Entre les deux divisions des servitudes qui présentent
un intérêt positif dans le droit actuel, celle qui repose sur la continuité ou la discontinuité est assurément prépondérante. Elle est la plus féconde eîi conséquences car elle joue son rôle, soit au point de vue de l'établissement des servitudes, soit au point de vue de leur extinction, tandis que sous ce dernier rapport Tapparence ou la non>apparence est indifférente. La continuité est d'ailleurs un élément dont la véritable détermination présente des difficultés, malgré le soin qu’a pris le législateur de définir ce qu’on devait entendre par là. Aussi verrons-nous que des dissidences se sont produites tant dans la jurisprudence que dans la doctrine pour décider si telle servitude doit être envisagée comme continue ou discontinue.
84. Nous dirons tout d’abord, en commençant cette dissertation, que le signe pris pour base de la continuité ou de la discontinuité ne méritait pas à nos yeux Tiraportance que lui ont donnée les rédacteurs du Code. Aux termes de Fart. 688, la continuité tient à cette circonstance que le fait actuel de l’homme est inutile pour V usage ou V exercice de la servitude; la discontinuité dérive de la nécessité du fait actuel de l’homme dans le même but. Voilà la distinction capitale aujourd’hui, celle qui sert de fondement à toute la théorie actuelle sur les modes de constitution ou d’extinction. Les servitudes qui offrent le caractère de continuité, ainsi déterminé, ont été traitées avec faveur, tandis qu’une grande sévérité a été déployée à l’égard des servitudes qualifiées discontinues. Il y a peut-être témérité à blâmer cette distinction, qui est généralement approuvée, et dont le sens, a-t-on prétendu, a été précisé avec beaucoup de clarté. Nous espérons nous faire absoudre de ce reproche, si nous réussissons à démontrer que les expressions employées dans l’article 688 ne correspondent pas exactement à la véritable pensée du législateur. On peut douter aussi qu’il y ait eu chez lui un système bien arrêté quant aux conditions de rétablissement des servitudes par ia destination du père de famille. Du moins la grave controverse, qui s’est élevée sur l’influence appartenant ici à l’élément de continuité ou discontinuité, a trouvé sa cause dans l’incertitude de
doctrine que semble accuser !e rapprochement des articles 692 et 694. Les longues discussions auxquelles ces articles ont donné lieu n'ont pas abouti, nous le croyons, à dégager une solution satisfaisanto du problème, et à dissiper l’obscurité du style législatih
85. L’intérêt principal qui s’attache dans notre droit à la continuité ou à la discontinuité concerne les règles suivant lesquelles peuvent se constituer les servitudes. Nous verrons plus tard que, si cet élément reparaît à l’occasion de rexlinclion des servitudes, il ne joue en celte occurrence qu’un rôle peu important, rôle qui doit sans doute êlre relevé théoriquement en riionneur de rartiele707, mais qui, en réalité et dans la pratique des faits, a bien peu de chances pour offrir de t’utilité. Il en est tout autrement de la valeur accordée au caractère de continuité en vue d’autoriser tel ou tel mode d’établissement. Les textes du Code sont fort positifs pour écarter la prescription comme moyen d’acquérir une servitude toutes les fois qu’elle n’est pas en môme temps apparente et continue. A l’égard de la destination du père de famille, nous avons signalé la difficulté que présente la question de savoir s’il faut encore ici faire une part à la distinction puisée dans la continuité ou la discontinuité. Nous aurons à y revenir; mais, comme ü est incontestable que c’est surtout au point de vue de l’efficacité de la possession en matière de servitudes que noire législation a le plus nettement accusé la démarcation entre celles qui seraient continues et celles qu’on devrait appeler discontinues, nous nous occuperons en premier lieu d’examiner la base sur laquelle est assise cette division , et d’apprécier les conséquences qui en ont été déduites relativement à la prescriptibililé des servitudes.
86. On n’a pas oublié que l’origine de la distinction capitale reconnue par nos lois a été souvent attribuée au droit romain. La division des servitudes en continues ou discontinues se trouvait, a^t-on dit, contenue en germe dans la division des servitudes en urbaines ou rurales, avec laquelle elle s’iiarmoïsisait il peu de chose près. L’une des divisions devait nécessairement engendrer l’autre, qui ne serait qu’une rectification de la première, en ce qu’elle laissait à désirer. Les efforts des commentateurs auraient préparé ce perfectionnement, et notre
léniblatcur aurait eu le mérite de dégager définitivement le véHtabîe caractère dont il y a lieu de tenir compte pour différencier les règles applicables aux servitudes. — Nous ne pouvons nous empêcher de faire remarquer que ce système prête aux rédacteurs de notre Code une intention qu’ils n’ont pas eue assurément. Il ne pouvait être dans leur esprit de supplanter la distinction des servitudes urbaines ou rurales par celle des servitudes continues ou discontinues, puisqu’ils ont religieusement conservé l’antique distinction, en lui donnant un sens antre que celui qu’ils attachaient à la conlinuilé ou discontinuité. Dans tous les cas, l’usage que les rédacteurs du Code ont fait de la dislinclion nouvelle qu’ils consacraient législativement ne leur était pas inspiré par l’idée de suivre les errements du droit romain. Nous avons constaté, en effet, que cette législation n’établissait aucune différence entre les servitudes quant à la possibilité de les acquérir au moyen d’une possession suffisamment prolongée. Les exigences du droit romain, quant à la durée du temps, étaient d’ailleurs moindres que celles de notre droit, qui n’admet pas d’une manière générale la prescription. A Rome, on se contentait d'une longa posîessio^ dont le terme était fixé quelquefois à dix années, et ne dépassait jamais vingt ans. Chez nous, au contraire, la possession doit se continuer pendant trente années pour qu’il y ail prescription faisant acquérir une servitude; et cet effet ne se produit qu’autant que la servitude est continue, la possession même immémoriale restant impuissante pour rétablissement d’une servitude discontinue. Conc!uons-en que, s’il est bon de distinguer entre les servitudes pour ouvrir aux unes et fermer aux autres la faculté de se constituer par la voie de la possession, c’est là une doctrine étrangère aux jurisconsultes romains, qui n’ont point à cet égard imaginé de poser des règles diverses suivant qu’il s’agirait d une servitude appartenant à telle catégorie plutôt qu’à telle autre.
87. Il ne saurait y avoir un doute sérieux sur le motif qui g, dicté les articles 690 et 691, par lesquels se trouve aujourd’hui régie l application de la prescription comme moyen d’acquérir les servitudes. On a voulu opérer une transaction entre les dispositions diverses que présentait à ce sujet le droit antérieur au Code, dispositions fort discordantes, dont la variété
infinie a été relevée nolamnfient par Lalaure. La condamnation absolue de la prescription, qui prévalait dans la plupart des coutumes, c’est-à-dire la maxime nulle servitude sans titre a paru trop rigoureuse. D'un autre côté, le système en opposition directe avec le précédent, système qui admettait la prescription pour toutes les servitudes indistinctement, a été écarté comme entraînant de graves inconvénients. On s’est donc arrêté à un terme moyen, en faisant deux catégories de servitudes, dont les unes seraient susceptibles de s'établir par la prescription, tandis que les autres seraient exclues de ce mode de constitution. Là où la servitude offre à la fois le caractère d'apparence et celui de continuité, notre législateur a estimé qu’il n’y avait pas danger à ouvrir la voie à la prescription; mais la réunion de ces deux conditions a été jugée indispensable, et à défaut de l’une d’elles, la possession, fût-elle immémoriale, a été déclarée dépourvue de toute valeur.
88. En ce qui concerne la condition d’apparence, on n’est pas embarrassé pour la justifier; elle tient à un caractère exigé dans la possession pour qu’elle soit utile à l’effet de prescrire, savoir la publicité. C’est donc très-justement que la prescription a été rejetée quant aux servitudes que les anciens auteurs appelaient latentes, occultes, non visibles, qui sont qualifiées aujourd’hui de non-apparentes, pour lesquelles, suivant les expressions de l’article 689, il n’y a point signe extérieur d’exislenc(;. H faut que le propriétaire d’un fonds, que l’on veut grever d’une servitude à la suite d’une possession prolongée, ait été en mesure de s’opposer à l’accomplissement de la prescription, que par conséquent il ait pu s’apercevoir aisément des actes de jouissance dont la répétition continuée paisiblement et sans trouble devait avoir pour résultat d’engendrer une servitude, ou du moins de dispenser de rapporter le titre qui l’a jadis créée, IN^ous concédons volontiers qu’à cet égard on ne se montre point facile, qu’on ne se décide à sacrifier la liberté d’un héritage qu’aulant que le maître du fonds assujetti, bien et dûment averti de la prétention à la servitude, dont les signes se révélaient clairement à ses yeux, aura gardé pendant trente ans un silence, duquel on est fondé a induire qu’il a avoué la nécessité de subir comme régulier un état de choses parfaitement connu de lui, et dont il ne cherche
ù écarter le poids que quand il espère trouver son adversaire dépourvu des moyens de prouver son droit.
89. Mais pourquoi l’apparence dans une servitude ne suffîtelle pas à légitimer la prescription? Pourquoi à ce caractère doit-on ajouter celui de la continuité, c’est-à-dire que le fait actuel de l’homme soit inutile pour l’usage de la servitude? En vain le prétendant à la servitude se sera-t-il permis des actes très-onéreux pour le l’onds voisin, causant un préjudice sensible au propriétaire de ce fonds. En vain se sera-t-il comporté de la façon la plus ouverte, la plus éclalantej aura-t-il manifesté ses intentions par des ouvrages extérieurs, en travaillant sur l’héritage d’autrui, en le disposant à son gré de manière à le rendre propre à lui rendre les services qu’il est dans Fhabi- Uide d’en retirer. Quelque durée qu’ait eu une possession aussi caractérisée, elle est condamnée à rester stérile pour produire un droit, si par hasard la servitude est telle que le maître du fonds qui serait dominant ait été dans l’obligation, chaque fois qu’il a voulu se procurer l’avantage par lui obtenu, de faire quelque chose, de déployer une activité nouvelle. C’est là ce qui constitue le vice de discontinuité, par suite duquel la prescription est écartée, même en présence d’une possession immémoriale.
90. Pour rendre compte de cette exigence, les premiers auteurs qui ont interprété le Code Napoléon avaient imaginé do conclure de la discontinuité de la servitude, entendue ainsi que la définit l’article 688, au défaut de continuité dans la possession, c’est-à-dire à l’absence de l’une des qualités sans lesquelles la possession est impuissante à engendrer la prescription. Telle fut la doctrine enseignée par Delvincourt, Pardessus, Bernante et Duranton, Cette explication semblait s’étayer de l’autorité du droit romain; on avait soin, en effet, d’invoquer à l’appui un texte de Paul, la loi 14, pr,, De servit., texte malheureux, qui est assurément le point de départ des fausses idées à l’aide desquelles s’est fondée la théorie, beaucoup trop absolue à notre gré, suivant laquelle les servitudes dites discontinues doivent généralement être exclues du bénéfice de la prescription. Ce fragment, nous le connaissons déjà, et nous avons eu occasion de le citer dans la première partie de notre travail, Paul veut établir cette proposition, que les servitudes rurales ne sont pas susceptibles à'mucapion. La chose
élait facile, puisqu’une loi Scribonia avait été portée précisément en vue de soustraire les servitudes au domaine dei’usucapion, ainsi que nous l’apprend ailleurs le même jurisconsulte. Au lieu de s’en tenir à cette raison péremptoire, Paul allègue deux motifs, dont run n’est pas meilleur que l’autre. Le premier consiste à dire que les servitudes rurales sont incorporelles, ce qui est également vrai à l’égard des servitudes urbaines, et ce qui d’ailleurs en soi n’est pas un obstacle à racquisilion par la possession. Paul ajoute ce second motif, que les servitudes rurales ne se prêtent pas à une possession certaine et continue : « Vel ideo quia taies sunt « servitutesf ut non habeant certam continuamque posses- « sionem. »
9L Laissons de côté quant à présent le caractère ôe certitude sur lequel nous reviendrons, pour ne nous occuper que de la continuité. L’idée do la continuité dans la possession serait attachée, suivant Paul, à cette circonstance que l’exercice du droit se manifesterait d’une façon permanente et sans la moindre interruption. C’est la servitude de passage qui est empruntée pour exemple dans la loi 14; cette servitude est en effet celle qui est le plus volontiers citée pour faire comprendre la discontinuité : « Nemo enim tam perpétua y tam « continent er ire potest^ ut nullo tnomento possessio ejus inter- « pellari videatur. » — Nous ne craignons pas de dire, malgré toute la déférence due à un jurisconsulte aussi éminent, que cotte manière d’entendre la continuité de la possession n’était pas plus exacte dans la législation romaine qu’elle ne l’est dans la nôtre. L’acquisition par le temps deviendrait impraticable, si pour acquérir de la sorte il fallait constamment agir sur la chose possédée, ne jamais cesser d’être en contact avec elle, si l’on ne devait rigoureusement tolérer aucune intermittence dans les actes d’exercice du droit. Le texte, on le voit, est inexorable; il n’accorde nul répit, ne fait pas grâce d’une minute {nullo momento]. Avec ce système, il est clair qu’il faut renoncer à baser une servitude de passage sur la prescription, la chose exigeant une énergie 'd'activité déniée à l’homme, que l’esprit ne conçoit qu’à titre de supplice infligé par la puissance divine au personnage bien connu que nous offre une légende chrétienne. En revenant aux règles que nous avons conslalces précédemment, nous pouvons affirmer que
les Romains n’onl pas compris, au point de vue de la coptinuilé, les conditions de la possession avec cette exagération cjui la rendrait inaccessible aux forces humaines. Nous avons vu que, si rusucapion avait cessé de fonctionner pour constituer les servitudes à partir de la loi Scribonia, le Préteur du moins protégeait efficacement, à l’occasion de toutes les servitudes, sans excepter celles qui étaient rurales, la possession prolongée pendant dix ou vingt ans. Sans doute laditférence était grande quant à la mesure du temps entre ces deux institutions, umcapio et longi tempori^ possessio. Mais, en réalité, dans les deux cas, c’est toujours la possession, à doses diverses de durée, qui apparaît comme l’instrument de l’acquisition; et au fond, en négligeant des distinctions, qui n’ont qu’un caractèro secondaire, on peut dire que Vusucapio était un moyen d’acquérir par la possession à bref délai, tandis que la longi temporis possessio était un moyen d’acquérir par la possession à une échéance beaucoup plus reculée. Particulièrement, en ce qui concerne les servitudes de passage, la possession du droit de passer, malgré l’impossibilité incontestable d’un exercice sans le plus léger relâche, était- si bien prise en considération que le maintien de la possession se trouvait garanti par un interdit spécial. 11 suffisait que les actes de passage ne remontassent pas au delà d’une année, quand même ils ne se seraient produits durant le cours de l’année que pendant un espace de temps assez restreint, lequel ne dépassait pas trente jours ; « Vel modico temporCy id est y non minus « quant triginta diehus, » suivant la loi 1, § 2, De itin. aeluque.
