion de Labéon est contredite par Javolénus, contemporain de Trajan, qui ajoute cette observation que l’usage de la servitude peut être regardé comme constituant une tradition : « Ego puto usum ejus juris pro traditione possessionis accipicn- « dura esse. « La doctrine nouvelle ne faisait pins doute à l’époque d’IIlpien, qui s’exprime ainsi, dans la loi 1, §2, D., De serv, præd. rust. ; « Traditio plane et patientia servihUum « inducet officium prætoris. >> Aussi voyons-nous que le maintien de la possession des servitudes était protégé par des interdits appelés quasi-possessoires. « Ideoque interdicta veluti « possessoria constituta sunt^ » dit Javolénus, loc. cit,‘ et les Pandectes nous ont transmis les règles de divers interdits qui jouaient ce rôle à l’occasion de maintes servitudes,
51. La possession étant une fois acceptée en matière de servitudes, les Romains ne reculèrent pas devant l’idée de faire découler de cette possession continuée pendant un certain temps un moyen de constituer le droit même de servitude, A la suite de la tradition résultant de la patientia^ l’action Publi-
cienne (voir L. 11, § 1, D., />e ac^.) était accordée à
î’acheteur d’une servitude, à l’instar de celui qui étant en voie d’usucaper la propriété avait perdu la possession. Enfin la preuve d’un exercice prolongé de la servitude équivalait aux yeux du Préteur à un mode civil de constitution, et procurait une action confessoire utile. Ulpien, dans la loi 19, pr., D., Si serv. vind.^ énonce très-netternent quelle était l’efficacité de l’usage répété, de ce qu’il appelle longa quasi possessio : « Si quis diuturno usu et longa quasi possessione jus aquæ du- « cendæ nactus sity non est ei necesse docere de jure, quo aqua « conslituta sit, veluti ex légat o vel alio modo, sed utilem habet » actionem, ut ostendat per annos forte tôt usum se non vi, non « clam^ non precario possedisse. » Sans doute il n’y avait pas en pareil cas qu’une action utiles la servitnde n’était reconnue que par le droit prétorien ; on disait, suivant les termes de la loi 1, C. , De servit., que le long temps faisait naître seulement une sorte de servitude ; « Longi teniporis consuetudinemvicem « servitutü ohtinere. » Mais au fond la position était aussi' solide que si les règles du jws cm/e avaient pu être invoquées, et l’acquéreur d’une servitude grâce à la longa quasi possessio était parfaitement assuré de conserver ce qu’il avait acquis.
52. Nous ne nous arrêterons pas à discuter si la longa possessio, comme moyen de constituer les servitudes, était bien exactement modelée sur la longa possessio appliquée aux choses corporelles. C’est une question difficile à éclaircir, à raison du petit nombre de textes que fournissent les compilations de Justinien; aussi les commentateurs se sont-ils donné carrière pour signaler telle ou telle différence. Les uns ont soutenu, en s’appuyant sur l’indéterminalion de ces mots ; per annos forte lot, qu’on trouve dans la loi 19, Si serv. vind., qu’il n’y avait ici aucun terme fixé rigoureusement pour la durée de la possession, et que l’appréciation de sa suffisance était abandonnée à la discrétion du juge. Ce système, fort peu rationnel assurément, se réfute aisément par cette observation que le môme texte mentionne un diiUurnus usus„ une longa possessio, choses synonymes; or, chez les Romains, parler de longum tempus c’était désigner un délai dont les limites étaient bien connues, savoir dix ans entre présents, vingt ans entre absents, ainsi (|ue le dit Paul, Sent,, liv. V, lit. 6% § 8. D’ailleurs la loi 2, C.,
De servit., est positive pour indiquer qu’ici racquisiliori par
le bénéfice du temps s’opère exemplo reruni immohilvum. — D’autres ont prétendu qu’il était nécessaire de prouver que l’adversaire avait eu persoimeilemenl connaissance de la possession. Cette exigence spéciale n’a d’autre base que renoncé de cette scientia^ qui figure dans la loi 2, C., De servit. Mais il est évidemment abusif de transformer en règle de droit une circonstance de fait que relate un rescrit. Dans l’espèce souoîise à l’empereur Antonin, il y avait allégation d’une possession exercée au su de 1 adversaire ^ et, comme cette particularité avait de l’importance pour caractériser la possession invoquée^ elle a dû cire relevée par Fauteur du rescrit. — Ce qu’il y a de plus délicaC c’est de savoir si, en cotte matière, l’existence cl un justus titulus devait être mise de côté, et s’il ne suffisait pas que la possession se fût produite pendant le temps voulu nec vi, nec clam, nec precario. De bons esprits adoptent l’affîrmalive, en se fondant sur la loi 19, citée plus haut, ce qui serait confirmé par les derniers mots de la loi 1, C., De servit. Nous hésitons cependant, pour notre compte, à admettre sur ces seules données l’exclusion en cette occurrence d’une condition aussi importante de la longa possessio, et nous ne voyons pas de motif sérieux pour en dispenser.
53. Quelque parti que l’on prenne sur ces points controversés, il est indubitable que la législation romaine tenait compte do la possession prolongée des servitudes, et qu’elle l’avait érigée en mode d’acquisition. Remarquons seulement que le droit prétorien, auquel appartient cette théorie, avait mesuré la durée de la possession d’une manière beaucoup plus large que ne le faisait le droit civil relativement à l’usucapion. Le Fréteur, s’inspirant de bonne heure des idées qui ne devaient prévaloir généralement que beaucoup plus tard, avait corrigé la brièveté du temps considéré par les antiquiores comme suffisant ad inquirendas res suas {Inslit., liv. il, lit, 6, pr.); il s’était arrêté au terme qui on dernière analyse fut adopté sous Justinien pour l’acquisition de la propriété môme. La prohibition de Fusucapion en matière de servitudes resta, par conséquenl, jusqu’à la réforme de Justinien, chose de grande importance. Deux années de possession étaient impuissantes a creer une servitude^ mais, pourvu que la possession se fût prolongée pendant dix ou vingt ans, elle était admise dès le droit classique comme un moyen de constituer les servitudes.
A ce titre, du reste, elle fonctionnait d’une façon absolue, sans être réservée aux servitudes urbaines par opposition aux servitudes rurales. 11 n’est pas possible, en effet, d’exclure du jeu de la possession les servitutes prœdiorum rusticorum, qui correspondraient, dit-on, à nos servitudes discontinues. Deux textes, la loi 19, D., Si serv. vind., et la loi 2, C., De servit., font rappUcatioii de la longa possessio au jus aquæ ducendæ, que les jurisconsultes romains mentionnent si fréquemment comme étant une servitude rurale. On ne saurait essayer de voir là une règle spéciale, propre à la servitude d’aqueduc. « Rien n’indique une semblable particularité. Ce qui est invoqué pour fonder l’existence du droit, c’est la durée de la possession, la longa consuetudo j et l’influence de la possession était admise sans difficulté quant aux servitudes rurales à l’occasion desquelles existaient des interdits possessoires. Il faut donc renoncer à établir aucune distinction entre les deux classes de servitudes en ce qui concerne leur acquisition au moyen de la possession.
54. Si nous voulons maintenant résumer les résultats acquis par la dissertation qui précède, il est facile de constater que jusqu’à présent la division des servitudes prédiales en urbaines et rustiques ne nous est pas apparue comme offrant un intérêt considérable. On peut faire bon marché do la faculté d’hypoihéquer, autorisée à l’égard des servitudes rurales, et repoussée pour les servitudes urbaines. La bizarrerie de l’hypothèque ayant pour objet une servitude à créer n’est qu’un motif de plus pour confirmer le jugement depuis longtemps formulé par les commentateurs sur l’imperfection du système hypothécaire des Romains. ■ — Ce que nous avons trouvé de plus remarquable, c’est l’admission des servitudes rurales parmi les res mancipi, et rexclusion de cette catégorie quant aux servitudes urbaines.. Celte différence, due à l’importance particulière attachée dans l’origine aux servitudes rurales, ne peut être expliquée d’une manière satisfaisante qu’en prenant pour base l’interprétation que nous avons embrassée. C’est là d’ailleurs une distinction qui n’a qu’une valeur historique, dont Ja science du droit proprement dite n’a pas à s’occuper, et qui chez les Romains a fiai par perdre son utilité. — Enfin, au point do vue du rôle que* jouait la possession relativement à la conotitn-
tion des servitudes, nous avons reconnu que le droit romain ne présentait rien d’analogue à notre législation, et qu’à cet égard il y avait assimilation entre toutes les servitudes.
