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tes décisions qu'un Etat peut étre amené à prendre conduirait à décider qu'il existe trois pouvoirs indépendants les uns des autres, le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et enfin le pouvoir judiciaire. Il est évident que, selon la solution que l’on adopte sur cette question, la juridiction administrative se trouve ou justifiée ou condamnée. En effet, si l’on admet que le pouvoir judiciaire existe, indépendant et distinct du pouvoir exécutif, la juridiction administrative, que dans l’état actuel de notre législation on ne peut guêre ne pas faire rentrer dans l'administration, apparaîtra comme une dérogation grave au principe que la puissance de juger doit être distincte de celle qui administre. Si, au contraire, on pense que le pouvoir judiciaire n’est qu'une branche du pouvoir exécutif, comme ce dernier peut être le maître d’organiser à son gré, différemment, l'administration de la justice, l'institution d’une juridiction administrative spéciale n’est pas contraire au principe de la séparation des pouvoirs. Il est donc nécessaire de prendre parti sur cette question pour connaître si la justice administrative est contraire ou conforme aux principes. Le problème doit être envisagé à la fois au point de vue spéculatif et au point de vue positif.

A. Examen théorique de la question. Historique. — On a souvent attribué à Montesquieu l'honneur d’avoir le premier véritablement fondé la doctrine

de la séparation des pouvoirs. Ce n’est pas à tort.

Avant lui cependant, on avait déjà cherché à analyser les attributs de la souveraineté nationale. On pourrait même trouver la distinction des trois pouvoirs plus ou moins nettement formulée dans certains écrivains du moyen âge et il ne serait pas impossible même, d'après un auteur, de la faire remonter jusqu'à l'antiquité !. Mais la plupart n'ont pas attaché d'importance à la séparation et à l'indépendance réciproque des différents pouvoirs qu'ils faisaient généralement rentrer dans celui d’entre eux auquel ils conféraient la prééminence. C'était à l'illustre auteur de l'Esprit des lois, qu'il appartenait de montrer la nécessité de l'indépendance des trois pouvoirs. Son précurseur et son inspirateur, le philosophe anglais Locke, sut bien montrer l'utilité de la séparation du législatif et de l'exécutif, mais il pensa que le pouvoir fédératif, chargé de faire la paix, la guerre et les traités, devait être remis à l'exécutif, Quant au pouvoir judiciaire, dont Locke ne fait pas mention, il semble n'être dans son système qu'une branche dépendante du pouvoir législatif. C'est dans le chapitre VI du livre XI que Monlesquieu a établi la célèbre théorie qui a fait le ! D'après Saint-Girons, Séparation des pouvoirs, p.17, (Aristote a bien distingué les trois pouvoirs que les modernes ont séparés. Il ramène l’organisation politique à trois chefs, l'assemblée générale délibérant sur les affaires publiques,

les attributions et le mode de nomination des magistrats, le corps judiciaire ».

RCD

tour du monde. «Il y a dans chaque Etat, déclare l'illustre auteur, trois sortes de pouvoirs, la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des genset la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil. » Expliquant ensuite ce qu’il entend par chacune de ces puissances, l’auteur poursuit: « Par la première, le prince ou le magistrat fait des lois pour un temps ou pour toujours et corrige ou abroge celles qui sont faites. Par la seconde, il fait la paix et la guerre, envoie ou reçoit des ambassades, établit la sûreté, prévient les invasions. Par la troisième, il punit les crimes ou juge les différends des particuliers. On appellera cette dernière la puissance de juger et l’autre simplement la puissance exécutrice de l'Etat. » Les développements qui suivent, écrits en vue d'établir la nécessité de séparer les trois pouvoirs ainsi dégagés, en affirment encore la distinction : « Lorsque dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n’y a point de liberté, parce qu'on peut craindre que le même monarque ou le même Sénat ne fasse des lois tyranniques pour les exécuter tyranniquement. Il n'y a point encore de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de ja puissance législative et de lexécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait BERNARD 6]

arbitraire ; car le juge serait législateur. Si elle était jointe à la puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force d’un oppresseur. Tout serait perdu si le même homme ou le même corps des principaux ou des nobles ou du peuple exerçaient ces trois pouvoirs, celui de faire les lois, celui d'exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers ». Telle est, exposée en des termes si clairs et si précis qu'ils semblent défier tout commentaire, la distinction des trois pouvoirs, exécutif, législatif et judiciaire.