92, Le législateur français, en plaçant la continuité au nombre des qualités que doit réunir la possession afin de fonder la prescription, n’a pas songé davantage à imposer à celui qui veut prescrire cette perpétuité de mouvement qui serait le signe de la continuité. Une possession continue est une possession exercée d’une façon persévérante, avec esprit de suite, qui n’est pas abandonnée, puis reprise; c’est une possession qui ne craint pas se manifester autant de fois qu’il y a utilité de le faire, parce qu’elle émane d’un individu ayant conscience de son droit, La fréquence dans la répétition des actes de possession, nécessaire pour constituer la continuité, varie suivant la nature de la chose possédée; elle se mesure
sur Jes besoins qu’éprouve le prescrivant de recourir à l’exercice de la faculté qu’il s’attribue. A propos d’une servitude de passage, l’élément de continuité différera sensiblement d’une espèce à Tautre. S’agit-il d’accéder à une maison, à un jardin, les actes de possession seront quotidiens; que le passage serve à Texploitation d’une prairie, d’une forêt, le titulaire de la servitude n’en possédera pas moins avec continuité, bien qu’il passe beaucoup moins souvent, pourvu qu’il use du passage chaque fois qu’il y a pour lui nécessité d’en user. Aussi la jurisprudence n’hésite-t-elle pas à admettre l’action possessoire au sujet d’une servitude de passage, du moment où, un titre étant invoqué, l’origine de la possession cesse d’être suspecte.
93. Le motif tiré de la prétendue impossibilité d’une possession continue à l’égard des servitudes discontinues ne pouvait faire fortune; aussi a-t-il été abandonné par les auteurs les plus exacts. Après Toullier et Proudhon, qui avaient indiqué le véritable sens de celte règle, Belime, dans son Traité de la possession S «’est attaché à faire ressortir l’inanité de l’explicalion à laquelle s’étaient d’abord arrêtés les interprètes du Code, et M. Demolombe ^ a prêté l’appui de sa puissante autorité à une autre explication, qui est aujourd’hui généralement admise®. La disposition de l’article 691 est fondée sur cette idée que, en . matière de servitudes discontinues, à défaut de titre, leur exercice doit être considéré comme n’étant que le résultat d’une tolérance; on ne doit y voir que le témoignage d’uü esprit de familiarité, de rapports de bon voisinage. Le législateur désire que de pareils sentiments président aux relations journalières existant entre les propriétaires des héritages qui se touchent; et, pour encourager le développement de ces sentiments, il a pris soin de déclarer que celui qui se montrerait officieux et complaisant ne serait jamais exposé à
^ Voir n“ 256.
^ Traité des servitudes^ t, II, n° 786.
Nous croyons pouvoir affirmer que la doctrine de l’école de Paris ne mérite plus le reproche que Belime lui avait adressé à ce sujet. Déjà, en 1851, Ducaurroy, Commentaire théorique et pratique du Code civil sur l'article 691, avait signalé exactement l’origine de cette disposition, et en 1853, Demante, Cours analytique du Code Napoléon, t. II, n° 546, s était rallié à cette théorie.
éprouver un préjudice. C’est pourquoi, d’une manière générale;, la présomption de précarité a été attachée à tous les actes de possession exercés sous la forme d’une servitude discontinue, toutes les fois que le droit d’agir ainsi ne se trouve point justifie par 1 existence d un litre.
94 . Un coup d’œil jeté sur notre ancien droit français ne permet pas d’hésiter sur l’origine de l’article 691.
95. La question de savoir si la prescription devait être admise comme moyen d’acquérir les servitudes était une de celles qui avaient autrefois le plus tourmenté les esprits. La meilleure partie du traité de Lalaure sur les servitudes réelles est consacrée à l’exposition des règles qui gouvernaient en cette matière les pays do droit écrit et les pays coutumiers. Dans ce tableau curieux, composé avec beaucoup de soin, à l’appui duquel ont été rassemblés de nombreux documents, la France nous apparaît comme un échiquier divisé en une multitude de cases de grandeur fort inégale. Ici la prescription est rejetée d’une façon absolue; là elle est admise, mais presque toujours avec plus ou moins de parcimonie. Bien rarement elle a un jeu libre; elle est en général accompagnée de limitations, de restrictions, de tempéraments, qui changent d’une localité à l’autre. On peut d’ailleurs constater que dans plus d’une contrée les principes étaient loin d’être arrêtés avec fixité. Non-seulement les auteurs se combattaient, mais encore quelques-uns n’étaient pas d’accord avec eiix-rnêmes; aussi Lalaure a-t-il relevé des variations d’opinion dans les écrits de plusieurs d’entre eux.
96. Cette incertitude fait foi de la difficulté du problème, » quand on prétend le résoudre in abstracto, au moyen de certaines règles posées à priori, règles auxquelles il faudra plier nécessairement toutes les servitudes, quelque différence de physionomie qu’elles puissent offrir. La propriété, rusufruit sont des droits réels, qui se manifestent par des actes toujours semblables, et faciles à reconnaître. La servitude prédiale est, au contraire, un Protée à mille formes, susceptible de se produire sous les aspects les plus variés. Ce n’est pas uniquement dans la comparaison de tel genre de servitude avec tel autre genre qu’éclate la diversité. On la retrouve également à l’occasion de la môme sorte de servitude, c’est-à-dire d’un droit
qui ne change pas de nom, quoiqu'il change notablement d’allures, de manière d’être. Prenons la servitude de passage, qui de tout temps a donné lieu aux plus vifs débats quant à la légitimité de la prescription pour son établissement. Quelle ressemblance peut-on trouver entre les deux hypothèses suivantes? Voici un passage qui s’est exercé de loin en loin, sans laisser aucunes traces, qui s’est pratiqué tantôt ici, tantôt là, n’entraînant nul dommage parce que la traversée s’opérait sur un terrain dépouillé de fruits. Voici, d’un autre côté, im passage révélé par des signes patents, facilité par des travaux extérieurs, qui a une assiette fixe, qui condamne à rester stérile le sol employé pour effectuer le passage. Les raisons qu’on peut invoquer pour dépouiller la possession de toute valeur seront très-puissantes dans la première hypothèse, tandis que, dans la seconde, les motifs qui militent en faveur de l'efficacité de la prescription acquerront une prépondérance incontestable. Il n’y a pas de matière où l’appréciation des circonstances joue un rôle plus important, et par conséquent qui soit plus rebelle à s’assujettir à des formules législatives, fixées d’autorité, sans tenir compte des faits essentiellement variables.
97. Pour réglementer ce sujet, on se trouve placé entre deux écueils. D’une part, il y a danger d’exposer trop facilement la propriété à une dépréciation fâcheuse, en sanctionnant à perpétuité des charges dont l’existence ne se sera pas annoncée par une possession suffisante ; il y a danger aussi d’éteindre entre voisins l’esprit de familiarité et de concorde, en rendant victime de sa complaisance celui qui aura toléré des actes peu préjudiciables. D’une autre part, on court le risque de compromettre l’existence de droits qui ont été autrefois légitimement acquis, dont le temps seulement a détruit la preuve. La législation romaine avait obéi à celte dernière considération; nous savons que le droit prétorien avait fait prévaloir l’autorité de la possession pour l'établissement de toutes les servitudes sans distinction. Dans notre ancienne jurisprudence française, les inconvénients attachés à la prescription étaient ceux qui avaient le plus vivement frappé; et il y avait eu en général réaction contre les véritables règles du droit romain, bien qu’on eût laissé cependant une certaine pari au jeu de la prescription.
98 . Si nous consultons les usages les plus suivis dans les pays de droit écrit, nous voyons que partout à peu près les parlements avaient modifié la doctrine romaine. En premier lieu, Je délai de dix ou vingt ans fut mis de côté pour y substituer la prescription trentenaire, ce qui rendait beaucoup moins menaçante cette voie d’établissement des servitudes, et ce qui avait en outre l’avantage d’écarter les difficultés inhérentes à la condition du juste titre et de la bonne foi, point sur lequel les documents du droit romain présentent peu de certitude. Un autre changement plus important consista à diviser les servitudes en catégories, de manière à n’admettre que pour certaines d’entre elles la prescription trentenaire. On distingua les servitudes qui seules, disait-on ^ avaient un caractère d’existence continue d’avec celles pour l’usage ou l’exercice desquelles le fait actuel de l’homme était nécessaire. Pour les premières, l’acquisition par une possession de trente ans fut autorisée; quant aux autres, la possession immémoriale fut considérée comme seule capable de les justifier. On croyait, en faisant cette distinction, suivre les errements du droit romain ^ ; on s’appuyait en effet sur l’autorité des interprètes les plus accrédités, de Cujas, de Duarein. On s’imaginait même ouvrir à la prescription ordinaire une carrière plus large que ne l’avaient fait les Romains. La continuité ne fut pas en effet poussée à l’absolu; il suffisait de ce qu’on appelait une quasi-
1 II n’est pas douteux pour nous que le droit prétorien accueillait la longi temporis possessio même pour les servitudes exigeant le fait actuel de l'homme, celles qu’on a qualifiées servitutes in faciendo. La servitude de passage est assurément la servitude discontinue ou intermittente par excellence. Or, à l’occasion d’un droit de passage, les Romains admettaient la prærogativa longæ possessionis. Il existait, en effet, au profit du titulaire d une servitude de passage un interdit appelé De itineTe reficiendo, qui n appartenait qu’à celui qui pouvait pjrouver l’existence d'un droit de servitude, à la différence de l’interdit De itinere utendo, pour lequel oo se contentait de la possession dans le cours de l’année du trouble. Cette distinction est signalée dans la loi 3, § 13, D., XLllI, XIX. La loi 4, § 3, eod. tiL, met sur la même ligne, quant à l’exercice de l’interdit, celui qui juatifie d un mode de constitution d’après le droit civil et celui qui ne peut invoquer que la îonga possessio. « Si quis servitutem jure imposûatu « non hàbeatf habeat aufem velut longæ possessionis prærogativom, ex « eo quod diu usits est servîtute, inferdicto hoc uti potest. »
continuité. Peu importait que le fait de l’homme fût nécessaire pour procurer la mise en jeu de la servitude, par exemple dans une servitude d’aqueduc qui exigerait pour l’éconlemenl de l’eau l’ouverture d’une vanne. Une fois l’obstacle levé, le fait persévérant de l’homme devenait inutile, ce qui était assez pour qu’il y eût continuité. Tels furent les éléments de la continuité, précisés par Cœpolla dans son Tractatus de ser-vitutibusy adoptées depuis par tous les commentateurs^ et c’est avec celte acception que l’idée de continuité a passé dans Tarticle 688 du Code Napoléon.