55. Ne nous hâtons pas cependant de conclure à la presque inanité de la distinction consacrée par le droit romain. Il est un autre point dont il nous reste à parler, sur lequel nous voyons encore en vigueur la séparation des servitudes en urbaines et rurales. Nous voulons faire allusion à l’extinction des servitudes, matière, à propos de laquelle les textes de la législation romaine contiennent des règles différentes, selon qu’il s’agit d’une servitude de telle ou telle espèce; et nous aurons à constater que la nièmc dificrence de règles a passé à peu près dans notre droit français, sauf qu’elle repose sur le caractère de continuité ou de discontinuité que peut présenter la servitude. Cette dernière partie du sujet est celle qui offre l’intérêt le plus sérieux, et qui en meme temps soulève la difficulté la plus grave que l’on puisse objecter contre le système dont nous avons entrepris la défense.
56. Extinction des servitudes, — ■ Nous avons déjà fait observer que, sous ce point de vue, les servitudes prédiales n’obéissaient pas toutes uniformément à la même règle. Quelquefois, en effet, le simple non-usage suffisait à éteindre la s^^rvitude, de telle sorte que le propriétaire du fonds servant n’avait rien à faire pour reconquérir la liberté de son héritage ; la négligence du propriétaire du fonds dominant, prolongée pendant le délai voulu, mettait à néant le droit qui périssait faute de s’être exercé. Ce délai assez bref, conformément aux principes de l’ancienne usucapion en matière immobilière, resta circonscrit à deux années, jusqu’à ce que Justinien, en 631, par la loi 13, C., De servit, et aq., y substitua le délai de dix ans entre présents, et vingt ans entre absents. 11 y avait des cas, au contraire, où la servitude subsistait, bien qu’il n’en eût élé tiré aucun parti pendant deux années. Le non-usage restait inoflensif; on exigeait qu’il y eût ce qu’on appelait usucapio libertatis. H fallait que le propriétaire du fonds servant, se révoltant en quelque sorte contre la servitude, fît un acte destiné à en empêcher désormais l’exercice; et la libération n’étaii acquise qu’aulant que le nouvel état de choses ré-
sultanl de cette entreprise s'était maintenu jusqu’au moment où expirait le délai de Tusucapion K
57. Cette distinction a évidemment inspiré notre législateur quand il a écrit l’article 707, dans lequel se trouve réglée différemment l’extinction par le non-usage des servitudes, suivant qu’elles sont discontinues ou continues. En droit romain, où la seule division des servitudes positivement reconnue est celle qui les classe en rurales ou urbaines, ne doit-on pas dire que c’est à propos de cette division qu’il y a lieu de faire fonctionner tantôt le non usus, tantôt Vusucapio libertatis? îl ne faut pas so dissimuler que c’est là surtout qu’apparaît le véritable intérêt de la détermination du caractère d’une servitude prédiaîe, La question avait surtout une grande importance tant qu’a été en vigueur Iç délai si court du biennhim^ supprimé seulement sous Justinien^, Une servitude sujette à s’éteindre
^ Le double délai (diit ou vingt ans) appliqué alternativement dans la præscriptio longi ieniporù, suivant qu'il y avait présence ou absence^ se conçoit-il bien quand il s'agit de l’extinction des servitudes tempore? On sait qu’en droit romain le délai de vingt ans était nécessaire, non pas quand l'intéressé au détriment duquel s’accomplissait la præscriptio était éloigné de l’immeuble, mais bien quand son domicile était distant de celui du possesseur, ce qui justiüo l’exactitude des expression» usitées : decenniiim inter præsentes, vicennium inter absentes. Pour empêcher ia perte de son droit, il fallait engager un débat avec le prétendant à la præscî'iptio, c’està-dire obtenir contre lui une action au moyen d’une vocalio in jus, chose plus dilTicilc à réaliser, lorsqu’il y avait nécessité d’aller chercher au loin l’adversaire qu’on devait amener devant le magistrat. Quelque exagération qu'il y ait dans la concession d’un délai de dix ans pour nouer une instance avec un Individu qui n’habite pas la même province que le demandeur, ta distinction se justifie jusqu’à un certain point. On comprend, par voie d'analogie, qu’un délai plus long soit accordé quand le propriétaire du fonds dominant sc trouve en face d’une usucapio libertatis. Il faut ici déranger l’élatr de possession que s’est arroge l’adversaire, et la voie de l’action en justice sera le moyen le plus régulier d’atteindre ce but. Mais, dans le cas où le droit s’éteint par l’effet seul de l’inaction où il est resté, quelle raison y a-t-il de relever de sa négligence prolongée pendant dix ans le propriétaire du fonds dominant, si par hasard celui qui a bénéficié de celte inertie, et qui pour en bénéficier n’a eu rien à faire, se trouve être domicilié en dehors de la province? Afin de conserver son droit, le titulaire n’avait pas besoin de recourir à une instance. En fait, U n’y a jamais en obstacle apporté à rexercice de la servitude : il sulQsait, pour la sauver, de la faire vivre, de mettre fin à l’état de léthargie.
* Il est vraisemblable que dans les provinces, où l’usucapion n’était pas applicable, la libération des servitudes fut toujours soumise à l’observalion des délais constituant le longum tempus.
à raison du simple non-usage était un peu précaire; 1 inacliou gardée par ceux qui possédaient pour le propriétaire du fonds dominant devenait promptement fatale, et pouvait lacilenienl rester inaperçue. Le danger était bien moins grand là où était exigée Vusucapio libertatis; les entreprises nécessaires pour ouvrir le cours de Tusucapion éveillaient Laltention de celui qui était menacé de la perte de son droit, ou du moins excitaient la vigilance de ses représentants. Si par hasard le titulaire de la servitude était dans l’ignorance de son droit, il se trouvait dépouillé assez peu justement, dans le cas où la servitude était de telle nature qu’elle dût périr uniquement faute d^avoir donné signe de vie. La loi 19, § 1 j Quôîîiüd. sevvü. amitt., décide, que le légataire d’une via (il faut sous-entendre un legs per vindicaiionem) , qui postérieurement à l’adition d’hérédité serait resté per consttluhim iempus sans connaître le legs, et par conséquent sans user de la via, a encouru la perte delà servitude. Supposez, au contraire, que ïmucapio libertatis eût été nécessaire pour l’extinction de la via, l’ignorance du légataire aurait été inoffensive; l’héritier n’aurait pu reconquérir la possession de la liberté du fonds héréditaire, puisqu’il n’y aurait jamais eu possession de la servitude par suite de l’ignorance du légataire \
,58. Interrogeons maintenant les textes qui mettent en application tantôt le non usus, tantôt Vmucapio libertatis. Paul, dans SQS Sententiœ, liv. I, lit. 17, § 1, mentionne la règle de 1 extinction par le non-usage à l’occasion des droits de passage et du droit d’aqueduc ; on sait que quand il s’agit d’énu- ^ mérer les servitudes rustiques, ce sont celles-là qui figurent toujours en première ligne. Voici comment s’exprime le ju-
y a un point sur lequel, pour la conservation du droit menacé de périr, la condition sera un peu meilleure dans l’hypothèse du non usus que dans celte de Vusucapio. Quand il s’agit de non-usage, c’est le temps seul qui anéantit le droit; mais la mesure du temps doit être complète pour qu’il ait la puissance d’agir. H faut suivre ici la règle de la prescription extinctive des actions, d’après laquelle le dernier jour pouvait être utilement employé par le titulaire du droit pour conjurer le préjudice imminent (V. L. G, D., De ohlig. et act.). En matière d’usucapion, les Romains admettaient qu’eiie se trouvait accomplie, dès que le dernier jour était com-
mence(V. L. 15, pr., D., De div. temp. præscr.), de telle sorte que l'action confessoire eût été vainement inlenlée ce jour-Ià.
risconsuUe : « Fiarriy iier, actum, aquœduclum^ qui himriW » usus non est amisisse videtur : nec enim ea usucapi possunt, « quœ non utendo amUtuntur. » Les servitudes en question s éteignant par le simple non usage^ il n^est pas nécessaire que le propriétaire du fonds servant prenne le rôle actif d’un usucapantj qu’il fasse obstacle à l’exercice delà servitude pour se constituer en possession de la liberté de son héritage. Le § 2 du même titre nous autorise à placer sous le même régime la servitude de puisage, ce qui no saurait être douteux; Paul ajoute : u Servitus hauTtendœ aquœ vel ducendœ hiennio omissa « intercidit, etbiennio usurpata recipitur L » On trouve dans les Pandectes, notamment au titre : Quemad. servit, amitt, (Vllï, 6), dilFérents fragments où il est question du non usus, relativement aux servitudes de passage et à la servitude d’aqueduc.