Tout en admettant la nécessité de soumettre dans un intérêt d'équité l’organisation judiciaire à certaines règles spéciales, J.-J. Rousseau considère en réalité la justice comme une division du pouvoir exécutif qu'il distingue seul avec le législatif dans la souveraineté nationale. À l’Assemblée constituante, les deux grands philosophes eurent chacun leurs partisans. Malgré les éloquentes paroles de

Cazalès et de Mirabeau! qui, parmi bien d’autres,

! Mirabeau s’exprima ainsi : « Nous aurons bientôt occasion d'examiner cette théorie des trois pouvoirs, laquelle exactement examinée montrera peut-être la facilité de l'esprit humain à prendre des mots pour des choses, des formules pour des arguments et à se routiner vers un certain ordre d'idées sans revenir jamais à examiner l’inintelligible définition qu'il a prise pour axiome. Les valeureux champions des trois pouvoirs tâcheront alors de nous faire comprendre ce qu'ils entendent par cette grande locution des trois pouvoirs, »

Tee

soutinrent la théorie de Rousseau, c’est la doctrine de Montesquieu qui prévalut. De nos jours, l'accord n’est pas encore établi : la même dualité d'opinions a persisté, les meilleurs esprits sont restés divisés.

Discussion. — Les partisans de la doctrine qui considère la justice comme une branche du pouvoir exécutif, prétendent tout d’abord justifier leur manière de voir par l'analyse philosophique des différentes activités qu'on peut comprendre dans l'Etat. L'examen des diverses décisions que tout gouvernement peut être amené à prendre conduit fatalement, dit-on, à les confondre et à les synthétiser en deux fonctions seules bien distinctes. En effet, la première nécessité d’un Etat constitué consiste à établir des règles d’une portée générale qui régiront tous les citoyens. Ce travail accompli, il ne reste plus à l'Etat, pour assurer sa vitalité, qu’à astreindre chaque sujet à l'exécution des prescriptions qu'il a édictées. Pour arriver à ce but, on à bien pu, dans l'intérêt de la liberté de chacun, diviser en plusieurs branches, les autorités chargées de veiller à cette exécution. On a pu décider que le gouvernement porterait des ordres généraux, tandis que l'administration procéderait par voie de disposition individuelle et spéciale; on a pu réserver à la justice le rôle de proclamer le droit en cas de conflit; on a pu organiser différemment ces divers services de l'Etat pour

les mieux adapter à leur mission spéciale, il n’en

reste pas moins exact abstraitement que ces autorités différenciées soit par leurs organes, soit par leur rôle, concourent toutes vers une même fin et réalisent toutes par leur combinaison les mêmes fonctions, l'exécution. — C'est cette idée qu'a exprimée, en termes saisissants, l’un des défenseurs de la théorie des deux pouvoirs : « La justice est une branche du pouvoir exécutif, parce qu'il lui est impossible d’être autre chose. L'analyse philosophique ne permet de distinguer que la loi et l’'exécution de la loi!. » « L'esprit ne peut concevoir, dit aussi M. Ducrocq, dans la constitution des sociétés que deux puissances : celle qui crée la loi et celle qui fait exécuter la loi, de sorte qu’il n’y a pas de place pour une troisième puissance à côté des deux premières?. » Quelque séduisant que puisse paraître ce raisonnement et malgré l'autorité incontestée des jurisconsultes qui le prônent, c’est l'opinion contraire qui nous paraît cependant vraie. Il est-tout d’abord important de constater qu’en logique pure, ni l’une ni l’autre des théories que nous examinons ne se soutient. La puissance législative et la puissance exécutrice ne sont que des parties d’un pouvoir unique, le pouvoir social. Celui-ci est naturellement

! Saint-Girons, Droit constitutionnel, p. 517.

