Malheureusement ce système était directement cqn

traire au droit romain, et, comme tel, il ne trouva pas grâce devant les réformateurs de la coutume en 1580. Aux yeux de la plupart des jurisconsultes de celte époque, le droit romain était un type de législation parfaite, qu’on ne saurait tropimi-

ter - pour améliorer dans ce sens la coutume, on y inséra une disposition (art. 215) écrite évidemment sous Finspiralion du fragment 10, D., Cowim. que nous avons cité plus haut*.

Pour être conséquent, il eût fallu effacer résolument la destination du père de famille comme moyen de constiUier une servitude. Néanmoins la coutume réformée continuait à mentionner ce mode. Après rarticle 215, dont on connaît la portée, vient un article (216), qui commence par dire : Destination du père de famille vaut titre. Si l'on s’était arrêté là, ainsi que le faisait l’ancienne coutume, il y aurait eu contradiction avec l'article précédent. Les réformateurs le comprirent, et iis ajoutèrent ces mots fort importants : quand elle est ou a été par écrit et non autrement. Cette addition n'était, en réalité, autre chose que l’abolition du mode particulierconstaté comme droit en usage par les auteurs de la coutume primitive, moins imbus de respect pour le droit romain. Qui ne voit, en effet, qu’exiger un écrit même à l’occasion des servitudes conformes à un règlement antérieur fait par le propriétaire commun, c’est ne tenir aucun compte de celte circonstance? Los servitudes, qui ne seraient que la consécration de l'ancienne disposition des lieux, ne sont pas traitées autrement que celles qui, n’ayant pas cette origine, surgiraient au moment de la séparation des héritages, grâce à la volonté des parties. Puisqu’il faut toujours un écrit, qu’importe que l’on fesse des innovations ou qu’on maintienne ce qui existait ^ ?

ï Voir n” 151. — Voici la teneur de cet article 215 : « Quand un père de famille met hors ses mains partie de sa maison, il doit spécialement déclarer quelles servitudes il retient sur lliériiage qu'il met hors ses mains, ou quelles il institue sur le sien ; il les faut nommément et spécialement déclarer^ tant pour Vendrait, grandeur, hauteur, mesure, qu’ espèce de servitude. Autrement toutes constitutions générales de serviUides, sans les déclarer comme dessus, ne valent. »

® Cette critique de l’article 216 n’avait point échappé aux anciens commentateurs. Duplessis, sur le titre IX, Des servitudes, liv. I, p. 370, après avoir dit que la règle ; nulle servitude sans titre avait toujours eu lieu tant dans l'ancienne que dans la nouvelle coutume, écrivait ce qui suit : « L’ancienne faisait une exception .• savoir que la destination du père de famille valait titre,; mais la nouvelle coutume y a ajouté les mots : quand ELLE EST ou A ÉTÉ PAR ÉCRIT, ET NON AUTREMENT ; Ce qui eSt autüllt que si OU avait entièrement rayé l’article, puisqu’il se trouve ainsi que la destination du père de famille pour constituer une servitude ne sert de rien, et qu’il en faut toujours un titre par écrit.

162. Los dispositions bizarros do la nouvollo coutume de PariS;, louchant la destination du père de famille, furent reproduites par quelques autres coutumes^ en petit nombre cependant, notamment par la coutume d’Orléans. Certaines coutumes conservèrent la mention de ce mode de constitution des servitudes, sans exiger la nécessité d’un acte écrit. Enfin la plupart des coutumes gardaient sur la matière un silence absolu. Nous n’avons point à nous occuper des controverses qui s’élevèrent entre les anciens auteurs, à l’occasion de cette dernière classe de coutumes, pour décider s’il fallait rejeter la destinalion du père de famille ou l’admellre irioyemiant telles ou telles conditions. Nous ferons seulement observer que, relativement à la seconde catégorie des coutumes, fut agitée la question de savoir s’il fallait se conformer aux prescriptions de la coutume de Paris, c’est-à-dire produire un écrit. La négative prévalut avec raison. C’est ce qui est attesté par l’un des derniers auteurs qui aient commenté l’ancien droit sur la matière des servitudes, par Lalaure, zélé défenseur cependant du texte de la coutume de Paris, Voici comment il termine la discussion de ce point, liv. III, ch. ix : « En sorte que Von doit penser que dans toutes les coutumes qui portent que destination du père de famille vaut titre^ sans ajouter ces mots^ quand ellk est ou a été uak écuit, la simple destination suffit, et le titre muet supplée au titre écrit. »