99. Dans les pays de coutume, l’esprit de résistance au droit romain fut plus tranché. En négligeant les variantes assez nombreuses qu’otfre l’ensemble des textes sur l’exclusion plus ou moins absolue de la prescription, on peut dire avec Laiaure, p. 171, que la maxime nulle servitude sans titre élmt presque universellement adoptée dans la majeure partie des pays coutumiers. Toutefois l'incertitude de la possession, par suite de l’intermittence des faits d’usage, ce défaut particulier reproché aux servitudes qualifiées discontinues, ne pouvait expliquer comment les servitudes de toute espèce étaient soumises uniformément à la même règle. Aussi l’idée qui prévalut fut celleci, que les actes exercés à litre de servitude devaient sans distinction être présumés des actes de simple tolérance. Il fallait les attribuer généralement à des raisons de familiarité, de bon voisinage. On y voyait une concession gracieuse, faite en considération de la personne du possesseur actuel, qui ne pouvait dès lors être invoquée par son successeur : »Ne quoi K affectu datum est, hoc et ad eœteros transire videatur, » disait, sur l’article 187 de rancienne coutume de Pans, Dumoulin, en reproduisant à peu près les termes de la loi 6, D., De servit, légat. Pothier, commentant l’article 221 de la coutume d’Orléans, d’après lequel : « vues, égouts et tous autres droits « de servitude ne portent saisine à celui qui les a, s’il n a titre H valable,» ijXpUquail le retus de saisine, eu faisant observei que la saisine « n’était pas regardée corfime une possession « ou quasi-posscssioii du droit de servitude, mais comme un
usage précaire et de simple tolérance, qui ne pouvait par « conséquent faire acquérir par prescription le droit de ser- « vitude. » On retrouve partout le même langage. Ainsi un commentateur de la coutume de Mantes et Meulan, pour jusU-
fler comment dans ces coutumes les servitudes ne pouvaient s'acquérir par prescription, s’exprimait de la soric •• . On y „ présume le précaire, et qu'elles ont commence par simple cour-
,t toisie de la part du propriétaire, »
100. Les tempéraments admis pour miliger la rigueur du rejet de la prescription confirment pleinement celle vérité que la présomption de précarité servait de base à la règle. Celte présomption se trouvait-elle écartée par l’existence d^in litre émanant à non domino ^ la prescription de dix ou vingt ans n’était point repoussée sous l’empire des coutumes qui ne condamnaient que l’acquisition fondée imiquement sur la possession. Pothier, sur la couinnic d’Orléans, dans son intro-
duction au titre XIII, Des servitudes réelles^ <<rt. 2, ^ 8, écrivait qu’alors : « ma possession ne peut passer pour une tolérance, puisque fuse du droit de servitude en ce cas, lanqiuim juste « exisiimans me jus servitulis habere. » Oc même, quand la possession se continuait à la suite d’une contradiction opposée au droit du propriétaire, la prescription devenait possible a die contradictionis, dans l’opinion de la plupart des auteurs, la possession désormais ne pouvant, disait-on, être réputée secrète ni précaire; et diverses coutumes contenaient à cet égard des dispositions formelles. Enfin le besoin de ia prescription en pareille matière, pour sauver des droits dont l’ancieDneté attestait la légitimité, se faisait tellement sentir que, dans les coutumes dont le texte positif n’y résistait pas, les meilleurs
esprits (notamment i’oracle du droit coutumier) reconnaissaient qu il fallait faire grâce en faveur de la possession centenaire ou immémoriale. Pothier, tout en reconnaissant la difficulté de cette solution, inclinait eependa.nt à y souscrire. Voici ses observations sur l’article 221 de la coutume d’Orléans : « Paris : même de cent ans. Àîais dans les coutumes, telles « que la nôtre, qui ne s’expliquent p.as, il y a de bonnes raisons pour soutenir que l’usage centenaire vaut titre et établit la « seivitude. Cela est couiorme à 1a doctrine de Llumoulin, qui « enseigne en son conseil 26, n”* 24 et 25, que la possession « centenaiie vaut titre, et que les lois (jui excluent la prescription par quelque laps de temps que ce soit., ne devaient pas s entendre de la centenaire : Quia ejusmodi tempus habet vm constitua, nec dicitur prœscriptio, sed titulus^ et nunquam censetur exclusa etiam per legem- prohibüivam , nec
« per quœcumque verha quamcumque prœscriptwnem eæclu- « dentia «
lOî. Les choses se trouvaient en cet état au moment où les rédacteurs du Code civil vinrent doter la France du bienfait d une législation unique ; et assurément il était peu de malicrcs
Kur lesquelles cette réforme se fît plus désirer. Nous savons quel (al; le système adopté. La doctrine, qui repoussait d^ine façon absolue la prescription comme mode de constituer tes servitudes, ne fut pas accueillie, et les principes reçus^en pays de droit écrit, où la prescription trentenaire était admise pour certaines servitudes seulement, prévalurent en définitive, sauf le rejet de la possession immémoriale, qui fut déclarée
elle-même insuffigante quant aux servitudes à l’égard desquelles la prescription de trente ans était écartée. C'était en effet une exagération évidente que de frapper impitoyablement d’une présomption de précarité tous les actes au moyen desquels pouvait s’exercer une servitude quelconque, de les considérer sans distinction aucune comme s’expliquant par un esprit de tolérance et de bon voisinage. Il était sage de distinguer une possession utile et une possession destituée de va-
leur. Cette distinction fut attachée à l’existence ou au défaut d’un double caractère dans la servitude, savoir l’apparence et la continuité.
102, Nous avons déjà dit que, sur le premier poinl, ce qui
* C’était encore ie droit romain qui était, invoqué pour justifier l’exception faite an profit de la possession iaiméiiiorialc- On a dit précédcranient que, SV dans les pays de droit écrit le hénétice de ia prescription trenlcuaire avait été limité aux servitudes continues, le temps imrnémoiial était du moins considéré comme \)ouvani faire acquérir une servitude discontinue.- On trouve elTecLivcrncnt dans le corpus juris certains fragments qui lont mention de la possession immémoriale à roccasion de servitudes} et pour
les concilier avec ceux qui se contentent d’une lojtgu possessio, les conimcntaleurs avaient imaginé de distinguer entre les servitudes continues ou discontinues. L’iilustre Savigny, Système du droit romuin, t. IV, IHO . et suiv., a aplani cette diliiculté avec ia sûreté de vues qu’il apportait dans l’interprétation des textes de la législation romaine. Il a démontré que Ja possession immémoriale ne jouait un rôle que dans trois liypothèsc.s : t*’ pour l’établissement d’une ria vicinaMs comme chemin public, 2® poia la conservation des ouvrages exécutés en vue d’opérer récoulement des eaux pluviales, 3'’ enfin pour la constitution d’un droit d’aqueduc, quand il s’agissait de la dérivation d’une eau publique.
touche l’apparence, la théorie du Gode était facile a justifier. Prenons garde que cette condition exclut du domaine de la prescription deux sortes de servitudes. C^est ce q.u aura lieu d’abord pour les servitudes consistant in prohihendo, suivant le langage des commentateurs, par suite desquelles le proprié-
taire d’un héritage doif s’abstenir de faire chez lui telle ou telle chose, de bâtir, de planter, etc. Quel que soit le laps de temps durant lequel un propriétaire aura omis de disposer de sa chose de cette façon, on ne doit voir la qu une pure (acuité, incapable d’engendrer aucune possession au profit du voisin. Peu importe que ce dernier ait manifesté la prétention d’empecher ce mode d’exercice de la propriété, qu’il ait même notifié cette prétention à son adversaire, et que l’abstention de la part de celui-ci se soit prolongée (rente ans encore après. Où en serions-nous, s’il fallait relever tous les défis qui nous sont portés, alors qu’ils ne gênent en rien la jouissance de nos droits, s’il fallait, par exemple, se mettre à bâtir uniquement pour prouver qu’on peut le faire, ou bien engager soi-même un procès que n’ose pas entreprendre celui qui se borne à nous menacer, sans avoir le courage d’attaquer?
103. L’interdiction de la prescription en pareilles circ’onslances n’a rien que de fort raisonnable. Elle devient un peu moins simple à expliquer, quand il est cas de servitudes consistant à agir d’une façon ou d’une autre sur le fonds assujelli (sermlutes in faciendo). Ici le prétendant à la servitude entreprend sur l’héritage d’autrui; il fait échec à la libre et complète possession du voisin, La jouissance jure servüutis se traduit par des actes patents, visibles, qui semblent devoir provoquer une résistance pour empêcher leur répétition, si ces actes ne .sont pas autorisés. Celui qui passe sur le fonds d’autrui, qui vient y puiser de l’eau, y faire pacager son bétail, agit peutêtre au grand jour, de telle sorte que le droit qu’il s’arroge se sera levélé aux yeux du propriétaire menacé dans la liberté de son héritage. Gela ne suffît pas pour rendre la servitude apparente; elle ne revêt ce caractère qu’autant qu’il y a des ouvrages ayant pour but de faciliter l’exercice de la servitude.
elaut de signes extérieurs et permanents, l’apparence manque, et la prescription reste impossible. La raison décisive en aveur de cette solution, indépendamment du peu de preju ice que causera en général une servitude in faciendo,
tient à celte considération que la possession ne constitue point alors, comme le disait Paul, L. 14, D., De servit,, une possessio cer ta. Les faits de jouissance sont fugitifs, transitoires' ils ont pu échapper à l’attention du voisin. On aura profité de son éloignement pour exercer la servitude, et par la négligence ou par la connivence de ses représentants il aura ignoré ce qui s’est passé. La publicité n’est point suffisante ^ il y a quasiclandestinité, En ca^ de contestation sur la possession, il faudrait recourir à la preuve testimoniale, dont notre législateur se défie avec assez de raison; et quels dangers n’offre pas celte preuve, quand il s’agit d’établir combien de fois ont été pratiqués des actes accomplis de loin en loin, sans laisser aucune trace. En vain celui qui aspire à la servitude aurait-il hautement manifesté sa prétention en signifiant à son adversaire qu’il s’arroge tel ou tel droit. Sans doute il serait prudent alors de veiller avec soin pour s’opposer à toute nouvelle entreprise; mais ici encore la prescription ne deviendra pas possible. On ne saurait exiger du propriétaire du fonds soitdisant asservi qu’il se tienne constamment sur ses gardes, qu’il soit sans cesse aux aguets pour empêcher des actes qui surgissent à rimproviste, et qui ont pu se répéter à son insu. La loi veut que la servitude prenne corps en quelque sorte, c’està-dire qu’elle se révèle par des signes extérieurs et fixes, s’accusant à chaque instant aux regards du propriétaire, au fonds duquel la servitude sera imposée; sinon, pas de prescription possible.
104. Supposons maintenant que la servitude s’annonce par des ouvrages apparents, quelles sont désormais les raisons de nature à faire obstacle à la prescription ? Le propriétaire du fonds assujetti ne peut pas soutenir qu’il a ignoré les prétentions de son adversaire. La preuve testimoniale se dépouille do scs inconvénients, puisqu’elle porte sur un état de choses, une disposition des lieux qui auront duré ostensiblement pendant trente ans. On ne peut alors expliquer le silence observé par le propriétaire du fonds à asservir qu’en disant que les actes yiratiqués sur' son héritage étaient trop peu dommageables pour qu’il s’en inquiétât, qu’il les a tolérés par esprit de bon voisinage, en un mot, que la possession exercée ne Va été que jure familiaritaiis et non jure servilutis. Nous arrivons ainsi à la présomption de précarité, qui dans l’ancien
droit coutumier s’appliquait généralement a toutes les servitudes, tandis que le législateur moderne en a restreint la portée, pour ne FadmeUre qu’à l’occasion des servitudes discontinues, et la rejeter en ce qui concerne les servitudes continues.