? Ducrocq, Droit administratif, t. 1%, p.35. Cf. dans le même sens Foucart, Revue crilique, 1845, t. 23, p. 434 et 448, De la nalure de l'aulorilé judiciaire.

indivisible et les fractionnements qu’on peut en faire n'ont toujours qu'une valeur relative. En conséquence, toute division des pouvoirs apparaît comme contraire à la raison. Ce n’est pas à tort cependant qu'on à fait échec aux règles de la théorie et qu'on a reconnu unanimement l'existence séparée du pouvoir législatif et exécutif. L'expérience a prouvé, en effet, qu'il était bon au point de vue politique de séparer le gouvernement en plusieurs corps constitués pour sauvegarder la liberté de l'individu contre le despotisme et l'arbitraire, pour le prémunir contre le bon plaisir d’un homme qui à la fois législateur et administrateur ferait subir à tous le contre-coup des changements de sa volonté devenue loi. Est-ce qu’une raison semblable ne milite pas en faveur de la séparation du pouvoir exécutif et judiciaire ? N'est-il pas vrai qu'en réunissant ces deux fonctions dans la même main, on compromet également la sécurité du citoyen en le livrant à un juge qui sera souvent son adversaire ? Ne faut-il pas aussi consacrer l'indépendance des deux autorités? Et, puisque personne ne le conteste, pourquoi dès lors refuser à la justice ce qu’on à accordé à l'administration et au législateur pour les mêmes raisons, le titre de pouvoir? On objecte que malgré la nécessité hors de conteste d'établir l'indépendance de l'autorité judiciaire, il est impossible de reconnaître en elle un

pouvoir constitué. Il en doit être ainsi, dit-on, parce

que les fonctions judiciaires et administratives ne diffèrent pas par leur nature : l'une comme l’autre, elles ont la même mission de pourvoir à l’application et à l'exécution de la loi. Le rôle des deux autorités semble pourtant bien différent. Chargée d’interpréter la loi et de pénétrer son esprit, l’autorité judiciaire a pour mission d'indiquer dans chaque cas particulier de quel côté est le droit et d’en déduire les conséquences. Ses décisions sont souveraines parce qu'elles sont censées être la loi elle-même. Elle semble en quelque sorte former le complément du pouvoir législatif. L'autorité administrative, au contraire, se borne à l'exécution matérielle de la loi. Sans doute par l'exercice de son droit d'initiative, elle donne par la force des choses une interprétation des textes ; mais, qu’on le remarque, en cas de contestation, l'interprétation administrative tombera devant celle de la justice qui sera seule exécutée. Par 1à même l'administration semble étre dominée et en quelque sorte commandée par la justice. D'ailleurs, on se rend facilement compte du pouvoir propre de l'autorité judiciaire, si on examine la législation pénale. Là, il n'appartient plus au-pouvoir exécutif de donner même par voie détournée une interprétation de la loi; l'initiative d’agir lui est retirée. Comme on l’a dit «le bourreau ne peut agir que là où le juge a passé! ».