59. Indépendamment de ces textes qui nous signalent les principales servitudes rustiques comme assujetties à l’extinction par le non-usage, il existe un texte fondamental en celte
‘ Ces dernières expressions doivent- elles être entendues de cette façon, que là où il aurait existé d’aùord une servitude susceptible de s’éteindre par le non-usage, rusucapion serait admise, après la perte aceoniplie, à l’effet de faire revivre la servitude? Tel est le sens que donne au langage de Paul notre savant collègue, M. Deinangeat, Cours élémentaire, t. I, p. 497. Bien que cette interprétation soit quelque peu favorisée par la signiücatioii la pdus habituelle du mot recApere, nous croyons devoir la rejeter, parce qu’elle ne peut se concilier avec la disposition de la loi Scribonia, qui avait supprimé le jeu de ITrsacapiou comme moyen de constituer les servitudes. Le jurisconsulte nous paraît avoir voulu seulement dire que des actes d’exercice de la servitude, accomplis avant l’expiration du hienmrtm, en assureront la conservation. L’usurpalio était pour les Romains l’interruption de rusucapion, L. 2, D., De %isurp. Quoiqu’il n’y eût pas ici usucapion proprement dite de la part du propriétaire du fonds servant, il était habituel d’employer le mot i^surpare pour désigner l’effet utile, au point (le vue du maintien du droit, résultant de l’usage de la servitude {V, les lois 6, § 1; L. 8, § 1; L. 9, L. 10, D-, Quemad, servit, amitt.}. Tant que le bie?mium n’éiait pas complètement écou'.é, il sufTlsait que la servitude fût exercée, fût-ce le dernier jour du terme, pour conjurer l'extinction qui était imminente; il n’est pas étonnant qu’on dise de celui qui était sur le point de perdre son droit, et qui s’est comporté de manière à le sauver, recepit servi tutejn. IJusurpatio ne se comprend qu’autantque la libération n’est pas acquise; une fois que le droit a disparu, U n’y a plus d’usurpatio possible. Notre opinion est partagée par M. de Vangerow [Lerhb. der Pandeck, t. I, §351), qui cite dans le même sens Uulerholzncr ; elle est aussi admise par Puchta {Curs, der Instit., t. I, § 257, note w), qui le garde en outre comme possible une troisième interprétation.
matière, dans lequel Gaïus fait ressortir assez neUemenl que sur ce point les servitudes urbaines trancheraient avec les servitudes rurales; et il est indubitable que la dislinclion est présentée avec cette portée que le non-usage serait la règle pour l’ensemble des servitudes rurales, tandis qu’à l’égard des servitudes urbaines la libération paraîtrait ne pouvoir être acquise qu’aulant que le propriétaire du fonds servant aurait fait des actes ayant pour but de le mettre en possession de la liberté de son héritage. Nous voulons faire allusion à la loi 6; D., De serv.præd. urb., ainsi conçue?
n Hœc autem jura similiter, ut rusticorum quoque prœdio- « rum, cerlo tempore non uîendo pereunt : nisi quod hœc dissi- « militudo est, quod non omnimodo pereunt non utendo, sed ita. « si vicinus simul libertatem usucapiat, veluti si œdes tuœ <1 œdihus meis serviant, ne allius tollantur, ne îuminibus mearum « œdium officiatur, et ego per statutum tempus fenestras mcas « per fixas habuero, vel obslruxero : ita dernum jus meum « amitto, si tu per hoc tempus œdes tuas allius suhlalas hahueris; U alioquin, si nihil novi feceris^ retineo servitutem. Item si Ligni « immissi œdes tuœ, servitatem debeant, et ego exemero tignum, « ita dernum amitto jus meum, si tu foramen, unde exemptum « est tignum, obluraveris, et per constitutum tempus ita habue- « ris : alioquin, si nihil novi fecerù, integrum jus suum per- « manet. "
60. On ne peut nier que la doctrine exposée par Gains ne soit formulée comme signalant une différence [dissimililudo) entre les jura prœdiorum rusticorum d’une part, et les jum prœdiorumurba-norum de V nuire. Les termes sont tels qu’on semble bien être autorisé à en conclure que la pensée du jurisconsulte est d’établir une aiitillièse entre les deux classes de servitudes, d’exprimer une distinction générale de façon à indiquer que le non-usage suffit toutes les fois qu’il s’agit d’une servitude rurale, tandis que Vusucapio libertatis est indispensable par cela seul que la servitude était urbaine. Dès lors dira-t-on, comment faire marcher avec la théorie de Gaius le système qui admet pour la même servitude, suivant la nature du fonds dominant, tantôt le caractère urbain, tantôt le caractère rural? Un droit de passage a été constitué pour accéder à des bâtiments, ou un droit d’aqueduc pour fourjjir de l’eau aux habitants d’une maison, la servitude sera-t-elle traitée, quant
au mode d^extinction, comme urbaine, et Vmucapio lihertaUs sera-t-elle nécessaire, ou devra-t-on, néanmoins, Passujettir à s^éteindre par le simple non-usage? Si Ton opte pour cette dernière solution, n’est-ce pas en réalité annihiler la distinction, qui n’aura plus de valeur sérieuse, puisque une servitude urbaine obéira aux règles des servitudes rurales? Si l’on se décide, au contraire, à suivre le premier parti, sera-t-il possible de rendre compte de cette bizarrerie qu’il faut imputer à la législation romaine, où Ton verrait une servitude qui est toujours la même, qui consiste toujours dans la faculté de faire des actes identiques, être régie différemment à raison d’une circonstance qui n’influe en rien sur sa nature intime?
61. Pour résoudre cette difficulté, le seul procédé raisonnable, croyons-nous, consiste à se demander pourquoi, relativement à l’extinction par le non-usage, toutes les servitudes prédiales n’étaient pas traitées de la même façon. Précédemment, à l’occasion de l’admission ou du rejet de la mancipation comme moyen d’établir les servitudes, nous avons constaté que, aux yeux des anciens Romains, les servitudes n’avaient paru mériter d’être mises au rang des res mancipi qu’autant qu’elles étaient créées dans un intérêt agricole, dans le but d’améliorer un prædium rusticum. Nous en avons conclu (voir ii‘' 46) qu’un droit de passage ou un droit d’aqueduc, constitués en vue de doter d’une qualité avantageuse un prædium urbunum, ne se prêtaient pas à la mancipation. En ce qui concerne la perte des servitudes tempore, la nécessité de Vusucapio libertatis par opposition au non usus tenait-elle exclusivement à la nature du fonds dominant, de telle sorte que pour un jus prædii rustici la même nécessité n’existât jamais? Nous devrions dire alors que toute servitude urbaine était assujettie kïusucapio libertatis, et qu’aucune servitude rustique ne pouvait prétendre à celte faveur. Si, au contraire, le caractère général des jura prædiorum urbanorum étant de présenter les éléments par lesquels se justifie l’exigence àeVusucapio libertatis, exceptionnellement cependant il y a ie\ jus prædn urbani pour lequel les motifs de cette exigence loiitdétaul; si, en même temps, ies jura prædiorum rusticorum sont habituellement étrangers aux raisons qui entraînent l’application de l’usucapion, mais qu’ accidentellement il en puisse être autie-
meni, nous Vliésilorons pas à adopter la formule suivnnle. La règle ordinaire, diroiia-nous, es! bien que les jwra prædtorum urbanorum veulent Vusucapio libertatis et que les jura prii'dtorum ruslicorum se coiUentenL du noJi usus. ïoulefois une double dérogation est possible en ce sens que, dans des hypothèses rares, un jus prædii urbaniÿcra susceptible de s’éteindre solo 7 ionusu, et réciproquement un jus prædii rustici ne pél iia que par Vusucapio libertatis. Sans doute, en principe, chacune des deux iuslitutions loncliomiait comme correspondant à rime ou à l’autre des deux classes de servitudes; seulement il n’y avait pas là une vérité absolue. Hans la pratique des affaires, l’application de rusiicapion on du non-usage se décidait presque toujours par la qualité urbaim> ou rustique de la servitude, qualité entendue comme elle doit l’etro suivant MOUS, d’après la terminologie adoptée par les Romains. On s’explique que, dès lors, il lût reçu de dire, puisque c’était là ce qui était le plus commun ; les servitudes urbaines s’éteigneal grâce à l’usucapion de la liberté; les servitudes rus^ tiques s’éteignent par le simple non-usage. On ne prenait pas !a peine de noter les exceptions, peu fréquentes d’ailleurs; mais elles étaient commandées par la logique, par la force des choses.