105. Cette solution est-elle bien satisfaisante? On sait quelle est notre opinion à cet égard, opinion qu’il nous reste à justifier. Faisons observer d’abord que la méthode adoptée pour discerner la précarité ou la nomprécarilé en malière de servitudes, celte méthode mise à l’épreuve depuis soixante ans et plus n’a pas eu l’avantage de tarir les procès, qui jamais n’ont été plus nombreux sur le point de savoir si telle ou telle servitude est susceptible ou non d’être acquise par la prescription. Dans notre conviction, on doit voir là une difficulté d’appréciation de faits, difficulté qu’il est impossible de régler m absiractO; qui par sa nature échapjie au domaine du législateur, et qui rentre au contraire dans la mission du juge, la réponse à celte question ; une possession est-elle précaire? ne pouvant être faite avec exactitude qu’au moyen de rexarnen des circonstances dans lesquelles s’est produite cette possession. C’est bien ainsi que l’entendaient les Romains. A leurs yeux, la, possession à titre de servitude pouvait être utile; mais ils s’en rapportaient à la sagacité du juge pour décider si les actes exercés avaient eu lieu uniquement jure famüiaritatis^ cas auquel la possession était déclarée sans valeur C Cependant le juge romain n’était qu’un simple particulier. N’est-il pas étrange qu’on se défie des lumières des magistrats actuels, qui ne sont investis de la mission de statuer sur les litiges qu’à la suite de longues études, et sur preuve de connaissances spéciales? il est fort sage d’admettre, comme l’avaient fait les Romains, que les actes de tolérance ne sauraient fonder une prescription. Cette règle (st écrite dans la loi; elle doit lecevoir son application à toute espèce de possession, soit qu il s agisse d acquéi ir la propriété, soit qu’il ne s’agisse que d un démembrement de la propriété. Y a-t-il donc plus de dangei dans un cas que dans l’autre à s’en remettre pour j’ap-
^ V. notamment la loi 41, D., De adq. vel amitf. possess.
préciation de )a précarité à l’examen de juges éclairés; et doit“On craindre, avec le corps judiciaire cjue nous possé~ dons, que cet examen ne soit pas toujours lait avec discernement?
106. Si la voie par nous indiquée nous paraît la meilleure pour la solution du problème, nous n’ignorons pas que cette proposition est peu conforme aux liabitudes qui sont en honneur chez nous. En suivant les discussions qui préparent la confection de nos lois, en voyant à quels détails descend la sollicitude de leurs auteurs, il est facile de se convaincre que notre système est loin d’être à l’ordre du jour. Notre législateur se charge volontiers de tout prévoit*, de tout régler. On a poussé à rexirêrae cette maxime de Bacon ; Opiima lex quœ minimum judicis arhürio relinquit. La maxinte est excellente à suivre, pourvu qu’on la contienne dans la limite des questions susceptibles d’être tranchées par l’autorité législative; mais elle ne peut engendrer que des inconvénients, quand elle est appliquée, comme dans notre sujet, à ce qui ne constitue autre chi.)se qu’une appréciation de circonstances, matière essentiellement mobile et ondoyante. Nous l’avons dit, et nous le répétons; les faits prennent ici une influence prépondérante, dont il est necessaire de tenir compte pour rendre bonne justice, il faudrait, par conséquent, laisser au juge une liberté, une latitude de pouvoir, en se rappelant cette vérité énoncée par Dumoulin : « Modica enim mrcumstanüa facti magnum indiicil « jurîs diversitatem. »
107. Interrogeons les conséquences qu’a amenées le système coüfacré dans la loi, système basé sur la distinction entre les
servitudes continues ou discontinues. Nous reconnaîtrons d’abord que celte distinction ne présente pas une assiette certaine; les auteurs disputent et les arrêts se contredisent sur le point où commence la disconlirmité, la fornuile législative n’étant pas heureuse sans doute, ou plutôt ne répondant pas exQ.ctemGnt [>ar ses termes à la véritable pensée qu’on a voulu exprimer. Quelle que soit d’ailleurs la démarcation |>récise entre la continuité et la discoo!innité, nous nous convaincrems que le but poursuivi par le législateur n a pas été atteint. Ce but consistait à exempter du vice de précarité toute possession relative à une servitude dite continue, et à frapper an. ron traire d’une présomption de précarité les actes de jouis-
sance se référanl à une servitude, du moment où celle-ci devrait être qualifiée discontinue. Sous le premier point de vue, en ce qui touche les servitudes continues, la distincUon s’est trouvée inutile. On prétendait dispenser le juge d’apprécier lu valeur de la possession, réputée à l’avance effleace et non précaire toutes les fois que la servitude serait continue. La vérité des choses l’a emporté sur la présomption implicitement écrite dans la loi, et l’examen des décisions judiciaires témoigne que plus d’une fois on a dû, à l’occasion d’une servitude méritant le litre de continue, déclarer la possession incertaine et précaire. — Sons le deuxième point de vue, quant aux servitudes discontinues, la distinction était fâcheuse, menaçante pour des droits dont la légitimité n’était pas suspecte. Malgré le vice de précarité généralement attaché à la possession s’appliquant à une servitude discontinue, il a fallu, en présence do faits qui résistaient à la présomption légale, tourner en quelque sorte le texte du Code, trouver un biais, et admettre rcfflcacité de la possession, en déguisant sous un autre nom le droit prétendu. Nous n’aurons à emprunter nos arguments qu’aux décisions dont sont remplis les recueils d’arrêts en matière de servitudes. C’est en consultant les leçons de l’expérisnce que nous jugerons la valeur de la théorie moderne.
108. Nous avons dit que le signe admis par notre législateur pour caractériser la continuité ou la discontinuité en matière de servitudes n'élait pas en harmonie avec les véritables exigences dont il est bon de tenir compte, afin de tolérer ou d’exclure la prescription. Avant de justifier l’opportunité de celte critique, nous présenterons quelques observations, dans le but d établir que la nature des servitudes répugne essentiellement à une distinction, d’après laquelle certaines servitudes auraient une existence perpétuelle, tandis que d’autres seraient en quelque sorte intermittentes. Ôn sait, en effet, que la servitude piédiale consiste dans un rapport entre deux héritages, par suite duquel i un des héritages se trouve amélioré, et l’autre déprécié. Il en résulte, comme disaient les Romains, une qualité avantageuse, eu égard au fonds dominant, ou bien, en prenant le point de vue admis chez nous (art. 637 C. Nap.), une charge grevant le fonds servant. Est-il besoin de faire remarquer
que cet état de choses, cette manière d'être, constituent forcément une situation permanente, qui ne se prête à aucune idée d’intervalles de temps pendant lesquels il y aurait tantôt asservissement, tantôt liberté?
109. 11 importe peu que le fait de Thomme soit nécessaire chaque fois qu’il s’agit de retirer de la servitude Tutililé qu’elle peut conférer, ou que cette utilité se produise indépendamment d’un fait actuel. Sans doute, quand la servitude consistait in faciendo, ce qui répond à^Ia servitude discontinue de notre droit, les jurisconsultes romains prenaient pour point de départ du non-usage l’acte le plus récent d’exercice de la servitude, et nous avons vu qu’en réalité on pouvait dire, après un certain temps écoulé, qu’il avait subsisté une condition de liberté, dont le premier moment était celui où la servitude avait été pratiquée pour la dernière fois. Mais ce résultat ne se produisait qu’autant que l’inaclion du propriétaire dominant s’était prolongée suffisamment sans la moindre interruption. Tant qu’il y avait de sa part usage de la servitude, quelque peu fréquent qu’il fût d’ailleurs, on ne songeait pas à distinguer des périodes de liberté et des périodes d’asservissement, pas plus qu’on n’aurait dit d’un esclave qu’il passait à l’état de liberté pendant les instants de repos que lui accordait son maître, bien qu’il ne fût alors soumis à aucun travail.
îlO. Ce serait une erreur de croire, à l’occasion des servitudes discontinues, que J’avantage qu’elles procurent est éphémère, et n’a pas plus de durée que le temps pendant lequel s’accomplissent les entreprises sur le fonds servant. Examiminons d’abord ce qui se passe pour des servitudes ne donnant lieu qu’à des actes assez rares, le droit, par exemple, de prendre du bois ou de la pierre sur l’héritage voisin pour l’entretien des constructions de l’héritage dominant. Le fait de couper du bois, d’extraire de la pierre, envisagé à l’instant où il s’exerce, quant aux efforts qu’il exige, n’apparaît que comme une chose pénible et fatigante. L’uliiité, le profit, ne se produisent qu’à la suite de l’emploi des matériaux empruntés au fonds asservi. Grâce à l’usage de ces matériaux, le bâtiment dominant sera restauré, remis en état, et fournira à son maître une habitation commode de tous les instants. D’un autre côté, le dommage éprouvé par le proprietaire du fonds servant consli”
tuera un dommage permanent, puisqu^il se verra prive a jamais du bois ou de la pierre qui auront été détachés de son héritage.
ïll. Les choses ne sont pas autres, quand il s agit de servitudes plus usuelles, figurant dans la liste des discontinues, comme les droits de passage, de pacage, d’abreuvage. Certes, s’il était question de la faculté de passer à titre do servitude personnelle, d’un droit de promonade sur le fonds d’autrui, on pourrait comprendre celte faculté comme procurant principalement un agrément qui se lie à un fait actuel de l’homme, et qui cesse avec ce fait, bien que l’exercice de la marche, au point de vue hygiénique, contribue d’une manière stable à réaliser les conditions d’une bonne santé, cl fournisse ainsi un avantagé qui survit à la durée de la promenade. Mais, dans une servitude prédiale, comme nous avons eu occasion de le dire, le fait de passer n’est que le moyen d’atteindre un but, et ce but est l’exploitation de l’héritage dominant. Celui qui a pu, à l’aide d’un droit de passage, cultiver et récolter son champ, a lait entrer dans son patrimoine la valeur des fruits recueillis, et s’est procuré un avantage fixe. En revanche, le propriétaire du fonds servant a subi un inconvénient, qui ne consiste pas seulement en ce (jue son terrain aura été foulé à plusieurs reprises par le passage des gens exploitant le fonds dominant. Il aura fallu le plus souvent, pour ne pas a])porter obstacle à la servitude, s’abstenir de faire fructifier le sol destiné à l’assiette du passage, et rinfertililé à laquelle une portion de l’héritage grevé aura été soumise se traduira en une charge absolue, quant a sa durée. — Pareillement, si Primus, propriétaire du fonds A, peut faire pacager ou abreuver ses bestiaux sur le fonds B, appartenant à Socundus, Primes aura trouvé une ressource pour exploiter son héritage, pour entretenir les animaux attachés à la culture, et il aura enlevé pour toujours àSecundiis la valeur de i’iierbe ou de l’eau qui auront été consommées dans 1 intéi’ôt de celui qui n’en était point propriétaire. 11 y aura eu, par conséquent, de part et d’autre, en bien ou en mal, un élément de pi'ospérité ou de perle, qui aura fait une impression definitive sur les deux patrimoines, pour enrichir celui-ci et appauvrir celui-là. Des lors, si l’on envisage toute servitude, quant à son caractère essentiel, qui est de constituer à la fois un avantage et une charge, selon l’héritage que Ton considère, il est claiî que la coïitînuito est toujoms quelque chose dli isé-’
parable de la servitude, quand bien même celle-ci n’aulorise rait à agir que par intervalles de temps sur le Tonds asservi.
112. Quoi qu’il en soif, notre législateur a cru devoir séparer, au point de vue de l’admission de la prescription, les servitudes exigeant pour leur exercice le fait actuel de l’homme et celles qui ))euvent se passer de cette circonstance. La distinction ne porte pas assurément sur Vexislence même de la servitude, qui est toujours perpétuelle, qui ne saurait être autrement ^ elle a trait uniquement à V exercice Aw droit. Cet exercice no se conçoit-il qu’accompagné du fait actuel, on doit dire qu'il y a discontinuité; c’est dans le cas contraire seulement qu’il est permis de qualifier la servitude comme continue. Quant à l’influence appartenant à la continuité, ainsi déterminée, relativement à la prescriptibilité, il estfacile de démontrer que la continuité, par elle-même, prise isolément, reste insignifiante. Les servitudes, dites négatives, consistant inprohibendo, par suite desquelles est imposée au propriétaire du fonds grevé l’abstention de tel ou te! acte, toutes les servitudes rentrant dans cette catégorie sont incontestablement des servitudes continues. Cependant il n’est pas douteux qu’en pareil cas le mode d’acquérir par la prescription doit être mis de côté, à raison du défaut d’apparence et de l’absence d’une
possession publique. Ce qui est essentiel, c’est donc l’existence de travaux extérieurs, révélant la prétention à la servitude, travaux par suite desquels se produit la condition d’apparence, sans laquelle la continuité ne possède aucune-valeur.