* Esmein, Droit constitutionnel, p. 308.

lus

Les défenseurs de la doctrine des deux pouvoirs donnent encore d’autres raisons. On argumente tout d’abord du mode de recrutement des juges, et l’on prétend que les pouvoirs constitués n'étant que des émanations de la souveraineté nationale, ils doivent être élus directement par le peuple; que, si l'autorité judiciaire constituait un pouvoir distinct et séparé, il serait, comme le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, élu par le peuple. La nomination par le pouvoir exécutif prouve bien sa dépendance et vouloir reconnaître en elle un pouvoir, c’est désirer rétablir le système fâcheux de la Constituante sur la magistrature, c’est « pousser, sciemment ou non, à l’élection des magistrats » !. La réponse est aisée. C’est une erreur de la Constituante, d’avoir cru que l’existence comme telle du pouvoir judiciaire entraînait forcément sa nomination par le peuple. La Constitution, œuvre de la souveraineté nationale, peut en effet établir que les titulaires d’un premier pouvoir élu par le peuple, nommeront eux-mêmes les possesseurs du second et qu’enfin ceux-ci procéderont au choix des membres du troisième. En décidant ainsi, elle ne fait que désigner des électeurs, et les divers membres des pouvoirs ainsi constitués tiennent leurs droits, non du peuple, non des Chambres, non du

pouvoir exécutif, qui les ont nommés, mais bien de

1 Ducrocq, Droit administratif, t. 1er, p. 40.

la nation elle-même. La législation des Etats-Unis nous fournit la preuve qu'il n’y a rien d’impossible à considérer comme un pouvoir la magistrature, même nommée par le pouvoir exécutif : les juges fédéraux sont choisis en Amérique par le Président et cependant l'existence du pouvoir judiciaire n’est pas contestée. — L'interprétation qu'on propose aboutirait d’ailleurs à décider que le pouvoir exécutif lui-même n'existe pas. Nommé par les membres des deux Chambres, et non par l'élection populaire, on devrait la considérer comme une branche du pouvoir législatif; au contraire, il semblerait que les conseils de prud'hommes et les tribunaux de commerce qui procèdent de l'élection, devraient constituer à eux seuls un pouvoir distinct. Enfin il nous semble que l’on peut voir dans l'indépendance dont jouit la magistrature, grâce à son inamowvibilité, la preuve qu'elle constitue un pouvoir. Il est vrai qu’on objecte que l’inamovibilité existait déjà bien avant qu'on ait songé à la théorie de la séparation des pouvoirs et qu'aujourd'hui, comme à cette époque, on peut la justifier simplement par l'intérêt des justiciables. Nous ne le nions pas; mais il reste cependant que si l'on veut induire de l’organisation de la justice des conséquences pour la question qui nous occupe, on peut dans le mode de révocation des magistrats trouver une preuve inverse de celle qu’on prétend attacher à leur mode de nomination. La

vérité, c’est que pour apprécier si telle ou telle fonction doit ou non constituer un pouvoir, il ne faut pas se préoccuper de quelle manière plus ou moins différente elle a été constituée. Comme l’a dit fort justement un partisan de la théorie des deux pouvoirs, qui renonce à se prévaloir de cette idée : « La nature de la justice est indépendante des procédés pratiques plus ou moins heureux qui font choisir les juges et organiser les tribunaux !. »

On insiste cependant et l’on prétend trouver dans le droit de grâce conféré au chef de l'Etat la preuve de l'existence du lien fondamental qui unit la justice au pouvoir exécutif. On tient pour certain qu’en faisant remise totale ou partielle de la peine encourue ou en la commuant, le chef du pouvoir exécutif réforme ou annule la décision de l’autorité judiciaire et on conclut qu'une pareille prérogative ne peut s'expliquer que par la supériorité de lautorité exécutive. On oublie en raisonnant ainsi que la décision gracieuse laisse subsister intacte la sentence de condamnation et que, par suite, elle ne porte pas atteinte à l'indépendance du pouvoir judiciaire.