163. Il ne pouvait se faire que le système consacré par la nouvelle coutume de Paris ne soulevât pas de récriminations. Aussi fut-il censuré par de Lamoignon dans ses arrêtés, qui étaient, on le sait, le résultat des délibérations de jurisconsultes réunis par ce magistrat, dans le noble but de préparer l’unité de la législation française. De Lamoignon déplorait qu’on se fût écarté des dispositions de l’ancienne coutume, qu’il considérait comme le droit commun des pays coutumiers. Il laisait observer que les papiers étant sujets à de nombreux accidents, la perte du titre emportait l’exlinclion de la servitude, ce qui occasionnait souvent des procès, au lieu, disait-il, que 1 état ancien des bâtiments fait une preuve certaine et infaillible de l’état des servitude?. A côté de considérations si concluantes, les motifs donnés pour justifier la réformation de la coutume n’avaient que bien peu de valeur. 11 était à craindre, suivant I.alaure, qu’on ne prît à la longue pour des destinations de

père de famille des arrangements faits par les locataires de maisons se joignant, les locataires, prelendait-il^ demeurant quelquefois vingt, trente et quarante ans dans la même maison.

164. Pothier n’avait pu se résoudre à admettre la nécessité, pour la constitution de la servitude, d’un écrit qui constatât, au moment de la séparation des héritages, la volonté expresse de maintenir l’état précédent des lieux. Voici ce qu’il avait imaginé, pour faire concorder sa doctrine avec les articles 227 et 228 de la coutume d’Orléans, copiés textuellement sur les articles 215 et 216 de la coutume de Paris. A ses yeux, l’article 227 était étranger à la destination du père de famille; il n’avait trait qu’aux servitudes que l’on entendait établir, à titre d’innovation, lors de l’aliénation; il n’était que la reproduction de la doctrine de Paul, dans la loi 7, pr., D., Comm, præd,, sur l’inefficacité de la réserve en termes vagues d’une servitude dont l’espèce ne serait point précisée. Aussi Pothier enseignait-il que cet article recevait exception au cas de l’article suivant, c’esL-à-dire quand il y avait destination du père de famille. C’est pourquoi, dans ses observations sur l’article 228, après avoir indiqué les circonstances constitutives de cette destination, il disait qu’au moment de la séparation des héritages la servitude prenait naissance, sans qu’il fût besoin d’une mention expresse. « La raison en est, écrivait Pothier, « que la maison qui a été aliénée est censée l’avoir été en l’état « qu’elle se trouvait, et pareillement que lorsqu’elles ont été K partagées, elles sont censées l’avoir été telles et en l’état K qu’elles se trouvaient, »

165. On ne peut mieux expliquer l’inutilité d’un écrit au point de vue de l’intention des parties lors de l’aliénation. Toutefois, en déclarant un écrit superflu à cet égard, il fallait trouver un sens aux derniers mots de l’article de la coutume : quand elle est ou a été par écrite et non autrement. Suivant Pothier, ces mots se référeraient à l’arrangement réglé par le propriétaire commun ; c’est sur cet agissement du père de famille qu’il fallait produire une preuve écrite, pour laquelle du reste on devait se contenter des marchés écrits passés avec les ouvriers, ou des quittances données par ceux-ci. N’étaitce pas, en vérité, tomber de Charybde en Scylla? Si le besoin d’un écrit n’existe pas pour laisser les choses dans l’état, à l instant où l’aliénation fait naître un intérêt opposé au main-

tien du statu quo, celle précaution se conçoit encore moins quand il s’agit d’un propriétaire, qui travaille sur son terrain, qui ne s’inquiète point de l’avenir, qui ii’a auprès de lui aucun contradicteur avec lequel il puisse régler la situation dont il est seul maître. Pothier est obligé de mettre le père de famille en rapport d’écritures avec les ouvriers qu’il emploie. Mais le plus souvent il n’y aura eu ni marché écrit, ni quittance écrite, les travaux dont il est cas ayant peu d’importance; et si par hasard il y a eu quelques écrits de cette nature, ils ne constituent pas des titres de propriété; ce sont là des papiers qu’il n’est guère d’usage de conserver avec soin. Un jour venant, celui qui possède l’héritage, en faveur duquel le droit à la servitude dépend de l’exhibition de la preuve écrite dont parle Pothier, sera fort embarrassé pour produire des actes qui n’ont jamais existé, ou qui n’ont eu qu’une existence éphémère.

166. Telle n’était pas assurément la pensée des réformateurs de la coutume de Paris; telle n’était pas l’interprétalion adoptée généralement par les auteurs des pays coutumiers. Le sens véritable, que nous avons développé plus haut, fut d’ailleurs fixé par la jurisprudence, ainsi que le constatent divers arrêts cités par Lalaure. Toutefois ce sens était si peu raisonnable que les faits se chargèrent de mettre on relief les inconvénients de la doctrine formulée par les réformateurs de 1580. L’iniquité de cette doctrine éclata à l’occasion d’un procès entre le sieur Roussel de Valleroche et le sieur de Gasaubon. On trouvera tous les détails de cette affaire dans Lalaure % qui jugea l’espèce trop inléiessante pour ne pas la rapporter.