113. On sait que, dans notre opinion, du moment on i’apparenco se rencontre dans la servitude, la voie devrait être en principe ouverte à la prrscri[>tion, la possession revêtant alors un caractère do certitude i t de ïuiblicité, qui a dû torcemenl éveiller l’attention du propriétaire au détriment duquel celte possession s’nst exercée. 11 est vrai que les actes do possession peuvent encore quelqm-tbis s’expliquer par un esjrrit de tolérance, ce qui ne eonslitiierail qu’une jomssanee entachee de précarilé, impuissante comme telle à fonder la f)rescriplion. Mais, nous ne saurions trop le répéter, pour discerner s il y a on non précarilé, la considération tirée de la nécessité ou de rimiliiiié du fait actuel de l’homnie, quant à l’exercice de la servitude, est destituée de toute importance, comme nous allons
ie voir, en examinant les diverses espèces de servitudes. Serait-il possible, en écartant la distinction adoptée par le législateur, de poser une règle infaillible, à l’aide de laquelle on répondît à coup sûr à cette question : La possession est-elle précaire? Nous demeurons persuadé qu’on chercherait vainement cette règle, j)arce qu’il s’agit d’une appréciation de circonstances susceptibles de varier à l’infini , appréciation qui appartient au domaine du juge. Ce qu’il faut se demander dans chaque affaire se réduit à ceci : les faits de jouissance allégués causaient-ils ou non un dommage sérieux; le voisin pouvait-il les supporter sans éprouver un préjudice sensible? il n’y a pas, croyoïis-noiis, de moyen plus certain pour statuer sur la précarité. C’est à l’importance de la lésion, à la gravité (les incotivénienls résultant dé l’état de choses qui s’esl prolongé pendant trente ans, qu’il faut s’attacher pour savoir à quel titre cet éiat de choses a subsisté. Là où le propriétaire voisin ne souffrait point ou presque pas, on peut expliquer son silence par des sentiments de familiarité, de complaisance; on tolère facilement ce qui n’occasionne qu’un préjudice minime. Mais si la possession n’a pu s’exercer qu’en in^ fligeant une perte réelle à celui qui la subissait, si elle entraînait des désagréments qu’on n’est guère d’humeur à supporter bénévolement, on s’écarterait de la vérité, parce qu’on méconnaitrait la nature humaine en admettant la même supposition. Il est beaucoup plus rationnel de présumer qu’il y a là une situation forcée, réglée autrefois par la volonté des parties, et que le temps a fait disparaître les traces du titre originaire,
114. Parcourons maintenanl les exemples choisis par le Code pour établir la démarcation entre les servitudes susceptibles de s’acquérir par la prescription et celles qui répugnent à ce mode de constitution; nous reconnaîtrons que la véritable pensée du législateur est plus en rapport avec le signe indiqué tout à l’heure, pour apprécier la précarité, que la décision puisée dans la continuité ou la discontinuité, quant à l’exercice de la servitude.
llo. Paimi les servitudes de la première espèce, occuponsnous d’abord de celle qui est sans contredit la plus grave ella plus fréquente; nous voulons parler des droits de vue. Dans
notre système, la prescription, appliquée à ce cas, se justifie aisément. D’un côté, en effet, il s’agit d’une servitude apparente, et, d’un autre côté, c’est avec raison que les auteurs du Code ont repoussé à cette occasion la présomption de précarité, admise généralement dans les pays de coutume. Il n’est rien de plus gênant, de plus irritant que d’être exposé d’une manière immédiate aux regards indiscrets d’un voisin. Chacun prend ses précautions pour se dérober, autant que possible, à un espionnage de tous les instants. Toutefois, s’il n’exislait ici d’autre motif pour exclure la précarité que la condition de continuité dans la servitude, on devrait dire, en s’en tenant à la définition légale, qu’il n’y a point placé à la prescription. Personne ne songera à nous contredire, quand nous énonçons cette proposition que voir est un fait de l’homme, tout aussi bien que passer ou puiser de Teau. Aussi est-ce de très-bonne foi que nous déclarons n’avoir jamais pu comprendre comment la servitude de vue était continue, en ce sens qu’elle serait indépendante du fait actuel de l’homme. Nous empruntons la paraphrase des éléments de la continuité à nue autorité des plus irrécusables, à notre ancien et vénéré collègue, le savant doyen de la Faculté de Caen. La servitude est continue, dit M. DemoiombeS " quand elle s’exerce, pour ainsi dire, « elle-même et toute seule, sans aucun fait de l’homme, peu- « dant son somni§iL «’Fssaycz d’appliquer ce critérium de la continuité à un droit de vue : ceiTii qui sommeille peut bien être troublé par des visions imaginaires; mais ce ne sont là que des chimères, et assurément ce phénomène, qui n’a d’autre théâtre que le cerveau d’un homme mal endormi , ne gênera en rien le voisin, et ne lui causera pas le moindre désagrément.
116. Nous n’ignorons pas que les commentateurs se sont efforcés de donner raison à la loi, et d’expliquer comment dans cette hypothèse il y avait continuité. Ce qu’on prétend communément, c’est que^ la servitude de vue ne consiste jioint dans la faculté de plonger ses regards dans l’héritage d’autrui, mais bien dans le droit d’avoir une leuôire ouvrante, laquelle, dit-on, existe à perpétuité, de même que l’appui qui serait pris sur le mur voisin. Prenons garde que les fenêtres pratiquées eu dedans de la distance légale ne constituent des servitudes de
' Traité des servitudes, t. 2, n'^ 707.
vue qu’à raison de ce qu’elles donnent la possibilité de voir à son gréj ce qui suppose un homme éveillé et agissant. Assurément ce n’est pas la maison qui exerce la servitude de vue, ce sont les habitants de cette maison; et s’il était certain que 1(3 bâtiment ne sera jamais hanté que par des aveugles^ il serait dérisoire de parler de droits do vue. — On a ajouté qu’une fenôtre ne servait pas seniement à voir, qu’elle procurait, en outre, des avantages permanents, continus, dons le sens légal do cette expression, en fournissant do la lumière et de l’ang bienfaits qui arrivent indépendamment de toute participation de l’activité humaine. A ceci, il est facile de répondre qu’une semblable utilité est tout à fait étrangère à l’idée de servitude. Bâtissez à la limite extrême de votre héritage, vous pourrez y pratiquer autant de jours que vous voudrez, pourvu qu’ils soient disposés de façon à permettre uniquement l’accès de la lumière, de même qu’il vous sera permis de percer le mur à votre guise pour établir un système de vciililation. il n’y a servitude directe do vue qu’aiUanl que les choses sont arrangées de manière à ce qu’il soit loisible de voir sur l’héritage d’autrui séparé de l’ouverture par moins de 19 décimètres. Seulement, on aura beau s’évertuer pour dépouiller une contrevérité du caractère que lui impose la force des choses; on ne parviendra pas à faire qirune servitude do vue puisse, quant à son exercice, se passer dn fait actuel de l’h^^pme.
117. Si la continuité, telle que la précise l’articie 688, n’existe pas à l’occasion des droits de vue, le vice de la formule adoptée par les auteurs du Code se révèle à la première épreuve, relativement à l’une des servitudes les plus importantes. Pour mettre le législateur d’accord avec lui-rnêmc, il faut évidemment transformer l’idée de la continuité, alla faire dériver de rexistence de travaux permanents. Mais alors on est forcé de reconnaître que ra})paronce se confond en réalité
avec la continuité telle que celle-ci doit être; entendue. Vous dites que la servitude de vue est confinue, parce que, si l’on ne voit pas toujours, on possède d’une façon continue une fenêtre, à l’aide de laquelle on verra dès qu’on le voudra. Pourquoi n^en serait-il pas de môme, quand il s’agit d’autres ouvrages incorporés au sol, et permettant d’user à son gré de telle ou telle servitude ? J’exerce un passage s’annonçant par une porte dont j’ai seul la clef, par une chaussée empierree,
qui marque de traces constantes le terrain asservi : l’ha-
bitude de puiser de l’eau dans votre source, et j’y ai installé une pompe qui témoigne à chaque instant de mon droit. Sans doute, je ne passerai que par intervalles, je ne puiserai de Teau que de temps en temps, de même que je n’aurai pas sans cesse l’œil ouvert à la fenêtre, qui me permet de plonger immédiatement mes regards sur l’héritage voisin. Mais, dans tous les cas, les travaux exécutés font corps avec les immeubles, les modifient à perpétuité dans l'intérêt de la servitude, La conclusion de ceci, c’est que la continuité proprement dite ressort d’ouvrages extérieurs, frappant sans relâche cl’uu signe de servitude l’héritage grevé, et que, en dernière analyse, la conUnuiié., faisant double emploi avec l’apparence, son moindre défaut serait d’être inutile.
118. Malheureusement, les inconvénients de la doctrine consacrée législativement se produisent d’une manière positive à l’égard d’autres servitudes. Pas de difficuiié en ce qui concerne les droits de vue ; ici, le texte est formel pour autoriser la prescription. Peu importe, dès lors, que cette décision cadre ou non bien exactement avec la détermination delà continuité écrite daOsS l’article 688. Mais si nous passons à l’autre exemple donné pour les servitudes continues, aux égouts et conduites d’eau, nous allons voir qu’à ce sujet il a surgi entre les interprètes du Code, comme dans la jurisprudence, un conflit, tenant à ce que les uns veulent faire prévaloir les véritables motifs de la prescription, tandis que les autres n’osent s’écarter de la lettre de la loi. A la diflérenci>de la servitude de vue, qui est toujours la môme, les servitudes d^’égout on. conduite d’eau peuvent se présenter sous des formes diverses. S’agit-i! de l’écoulement des eaux pluviales, la conlinnilc ne saurait faire l’objet d'un doute. Le toit du fonds dominant est là qui surplombe constammeot au-dessus du fonds servant; la pluie constituant un événement fiaturel, les eaux tombent sans qu’il y ait un fait actuel de l’homme. Il en est de même quand il y a aqueduc, et qu’une prise d’eau s’exerce au moyen d’un canal ou de tuyaux, ouvrages qui restent à demeure pour attester la servitude. Bien que l’ouverture d’une vanne puisse être nécessaire pour mettre en jeu la servitude, les termes de l’ai'ticle 688 sont assez élasiiques i)Our que la cuniinuité soit
admise; une fois que l’homme a accompli son œuvre d’un instant, l’écoulement se maintient sans la participation d un acte persévérant. C’est probablement en vue de cette hypothèse que le législateur a l'ait dériver la continuité de la circonstance que la servitude peut s’exercer indépendamment de l’aide permanente et actuelle du travail humain. — L’embarras commence alors qu’il est question de l’écoulement d’eaux qui doivent préalablement être jetées, par exempte, pour ce qui a trait à la servitude d’évier. Ce n’est point l’apparence qui fait dét'ant en pareil cas ; il y a un ouvrage disposé pour ménager la chute de l’eau, ouvrage en saillie sur le fonds servant, et dont la destination n’a rien d’é(piivoque. D’un autre côté, la présomption d’une simple tolérance n’est point acceptable, la servitude ayant un caractère onéreux au plus haut degré, qui ne permet pas de s’arrêter à cette idée que si le voisin a subi pendant trente ans une semblable incommodité, c’est pure complaisance de sa part. Les auteurs qui se décident en faveur de la prescriptlbilité, notamment M. Dernolombe sont parfaitement dans le vrai quand ils relèvent ces considérations. Celte opirâona été consacrée par maints arrêts; M. Dernolombe atteste que c’est là une jurisprudence constante dans le ressort de la Cour de Caen. Toutefois, celte solution est-elle bien en harmonie avec les exigences de la continuité, telles que noire législateur a eu soin de les énoncer? Nous ne saurions, pour noire compte, blâmer les auteurs et les arrêts qui ont refusé d’admettre à cette occasion l’existeuce d’une continuité conforme aux conditions tracées par l’article 688. Les eaux, qui doivent être jetées dans l’évier pour arriver sur le londs servant, ne reçoivent celte direction que par suite du lait direct et prolongé de l’homme. 11 n’y aura d’écoulement qu’aiUant qu’il y aura jet, et dans la mesure de ce qui aura été jeté. Que l’action de jeter cesse, que le fait actuel disparaisse, la servitude est désormais impuissante à s’exercer d elle-même. On ne dira point , je suppose, qu’elle est apte à fonctionner pendant le sommeil de l’homme. Cette appréciation était du reste celle des Romains à propos de la causa perpétua^ qui a de l’analogie avec notre continuité : Neque enim perpetuam causam habet quod manu fit.