Quant au droit d’amnistie dont on s’est également prévalu, comme il ne peut dériver que d'une loi, il ne peut, à notre avis, rien prouver. D'ailleurs, s'il

était vrai que l'autorité judiciaire ne fût qu'une dé-

! Saint-Girons, Droit constitutionnel, p. 518.

pendance du pouvoir exécutif, il en résulterait que les juges ne seraient que des délégués de ce dernier et qu'ils rendraient la justice en son nom. Il s’ensuivrait aussi que les décisions de justice n'ayant à: l'égard de l'autorité exécutive que la valeur d’un simple conseil, seraient susceptibles d’être réformées et cassées par elle. Bien souvent, le pouvoir exécutif pourrait vouloir statuer lui-même et se réserver certaines affaires. L’on ferait ainsi revivre dans notre droit moderne la théorie aujourd’hui supprimée de la justice retenue. Quand une doctrine produit de pareilles conséquences, il faut la répudier. En raison, du reste, elle est fausse; car elle part d’une conception erronée. Le fondement de la séparation des pouvoirs réside surtout dans la nécessité reconnue par l'expérience de séparer entre elles dans un intérêt de liberté et de garantie pour l'individu les fonctions du gouvernement, qui, si elles étaient réunies dans la main d'un seul, amèneraient l’oppression et l'arbitraire. La réunion des deux fonctions exécutive et judiciaire produirait ce résultat, On doit donc les séparer, ce sera à la fois plus équitable et plus libéral. Telle étant la raison de la séparation des pouvoirs, il est inexact de raisonner par rapport à la loi pour distinguer les diverses fonctions primordiales de l'Etat, puisque le point de vue auquel on se place pour arriver à la reconnaissance des pouvoirs constitués est tota-

lement étranger à la définition de la loi.

ti)

L'opiniâtreté de certains de nos adversaires a été telle qu'ils n’ont pas hésité à se réclamer de l’autorité de Montesquieu en proclamant qu’en réalité, celui-ci n'avait admis que deux pouvoirs. Les expressions un peu vagues par lesquelles l'écrivain débute pour distinguer des deux autres le pouvoir judiciaire qualifié de « puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit civil » suffisent à M. Ducrocq! pour le convaincre que « d’après Montesquieu luimême, c'est une partie de la puissance exécutrice qu'il appelle plus loin la puissance de juger. C’est en vain que l’auteur de l'Esprit des lois, expliquant sa division, dira € qu’il n'y a point de liberté si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative ou de l’exécutrice. » C’est en vain qu'il professera que « le chef-d'œuvre de la législation est de savoir bien placer la puissance de juger », qu’elle ne peut être plus mal que « dans les mains de celui qui a déjà la puissance exécutrice ? »; rien ne peut ébranler la conviction du savant professeur. Le seul mot «exécutrice », employé pour désigner la puissance judiciaire, lui prouve surabondamment que Montesquieu n’a pas fait de sa distinction « une

question de principe ». C’est, croyons-nous, pousser

1 Ducroq, Droit administratif, t. 1er, p. 37. Foucart, loc. cit., p. 439.

? Montesquieu, Esprit des lois, livre 11, ch. 11.

EPDES

bien loin la compréhension d'un terme. D'autres auteurs, plus conciliants, reconnaissent bien que Montesquieu a commencé par établir une division tripartite des pouvoirs; mais ils soutiennent que dans le cours du même chapitre il est amené à n’en plus reconnaître que deux. Montesquieu déclare en effet «que la puissance de juger, si terrible parmi les hommes, n'étant attachée ni à un certain état ni à une certaine profession, devient pour ainsi dire invisible et nulle et... que des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en-quelque façon nulle, il n’en reste que deux. » À ne considérer que ces paroles, il semblerait bien, en effet, que l’interprétation combattue soit exacte. Mais, si on lit en entier les passages que l’on a ainsi isolés, on voit aussitôt qu'ils n’ont plus le sens qu'on leur donne. « La puissance de juger, dit Montesquieu, ne doit pas être donnée à un Sénat permanent, mais exercée par des personnes tirées du corps du peuple, dans de certains temps de l’année, de la manière prescrite par la loi pour former ce tribunal qui ne dure qu’autant que la nécessité le requiert. De cette façon, la puissance de juger, si terrible parmi les hommes, n'élant attachée ni à un certain état ni à une certaine profession, devient pour ainsi dire invisible et nulle. On n'a point continuellement des juges devant les yeux et on craint la magistrature et non les magis-