62. Ce n’est pas arbitrairement, en efl’et, que la jurisprud(>nce romaine avait établi une distinction entre les servitudes quant à leur mode d’extinction par le non-usage. Si tantôt le droit périssait par cela seul qu’il ii’avait pas été exercé durant un certain temps, si tantôt il fallait qu’il eût été fait aliquid 7iovi pour marquer le point de départ du délai fatal, cela tenait à une observation exacte de la physionomie différente sous laquelle peut se présenter une servitude. Aussi la doctrine romaine a-t-elle été recueillie par notiie législateur, qui a eu le mérite de perfectionner cette doctrine et de lui donner une assiette plus précise. Il est incontestable que l’affranchissement des héritages assujettis est vu d’un bon œil ; ou a voulu favoriser cet affVancbissemenl, et on a admis qu’il serait acquis quand l’état de liberté aurait subsisté d’une façon prolongée. INous laissons de côiéla question de mesure de temps; en droit romain, on s’est conleuté jusqu’à Justinien du laps de deux années; depuis Justinien il a fallu dix ou vingt ans (alternative qui nous a paru susceptible de critique}; notre légisia-
— dateur est revenu à un délai unique, qu’il a cru devoir porter jusqu’à trente ans. En réalité, ce qui est pris eu considération c’est toujours l’élal de liberté qui. s’élant maintenu sufftsamment, est protégé désormais contre un retour à l’ancienne situation.
63. Ceci posé, l’examen comparatif des servitudes a fait découvrir deux formes distinctes dans les modifications à la propriété qu’entraîne ta constitLition d’une servitude, et l’existence de Tune ou de l’autre de ces formes a dû rendre plus facile ou plus difficile la reconnaissance de l’état de liberté pour l’héritage grevé. Il y a des servitudes telles que, si le propriétaire dominant n’en lire point parti, la possession de la tiberlé est acquise par cela même au profit du fonds servant, possession de liberté qui commence à l’instant où a cessé l’exercice de la servitude. C’est là ce qui se produit toutes les fois que la servitude a pour but de eoutércr au voisin la faculté de faire quelque chose sur l’immeuble assujetti, comme dans les droits de passage, de puisage, de pacage, etc. De semblables servitudes ne modifient en rien exlérieurement la manière
d’être des deux fond» intéressés. G’est^un rapport entre eux
qui ne se manifeste que par la mise eu pratique du droit; dès que ce droit sommeille, la liberté apparaît pour le fonds servant, liberté qui est contemporaine de la fin du dernier acte de vie par lequel s’est signalée la servitude. Il est, au contraire, des servitudes qui ne se conçoivent qu'à l’aide de travaux ayant pour objet de réaliser Futilité qu’elles sont destinées à procurer. Ces servitudes se révèlent par des ouvrages permanents, lesquels s’incorporent avec les deux fonds ou avec Fun d’eux, par exemple les servitudes oneris ferendi, ligni immütendi, stillicidn recipiendi, luminum^ etc. Dans ces hypoihèees, l’état d’asservissement est attesté et maintenu par l’existence de ces ouvrages; dès lors, tant que les signes d’asservissement résultant de la physionomie extérieure des héritages n’auront pas été supprimés, il ne pourra être question de liberté pour la propriété du fonds grevé. Cette difl'erence a été bien exprimée par les auteurs qui ont imaginé de distinguer si la servilocie, au point de vue de la faculté qu’elle attribue au maître du fonds dominant, consistait in faciendo ou inhabendo. Pouv les servitudes de ia première espèce, le non-usag(.‘
doit suffire à enlraînêr l’exluieLion du droit; quant aux servi-
tüdesde la deuxième espèce, la prescripliou ne doit commencer qu’à la suite d‘un acte contraire, nécessaire pour constituer
l’état de liberté.
64. Enfin il est une troisième catégorie de servitudes, qui ont une nature spéciale j nous voulons parler des servitudes dites négatives. Ici la propriété du fonds servaat est diminuée en ce sens que le maître de ce fonds est gêné dans le complet exercice de son droit, eu ce qu il n a plus la laculté d agir à son gré de toute façon sur sa chose. Ainsi, il y aura interdiction de bâtir, de planter, de fouiller pour découvrir des sources. On a dit avec raison que le droit acquis par le maître du fonds dominant consistait alors in prohihendo. Sans doute, dans ces cas, la servitude, qui a toujours le caractère de n’être pas apparente, ne s’incorpore point par des signes visibles avec Tun des héritages, à Tijastar de ce qui se produit pour les servitudes consistant m faciendo. Mais, d’un autre côté, la servitude imprime, au moins d’une manière négative, à l’héritage assujetti telle ou telle situation, situation qui désormais, en vertu de la servitude, détermine la façon d’être imposée au fonds grevé. L’abstention des actes de propriété interdits cesse d’être volontaire pour devenir forcée; cette abstention, au lieu d’être l’usage d’une pure faculté, constitue au contraire un asservissement. La liberté du fonds se trouve donc supprimée, et elle ne peut reparaître qu’au moyen de travaux ayant pour but de détruire la condition imposée au fonds servant. Il est naturel qu’en pareil cas l’affranchissement ne puisse s’obtenir qu’à la suite d’entreprises par lesquelles le fonds grevé sera mis aans une situation en désaccord avec celle réglée par la constitution de la servitude.
65. ÎMous avons déterminé suivant quelle considération devait être appliqué rationnellement à l’extinction des servitudes piédiales tantôt le simple non-usage , tantôt l’usucapion proprement dite. Le système, le seul logique à notre gré, concorde-t-il exactement avec la distinction des servitudes en jusliques et urbaines, celte distinction étant prise dans le sens que nous lui attribuons i A celle question nous sommes obligé de répondre négativement, en concédant que si, eu général, les servitudes urbaines présentent ce caractère que des ouvrages seront nécessaires {servitus in habendo), ou
qu’elles imposeront telle ou telle abstention au propriétaire du fonds servant {servitus in prohibendo), il n’est cependant pas impossible qu’une servitude urbaine consiste simplement in faciendo. Réciproquement, dirons-nous, une servitude rustique a pour effet habituel d’autoriser à faire quelque chose sur le fonds d’autrui; toutefois ce genre de servitudes n’est pas incompatible avec cette forme d’assujettissement d’après laquelle le maître du fonds grevé perd la faculté d’agir chez lui absolument comme il le voudra; une servitude rustique peut môme s’accompagner de la présence de travaux propres à assurer l’exercice du droit. Nous reconnaissons volontiers que sur ce point notre doctrine prête le flanc à la critique; mais comme cette doctrine n’est autre, si nous ne nous abusons, que la doctrine romaine, c’est à la législation romaine elle-même que nous renvoyons cette critique. Nous n’avons pas entrepris de démontrer l’excellence et l’opportunité de îa division des servitudes admise par cet ancien peuple. A cet égard notre opinion est bien assise, et nous avons eu soin de l’indiquer dans la première partie de notre travail. Nous tenons celte division pour mauvaise et vicieuse; nous la condamnons comme n’étant, pas d’accord avec les caractères différents que peuvent présenter les servitudes, et qui doivent légitimement influer sur leurs modes de constitution ou d'extinction. Nous savons par quels motifs la distinction avait été adoptée. Quand ces motifs eurent disparu, la distinction aurait dû disparaître également. En fait, elle a été conservée jusqu'au bout, et la difliculté consiste à mettre la distinction en harmonie avec la diversité des règles que l’on trouve dans le droit romain à l’occasion des servitudes, |>articiilièrement en ce qui concerne l’extinction par le non-usage.
66. Ce problème, nous l’estimons insoluble, du moment où l’on veut arriver à une précision absolue, mathématique, et établir entre les servitudes rustiques d’une part et les servitudes urbaines d’autre part une démarcation tellement fixe que jamais il ne puisse y avoir lieu pour une servitude appartenant à telle catégorie de lui appliquer une règle empruntée aux servitudes de l’autre catégorie. Si, en réalité, la division romaine avait la perfection que revendiquent eti sa faveur ceux qui la défigurent dans l’espoir de la readte irréprochable, s’expliquerait-on qu’elle eût soulevé laiii de
coatroverses, suscilé dopais des siècles tant de discussioiis?