167. En fait, le sieur de Valleroche, propriétaire à Paris de deux maisons contiguës, avait vendu au sieur Gasaubon l’une de ces maisons, laquelle avait des fenêtres sur une cour dépendant de la maison retenue par le vendeur. Le contrat de vente portait que la maison était vendue ainsi qu’elle se poursuivait et comportait, sans en rien excepter ni réserver; mais il n’y était fait aucune mention desdites fenêtres. Deux ans après la vente, le sieur de Valleroche s’avisa d’exiger la suppression des fenêtres ; il gagna son procès devant le Châtelet,

‘ Page 226 et suiv.

(jai fit application des articles 215 et 216 de la coutume de Paris, sentence qui est fort approuvée par Lalaure. Cependant le même auteur nous apprend que sur Fappel le sieur de Gasaubon, mieux conseillé, embrassa un genre de défense bien plus solide, qui fut de demander à la Cour la nullité du contrat pour cause de lésion, à l’effet de quoi il prit des lettres de rescision. Ce moyen triompha, et suivant arrêt du 29 mars 1760, le Parlement déclara nul et résolu le contrat, si mieux n’aimait le sieur de Valleroche laisser subsister à perpétuelle demeure les jours, vues et servitudes dont il était question. Il paraît que le sieur de Valleroche opta pour ce dernier parti, et qu’il se résigna à subir les servitudes plutôt que de reprendre sa maison en rendant le prix.

168. Cet arrêt était le coup de grâce pour le système introduit par la nouvelle coutume. L’opinion du monde juridique ne s’y trompa pas; aussi le bruit du palais était-il que la Cour avait prononcé contre le texte de la coutume. Néanmoins Lalaure ne se rend pas; il soutient que, nonobstant l’arrêt, les articles 215 et 216 sont restés debout. Car enfin, dit-il, si le sieur de Valleroche eût voulu, les servitudes n’auraient pas subsisté; il n’avait qu’à reprendre sa maison et à la vendre à un autre, en le chargeant par le contrat de boucher les jours. Ces derniers mots sont de trop dans le panégyrique de la coutume réformée. Son texte, en effet, dispensait le vendeur d’imposer celte charge à l’acheteur, puisque les servitudes, malgré leur conformité à l’état des lieux, étaient condamnées à disparaître, si elles n’avaient pas été expressément réservées. Mais, d’un autre côté, depuis la jurisprudence de 1760, on devait annuler la vente pour le cas où, les parties ayant gardé le silence, le vendeur prétendrait modifier les anciennes dispositions. Il s’ensuivait que, en dernière analyse, l’aliénation, non accompagnée d’explication, n’était valable qu’à la condition du maintien du statu quo, que, par conséquent, la constitution des servitudes était tacite. C’est dans ce sens, en effet, que se dénoua le procès entre les sieurs de Valleroche et de Casaubon.

169. Les choses en étaient là lorsque les rédacteurs du Code eurent à statuer sur les effets de la destination du père de famille. Les décisions auxquelles ils s’arrêtèrent, à cet égard

reçoivent, nous le croyons, une grande lumière de l’examen des textes antérieurs. Laissons de côte l’arlicle 693, qui n’a pas d’analogue dans la coutume de Paris. Son but est de définir ce qu’on doit entendre par destination du père de liimille, et nous verrons que cetle définition trop étroite a servi de base à l’un des systèmes par lesquels on prétend concilier les articles 692 et 694. Quant à ces deux articles, ils ne sont, avec un changement dans l’ordre des dispositions, que l^s articles 215 et 216 retournés. L’arlicle 692 correspond à l’article 216 de la coutume de Paris, sauf qu’il le modifie radicalement, au moyen du retranchement de celte condition : quand elle est par écrit et non autrement. En ce qui louche l’arlicle 694, il prévoit le même fait que l’article 215 de la coutume; mais il donne une solution inverse, puisqu’il induit la constitution de la servitude du silence gardé dans le contrat.

170. ïl est temps d’aborder la difficulté à laquelle a donné lieu le rapprochement des articles 692 et 694, diffleuité qui a tant exercé la plume des commentateurs, et qui a fait surgir tant de décisions judiciaires contradictoires entre elles. D’une part, quand le législateur, dans l’article 692, investit de la force d’un litre la destination du père de famille, il limite l’application de ce mode de constitution aux servitudes tout à la fois continues et apparentes. D’une autre part, l’article 694, à l’occasion d’une espèce qui semble bien appartenir au domaine de la destination du père de famille, se contente d’un signe apparent, sans exiger en outre la continuité.