trats »; el après avoir indiqué comment il voudrait

organiser les deux autres puissances, Montesquieu, se résumant, déclare « des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle, il n’en reste que deux ». Ainsi, on voit nettement que l’auteur ne s'occupe pas dans ces passages de déterminer le nombre des puissances mais seulement de pourvoir à leur organisation. Il ne voulait pas que la magistrature fût confiée à des corps permanents, il voulait introduire en France l'institution du jury qu'il voyait fonctionner en Angleterre; dans cesystème, le simple particulier, érigé en juge chaque fois qu'il se présente un procès, cesse ses fonctions dès qu’il est terminé. On comprend aisément que, faisant allusion à cette organisation qu'il rêvait, Montesquieu ait pu considérer la puissance de juger comme « invisible et nulle ». Les textes si précis et si clairs que nous avons cités plus haut! conservent donc toute leur valeur?.

B. Examen de la question dans le droit constitutionnel. — Les diverses constitutions qui se sont succédé

en France jusqu’à nos jours ont adopté tantôt l'une,

! Supra, p: 37.

? En ce sens Esmein, Droil constitulionnel, 2° éd., p. 307 et note 1. Quentin Bauchart, Rev. critique, 1881, p. 540, t. 48. Fuzier Herman, La Sép. des pouvoirs, p. 179, t. 1. M. Droz admet même que dans la lutte inévitable des pouvoirs entre eux, la suprématie doit appartenir au pouvoir judiciaire. France judiciaire, 1877, p. 94.

tantôt l’autre théorie. — Inspirée des idées de Montesquieu, quoiqu’elle ne les ait pas toujours appliquées dans la pratique, l’Assemblée de 1789 admit le principe de la séparation des trois pouvoirs. Les articles 3, 4 et 5 du principium du titre IT de la Constitution disposent que « le pouvoir législatif est délégué à une Assemblée nationale... le pouvoir exécutif est délégué au roi....., le pouvoir judiciaire est délégué à des juges élus à temps par le peuplet ». L'organisation des tribunaux est ensuite expliquée dans un chapitre spécial (ch. V) intitulé « du pouvoir judiciaire ». La même distinction fut affirmée à deux reprises par la Constitution du 5 fructidor an H1?. Il nous semble que la Constitution de l’an VIT Tadmit aussi. Après avoir parlé dans son titre II du pouvoir législatif, elle consacre les deux titres qui suivent l’un au Gouvernement et l’autre aux « tribunaux ». Cette division tripartite doit enlever le doute que pourraient faire naître les expressions elles-mêmes. Il ne peut y avoir d'hésitation en ce qui concerne la Constitution du 4 novembre 1848. « La séparation des

pouvoirs, dit en substance l’art. 19, est la première

! Constitution de 1789. V. Duguit et Monnier: Les Const. de la France depuis 1789, p. 7 et 26.

? Art. 46. Ç Il (le pouvoir législatif) ne peut exercer par luimême ni par des délégués le pouvoir exécutif ni le pouvoir judiciaire. Art. 202. Les fonctions judiciaires ne peuvent être exercées ni par le corps législatif ni par le pouvoir exécutif. » Ajoutons que le titre IT a pour rubrique «pouvoir judiciaire».

condition d’un Gouvernement libre. » Les articles 81 à 100 composent un chapitre sur l’organisation du « pouvoir judiciaire ». Ces. derniers mots constituent également la rubrique du titre V de l'acte additionnel sur les constitutions de l'Empire. C’est pour nous la preuve de l'admission par ce gouvernement du troisième pouvoir; car la nomination des magistrats par le pouvoir exécutif prévue par l’article o1 n’est pas, nous l'avons dit, une raison pour admettre la solution opposée.