119. Après avoir constaté que la condition de continuité est inutile à Teffet d’autoriser la prescription, voyons si la discontinuité, telle que Tentend l’article 688, doit être un motif pour exclure ce mode d’acquisition. Les exemples cités par le législateur sont empruntés aux servitudes de passage, de puisage, de pacage. Que le passage exige le fait de l’homme, qu’il en soit de même en matière de puisage, nous le concédons volontiers. Mais quand il s’agit de la servitude de pacage, elle se conçoit parfaitement comme susceptible de s’exercer, indépendamment du fait actuel de l’homme. Pacager est un acte qui appartient aux animaux, acte qu’ils accomplissent sans aucun secours, livrés à eux-mêmes. L’intervention humaine ne se montre ici qu’afin de conduire le bétail au lieu de pâture, et de le surveiller en vue d’empêcher qu’il ne s’égare, ou qu’il ne commette quelque dommage. Le législateur a pensé aux troupeaux, qui ne vont pas sans un berger, et la servitude de pacage lui a semblé ne devoir s’exercer que sous l’œil d’un gardien. En réalité, le fait du pacage n’exige pas forcément la présence d’un berger. Dans les pays où le pâturage est le plus pratiqué, nous voyous qu’il est habituel de tenir le bétail dans des lieux clos, de sorte qu’au moyen de la précaution d’une clôture, le pacage s’exerce loin de l’œil de l’homme. La nécessité de mener et de ramener le bétail ne suffit pas pour rendre la servitude discontinue, le fait de riioinme ne se produisant que momentanément, avant et après l’exercice de la servitude. On pourrait d’ailleurs citer des localités où le bétail est laissé constamment dans les herbages, y passant le jour et la nuit. Devra-t-on dire, par conséquent, que la servitude de pacage est tantôt discontinue, tantôt continue? C’est cc qu il faudrait admettre pour se conformer à la réalité des choses^ et cependant nous sommes persuadé que l’intention du législateur a été de considérer, sans aucune exception, toute servitude de pacage, comme constituant une servitude discontinue.
120. En recherchant les motifs raisonnables sur lesquels s’appuie le rejet de la prescription, à propos des servitudes de passage, puisage ou pacage, nous croyons que cette décision s’explique en général d’une façon satisfaisante, à cause de la manière dont s’exerceront la plupart du temps de ^semblables servitudes. Presque toujours elles manqueront d apparence,
parce qu’aucun ouvrage n’aura été exécuté pour en faciliter l’usage. De là, une possession incertaine reposant sur des actes éloignés les uns des autres, en soile que la vigilance du propriétaire menacé par la prcscri[)tion aura pu aisément être mise en défaut. D’un autre côté, il arrivera le plus souvent-que les faits de jouissance^ émanant du prétendant à la servitude, ne seront que très-peu préjudiciables, ce qui rend raisonnable une présomption de tolérance, et nous ramène à l’idée de précarité. ■C’est sous cet aspect que les choses se présenteront habituellement, et toutes’ les fois que les servitudes en question auront cette physionomie, il y a double motif pour condamner la prescription.
121. Cependant la situation peut changer-, les circonstances peuvent être telles qu’il n’y aura plus à accuser la possession d’être mal définie, qu’il n’y aura plus lieu de voir dans l’espèce les elléls d’un esprit de bon voisinage. Supposons un passage dont l’assiette est bien déterminée, qui s’annonce par une barrière; de plus, le terrain destiné au passage a été consolidé, disposé pour être aisément frayable. L’apparence est aussi complète que possible, et le voisin n’a pu se tromper sur les intentions de celui qui a fait ces travaux, qui en a usé pondant trente ans. En outre, l’existence du chemin ainsi tracé est loin d’être inoiïensive; c’est une portion de son héritage dont le propriétaire perd les revenus, qu’il a fallu renoncer à rendre frugifère, tonie culture étant incompatible avec l’existence du passage. Assurément, la servitude ne deviendra pas alors conlinue, eu ce sens qu’elle puisse s’exercer sans le fait de l’homme. Néanmoins, tous les caractères de la possession utile à la prescription se rencontrent ici à un tel degré de certitude qu’il a bien fallu trouver le moyen de se débarrasser de l’articic 691. Les auteurs et la jurisprudence ont atteint ce résultat, en disant qu’il fallait apprécier la possession comme ayant été exercée à litre de propriété et non de servitude, ce qui permet d’ouvrir la voie à la prescription. Nous reviendrons un peu plus lard sur celte doctrine, qui peut être fort ingénieuse, mais qui au fond n’est qu’un expédient imaginé pour éluder la loi. A notre gré, d’ailleurs, on est allé au delà du but, et üy a des inconvénients sérieux à faire dépasser à la possession sa portée véritable, en reconnaissant le titre de propriétaire à celui qui n’a joui de la chose d’autrui que sous la
forme d’une «ervilude. Mais, ftour contenir dans ses justes iimites Ja prescription accomplie, il aurait fallu, ce que le texte de la loi ne permettait pas, enlever au passage le caractère de discontinuité qui lui a été imprimé, et par suite duquel le droit serait resté imprescriptible, s’il n’eût été transformé quant à sa nature.
122. Des observations semblables peuvent être appliquées à la servitude de puisage. Il est bien des cas, sans doute, où l’usage de puiser de l’eau chez autrui, quelque prolongé qu’il soit, ne devra j)as être considéré cotnme entraînant rétablissement d’un droit. Permettre aux voisins de prendre de l’eau est un acte de bienveillance fort louable, qu’on ne saurait trop encourager, en mettant le propriétaire de la source à l’abri de tout préjudice, par suite de sa patiente complaisance. Mais il sera bien rare que la façon dont le puisage aura été exercé puisse donner lieu à équivoque, et risquer d’être interprété en faveur de l’existence d’une servitude, si un titre positif ne vient expliquer la véritable situation. Cependant ne pcul-il se faire que le propriétaire qui prend l’eau chez son voisin ait exécuté des ouvrages permanents, ail créé un état de choses que nul ne tolérerait par esprit de familiarité? Pappelons l’hypothèse dont nous avons déjà j)arlé, celle où il y aurait eu installation d’une pompe dans le puits de riiéritage voisin. La servitude deviendrait alors apparente, sans cesser d’etre discontinue. Devra-t-on dire que, à défaut de titre, l’enlèvement de la pompe pourra être exigé, bien qu’elle fonctionne depuis jiliis de trente ans? On avouera, toutefois, que, en pareil cas, une concession précaire est peu vraisemblable , et qu’il y aurait imprudence à ne pas en avoir obtenu l’aveu formel. Sans doute, on songera à se tirer d’affaireen cette occasion par un expédient analogue à ce qui est volontiers admis quant au droit de passage. Pourquoi no s’aviserait-on pas, en effet, de dire qu’il y a eu possession du puits à titre de copro|)riétaire, et qu’ainsi la prescription a été acquise^? — Remarquons enfin qu’il ne serait pas impossible de faire disparaître la discontinuité;
^ Telte est, en effet, la doctrine de M. Demolomiie, t. 11, n“ . , permet pas de prétendre à rétablissement par Ja possession d une sci\itiiûe de puisage, cet auteur regarde comme possible l’acquisUion au inu\en de la
prescription d’un droit de copropriété.
il suflQraitque, pour aiDericr rasceusion de l’eau, une autre force fût employée que celle de rhomme. Les progrès de la mécanique fournissent aujourd’hui le moyen de mettre en jeu une machine destinée à puiser de l’eau, abstraction faite des bras de l’homme, par exemple, à l’aide d’un système d’ailes analogue à celui d’un moulin à vent. La servitude de puisage deviendra donc continue, si l’air fait mouvoir le mécanisme servant à élever l’eau, puisqu’on pourra se passer du fait actuel de l’homme. Voilà les distinctions bizarres auxquelles conduit lu théorie de la discontinuité. N’esi-i! pas plus simple de rechercher dans les circonstances de chaque cause s’il y a eu une possession caractérisée, de manière à témoigner l’exercice d’un droit, ou si tout s’est borné à des faits insignifiants, de nature à laisser intacte la propriété, parce qu’ils doivent naturellement s’expliquer par des rapports de bon voisinage?
123. Faut-il ajouter que la servitude de pacage se prête aux mêmes différences, suivant les allures qu’elle offrira? Assiffénient, il est sage de ne pas ouvrir ici encore facilement la voie à la prescription. Celui qui n’a pas de titre pour justifier à son profit rétablissement d’une servitude de ce genre ne doit pas en général être admis à se prévaloir d’actes de pâturage, qui auront été pratiqués de temps à autre, surtout à l’égard de terrains dont la récolte avait été enlevée. 11 ne saurait résulter de là qu’une jouissance équivoque, inoffensive pour le propriétaire; et l’on comprend qu’il ait dédaigné de s’armer de sévérité pour réprimer des abus qui ne lui causaient pas grand tort. Mais si le pacage s’est exercé hardinient, d'une façon constante, en dépouillant le propriétaire de revenus utiles; si le voisin s’est comporté sur l’héritage d’autrui comme il aurait pu le faire chez lui , établissant des clôtures pour s’épargner des frais de garde, creusant des abreuvoirs pour désaltérer son bétail, il devient assez probable de supposer que tout cela a été fait par quelqu’un qui était autorisé d’agir de la sorte. Sans doute, on essayerait vainement de sauver au bout de trente ans le maintien de cet état de choses, si on le qualifiait de servitude, Sera-l-ü interdit alors de recourir à la ressource consistant à soutenir qu’il y a eu possessio!*à litre de propriété? On sait que ce détour a été imaginé pour échapper à la rigueur de l’article 691 à l’occasion des droits de passage. Nous nous expliquerons tout à l’heure sur cet expédient: dès à présent ce-
pendant, nous dirons que,sMi est permis dVquérir la propriété d’un terrain en y pratiquant des actes de passage sous telle ou telle condition, il nous paraîtrait tout aussi légitimé d’admettre la même conséquence à la suite d’une jouissance plus complète, exercée sous la forme d’actes de pâturage ^
124. On se rappelle que, suivant nos précédentes explications, la distinction de ia continuité et de la discontinuité a été adoptée comme un moyen de départager les servitudes, dont les unes seraient réputées avoir été exercées en vertu d’un droit, tandis que les autres devaient être considérées comme n’étant que l’effet d’une simple tolérance. A côté de l’inexaclilude que nous avons relevée, quant.au classement opéré parle législateur entre les deux catégories, on peut constater, en consultant la pratique des affaires, que le but cherché n’a pas été atteint. Les faits ne se sont pas pliés à la symétrie qui avait été imaginée, et la présomption de non-précarité, sous-entendue par la loi, a dû s’évanouir en présence de la réalité. — Il arrive souvent que le propriétaire d’un mur laisse son voisin appliquer des espaliers sur ce mur, ce qui permet à ce dernier de retirer de l’héritage d’autrui une utilité qu’il doit se ménager par des travaux extérieurs, et pour laquelle le fait actuel de l’homme n’est pas nécessaire. Les caractères d’apparence et de continuité, d’où semblerait devoir s’induire absolument la prescriptibilité, se rencontrent dans l’espèce. Cependant, selon une doctrine assez constante®, la possession irentenaire ne saurait être ici invoquée; et il y a effectivement de bonnes raisons pour décider ainsi. Fournir un appui aux arbres du voisin, ce qui n’exige que la fixation de quelques clous, est un acte de complaisance qui s’accorde volontiers, parce qu’il est sans inconvénients. Mais il ne s’agit que d un bon office, dont le maintien dépend de la volonté du propriétaire du mur; eu un mot, il n’y a là qu’une possession précaire.
^ La jurisprudence est elTectivement entrée dans cette voie; il a cidé plusieurs fois que le fait d’avoir fait pacager ses bestiaux pouvait etro
utilement allégué pour établir un droit de copossession snr un terrain qni
n’élait susceptible que de ce mode de jouissance. V. M. Dalloz, v* Servitu f, n” 1 108.
2 V. en ce sens, M. Demoloinbe, t. J, u® 347, et divers arrêts indiqué» par cet auteur.
C'est à l’aide des mômes idées que doivent se résoudre les questions agitées par les auteurs, pour savoir si le fait de placer quelque dépôt, du fumier, par exemple, sur le terrain d’autrui peut engendrer à la longue une servitude, de même que l’habitude d’engranger des récoltes dans les bâtiments d’autrui. Dans ces cas également, le service obtenu de l’immeuble voisin se révèle par un état de choses visible, et la continuité ne fait pas non plus défaut. N'est-il pas raisonnable cependant d’interpréter tout cela comme des actes de familiarité tolérés par esprit de bon voisinage? Nous supposons, bien entendu, que la jouissance alléguée se réduit aux faits que nous avons signalés, et qu’il ne s’y joint pas d’autres circonstances, venant accuser un droit de copossession sur le terrain ou sur les bâtiments.