Ï1 est tellement vrai que la cause est désespérée, que se.s ( e- Fenseurs ont été obligés de substituer aux dénommatioiis romaines des locutions toutes différentes. Il ne s'agit plus, on le sait, des jura prædiorum rusHcorum ou urbanorum ; il s’agit, suivant ceux-ci, des servitudes m solo ou in superficie consÙenies, suivant ceux-là, des servitudes soit in facÀendo, soit inhabendo, soit in prohibendo, suivant d’autres enfin, des servitudes n'éveillant pas ou éveillant i’idée de constructions, sans qu’il soit nécessaire en ce dernier cas que des constructions existent, Pidéo de constructions se concevant tout aussi bien pour les nier que pour les affirmer. De bonne foi, n’estce pas proscrire tacitement la division offleieUe de la législation romaine, quand on eu est réduit à la masquer ainsi, sous prétexte de ia juslifter au moyen de synonymes, sur lesquels d'ailleurs on ne peut s’entendre? Nous rendons justice aux efibrts déployés par les commentateurs pour imaginer un meilleur classement des servitudes j et nous pensons que ceuxlà ont le plus justement analysé la matière, qui ont prof)osé de distinguer quelle était l’espèce de faculté conférée au |>ropriétaire du fonds dominant. La science a gagné sans nnl doute aux tentatives faites pour défendre à tout prix ia pureté de la doctrine romaine; c’est de là qu'est sortie la division adoptée par notre législateur, division bien supérieure à celle dos Romains. Le s' ni tort est d'avoir voulu faire hommage des résultats acquis au peuple romain, comme s'il était indispensable de douer leurs, jurisconsultes de rintaillibilité. Pour nous, nous aimons mieux dire que ces jurisconsultes n'avaient pas réussi à trouver ia division la plus saiisfaisanie. Ils s’en étaient tenus à l’antique distinction, qu’ils avaient laissé survivre aux -causes dont elle était issue. Les motifs que nous avons développés sur 1 opportunité relative du non-usage ou de 1 usucapiou jiour l affranchissement des servitudes ne leur avaient point échappé; et en admettant les deux règles, ils avaiei.t adapté l’une aux servitudes rustiques, l’antre aux'servitudes urbaines, se contentant d’une vérité approximative. Mais ils n’oxcliiaieiit iiullcoient l’idée que l’on pût, suivant exigence des cas, au point de vue de l’extinction, traiter une servitude rustique comme si elle eût été urbaine, ou vice versa trailerune servitude urbaine comme si elle eût été rustique.
67. Quelque malsonuante que paraisse au premier abord cette proposition, il faut bien se résigner à l’admettre, sous peine d’aboutir à des conlradictioos ou de tomber dans «ne impasse. Nous avons vu précédemment (n”' 28 cl suiv.) que la servitude importante d’aqueduc, fréquemment citée dans les Pandectes, pouvait être urbaine, et nous avons constaté que cette qualité lui appartenait quand l’eau devait servir aux usages des habitaïUs d'une maison. Nous nous félicitons u’a-voir sur ce point l’appui de l’opinion de notre savant collègue, M. Deraangeat, qui cependant ne partage pas en générai notre théorie. Est-il besoin de faire remarquer qu’une conduite d’eau ne saurait constituer deux servitudes d’une nature différente, selon que l’eau aurait pour but de fertiliser un héritage ou de fournir aux besoins des personnes qui habitent une maison? Quelle que soit la destination de Peau, la faculté de la prendre et de la conduire sur le fonds d’autrui présente toujours un droit identique, devant par conséquent suivre toujours les mêmes règles pour son extinction. Aussi les textes assez nombreux qui s’occupent de ce point ne laissent-ils aucunement supposer qu’il y eût lieu de faire quelque distinction.
68. Il n’est pas sans inlérôl, à l’occasion de cette servitude, de voir comment elle avait été appréciée par les jurisconsultes romains 5 cet examen nous permettra de justifier ie reproche que nous leur avons adressé d’avoir imparfaitement analysé les caractères des servitudes. Si quelquefois le droit de servitude peut conférer la racuîte d’avoir des ouvrages sur le fonds d’autrui, assurémetit cette fjrmc3 de servitude ne se rencontre
nulle part d’une façon plus éclatante qu’en matière d’aqueduc, puisque le propriéiaire dominant devra établir un canal depuis le point où il prend 1 eau jusqu’à son {propre héritage, ce qui
peut donner à rHSsicUe de la servitude sur 1 immeuble assujetti lin déveloiipemu'ii t f.'rt étendu. Aussi notre législat' iir (art. 688 C. INap.) a-t-il placé les conduites d’enu parmi les servitudes continues, pour Insquelles le point de départ de la prescription exlinctivo exige un acte contraire à la servitude. Ehez les Romains il en était autrement; la servitude d’aqueduc étau
considérée par eux comme susceptible de périr par le simple non-usage, décision répétée dans des textes nombreux. Cette décision est d’autant plus remarquable que les Homains n avaient pas été sans reconnaître le caractère de continuité que
nous assfgnons à cette servitude.
minant a-t-il été négligent, et n a-t-il pas eu le so «, au renou- Tellementdela saison propice aux irriganons, daller ouvrir les rigoles pour faciliter l^'écouleuienl de leau. Neanmoins, grâce aux travaux faits préoédemnienl l’eau s est fraye elle- Lme une issue et s’est répandue sur le fonds doniinant En pareil cas on disait que la condition du non-usage faisait defaut ^ la servitude s’était maintenue par sa propre vertu, dcvant'ainsi son salut à un exercice pour lequel elle ri’avait pa.s été aidée par le fait actuel de l’homme. Les jurisconsultes romains paraissent avoir été d’accord sur ce point. En effet, l’un des textes qui contiennent cette doctrine nous apprend qu’elle n’était point personnelle à Celsus, qui dans la dernière partie de la loi 12, D. Qmmad. serv. amitt., s’exprime ainsi : « Çuare « fortius et si aqua per rivum sua sponte perfluæit, jus aquæ « ducendse retinetur : quod et Sabino recte placuit, ut apud Ne- « ralium libro quarto membranarum scriptum est, » Ulpien, dans la loi 1, § 21, f). De aq. quoi, et æst.y énonce le môme sentiment à l’occasion de l’application de l’interdit de aqua æstirUf qui exigeait que le demandeur eût conduit l’eau dans l’année précédente, tout en élevant quelque doute sur rexaciitude de raccomplissemenl de cette condition : « Quæsitum « est : si quis ante annum aquam duxit^ deinde sequenti tempore^ « hoc est, intra annum, aqua influœerit ipsa sibi, me non du- (( cente, an hoc inter dicto locus sit ? Et refert Severus Faîerius G competere hoc ei interdictum, 'quasi duxisse videatur ,• Ucet G penitus prospicientibus non videtur iste duxisse \ »
1 En regard de ces decisions gni attestent ta facilité avec laquelle était écarté le non-usage, il est curieux de remarquer la sévérité déployée relativement à I usucapion de la liberté. Supposez qu’un fonds étant grevé de la servitude altius non tollendi, le propriétaire de ce fonds ait élevé des constructions au-dessus de la hauteur qipil lui était interdit de dépasser.
ientôt après l auteur de ces travaux perd la possession de l’immeuble asservi, possession qu il ne transmet à personne. L’interruption de l’usucapion se produit dès que le fonds a.ssujetti cesse d’avoir un possesseur. Malgré a persis ance de 1 état de choses contraire à la servitude, l’usucapion se ^ défaut d un possesseur. On n’admettait pas que le fonds il ffliiflif f lui-même un instrument actif de son affranchissement,' oii’anaiv U possédé par quelqu’un à l'état de liberté. Nous ne faisons
altius P^^^ideantw; quare, sii$ qui
^d^ficatum habebat ante statutum tempus a^des possidere desnt,
69* Cherchera-t-on à expliquer l^admission de la perte par le simple non-usage, relativement à la servitude d’aqueduc, en faisant observer que les travaux autorisés dans cette hypothèse présentaient peu de stabilité? La loi 17, §1, D., De aq. et aq. pluv., nous apprend en effet que, à moins d’une concession formelle, le titulaire de la servitude ne pouvait pas établir un canal en maçonnerie, qu’il avait seulement le droit de poser des tuyaux {fistulas). Il est difficile de croire que la servitude d’aqueduc changeât de caractère suivant que les ouvrages exécutés pour son assiette auraient eu plus ou moins de permanence, et les textes sont muets pour signaler aucune trace de l’influence qu’aurait exercé cette circonstance. Remarquons d’ailleurs que si la construction d’un canal en pierre avait fait de Taqueduc une servitude ne s’éteignant que par la voie de l’usucapion, la même solution devrait être admise alors que ce travail aurait eu pour but l’irrigation d’un fonds de terre, ce qui conduirait à cette conséquence que, grâce à la forme donnée au canal, une servitude d’aqueduc créée dans un intérêt purement agricole, et pour laquelle les ædificia ne jouaient aucun rôle, une servitude rustique, en un mot, aurait été traitée, quant à son mode d’extinction, d’après les règles des servitudes urbaines. Contentons-nous de critiquer la décision des jurisconsultes romains, et concluons que la servitude d’aqueduc, dans tons les cas, fût-elle urbaine, était exposée à périr par le non-usage.