171. La plupart des auteurs qui ont traité ce sujet se sont évertués à spécialiser l’hypothèse do l’article 694. A nos yeux, leurs efforts n’ont pas réussi à expliquer pourquoi il faudrail, au cas prévu en cet article, s’écarter du droit commun qui régit la destination du père de famille. Peut-être aurait-on évité de chercher péniblement le sens particulier de cet article, si l’on eût bien fait attention à son origine. Cette origine, nous l'avons déjà signalée; elle se trouve dans l’article 215 de la coutume de Paris, article inspiré aux réformateurs de 1580 par la loi 10, D., Comm. prœd. Orc(‘tteloi, de même que l’article qui y avait été puisé, était la négation do toute efficacité attribuée à la destination du père de famille, puisqu’on aboutissait à ne tenir aucun compte de l’ancien état des lieux. Lu

conséquence de l’adoption des principes romains, les rélorma leurs avaient été conduits à dénaturer !e caractère assii^né par l’ancienne coutume à la destination du père de Camille, ou plutôt, suivant la remarque judicieuse del)u|)lessis, ils avaient, en réalité, supprime ce mode de constitution, puisqu’ils exigeaient absolument un litre écrit. Tout cela se tenait clr.iitement, et ne Ibrmait qu’un système unique, les deux ])ro[)Ositions énoncées aux articles 215 et 216 se liant entre elles, cl s’expliquant par la même idée. A part la tentative de Pulhier, restée sans écho, pour désunir les deux articles, la doeii ine générale ne les séparait pas, et la jurisprudence était conlbrmc à cette doctrine. Eh bien, les rédacteurs du Code se sont attachés dans les articles 692 et 694 aux questions mêtncs qni étaient l’objet des articles 2!5 et 216, pour leur donner loule- Ibis une solution inverse de celle qui était préccdemnient admise. — ïl est vrai que les auteurs du Code commencent, ce qui est plus rcationnel, par statuer sur la valeur de la destination du père de Camille; ils l’érigent en titre, pourvu qu’il s’agisse de servitudes continues et apparentes, en ayant soin d’effacer la condition d’une déclaration écrite. Notî contents d’avoir déjà écarté par voie de prétérition la nécessité de cette condition, ils prennent la peine de proclamer explicitement, dans l’article 694, le système de la constitution tacite de la servitude, ce qui était justement le contre-pied de Parlide215. Il nous paraît évident que les rédacteurs modernes ont voulu simplement, en suivant pas à pas les auteurs de la coiuiiine, réglementer ee que ceux-ci avaient réglementé, tout en substituant aux décisions qu’ils rejetaient des décisions qui leur semblaient meilleures.

172. S’il en est ainsi, les principes de la saine interprétation conduisent à ce résultat que l’article 692, comme établissant la règle, doit prévaloir sur l’article 694, qui n’est qu’une application de cette règle. Voici exactement la série des idées du législateur. Dans l’article 692, il se prononce d’abord en faveur de l’usage observé dans l’ancienne coutume de Paris; désormais la destination du père de famille, par elle-même, vaudra titre : mais cet effet est positivement restreint aux servitudes continues et apparetJles. Tel est le système adopté. — L’article 693 a pour but d’expliquer que la destinaiiou du père de famille consiste dans une disposition des lieux de la

part du propriétaire des deux héritages. — Quant à la proposition formulée dans l’article 694, elle était superflue à énoncer; elle ne se conçoit que par le désir de bien indiquer qu’on voulait condamner absolument la doctrine consacrée par la coutume réformée. C’est l’article 215 de cette eoutunae qui a provoqué Varticle 694 du Gode : on a deux fois proclamé la vertu de la destination du père de famille, parce que la coutume l’avait deux fois niée. Est-il possible de croire qu’on ait eu r intention de modifier aussitôt ce qui venait d’être arrêté? E’article 694 n’est qu’un exemple, en quelque sorle une décision d’espèce, à l’imitation des jurisconsultes romains. Ce qui manque dans les faits de l’espèce doit être naturellement suppléé, en remontant à la règle. L’omission de la continuité s’excuse d’ailleurs très-bien, attendu que le caractère d’apparence est celui qui est déterminaut pour justifier la constitution tacite de la servitude. Les parties ont vu ce qui existait; en s’abstenant de dire que l’état des lieux serait changé, elles ont entendu qu’il serait maintenu.

173. Notre avis serait donc, si l’on était au lendemain de rémission du Code civil, si les choses étaient encore entières, que l’article 694 doit être complété par l’article G92. Néanmoins nous pensons qulil y a lieu de repousser celte solution, en présence de l’ascendant qu’a conquis dans la jurisprudence cette idée que l’arLicle 694 est indépendant de l’article 692, en présence aussi de cette considération que la condition de continuité nous paraît être exorbitante -pour légitimer le jeu de la destination du père de famille. On pressent dès lors quelle est la conclusion à laquelle nous aboutirons utilitatis causa; c’est de donner tort à l’article 692, en ce qui concerne la continuité. Toutefois, pour rendre acceptable ce parti extrême, il nous reste une démonstration à faire. Elle consiste à établir que parmi les différents systèmes mis en avant pour circonscrire le terrain propre à l’article 694, et soustraire cet article à l’empire de l’article 692, il n’en est aucun qui soit satisfaisant, et qui, par conséquent, ne doive être rejeté.