D’autres constitutions paraissent au contraire avoir consacré la théorie des deux pouvoirs. La Charte du + juin 1814 établit, en traitant de «l’ordre judiciaire », que « toute justice émane du roi » et qu’ « elle administre en son nom par des juges qu’il nomme et qu’il institue ». Les mêmes dispositions se retrouvent dans la Charte constitutionnelle du 14 août 1830. Cela semble probant. On l’a contesté en soutenant que la maxime traditionnelle reproduite par les chartes y avait pris un nouveau sens; mais, s’il est vrai que «la Restauration devait être animée d’une double tendance, rétablir dans la mesure du possible les institutions de l’ancien régime, supprimer dans la même mesure les institutions de la Révolution »f, il apparaît que la Royauté avait tout intérêt à prêter à l’adage la

signification de l’ancien droit. — La Constitution du

1 Jacquelin, Jur. adm., p. 382.

14 janvier 1852 admet à l'évidence la conception qui fait de la magistrature une branche du pouvoir exécutif. Après avoir distingué nettement les deux premières puissances (art. 2 à 4), elle se borne en effet à déclarer en parlant du Président de la République que « la justice se rend en son nom » (art. 7). Le Sénatus-consulte du 21 mai 1870, fixant la Constitution de l'Empire, suit le même plan que la Constitution de 1852. Il se contente de reproduire dans son article 15 les termes de l’article 7, en ajoutant que « l'inamovibilité de la magistrature est maintenue ». Surpassant en cela les deux constitutions précédentes, les lois de 1875 ont gardé sur le pouvoir judiciaire le silence le plus absolu. Il y a lieu d'excepter toutefois les quelques articles consacrés à la Haute-Cour de justice. — Doit-on argumenter de ce silence et considérer que le pouvoir judiciaire n’a pas été admis par notre Constitution, ou au contraire ne faut-il voir là qu'une lacune regrettable sans doute mais qu'on pourrait combler à l’aide d’autres textes ? Tel est le point qu'il faut résoudre. Selon les uns, on ne saurait tirer la preuve de l’inexistence du pouvoir judiciaire dans notre Constitution du silence des lois de 1875, parce que notre droit constitutionnel n'y est pas tout entier contenu. Certaines règles reposent uniquement sur la tradition et sont admises par tous, quoiqu'elles n'aient pas été consacrées

expressément par la loi. Il en est ainsi du pouvoir

judiciaire. D'ailleurs on peut facilement remédier à l'insuffisance des textes de 1875 en les complétant par les dispositions du droit antérieur qui, n'ayant pas été l'objet d’une abrogation expresse ou tacite, sont encore aujourd'hui en vigueur. L'un de ces textes, l'article 16 de ja déclaration des droits du 26 août 1789, édicte précisément la séparation des pouvoirs!. Selon d’autres, au contraire, le droit qui nous régit n'a pas voulu consacrer l'existence du pouvoir judiciaire. La première raison qu’on fait valoir est tirée des articles 127 K 1 et 130 $ 1 du Code pénal. Ils punissent de la même peine, la dégradation civique, à la fois les membres de l'autorité judiciaire et ceux de l’autorité administrative qui se seraient immiscés dans l'exercice du pouvoir législatif ou auraient entrepris sur leurs fonctions réciproques. Cette assimilation des deux autorités dans la peine et dans le fait incriminé prouve bien qu'on les considère toutes deux comme des éléments de la puissance exécutive. Mais on a fort justement répondu que cette identité de répression pour le même crime pouvait tout aussi bien signifier qu'on avait entendu punir également les empiètements contre le pouvoir législatif, à la fois du pouvoir exécutif et du pouvoir judiciaire. On se trouve donc dès lors en présence de deux affir-

mations qui se contredisent sans pouvoir se justifier.

1 M. Jacquelin, Jur. adm., p. 391 et 392.