70. En ce qui concerne les divers droits de passage {iter, actus^ via)f nous avons vu précédemment dans un texte de Paul, que le simple non-usage suffisait pour amener leur extinction, et plusieurs fragments des Pandectes contiennent l’application de celle idée. Dans notre doctrine, suivant laquelle un iter ôe\^Qut urbanum, quand il est destiné à ménager l’accès de bâtiments, nous ne méconnaissons pas que cette circonstance doit, rester indiÛérenie pour exclure le non ususy et qu’elle ne saurait avoir la vertu de rendre nécessaire Vusucapio libertatis. La servitude de passage est une de celles où
« inter’pe.llata usucapio est : is autem qui postea easdem ædes possidere « cœperit, intégra statuto tempore liberîatem usucapieL Natura enim ser- « vitutum ea est ut possideri non possint, sed intelhgatur possessionem « carum hahere qui xdes possidet. »
se présente la Ibrme de servitude consistant en un f<^rc de la varl du propriétaire dominant; et si, en mat.ere d aqueduc, nonobstant l'établissement d’un rww, les Romains n om pas considéré, probablement à raison de l’intormutonce dans l ecoulement de l’eau, la servitude comme réduisant d une laçon continue à l’état d’asservissement le fonds grevé, il est clair que le fait du passage se produit d’une manière plus accidentelle encore, et qu’ici à fortiori l’état de liberté sera le mode ordinaire d’être du fonds servant. Nous admettons volontiers que i'ikr urhanum, à l’instar de Viter rmlicum sera susceptible de s’oleindrc par le seul non-usage, ce qui ne fait pas échec à notre système, d’après lequel la question de savoir s’il y a lieu au non mus ou à Vusucapio ne doit pas se résoudre absolument, mais seulement en général, par le caractère rural ou urbain delà servitude. Nous savons qu’il n’y a point incompatibilité entre ces deux choses : existence d’une servitude urbaine et fonctionnement du non-usage. Nous avons essayé de le démontrer relativement à la servitude d’aqueduc. Cette particularité ne constitue pas, à notre gré, une exception qu’il faille rigourensementlimiter à une hypothèseunique; la servitude de passage se prêtera également, bien qu’elle puisse être urbaine, à périr par le non-usage. Nous avons eu le soin d’ailleurs de tracer la règle qui servira à décider l’option entre Tuii ou l’autre des deux procédés d’extinction.
71. En nous attachant à ceite règle, nous sommes amené à indiquer une restriction qui nous paraît devoir être apportée, quant à la soumission à la perte du non-usage des droits de passage, si l’on veut tenir com[)ie d’une manière exacte de la divm-sité de caractère que peut olïrir une servitude, diversité d où découle cette conséquence que tantôt le non usus suffira, tantôt l usucapio liber tatis sera exigée. L’observation que nous suggère à cet égard la servitude de passage ne lui est pas piopre, et peut trouver son application à l’occasion d’autres scr\itn es. Lappelons-nous que là où la servitude» consiste ans uu^ facere I état de liberté pour le fonds assujetti se proexercice de la servitude est suspendu, tandis servitudes consistant in habendo, à la suite des dition J^” ^ exécutés, l’asservissement forme une con-
-’utilité ^ ^ S'evé, indépendamment de
ec ivement retirée de la servitude. Or, il peiitsc faire
que pour une seule et même servitude les deux caractères coexistent, de telle sorte que, d'une part, le propriétaire dominant aie la faculté d’accomplir tel ou tel acte sur l’immeuble d autrui, et que, d autre |)art, des ouvrages aient été pratiqués dans le but de permettre U répétition de ces actes. Ne seraitil pas raisonnable de dire que partout où la servitude s’accompagne du caractère désigné par ces expressions : servitus in habendo, rusucapion est indispensable pour faire disparaître la servitude, bien qu’il y ait eu abstention prolongée des actes au moyen desquels la servitude est mise à profit.
72. Celte situation complexe peut fort bien se rencontrer à propos d’un droit de passage. Sans doute, si j’ai la faculté de passer par votre prairie pour exploiter la mienne, la servitude ne se manifestera extérieurement qu’à l’instant où j’userai de cette faculté; toute trace visible de l’assujettissement disparaîtra presque instantanément, et le lendemain il serait déjà difficile de reconnaître la route suivie la veille par mon cbarioî. Mais quelquefois la servitude, au lieu d’être ainsi fugitive quant à sou apparence, s’annoncera aux yeux d’une manière constante, grâce à des travaux qui auraient dû être faits pour procurer son exercice. Le propriétaire dominant a ouvert une porte dans le mur de l’héritage voisin; celte porie, dont il a seul la clef, ne s’explique autrement que comme moyen de ménager à son gre pour le titulaire de la serviinde l’accès de i’immeuble asservi. Pour rendre le passage prati' caille, il aura fallu construire un pont à l’effet de relier les deux héïiiages séparés par un fossé, par un ruisseau. Peutctre le foLids bcrvant a-t-ii dû être disposé de façon à ce que la traversée s'ojiôre facilement dans telle direction; le terrain a été exhaussé sur la ligne du passage, ligne indiquée par une chaussée qui distingue du reste du soi l’assiette de la sci vitude. Dan^ tous ces cas, a côté de la fa. ulté de faire quelque eiiose sur le fonds d’autrui, la servitude autorise en même temps à avoir des ouvrages sur ce fonds; et, s’il est vrai que louie servitude consistant in habendo appelle pour son extinction Vusucapio libertatiSf pourquoi en serait-il autrement quand ia servitude n’a pas uniquement et exciLi^âvemeut ce
caractère? Rapprochons deux hypothèses que nous avons rencontrées dans des textes déjà cites. J’ai le droit d appuyer une poutre sur votre mur, et après avoir usé en lait de ce
droit, j’ai moi-même enlevé ma poutre. En vain serai-]e reste pendant le temps voulu sans tirer profit de la servitude-, il suifit que le trou pratiqué dans votre mur ait subsisté pour que j’échappe à la perte de la servitude (V. L. 6., Id., De serv. præd. urb). D’un autre côté, j’ai le droit d’arriver à ma maison par votre cour, et pour me ménager un accès, j’ai été obligé (V. L. 20, § 1, eod- tit.) d’établir des degrés qui mettent ma maison en communication avec votre orra. Décidera-t-on que si, avant Justinien, la maison était demeurée inhabitée pendant deux ans, la servitude aura été éteinte par le non-usage? Je demande si l’esprit, est bien satisfait de (>ette différence
de solution, pour quel motif, dans le premier cas, le trou qui n’a pas été bouché aura eu la puissance de conserver la servitude, et comment on doit refuser la même vertu aux degrés pratiqués en vue du passage, degrés dont l’existence a été respectée par le propriétaire du fonds servant.
