OISE

sein de la même magistrature deux corps différents. Leur mode de nomination, quoique le même pour les uns et pour les autres, servirait à établir la démarcalion ; le pouvoir exécutif chargé de pourvoir à tous les postes n’attribuerait les fonctions de juge près d’une Chambre administrative qu'à des candidats aptes à remplir ce rôle, grâce aux connaissances spéciales qu’on exigera d'eux. On indique que Île pouvoir exécutif pourra choisir les candidats parmi les administrateurs qui auront déjà la pratique des affaires ‘. Les magistrats des Chambres civiles au contraire seraient recrutés comme par le passé. Quant à la démarcation de la compétence respective des deux Chambres, on propose de l'établir d’après des bases rationnelles. Ou se fonde, comme certains partisans de la doctrine du maintien, sur la distinction des actes de la puissance publique et de ceux de la personne privée. Un auteur élargit encore ce critérium et décide que « devraient rentrer dans le contentieux administratif les procès dans lesquels l'administration est partie en cause à titre de puissance publique, et dans le contentieux judiciaire, toutes les autres affaires? ». L'application de cette règle le conduit, d'une part à étendre la compétence

administrative pour le jugement de certaines matières,

! Barboux, Bulletin de la Société de Législation comparée, 1873, p. 293 et suiv.

? Jacquelin, loc. cil., p. 462.

telles que par exemple celles de l’expropriation pour cause d'utilité publique ou des contributions directes ; d'autre part à restreindre sur d’autres points cette même compétence en donnant aux tribunaux civils le droit de statuer. Il en serait ainsi notamment de trois catégories d’affaires, les unes ne constituant que des actes de personne morale, comme la vente domaniale, le marché de fournitures ; d’autres ne mettant pas en cause l’administration; d’autres enfin soulevant l'intérêt de la société tout entière, comme le contentieux des élections et les attributions répressives !,.

Cette théorie prétend présenter une supériorité incontestable sur le système des Conseils régionaux parce que celui-ci, contrairement à elle, ne serait pas conforme aux traditions de la nation et ne serait pas aussi libéral, en ne permettant pas, comme elle, de conserver le recours pour excès de pouvoir.

On dit en premier lieu que le système qu'on propose est seul conforme au sentiment national tandis que celui des Conseils régionaux n'ayant jamais été appliqué en France peut être suspecté de mal fonctionner. La théorie proposée n'est pas, affirme-t-on, nouvelle. Les divers tribunaux spéciaux en usage dans l’ancien droit et qui étaient soumis au

contrôle de cassation du conseil du roi, ont régi

1 Voyez p. 473 et suiv.

on

pendant longtemps la France et montrent par là même la possibilité de l'existence pratique d'un système analogue. En rajeunissant cette organisation, on rétablira les véritables traditions nationales que le despotisme avait foulées aux pieds en instituant la juridiction administrative.

En admettant, ce qui est contestable, que l’on puisse assimiler la Cour de cassation à l’ancien Conseil du roi qui était autant un conseil de gouvernement qu'une juridiction, et en supposant qu'on puisse dire que la hiérarchie qui reliait ce Conseil aux nombreuses juridictions spéciales de notre ancien droit, donne l’image de l’organisation qu'on a proposée, il est, semble-t-il, exagéré de prétendre que le système des Conseils régionaux ne serait pas conforme aux traditions de la nation. Car, il ne modifie pas si profondément l'organisation actuelle qu'elle soit rendue méconnaissable et celle-ci fonctionne depuis tantôt un siècle. Les Conseils régionaux ne sont, en effet, que des Conseils de préfecture à compétence plus étendue quant au territoire qu'ils embrassent et plus restreinte quant aux fonctions qu'ils exercent. Peut-on dire que ce soit là une organisation toute nouvelle qu'on pourrait dès lors comme telle suspecter, et le lien qui la rattache à

l’ancienne n'est-il pas très apparent? Si l’on pousse

! Jacquelin, loc. cit., p. 457 et 458.