174. Quelques mots suffiront pour faire justice d’une opinion peu accréditée aujourd’hui. Cette opinion s’attache à la lettre de l’article 694. Là on le sort des deux héritages dépend d’un seul propriétaire qui en dispose, un signe apparent serait

Tunique condition exigée pour la constitution tacite de la servitude. Si, au contraire, il y a concours de plusieurs propriétaires, les héritages étant dans l’indivision et devenant Tobjet d’un partage, la servitude ne pourrait naître, en cas de silence des codisposauts, qu’autant qu’il y aurait à la fois continuité et apparence. — Cette distinction, qui a été soutenue par Merlin, ne repose sur aucun motif sérieux; on cherche en vain pourquoi dans un partage, qui au fond est un contrat d’échange, il y aurait lieu à interpréter le silence des parties autrement que dans une vente ou dans une donation, Pothier, en ses observations sur Tarlicle 228 de la coutume d’Orléans, mettait les deux hypothèses sur la même ligne au point de vue de la destination du père de famille. Il est vrai que dans Tancien droit la coutume de Normandie séparait les deux cas; mais c’était précisément pour aboutir à un résultat inverse, c’est-à-dire pour admettre à l’occasion d’un partage l’efficacité de la destination du père de famille, repoussée en dehors de cette circonstance. Quoi qu’il on soit, ce système a paru quelque temps avoir chance de réussir devant les tribunaux; U avait été adopté par diverses cours, à Caen, à Bordeaux, à Metz, à Toulouse. Mais la Cour suprême a constamment condamné cette interprétations que tous les auteurs modernes s’accordent également à repousser, et dont on trouvera une réfutation péremptoire dans l’excellent traité des servitudes de M. Demolomhe^.

175, Une seconde opinion compte dans la doctrine des partisans nombreux et d’un grand poids. Cette opinion s’appuie sur les termes de la définition donnée par le Code lui-même dans Tarticle 693, suivant lequel la disposition des lieux devrait être l’œuvre du propriétaire commun des deux héritages. C’est là, dit-on, un élément essentiel pour qu’il y ait destination du père de famille. Supposez, au contraire, que les travaux aient été faits originairement à litre de servitude, antérieurement à la réunion, des deux fonds dans la môme main. Sans doute la confusion, qui se produit plus lard, entraîne quant à présent extinction de la- servitude; mais, quand la confusion vient a cesser par la séparation des héritages, la

^ Le dernier arrêt est à la date du 27 mars 1866 ; voy. Dalloz, 1866, 1, 339.

* T. II, n» 819.

— uâ —

servitude, qui a était en quelque sorte qu’assoupie existera de nouveau, pourvu qu’il y ait signe apparent, indépendamment de la condition de continuité. Telle était si bien la pensée du législateur, en écrivant l’article 694, que celle pensée a été révélée par l'un des orateurs chargé d’exposer les motifs du projet de Gode en cette matière; et, en effet, cette explication a été fournie catégoriquement par Albisson dans son rapport au Tribunal, au nom de la section de législation.

176. On conçoit aisément que ces raisons aient pu séduire d’excellents esprits. Aussi des écrivains fort graves soutiennent-ils ce système, et nous nous rappelons l’avoir entendu professer par notre maître, quand nous étions sur les bancs de l’école. Mais, quelque ingénieux que soit ce système, en respectant le domaine dans lequel le législateur semble avoir circonscrit la destination du père de famille, l’autorité des précédents historiques et la puissance de la logique sont d’accord pour repousser cette conciliation. Elle repose sur une distinction qui était, nous l’avons vu, étrangère au droit romain, et qui était également restée inconnue à l’ancienne jurisprudence. Le but des rédacteurs du Gode n’était point, nous le savons, d’introduire cette distinction, puisque l’article 694 n’était que le renversement de l’article 215 de la coutume de Paris, article qui visait assurément la destination du père de famille. La distinction est donc éclose dans la pensée du tribun Albisson, qui malheureusement a pris à la lettre la déflnition Is'op étroite contenue à l'article 693. Au fond, d’ailleurs, la doctrine que celte opinion prête au législateur ne saurait sc justifier. Ge qui explique la conslilution tacite de la servitude, c’est l état des lieux au moment de Taliénalion; on présume que les. parties, qui n’ont pas dit le contraire, ont entendu maintenir une situation apparente, et bien connue par conséquent. Or, au point de vue de l’intention des parties, en quoi imporle-t-ii que la disposition des lieux ail été créée par le propriétaire commun, ou qu’il Tait laissé subsister? Seulement, le plus souvent, 1 arrangement sera l’œuvre du propriétaire commun; les auteurs se bornent en général à présenter ce seul aspect, et le législateur, en le reproduisant uniquement, a en le tort de lui donnei un caractère trop absolu. En bonne logique, les deux hypo-