125, Des arrêts récents de la Cour de cassation sont venus confirmer cette doctrine qu’en matière de servitudes, la possession peut être précaire, nonobstant les caractères d’apparence et de continuité. Nous f»ppeîons particulièrement l’attention sur une décision rendue le 26 juin dernier par la Chambre civile. Un propriétaire avait bâti jusqu’à la limite extrême de son héritage , et il avait couronné sa construction d’une corniebe sculptée, qui faisait saillie sur la propriété conligiié. Cet état de choses ayant duré trente ans, il s’agissait de savoir si le droit de le conserver avait été acquis par prescription. La Cour suprônm a résolu la question dans le sens de la négative, ce qui se justifie très-bien par cette considération que rétablissement de cette corniche étant chose indifférente pour le voisin, celui-ci avait pu, par esprit de tolérance, laisser subsister cet ornement. Dans l’espèce cependant, l’apparence et la continuité se trouvaient réunies, double circonstance qui n’a point sauvé la corniclic, dont le possesseur ne pouvait invoquer qu’une possession entachée de précarité \ — Un arrêt
^ Au moment où nous écrivions ces lignes, nous ne connaissions Tarrêt du26 juin qu’au moyen du sommaire de la décision donnée par les journaux, judiciaires. Depuis cette époque, le texte de l'arrêt a été publié; il se trouve dans le recueil de M. Dalloz, année 1867, G® cahier, 1, p. 26-i. On lit dans les considérants que la' possession invoquée par le propriétaire de la maison à corniche ne pouvait être cdicacc, atlcudu qu’il s’agissait d’une servitude non apparente, savoir la servitude aliius non toUendi. — Nous ne saurions approuver ce motif. Il n’était nullement question dans l’espèce de la servitude altius non tollendi; son vrai nom, pour l’emprunter aux Romains, est
dô la mGfRG chanibrôj a la dato du 9 juillGt dGrnîGr a jugé qu'on devait apprécier, comme un simple fait de tolérance celui d’avoir souffert que les branches des arbres du voisin
celui de servitude pro]iciendi, protegendi-ve, qui figure à côté de la servitude altms non toUendi dans rémimération des servitudes urbaines, à la loi 2, D., De sert', præd. urh. Sans doule la servitude aUius non îolîendi, proprement dite, est non apparente; mais, si elle empêche le voisin de bâtir' elle ne donne nullement au propriêlairc de rbéritage dominant la faculté de couvrir par ses constructions, à quelque hauteur que ce soit, l’héritage servant. Pour avoir le droit d'agir ainsi, il faut être autorisé à avoir des ouvrages faisant saillie, qui avancent sur le fonds grevé. Il y a alors servitude laquelle est ineontestabiement une servitude apparente, pro-
position tellement claire que nous ne prendrons pas la peine de la démontrer. Etait-U donc nécessaire, pour repousser la prescription, de dénaturer la servitude prétendue, et de lui dénier ie caractère d’apparence? Ne suffisaitil pas de dire que, si le voisin avait lawsé établir, au faîte de rédifice joignant son terrain, une projecîio de quelques centimètres, c’était de sa part un acte do tolérance. Il faudrait être bien rigoureux, tant qu'on n’a pas un intérêt contraire, pour refuser à son voisin la satisfaction de voir son habitation décorée par un couronnement de pierres sculptées, parce que ces sculptures feraient tant soit peu bosse eu deçà de la ligne séparative des deux héritages. Mais, au lieu de la légère saillie, résultant d’une corniche, qui donnera à peine quelques pouces d’ombr(3 déplus, supposons qu'il s’agisse d’une entreprise franchement envahis.sante. Voici quelqu’un, qui commence à bâtir en s’enfermant sur son terrain ; puis, en élevant son édifice, dès le premier étage, par exemple, il étend ses constructions au-dessus du terrain contigu au sien, il développe la porléc de son Inàtlment, au moyen d’étais, qui partant de telle hauteur soutiennent une portion de la maison, laquelle vient couvrir l’héritage voisin. Cet état de choses a duré trente ans sans contradiction. Essayera-t-on de dire alors que ce qui est ainsi projectim constitue sous le nom de stTiudus alHus non tollendi une servitude non apparente? Assurément la servitude aliius non tolhndi serait ici implicitement comprise dans la servitude projictendi ; mais il serait impossible de méconnaître que des constructions ainsi disposées ont dû faire acquérir définitivement le droit de conserver l’espace occupé dans la superficie do l’iiéritage placé en dessous. Une possession aussi éclatante ne saurait rester sans valeur : nul ne tolérerait un pareil arrangement, qui le priverait pour une portion notable de la faculté de disposer du dessus de son terrain, tandis que bien peu de gens s’offusqueront de l’innocente saillie d’une corniche. Si la prescription doit être admise dans un cas et rcjelée dans l’autre, cela ne tient nullement à ce qu’il y aurait tantôt servitude apparente, tantôt servitude non apparente. Une corniche non apparente manquerait son but, toute corniche étant faite pour être vue. La dilïérence des solutions doit être expliquée par la difiérence dans les qualités de la possession, exempte ici, entachée là de précarité.
^ Cet arrêt n’a fait que confirmer une solution en faveur de laquelle existaient déjà plusieurs précédents.
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avancenl sur voire héritage. Ici encore la tolérance se conçoit parfaitement. Il n’y a là qu’un inconvénient presque insensible d’abord, qui peut s’accroître avec le temps, sans devenir jamais bien dommageable. C’est au propriétaire du terrain couvert par les branches qu’il appartient de décider à quel moment son intérêt, bien entendu, lui conseillera de rappeler son voisin à l’observation de la loi, d’autant mieux qu’il pouvait, s’il désirait de l’ombre, trouver avantage à ne pas exiger l’amputation de ce qui dominait sa propriété.
126. Où poser maintenant la limite de la précarité? Vouloir résoudre ce point théoriquement, d’une manière abstraite, serait une vaine tentative j c’est une lâche qu’il faut abandonner à la sagacité des tribunaux. En définitive, la prescriptibilUé admise à l’occasion des servitudes continues et apparentes ne gêne en rien la conscience du juge, à raison de la règle générale qui exige dans toute possession, pour être utile, le défaut de précarité, règle qui ne peut pas être mise de coté en matière de servitudes. Le texte de la loi doit s’interpréter ainsi : Toutes les fois que la servitude sera à la fois apparente et ‘continue, la prescription sera possible, ce qui ne veut pas dire que la prescription sera nécessairement accueillie, sans examen des qualités de la possession, qualités qui doivent être appréciées d’après les circonstances de chaque affaire.
127. Cette latitude d’interprétation fait défaut, quand il s’agit de la constitution des servitudes qualifiées discontinues. Ici la loi est stricte et formelle; elle est impérative, au lieu d’être simplement permissive; elle exclut absolument la prescription. C’est par là surtout que pèche la théorie de la discontinuité, avec les conséquences qui lui ont été rattachées; c’est en ce point qu’elle a froissé des intérêts sérieux. Aussi les efforts n’ont-ils point manqué pour essayer d’échapper à la rigueur de la décision écrite dans le Code.
128. Parmi les tempéraments que notre ancien droit apportait à l’exclusion de la prescription, on ne pouvait tirer parti de la possession immémoriale, que les auteurs étaient autrefois assez disposés à reconnaître comme efficace, là, du moins, où le texte précis de la coutume ne s’y opposait pas. Notre législateur, en effet, s’est expliqué catégoriquement; il a pour
l’avenir dépouillé de toute valeur la possessio'n immémoriale, ce dont on ne saurait assurément le blâmer. II a donc fallu se renfermer dans les termes de la prescription ordinaire, et on a cherché à lui faire jouer un rôle, pourvu qu’elle ne se présentât pas isolée et qu’elle fut appuyée du secours de quelque autre élément. En s’inspirant des motifs qui avaient paru devoir entraîner la condamnation absolue de la prescription dans la plupart des pays coutumiers, on a raisonné de la sorte. Puisque l’obstacle à la prescription réside dans une présomption de précarité attachée, à défaut d’un titre, à l’exercice des actes de servitude, du moment où la jouissance pratiquée sera purgée du vice originel qui est réputé l’accompagner, cette jouissance doit cesser d’être suspectée, et dès lors, la voie doit être ouverte à la prescription, la cause pour laquelle est en général écarté ce mode d’acquisition ne se rencontrant pas dans l’espèce. C’est ce qui arrivera, a-t-on dit, s’il y a eu possession consécutive à une déclaration faite par le propriétaire du fonds dominant, qu’il entendait se comporter comme ayant droit à une servitude, ou si la possession peut se justifier par un titre coloré, par une concession émanée a non domino.
129. En ce qui concerne la première ressource, empruntée à nos vieux auteurs, et qui jadis était admise dans certains pays, la doctrine qui voudrait faire revivre aujourd’hui ce mode de constitution a bien rallié quelques défenseurs -, cependant on peut dire qu’elle n’a guère pris faveur. Le plus grand nombre des commentateurs modernes l’a comballiie, et nous ne sachions pas qu’on puisse relever dans la jurisprudence aucune décision des tribunaux qui l’ait consacrée. Outre les inconvénients attachés à ce système, pour lesquels nous nous bornons à renvoyer à ce que nous avons dit précédemment^, cette opinion était trop ouvertement inconciliable avec la disposition formelle de la loi pour qu’elle dût triompher. L’article 691 énonce, en effet, formellement qu’une servitude discontinue ne peut s’établir que par titre, c’est-à-dire que par la volonté du propriétaire. Or c’est évidemment forcer le sens des mots que de voir un titre dans le silence gardé par le propriétaire du fonds prétendu asservi. Le silence s’explique par cette considération qu’il lui est'permis de tenir pour vaines les me-
naces de son adversaire, et de pousser aussi loin qu’il voudra l'esprit de complaisance, sans encourir aucun préjudice, la prescription étant déclarée ifiipossible en l absence d un titre, qui n’existe point en pareil cas.
130. La lutte a été plus vive relativement à la prescription de dix on vingt ans. Les interprètes du Code se sont partagés sur cette question en deux camps presque égaux. 11 y a eu aussi quelque hésitation dans la jLirisj)i udonce, et on peut citer certaines décisions judiciaires en faveur de la prescription. Cependant le plus grand nombre des Cours impériales s'est prononcé en sens contraire; et c'est la doctrine qui a été plusieurs fois consacrée par des arrêts de la Cour suprême C
131. Pour notre compte, nous considérons comme insoutenable l'opinion qui préîend appliquer à toutes les servitudes, même à celles qui manquenl d’apparence ou de continuité, le bénéfice de la prescription de dix ou vingt ans. Le motif est le meme que celui indiqué tout à l’heure à propos de rine.fiicacilé d'une contradiction opposée au propriétaire du fonds servant. Le texte de la loi résiste à toute interprétation ayant pour but d’attribuer un rôle quelconque à la prescription en semblable matière. L’interdiction radicale de ce mode de constitution est édictée aussi nettement que possible. Après avoir autorisé, à l’égard des servitudes continues et apparentes, deux moyens de les établir, le titre et la possession trentenaire, le législateur, s’expliquant sur les servitudes qui ne réunissent pas ce double caraclère, n’admet plus que l’un de ces moyens, et il proscrit l’autre de la façon la plus péremptoire, en disant que les servitudes do cette catégorie ne peuvent s'établir que par titre. Eh bien, quand le prétendant à la servitude invoque un litre émané a non domino, on ne peu • contester que le titre, moyen unique reconnu par la loi, ne soit impuissant à créer la servitude. Ce qui la créerait, en réalité, ce serait la possession, dont la durée serait simplement abrégée en considération de l'existence d’un litre. Il y aurait par conséquent, contrairement aux termes formels du Code, deux modes différents de constitution du droit, savoir le titre, agissant par sa seule vcpIu, immédiatement, quand il a été fourni par le véritable propriétaire, et à côté du titre, le mode de la pres-
* V. M. Demolombe, t. Il, n" 781 .
cription, ramenée à dix ou vingt ans, mais qui serait, néanmoins, toujours une prescription.
132, En vain fait-on observer que, l’obstacle à la prescription résidant dans une présomption de précarité, quant à la possession, ce vice disparaît en pareille circonstance ; on ne pourrait pas dire, en effet, à l’égard de celui qui se croit autorisé à exercer la servitude, qui a, par exemple, acheté à beaux deniers celte faculté, qu’il jouit seulement en profitant de l’esprit de tolérance dont serait doué le propriétaire du fonds servant. — La réponse à cette objection est facile. Il ne suffit pas, pour fonder une possession utile, que, dans la pensée de celui qui possède, elle réunisse tous les caractères voulus. Il faut de plus, il faut surtout que la possession apparaisse avec tons ses dangers, avec scs conséquences menaçantes, aux yeux de celui au détriment duquel un droit serait acquis. G’est ce qui n’a pas lieu dans l’espèce, puisque le véritable propriétaire est étranger à racte.allégué par son adversaire pour colorer sa possession. Par suite de l’ignorance où il est resté de l’existence d’un titre, il a pu, se confiant aux appréciations de la loi, regarder comme inoffensifs pour lui les faits de jouissance invoqués pour la constitution cio la servitude. Il a entendu seulement rendre un service bénévole, faire preuve de complaisance; il serait victime d’une surprise, si on lui imposait une 'servitude dont il n’a pu soupçonner le germe.