à l'extrême cette idée juste qu’il faut craindre d’apporter des institutions neuves dans un Etat où elles n'ont pas encore fonctionné et si on l’applique à de simples modifications, on risque d’arrêter tout progrès et de conserver des institutions qui ne sont plus en rapport avec l’état de la civilisation. On reproche en second lieu au premier système de transformation de prêter à une critique analogue à celle qui est avec raison adressée à la doctrine de la suppression, par les partisans du maintien qui lui tiennent rigueur, de supprimer le recours pour excès de pouvoirs, au détriment de la liberté de l'individu. On dit que l’on ne pourra plus songer à admettre devant les Conseils régionaux, qui sont de véritables tribunaux, le recours contentieux pour excès de pouvoirs et qu'ainsi celui-ci se transformera en recours purement gracieux !. Maïs les partisans des Conseils régionaux ne peuvent-ils pas d’abord répondre que la doctrine qui les combat ne permet pas plus d'éviter cet écueil? N’est-il pas évident que les sections administratives des tribunaux départementaux et la Cour de cassation en dernier ressort ne pourront à plus forte raison être saisies d’un recours pour excès de pouvoirs, leur caractère de tribunaux étant encore plus évident ? Pour répondre

à cette objection, ainsi retournée contre ses auteurs,

1 Jacquelin, p. 450.

on fait avec juste raison remarquer que pour éviter de diminuer les garanties que donne à l'individu la possibilité du recours pour excès de pouvoirs, il suffit d’excepter ce recours des attributions qu'on donnera aux Chambres administratives, en le conservant au Conseil d'Etat qui continuerait à le juger au contentieux. Un écrivain pense même qu'il n'y a nulle impossibilité à admettre devant les tribunaux le recours pour excès de pouvoirs, lorsqu'il se fonde sur la violation de la loi, l’incompétence ou l’inobservation des formes substantielles. Le recours étant alors contentieux de sa nature, « quel inconvénient y aurait-il, dit cet auteur!, à ce que nos tribunaux judiciaires administratifs pussent en connaître en vue d'annuler l'acte qui a violé un droit privé? Aucun principe, aucune raison ne s’y opposerait. » Peut-être est-ce exact; mais alors si le système des Chambres administratives ne supprime pas le recours pour excès de pouvoirs, comment peut-on prétendre que cette garantie fera défaut avec la réforme des Conseils régionaux? Ne peut-on employer pour les uns les moyens dont l’on trouve bon d’user pour les autres ? Il y a là une véritable contradiction. Le système des Conseils régionaux permet même de sauvegarder plus pleinement la garantie des particu-

liers. Car, l’organisation du Conseil d'Etat étant

! Jacquelin, loc. cit., p. 466.

conservée sans modifications, il sera tout naturel de porter comme par le passé devant la juridiction contentieuse du Conseil le recours pour excès de pouvoirs même pour abus ou détournement de pouvoirs. Dans la théorie opposée, on propose au contraire, sans doute parce qu'on voit combien il serait ridicule de conserver uniquement pour ce cas la section du contentieux’, de déférer ces recours par abus et détournement de pouvoir à la juridiction gracieuse du Conseil d'Etat substituée au pouvoir exécutif. Quoiqu'on dise que de cette façon la garantie individuelle y gagnerait, il semble que ce soit plutôt une diminution de garanties, puisque le varticulier reste à la discrétion de la décision du pouvoir exécutif. Telle est la doctrine de la transformation. KElle apparaît comme une solution intermédiaire entre les deux opinions opposées du maintien et de la suppression. Pour se soutenir, elle emprunte également à l’une et à l'autre : tandis que la première branche, le système des Conseils régionaux, se rapproche plus de la théorie du maintien, la seconde, le système des Chambres administratives, a plus d'analogie avec la suppression. Cette sorte de transaction entre les deux théories extrêmes constitue-t-elle la vérité et

! La théorie propose en effet de relier à la Cour de cassation tous les autres tribunaux administratifs spéciaux, à l'exception de la Cour des comptes, le Conseil d'Etat se trouve donc dépourvu de ses attributions contentieuses,

doit-on consacrer, comme le veulent ses partisans, l'un ou l’autre de ses termes? C’est ce qu'il nous reste à examiner. Mais, avant de prendre parti, nous allons jeter un rapide coup d'œil sur la législation des pays étrangers d’où nous pourrons retirer un enseignement comparatif qui nous aidera à déterminer quelle solution il conviendrait de donner à la question.