thèses appellent aujourd’hui, comme dans le passé, une solution identique. Aussi cette seconde opinion a-t-elle rencontré peu de faveurauprès des tribunaux. La Cour de Lyon a cependant jugé une fois dans ce sens, et oh peut inên;e citer uu arrêt conforme de lu Cour décussation, à la date du 8 juiu 1842. Mais la Cour suprême, dans ces dernières années, par des décisions réitérées, a définitivement proscrit riuterprétntion que nous venons d’apprécier.

177. Nous arrivons à une troisième opinion, qui est certainement la plus con.sidérablc, à raison des suffrages imposants qu’elle peut invoquer. Si nous ne nous trompons, c’est celle qui domine aujourd’hui dans renseignement; elle a été adoptée par les noms les plus honorés dans la science du droit, par Demante, Ducaurroy; enfin M. Demolombe s’est prononcé en faveur de ce dernier essai de conciliation. D’un autre côté, c'est le système auquel semble se rattacher finalement la jurisprudence, qui a longtemps flotté; il est suivi par la plupart des Cours inipériales, et la Cour de cassation depuis plus de dix ans n’a point varié dans l’adhésion qu’elle a donnée à cette interprétation, .si bien que les arrêtistes considèrent cette solution comme étant devenue un point constant L

178. Cette opinion voit encore dans l’article 694 une hypothèse spéciale, exempte du joug de l’article 692. Ce qui particularise ladite hypothèse, c’est la circonstance que je prétendant à la servitude serait à même d’exhiber le contrat par lequel a été opérée la séparation des héritages, contrat ne contenant aucune convention relative à la servitude, soit pour l’autoriser, soit pour la condamner. Grâce à la possession du titre, qui est reconnu muet à cet égard, la position devient, dil-on, meilleure: l’apparence est alors seule exigée, et la discontinuité reste indiflérente. Ce n’esl qu’eà défaut de la représentation du litre séparatif que l’article 692 exerce véritablement son empire ; ici la double condition d’apparence et de continuité serait indispensable.

^ M. Ualloz, année 1867, partie f®, p. 262, dans ses notes sur un arrêt en date du 1®’' juillet dernier, s’exprime ainsi : « Après de longues controverses, « cest un point aujourd’hui constant en jurisprudence, que le mode d’ac- « quisition écrit en l'article ddi s’applique à toutes les servitudes appa- « rentes, continues ou discontinues. »

179, Danscc système, on est obligé de reconnaître* ce qui

nous a toujours paru assez clair, que Parlicle 694 rentre dans le domaine de la desünalion du père de famille. Seulement ce mode de consiitutiou des serviludesaurail été organisé à deux degrés; il serait doué de plus ou moins d'énergie, selon les cas. Nous posséderions ainsi deux sortes de destination du père de famille, Tune qui fonctionnerait sansqn'ii lut besoin d exhiber 1 acte qui a consomme la division des héritages, l’autre ne pouvant au contraire se passer de cet élément! 11 n’en est pas moins vrai que, pour l'établissement de la servitude, l’existence de signes apparents au moment de l’aliénation est chose suffisante; on doit induire alors du silence observé par les pai lies la volonté de maintenir l’état des lieux, abstraction faite de la continuité. En réalité, l’intention de créer la servitude est sous-entendue, par cela seul qu’il y a apparence : sur ce point capital la continuité est superflue; elle ne jouerait son rôle que pour mettre la certitude d’intention au-dessus de tout doute; elle influerait uniquement sur la preuve à faire.

180. Si telle avait été la pensée de notre législateur, son atleulioii n’aurait-elle pas dû se porter d’abord sur le cas où les titres sont représentés? Dans un pays où depuis des siècles est en vigueur la prohibition de la preuve testimoniale, dès qu’il s’agit d’un intérêt d’une faible importance, Tusage général est que les aliénations d’immeubles s’accompagnent d’actes écrits. C’était eu vue de celle hypothèse, la plus fréquente assurément, que devait cire posée la règle, quant aux effets de la destination du père de famille. Tout au contraire, le législateur serait parti de cette idée que les titres feraient habituellement défaut; et, dans cette prévision, il aurait exigé en principe, pour la conservation du statu quo, la réunion de l’apparence et

1 M. Demolombe, l. II, n" 821, fait ect aveu; mais vous lirez dans divers arrêts que l’article 694 forme un cas spécial, m dehors de Ja destination du père de famille. Il est vrai qu’on omet de dire ce qui manque pour cette destination ; c’est ce qu’il nous est impossible de découvrir, du moment ou l’on tient pour indifférent que rarrangement des lieus ait été créé ou simplement consert'd par le propriétaire commun. La représentation du litre, de [’instrumentum, à laquelle cette opinion attache tant d importance, loin de contredire la destination du père de famille, ne fait que la corroborer, en établissant péremptoirement qu’aucune convention n’est intervenue pour modifier cette destination.

de )a coftlinuilé. Néanmoins, amait-ü ajoulé, si par hasard, il arrivait que les litres existassent, et qu’ils fussent muets, dans ce cas on doit se contenter de rnpparence.