133. Cette considération enlève toute force à l’argument que l’on a voulu puiser dans l’ancienne jurisprudence. Il est vrai que dans plus d’une coutume, et telle était la doctrine de Pothier, on voyait coexister ces deux règles : exclusion de la prescription isolée, admission de la prescription de dix ou vingt ans, s’appuyant sur un litre. Au fond, c’était nne contradiction d’idées. Du moment où la possession d’une servitude quelconque était tenue sans aucune distinction pour n’être que l'effet d’une tolérance, il n’était pas logique d’écarter celle supposition, à raison d’on titre émané d’un tiers, titre inconnu du véritable intéressé, et ne devant pas, dès lors, changer, quant à lui, le caractère ordinaire attribué à cette jouissance. Cette inconséquence pouvait se justifier autrefois : on sentait qu’il y avait exagération dans la présom[)tion absolue de précarité, et la concession de la prescription de dix ou vingt ans
était un paüialif servant à corriger ce qu^il y avait d^excessif dans la portée donnée à cette présomption. Mais aujourd’hui le législateur a resserré dans certaines limites la présomption anciennement générale; il ne la fait plus peser que sur telle catégorie de servitudes. C’est à ce point de vue que s’explique surtout la répartition des servitudes en deux classes les unes se prêtant, les autres se refusant à une possession utile pour la prescription. Par conséquent, il n’y a plus de motif pour ouvrir, quant à ces dernières, la voie à la prescription. L’intention des auteurs du Code était bien de condamner alors la prescription à demeurer toujours inactive; ils l’ont énoncée dans les termes les plus explicites, en disant, répétons-le, que de telles servitudes ne pourraient s’établir que par titre.
134. La question devient plus délicate, quand il s’agit de servitudes à la fois contifiues et apparentes. Ici, la possession étant reconnue efficace, et la présomption de tolérance n’étant pas applicable, nous, estimons que rationnellement la durée de la possession devrait être restreinte à dix ou vingt ans, alors que le possesseur est digne de faveur, grâce à l'existence d’un titre. Malheureusement, le texte de la loi semble assez affirmatif pour exiger que la mesure de la possession s’étende toujours jusqu’à trente années. Cependant on a bien suppléé au silence du Code pour autoriser l’acquisition d’un usufruit par la prescription de dix ou vingt ans. Nous ne voyons pas de motif pour statuer différemment en ce qui concerne les servitudes continues et apparentes. Dans les deux cas-, la possession est tenue pour valable, pour être apte à créer un droit; il serait donc juste d’appliquer sans restriction la règle suivant laquelle une possession de dix ou vingt ans, appuyée sur un titre, équipolle à la possession trentenaire destituée du titre.
135. Les moyens imaginés pour échapper à la décision législative, qui refuse aux servitudes discontinues le bénéfice de la prescription, ne se sont pas bornés à ceux que nous avons signalés. Ces moyens étaient insuffisants : le procédé d’une déclaration de contradiction a été promptement abandonné; la ressource de la prescription de dix ou vingt ans se heurtait contre les termes du Code, et ne pouvait d’ailleurs être invoquée qu’à l’aide d’un titre coloré, élément qui, souvent, fait défaut en pratique, à l’abri duquel on ne pouvait placer ceux
qui n’ont à alléguer qu’une possession prolongée. Ou s’est alors avisé de tourner la loi. Renonçons, s’est-on dit, à demander à la prescription qu’elle protège une possession irentenaire, en vue de maintenir la jouissance d’une simple servitude. Soyons plus hardis, élevons nos prélonlions jusqu’à la propriété môme. Il faut retourner ici la maxime ; Qui peut le plus peut le moins. Ce qu’on nous refuserait, si nous nous contentions de soutenir qu’un droit réel nous appartient sur la chose d’autrui, nous l’obtiendrons en nous attribuant la qualité de propriétaire. Un démembrement de la propriété ne peut pas toujours être acquis par la prescffption; mais il en est autrement de la propriété. L’action confessoiro est impossible; recourons à la revendication.
136. Nous avons dit plus haut que ce détour avait été employé à l’occasion du droit de passage, l’une des servitudes les plus usuelles, celle de toutes peut-être qui a suscité dans le passé, et qui suscite encore journellement le plus de procès L Quelqu’un pendant plus de trente ans a exploité son héritage en suivant telle direction. S’il éprouve un obstacle à la continuation de cet état de choses , il doit bien se garder de dire qu’il traversait le terrain d’autrui, et qu’il s’est comporté ainsi comme exerçant une servitude. Mais qu’il allègue avoir agi comme propriétaire du terrain servant d’assiette au passage; alors, bien qu’il n’ait pas de titre, il sera écouté à invoquer une possession qui aura duré trente années. Â la vérité, on lui impose la nécessité d’établir, quant à la portée de la possession, qu’elle ne s’est pas bornée simplement à des actes de passage ; il devra prouver qu’il a entretenu la voie en bon état de service, qu’il y a fait en temps opportun les réparations exigées pour le facile exercice du passage. On convient cependant que les conditions voulues dans la jouissance, pour être constitutives du droit de propriété, n’ont rien de déterminé rigoureusement, et qu’il appartient souverainement au juge de
» La faculté d’exiger moyennant indemnité un passage sur les héritages voisins au profit des fonds enclavés, et la possibilité de se libérer par voie de prescription do l’obligation à l’indemnité, enlèvent beaucoup de ses inconvénients à la règle qui défend d’acquérir par prescription une servitude de passage. îSéanmoins, abstraction faite du cas d’enclave, la longue possession, exercée sous forme de passage, réussira à se faire maintenir, grâce à 1 expédient dont nous avons à apprécier l’opportunité.
rechercher si dans ies circonstances de la cause il y a bien eu jouissance à titre de propriétaire. Cette doctrine a été accueillie par les auteurs les plus recommandables, et a été maintes fois consacrée par la jurisprudence \
137. On ne saurait nier que, en fait, une pareille situation ne puisse se rencontrer. H y a, par exemple, un titre formel constatant, au profit de Primus, son droit de prbpriéto sur une langue de terrain, dont Futilité est de fournir le moyen de desservir un fonds appartenant au nienie individu. Or, si l’on peut être propriétaire d'un immeuble consacré à l’exercice d’un passage, pourquoi* dira-t-on, rendre victime de la perle de son litre celui qui a disposé les choses de façon à sacrifier une portion de son héritage, afin de se ménager un accès commode pour le surplus? Ici doit intervenir la prescription, en jouant son rôle ordinaire, rôle qui n’est pas tant de créer un droit que de suppléer à l’absence des documents justifiant ce droit.
138. C’est précisément cette vertu précieuse delà prescription qui nous fait regretter que le législateur ne lui ait pas permis de s’appliquer partout où la possession est patente, certaine, exenjpte de précarité; et nous avons suffisamment démontré qu’elle peut réunir ces caractères à l’occasion d’une servitude de passage, comme elle peut en être privée, distino lion de fait qui devrait être remise à l'appréciation du juge. Dans les cas où la jouissance trentenaire d’un passage se présente avec les conditions utiles pour la prescription, mieux vaudrait, à notre gréji autoriser les tribunaux à décider que la faculté de passer à titre de servitude a été d’abord régulièrement établie j et (^ue la preuve a disj^aru, au lieu de les forcer à recourir à la supposition d’une jouissance à titre de propriétaire.
139. Sans doute, il est quelquefois possible qu’à côté des faits de passage, il y ait d’autres circonstances d’où l’on pourra justement conclure à l’existence d’un droit de propriété, Ainsi^ les bords du terrain formant le passage sont plantés, et c est celui qui use du passage qui a l’habitude de récolter les fruits provenant de ces plantations. Qu’on trouve là un indice
* V. nolamrafent M.Demblombe, t. 22, G73, et Dalloz, Répertoire, t. 40,
n*" 1107 et 1137.
de la propriété> c'est une induction vraisemblable, parce qu’il y a là un moyen de tirer parti d’un terrain, qui ne concorde pàs avec une simplti servitude. Il est légitime alors d’admettre la prétention à la propriété^ droit qui a la prérogative d’être susceptible des modes de manifestation les plus divers. Tel n’esl pas le caractère de la servitude, qui est circonscrite au contraire à un mode d’utilité déterminé , toujours le même^ sans variation possible. On aura beau, et c’est là ce qui se produit ordinairement dans la pratique, on aura beau, indépendamment des faits de passage, alléguer des actes différents, qüand ils ne sont que des moyens d’en faciliter l’usage, parexcibple, l’établissement d’une chaussée, d’un pavage, d’un pont, d’une barrière. Je vois bien là une possession éclatante, qui ne craint pas de s’affirmer, qui rationnellement doit être utile pour la prescription, mais à la condition de se renfermer dans les limites de ce qui a été possédé, c’est-à-dire d’un droit de passage, d’une servitude. Donner à de pareils actes la couleur d’actes de propriété, c’est, à nos yeux, déguiser le droit véritable, pour le faire accepter sous un nom d’emprunt, sans lequel il faudrait renoncer au bénéfice de la prescription.
l40. Au fond, il faut reconnaître que la prescription, exclue à tort d’un domaine qui lui appartenait, a fini par reconquérir la place qui n’eût pas dû lui être refusée. Seulement, celte manière détournée de maintenir les effets de la possession n’est pas exempte d’inconvénients. On a voulu protéger outre inésure le droit de propriété contre l’invasion des servitudes, et il est arrivé qu’on a exposé à être sacrifiée complètement cette propriété qu’on désirait laisser intacte, et mettre à l’abri d’une simple charge. La position est devenue plus mauvaise pour celui qui doit subir les conséquences d’une possession ainsi interprétée. S’il ne s’agissait que d’une servitude, le pi'Opriétaire du fonds dominant ne pouiTait empêcher le voisin, sur le fonds duquel il aurait acquis un pareil droit, d’user lui-même du terrain pour y exercer des actes de passage dans son intérêt, 1 empecher également do tirer parti du sol grevé do la servitude en concédant à un autre un droit de même nature, dont l’exercice serait parfaitement conciliable avec le droit déjà existant. Le titulaire d’une servitude serait aussi obligé d’accepter un changement dans l’assiette du passage, changement qui, sans être préjudiciable au fonds dominant, pourrait être fort avan-
tageux au londs servant. Tous ces adoucissements, compatibles avec Fëlablissement d’une servitude par la voie de la prescription, s’évanouissent au contraire dan^ je système qui fait découler de la possession racquisition de la] propriété même,
141. Des réflexions analogues peuvent être faites à l’occasion de la servitude de puisage, qu’il serait raisonnable d’admettre comme susceptible de se constituer par la prescription, quand elle est accompagnée de travaux apparents, quand elle s’est exercée pendant trente ans à l’aide de rinslallalion d’une pompe. Par suite de la discontinuité dont serait affectée la servitude, il faudra encore ici outrer Jes effets de la possession, et parler de l’acquisition d’un droit de propriété, ou du moins de copropriété ^ Dès lors, le voisin aura dans la propriété du puits un associé, sans l’aveu duquel il ne pourra accorder à personne le droit de prendre de l’eau, quelque abondante que soit la source, tandis qu’une nouvelle concession offrirait à celui qui serait propriétaire, ef grevé seulement d’une servitude, la faculté d’utiliser celte abondance de la source.
142. La difficulté sera encore plus grande pour l’hypothèse d’un droit de pâturage, exercé dans des lieux clos, ostensiblement, à garde faite, droit qui, pendant trente ans, a privé le propriétaire d’une partie considérable des fruits de son fonds. Si une pareille possession, impuissante à créer une servitude, doit autoriser celui qui l’invoque à se dire propriétaire, quel nom donnera-t-on à ce démembrement de la propriété, là où U n’y aura pas eu jouissance exclusive, et où il faudra admettre une autre personne à participer à la propriété? Ainsi, les actes de pacage n’ont jamais été pratiqués qu’après la première coupe, de sorte que la première herbe appartient en entier au maître du fonds. On arrivera donc, puisqu’on met à l’écart l’acquisition d’une servitude, à permettre aujourd’hui de renouveler ces cisaillements de la propriété, que connaissait l’ancienne jurisprudence, mais dont notre législateur a entendu proscrire à l’avenir rétablissement.