73. Nous avons vu Vusucapio libertaiis écartée quelquefois à l’occasion de servitudes urbaines. Ne pouvait-il [las arriver viceversa, que pour telle servitude rurale le non-usage restât insuffisant à entraîner sa perte, et qu’il fallût en outre de la part du propriétaire du fonds servant un acte contraire à la servitude? Cette extension de rusucapion delà liberté, comme nécessaire afin d’éteindre un jui^prædü rustici, n’était pas sans exemple; et nous pensons que c’est là ce qu’on doit décider dans l’hypothèse dont nous avons déjà parlé {V. n"' 21 et suiv.), quand il s’agit d’un propriétaire, qui, craignant de voir diminuer le volume d’eau dont il a rhabitude de disposer, a obtenu de son voisin que celui-ci s’abstiendrait de fouiller dans son fonds
pour y découvrir des sources, cas prévu à la loi 15, pr. D, De servit., et reproduit à la loi 1, ^ 28, D. De aq. quot. A la vérité, les auteurs qui tiennent pour urbaines toutes les servitudes dites négatives, c’est-à-dire consistant in prohihendo, nous objecteront que nous sommes dans l’erreur en qualifiant comme lustique une semblable servitude. Mais la réponse est facile; nous avons peine à croire qu’il faille de grands efforts pour démoiUiei qu il n y a rien de commun entre ces deux ees . une part, servitus prædii urhani, ce qui signifie, api es a ormule des Institules, servitus ædificiis inhærens> et d autre part, servitude conférant la faculté d’interdue tel
acte au propriétaire voisin. Notez bien que nous ne blâmons pas^ an point de vue de la saine théorie, la triple division in faciendOj in habendo, in prohibendo. Loin de là, nous l’estimons très-opportune, et très-propre notamment à expliquer comment Vusucapio libertatis doit être exigée toutes les fois que la servitude offrira ce dernier caractère, sans s’inquiéter de savoir si elle profite à un prædium urbanum ou à un prædium rusticum. Seulement iî nous paraît impossible, avec la meilleure volonté du monde, d’attribuer aux Romains le mérite de cette division, quelque juste qu’elle soit en réalité, parce que nous n’apercevons pas comment l’idée d’édifices, positivement ou négativement, peut s’allier avec une servitude, d’après laquelle le propriétaire de tel héritage ne fera rien qui ait pour but de nuire à la quantité d’eau dont est en jouissance le propriétaire de l’héritage voisin.
74. Nous n’ignorons pas que d’excellents esprits n’ont point reculé devant le système qui établit une identité entre la division romaine et celle qu’on ne trouve que dans les livres modernes. Telle est la doctrine soutenue par notre collègue M. Demangeat. Déjà, dans son traité De la condition du fonds dotal % il avait admis, en réservant exclusivement pour les servitudes rustiques le jus faciendi, que la servitude était urbaine, soit qu’elle donnât \ejus habendif soit qu’elle dounât le jus prohibendi\ et dans son Cours élémentaire^^ il reste fidèle à cette doctrine. Cependant le meme auteur ne va pas jusqu’à suppritner la distinction écrite dans les textes des jurisconsultes romains, et il présente, nous l’avons dit précédemment, comme critérium de la démarcation des servitudes on rurales ou urbaines la règle suivante : « Toute servitude à laquelle vous ne pouvez songer sans que Vidée de construction se présente à votre esprit est une servitude urbaine. Nous applaudissons volontiers aux eliorts faits pour sauver les locutions adoptées par les Romains; mais à ceux qui consentent à ne passe débarrasser de la terminologie ancienne nous demandons si la servitude aquam non quærere fait songer nécessaiitmieiu à l’idée de construction. Sans doute, il est possible que la servitude en question augmente la valeur d’un pra’dmw
^T. Jl, p. 491, 2" édit.
l’on veut
urbanum, en supposant que ia quantité d’eau que I cutiserver inluctc serve aux besoins des habitants d’une maison, Mais la même servitude, on l’avouera, se comprend facm lementau profit du propriétaire d’une prairie, qui appréhende que ie voisin ne coupe les veines d’eau alimentant les sources à l’aide desquelles est irriguée une prairie. Dès lors, on peut songer à la servitude aquam non quœrere sans que l’idée de constructions se présente à l’esprit Dès lors, elle est parfaitement sLiscepiible d’être purement rustique ; et cependant rien de plus désirable que d’exiger en pareil cas pour l’extinction du droit l’application de Vusucapio libertatis.
75. L’appréciation que nous avons faite au sujet de !a servitude aquam non quærere s’applique à d’autres restrictions à l’exercice du droit de propriété, qui peuvent également se concevoir à l’état de servitudes rurales. Le cercle des servitudes (jui affectent cette torrn des servitudes négatives, est assurément assez étroit. Le plus souvent il y aura interdiction de bâtir ou de planter 5 et l’on ne peut nier que c’est particulièrement en vue de ragrément de propriétés bâties, de prædia urbana^ que seront consliluées des servitudes de cette espèce. Néanmoins, en rappelant une observation déjà exprimée (V. n° 9), nous sommes autorisé à dire que de pareils arrangements entre proprietaires sont aussi de nature à donner plus de valeur à des fonds de terre, à des prædia rustica. Celui qui possède un jardin, un verger sur les produits duquel la libre action des rayons du soleil exerce une influence salutaire, trouvera un grand avantage à s’assurer que son terrain ne sera pas couvert dune ombre pernicieuse, et il aura intérêt à obtenir de son voisin que celui-ci ne pourra élever des constructions ou des plantations qu à une certaine distance. Ici cependant nos adversaires nous arrêteront, en prétendant que l’idée négative de constructions suffît pour imprimer à la servitude le caractère urbain. Nous ne reviendrons pas sur la bizarrerie signalée plus haut (V. n 15) de celle conception , qui consiste à voir dans l’absence de constructions un ædificium, sans lequel il ne saurait y avoii pourtant une servitus ædificio inhærens. Nous nous contenterons de faire remarquer que cette ressource
hrV laquelle on assimile l’interdiction de a ir a es batiments même, se trouve complètement en dé-
^ a la prohibition de planter. Il n’y a pas de sub-
tilité qui pnisso faire que l’absence de planlaüons réveille, pour parler le langage consacré, l’idée de constructions. Est-i. raisonnable cependant de placer sous un régime différent la servitude qui prohibe des constructions et celle qui prohibe des plantations?
76. Ce qu’il faut dire, pour être dans le vrai, c’est que les servitudes ayant pour effet d’empêcher le propriétaire du fonds servant de faire quelque chose sur sou terrain sont toutes de la même nature, au point de vue du mode d’extinction, qu’elles exigent toutes par conséquent Vusucapiv lihertatis, non parce qu’elles sont urbaines, mais parce que, constituées au profit d’un prædium urbanum ou d’un prædium rusticum^ elles se rosscmblont en ce qu’elles ont pour résultat de condamner le fonds assujetti à tel ou tel état permanent. La conformité à celte situation réglée par la servitude n’est désoimais que l'expression d’un asservissement, qui persiste indépendamment de toute activité déployée de la part du propriétaire du fonds dominant. La liberté n’afiparaît alors que du jour où des actes contraires à la servitude auront signalé le commencement d’nne époque d’affranchissement, et ce n’est ({u’autant que cette condition nouvelle se sera maintenue pendant le temps voulu que la liberté pourra être recouvrée.