181. Examinons maintenant ce qui s’est passé. Voilà plusde soixante ans que le Code civil a été promulgué, et qu’on dispute sur le véritable système qu’il a entendu consacrer en celte matière. Par-courez toutes les espèces qui ont retenti devant les tribunaux, et elles soni nombreuses, vous verrez que les titres n’ont jamais manqué. La prétendue exception a donc usurpé la place de la règle. On peut dire que, chez nous, dans

la pratique des aiïaires, rapparence est le seul élément décisif pour la constitution tacite de la servitude. Quant à l’arlicle 692, dans le système qui prévaut, il serait resté jusqu’à présent bien inutile. En théorie, cependant, ou le conçoit comme susceptible de sortir de l’inertie à laquelle les faits semblent l’avoir condamné. Attendons une occasion qui lui fournisse le moyen d’entrer en jeu; peut-être, dans l’avenir, une espèce se rencontrera-t-elle qui permettra d’en faire l’application.

182. Nous voulons cependant aller' au-devant de eel événement. Plaçons-nous en présence de la situation nécessaire, prétend-on, pour qu’il y ait lieu de faire un appel à l’article 692. Des immeubles, qui furent réunis dans la même main, ont été divisés, sans que des écrits aient été dressés; ou plutôt on s’est contenté d’actes sorrs seing privé, dont la confection est constatée au moyen de leur enregistrement; mais ces actes ont été égarés, ils ne peuvent être produits. Nous sommes bien alors dans le domaine que l’on consent à laisser à l’article 692 : c’est ici qu’apparaît l’imporlance de la continuité. S’agil-il d’une servitude continue, la perte du titre est iuolîeiisive; il faut présumer qu’il n’y a pas eu de convention dans le but de modifier la disposilion des immeubles. Mais si la servitude, toujours apparente, est en même temps discontinue, la présomption va changer; on doit incliner à supposer une cônvention d’après laquelle l’état des choses aurait été modifié. Bizarre disliiicLion dans une législation, qui, en retournant les maximes suivies dans lacoulume de Paris, a voulu que le maintien du statu quo fût sous-entendu, que dès lors i innovation fut l’objet d’une convention expresse. Sans doute, il y a une différence entre le cas où les litres sont produiis et celui où ils ne le sont pas. Dans le premier cas, on a la cerii-

mde de l’absence d^une eonvenlion formelle, ceriimdo qui n’exisle point rigoureusement dans l’autre cas. S’esl-on expliqué, ne l’a-t-on point fait, nous l’ignorons quand les écrits ont disparu. En faveur de qui doit pencher alors la balance? Lebon sens répond que la charge de la preuve incombe à celui dont la prétention, pour être fondée, exigeait une convention expresse, non à celui qui pouvait se contenter d’une convenlion tacite. Or, dans Tarlicle 694, entendu comme le veulent les partisans de la troisième opinion, l’existence de travaux apparents suffit pour entraîner constitution implicite de la servitude. — Il y a d’ailleurs une circonstance très-grave, qui indique où est la vraisemblance, et qui permet de reconstituer le titre perdu. C’est la possession, c’est le maintien de l’élal des lieux. A défaut d’écrits, les choses, comme ou l’a dit, parlent d’elles-mômes ; il y a un titre muet dans la disposition des immeubles. Nous supposons qu’eu fait les signes de la servitude ont subsisté, et que la servitude a été exercée. Dans celte situation, il devient fort peu probable que le propriétaire, qui souffre de cet état, ait eu depuis la séparation des héritages le droit de s’y opposer, que ce droit lui ait été reconnu par une convention expresse, et qu’il ail négligé de se procurer en réalité l’affranchissement stipulé.