77. Après avoir établi que les servitudes consislanl in pro-hibendo ne sont nullement synonymes de servitudes urbaines, nous ajouterons que celles qui autorisent à un facere ne se renferment pas davantage dans la catégorie des servitudes rurales. Nous concédons qu’il existera habituellement une concordance; mais nous ne mettons pas en doute que les servitudes in faciendo échappent au caractère exclusil de servitudes rurales pour se concilier quelquefois avec l’idée de servitudes urbaines. Nous avons eu occasion de laire cette remarque au début de notre travail (V. n““ 8 et 9); nous devons insister de nouveau sur ce point. L’utilité d’actes accomplis sur l’immeublo servant se présente sous deux aspects possibles, soit pour améliorer un fonds cultivé, soit pour augmenter la valeur d’une propriété bâtie. C’est ce que nous avons constaté au sujet du droit de prise d’eau, pour lequel les Piomains, à tort croyons-nousj ont fait prévaloir le caractère du facere sans tenir compte du jus habendi qui s’y trouve mélangé. Ce
qui est vrai de la faculté de tirer de l’eau du fonds voisin, faculté qui peut être profitable tant pour des bâtiments que pour des fonds de terre, est également vrai pour d’autres objets qui seront empruntés à l’immeuble assuj-tU, de manière tantôt à aider à la fertilité d’un terrain, tanlôt à défrayer les besoins de ceux qui habitent un bâtiment. L héritage Aoisin est grevé en faveur du mien de la charge de me louriiir du bois^ ce qui me sera avantageux à titre de servitude rustique, si je possède un vignoble dont les écbalas seront tirés du fonds servant. Mais si la facuUé de couper du bois dans tel héritage est destinée à me procurer ce qui sera nécessaire pour la réparation de bâtiments dont je suis propriétaire, le point de vue change, et le même genre de servitude, qui tout à l’heure était rurale, revêt maintenant le caractère urbain. M. Démangeât dit avec raison que le droit d’aqueduc est urbain, si l’eau est destinée exclusivement à l’usage des habitants d’une mai“
son. Nous ne voyons pas pourquoi la même règle ne serait pas suivie quand le bois qui peut être pris est destiné à l’entretien de bâtiments. C’est bien !e cas de dire que l’esprit ne peut concevoir la servitude sans songer à des constructions, puisqu’elle a été précisément établie dans l-’intérêt de ces constructions dont l’idée est inséparable de la servitude. 11 y a bien ici servitus ædificio inhærens; car si le propriétaire du fonds dominant renonçait à avoir des bâtiments, la servitude per-
drait sa raison d’être,
78. Nous ayons vu que pour les servitudes consistant in faciendo le non-usage suffisait à entraîner leur extinction au bout d’un certain temps. Le motif qui justifie cette doctrine, tiré de ce que l’état de liberté commence alors dès que le propriétaire du fonds dominant a cessé de se livrer aux actes autorisés par la servitude, ce motif a la même valeur à l’égard de toute servitude de celte espèce, qu’elle soit rustique ou ui haine. Néanmoins une observation est nécessaire en ce qui concerne la fixation du point de départ de la prescription extinctive. Quand il s’agit d’actes que le propriétaire dominant est libre d’opérer chaque jour à son gré, le cours du délai du
non-asage sera contemporain du dernier exercice de la sorvilude. La solution ne pourra être la même, s’il n’y a point acu te agii à tout moment sur le fonds assuielli , si le jus facwndt. a trait à des services doat l’utilité n’est pas quoti-
dienne, et ne se produit qu’à des intervalles éloignés, notainment quant au droit de prendre du bois^ de la pierre sur le fonds d’autrui pour l’entretien de tels bâtiments. Il faut dire alors que^ une fois les besoins du fonds dominant satisfaits, tout le temps qui s’écoule jusqu’à ce que de nouveaux besoins se produisent ne doit pas entrer en ligne de compte. Dans ces circonstances, en effet, le droit de servitude n’est pas un droit existant chaque jour de manière à pouvoir être mis en pratique. C’est plutôt un droit intermittent, à des échéances incertaines qui seront déterminées par rélat du fonds dominant. Il ne saurait y avoir non-usage pour un droit qui n’est pas encore né, qui n’est pas susceptible d’être exercé. Le jus faciendi est conditionnel, subordonné à l’éventualité des besoins auxquels la servitude est destinée à pourvoir. Mais supposez que la faculté de tirer parti de la servitude ait été négligée quand il y avait lieu de l’invoquer, que les matériaux qui auraient pu être demandés au fonds servant aient été pris ailleurs, dès cet instant apparaît le non-usage, qui recevra sa force extinctive par le seul laps du temps, sans qu’il soit nécessaire que le propriétaire du fonds grevé ait rien fait pour contrarier la servitude. L’affranchissement sera acquis indépendamment de tout obstacle apporté à l’exercice du droit; en un mot, l’usucapion de la liberté ne sera nullement exigée.
79. Faut-il admettre que les jurisconsultes romains ont été touché.s de cette idée que les servitudes conférant le jus aliquid faciendi in alieno devaient être assujetties à l’extinction par le non-usage, sans s’inquiéter de savoir si les actes à accomplir devaient profiter on non à des constructions? Comment peiU-on s’expliquer qu’ils aient considéré comme rurales certaines servitudes ayant précisément la forme du facerej bien qu’elles ne se comprennent que dans l’inlérét de bâlimenls, si ce n’est afin de les soumettre au régime du non usus qu emportait babiUiellement le caractère rural de la servitude? Ainsi la loi 1, § 2, D., De serv^ præd. rust., place au nombre des servitudes rustiques, à coté des droits de puisage, de pacage, d’abreuvage, le droit de faire cuire de la chaux, ou celui d’extraire du sable. Cependant il est clair que l’exercice de pareils faits se rapporte à des besoins qui supposent rexisteneo de bâtiments. On ne peut songer assurément à de semblables servitudes sans que l’idée de construction se réveille. Il y a là
«ne facuué utile au propriélaiie de bâlimenl.s; et nous savons que tout Kd 'l à la campagne, constituait un prœ-
dium urbanum. Un autre fragment, tire du meme titre, la loi 6, S ] reconnail la validité de servitudes de ce genre, et la rat- Lhe positivement aux besoins des constructions assises sur le fonds dominant. (« Jus ealcis coquendæ, cl laptdts extmendt, . et arenœ fodiendœ, œdificandi ejus gratia quud in fundo est. ») iVous concevons bien que des servitudes de celte espèce soient gouvernées comme le sont ordinairement les servitudes rurales au point de vue du mode d’extinction. Mais, s il est vrai que les bâtiments, sis en tout lieu, doivent etre qualifies dQ pï'Œdiü urbana, s’il est vrai que toute servitude utile à un prœdium UTbantiiix fournit un jus pyccdii îivbuîiif les Iiomains ne se sont-
ils pas laissé aller â oublier les principes qu’ils proclament comme base de leur division des servitudes ^ ?
80. En dernière analyse, nous restons convaincu de l’inopportunité de la division des servitudes prédiales en rustiques et urbaines. Les inconvénients de cette division apparaissent surtout quand il s’agit de la faire concorder avec les deux modes différents d’extinction, simple non-usage et usucapion de la liberté. Notre opinion est qu’il faut sur ce point abandonner les considérations qui servaient depuis un temps immémorial à classer les servitudes d’après la qualité du fonds dominant. Si Ton veut encore ici appffiquer rigoureusement la distinction entre les servitudes rurales et les servitudes urbaines, on tombe, nous l’avons vu, dans des difficultés inextricables. Nous avons essayé de dégager la règle qui doit être
^ Nous avons évité de faire intervenir dans notre discussion la loi 2, pr., D., De serv. præd. rust,, où le jurisconsulte Nératius qualifie servüutes prædiorum rusticorum des servitudes qui dans tous les systèmes ne se comprennent qu’à litre de servitudes urbaines, par exemple le jus altîus toîlendi, protectum habendi, etc. Parmi les nombreuses explications proposées à 1 occasion de ce texte qui a fait le désespoir des commentateurs, la P us salis aisante, à notre gré, est celle qui consiste à dire, par analogie de “ wâ., qu’au profit d’im terrain aujourd’hui
f f ^ constituer des servitudes qui ne recevront leur
dominant sera couvert de constructions. Nous tPTiir pensée de Nératius, qui a le tort de ne pas
nous servitude; mais cette explication, qui
c'omirar^i 1 Prouverait jusqu’à quel point l’état du fonds
n ommant était pris en con.sidéralion pour qualifier la servitude.
adoptée pour séparer ie domaine du non usus de celui qui appartient à Vusucapio lihertatis. Sans doute cette règle ne cadre pas exactement avec la division seule officielle des Romains. Mais est-il indispensable d’aboutir à ce résultat que celte antique division était heureusement choisie et exempte de tout délaut? Elle était mauvaise, nous le répétons; elle reposait sur une base vicieuse, parce que des servitudes de môme nature conviennent également à des héritages ruraux et à des héritages urbains. De vains efforts ont été faits pour défendre cette distinction, en la transformant, en la défigurant. Elle n’a vécu que trop longtemps, et il est fâcheux que notre législateur ait cru devoir lui faire l’honneur de la reproduire. Heureusement il a évité d’en tenir compte pour tracer les règles, soit de l’établissement, soit de l’extinction des servitudes; mais il eût mieux valu laisser dans l’oubli ces qualifications devenues parfaitement inutiles ^
i On peut faire la même reman^ue au sujet de la distinction des fruits en naturels et industriels. C’est encore au droit romain que notre législateur a emprunté cette division; et'] le soin qu’il prend d indiquer que tels produits constituent des fruits naturels (V. art. 583 C. INap.) donnerait lieu de penser qu’il y a quelque intérêt à séparer ceux-ci des fruits industriels. Cependant, quand on se demande le cuî &ono, il est impossible de le découvrir, et l’on est forcé de reconnaître que cette distinction des fruits est tout aussi oiseuse que ia distinctionjdes servitudes en rurales et urbaines. Malheureusement les Pandectes, à côté de maints textes décisifs pour repousser toute distinction, contiennent une décision isolée de Pomponius, la loi 45, !>., De usur., d’où il semble bien résulter que ce jurisconsulte était d’avis de traiter différemment les fruits naturels et les fruits industriels. C’est là l’unique cause qui a servi à alimenter la controverse longtemps agitée entre les Docteurs à l’occasion des fruit.s naturels ou industriels. Comme Pothier (Propriété, n“ 331) avait justement condamné celte distinction, on peut s^étonner que les rédacteurs de notre Gode ne l'aient pas laissé reposer dans les selecix qnsjstiones de Yinnius. Grâce au ciel, elle est dépourvue de toute utilité; car, s’il fallait l’appliquer en pratique, il serait souvent fort délicat de se prononcer sur le véritable caractère de tels ou tels fruit.s.