183. On nous accusera peut-être d'inconséquence; car nous faisons le procès à l’article 692 où la condition de continuité est écrite, et néanmoins nous avons exprimé l’idée que cet article gouvernait toute la matière de la destination du père de famille, — Il nous sera facile de nous disculper. On sait déjà que nous ne sommes point le champion de l’opportunité de la division des servitudes en continues et discontinues. Nous l’avons jugée njauvaise au sujet de la prescription, et nous ne pensons pas qu’elle doive avoir de rinttuence en ce qui concerne la destination du père de lamille. Au point de vue de la saine théorie, nous partageons complètement la doctrine qui exclut pour l’aj.plicalion de l’article 694 la condition de continuité, et nous approuvons Ma jurisprudence qui s est [trunoncée en faveur de celte doctrine. Ce que nous b âinons, c est la distinction établie entre le cas où le titre manque e celui où il est produit. Nous estimons que, étant admis ce point de départ que l’apparence suffit pour emporter taciteinen

conslitulion de la servitude, il y a défaut de logique à ne pas interpréter la probabilité des conventions non représenté<'s dans le sens du maintien d’un état de choses, qui do plus n’a pas varié postérieurement a la séparation. Sans doute, la réserve de Tarlicle 692 pour cette hyj)Olhèso unique, vu la rareté de ladite hypothèse, n’offre jras en pralHjue de grands inconvénients. Mais il n’en résulte pas moins un manque d’harmonie dans l’ensemble des règles du Code, — Quant au législateur, nous ne lui imputons pas d’avoir conçu et prémédité ce système de deux destinations du pèi'e de Camille, l’une plus sévère, l’autre plus indulgente. Nous sommes convaincu qu’il avait entendu établir un système unique, d’après lequel ce mode d’établissement, de même que la prescri|ilion, no devait s’appliquer qu’aux servitudes à la fois continues et apparentes b Quand i! a écrit rarlicle 694, il n’a pas songé à modifier la r'ègle qu’il venait de poser; il a voulu seulement mettre en relief reffîeacilé de la destination du père de famille, pour le cas où la question se présente habituellement, là où le titre ne s’explique pas; il n’a eu d’autre intention (jue celle de faire prévaloir la présomption rejetée paries coutumes de Paris et d’Orléans.

184. On sait que l’omission du mot continue dans l’arCicle 694 a permis d’édifier dans la pratique des affaires une destination du père de famille indépendante de la condition de continuité, système consacré par de nombreux arrêts Fautil maintenant, pour restituer au Gode sa véritable physionomie, essayer de remonter le courant de la jurisprudence? L’entreprise serait ardue, et le trionaphe ne serait obtenu qu’à la suite de bien des procès. Une longue expérience a prouvé que les servitudes sont des avantages que les propriétaires tiennent à conserver, ou des charges dont ils cherchent à se débarrasser à tout prix, et qu’ils ne reculent pas devant des frais considérables pour atteindre ce résultat. La résistance serait opiniâtre, s’il était question de condamner à disparaître toule.s

* Il est à croire que les rédacteurs du Code ont pris pour guides ies auteurs qui avaient interprété la portée de ia destination dû père de famille pour les pays de coutume eù elle n’était pas subordonnée à une déclaration écrite. I.c dernier de ces auteurs, Lalaure, ne se contentait pas de signes apparents, U voulait encore (p. 247 de son Traité) qu’il s’agit d’une servitude qui aurait une cause eonfinuelk et permanente.

servitudes discontinues qui s’exercent aujourd’hui comme aei ement consumées à raison du silence gurdo au moment de la séparation des immeubles précédemment reums dans la

n.ême main. Nous n’hésiterions pas cependant a combuUie I doctrine devenue doininaule, si nous étions persuade que l’élément de la continuité doit rationnellement jouer un rôle dans l’établissement des servitudes par la destination du pere de famille. Mais, noire opinion étant cou traite, nous pensons qu’il y a lieu de se féliciter de ce que, grâce à Tarticle 694, on il pu se débarrasser en cette matière de la condition de continuité. Nous désirons, en outre, que la proscription de la continuité devienne complète, et querarticle 692 reste à bélat de lettre morte, même pour le cas où le titre séparatif des héritages ne pourrait être représenté. Nous terminerons celte partie de notre sujet, en examinant le point de savoir s^’il est bon d’aliacber quelque importance au défaut de continuité.

185. Quelle est la base du niode de constitution des servitudes (|iialifié destination du père de famille? Le judicieux Pothier Ta indiquée en deux mots dans ses observations sur la cou lame d’Orléans ; Les immeubles aliénés sont censés Lavoir été enV état qu'ils se trouvaient. Celle présomption n’est fondée sans doute qu’auîanl que cet état se révèle par des signes extérieurs, de nature à fixer l’attention des parties intéressées. Par Ik se justifie très-bien la condition d’apparence. Mais que vient taire ici la continuité? Une servitude discontinue, annoncée par des travaux permanents et visibles, n’est-elle pas constitutive de 1 état actuel des immeubles, ne coucou rtelie pas à (ornier cet état? La maison vendue déversait d’une façon ostensible ses eaux ménagères sur le terrain conservé par le vendeur; elle était alimeriléo d’eau par un puits iiiiqucl - onnau accès une porte pratiquée dans le mur d'une oüur dépendant d une maison relenne par le vendour, L’exploita-

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