ORATOR
N» 21. (N«> 72.) « Quam enim indecorum est, de stillicidiis quum apud unum judicem dicas, ampUssimis verbis et locis uti communibus ; de majestate populi romani siimmisse et subtiliter ! »
« Qu'y a-t-il de plus inconvenant, alors qu'on plaide devant un seul juge sur la servitude d'égoût, de se servir de grands mots et de lieux communs, et lorsqu'on parle de la majesté du peuple romain, d'employer des termes familiers et simples? »
N» 29. (No 102.) Cicéron, donnant des préceptes sur l'art oratoire, dit : « Tota mihi causa pro Cœcina de verbis interdicti fuit : res involutas definicndo explicavimus ; jus civile laudavimus; verba ambigua distinximus. »
« Toute la cause de Cécina roula sur les termes de l'interdit. Je débrouillai les choses obscures en les définissant; je louai le Droit civil, j'expliquai les termes équivoques. >
(Voy. ce discours et nos explications, p. 228 et suiv. Nous avons souvent répété que le défenseur plaidait une mauvaise cause.)
N» 34. (N» 120.) « Quid est enim turpius, quam legitimarum et civilium controversiarum patrocinia suscipere, quum sis legum et civilis juris ignarus? »
« Y a-t-il quelque chose de plus honteux que de se charger de la défense des causes civiles et légales, alors qu'on ignore les lois et le Droit civil ? »
Quel conseil méconnu aujourd'hui par ceux qui mendient l'honneur dejws dicere, de dire le Droit!
N» 41. (N° 141.) Parlant de la science du Droit civil qui occupe le second rang après l'éloquence, il dit : « Persecutionum, cautionumque prœceptio. » Persecutio est ici pris dans le sens général de poursuite, et caiitio dans le sens de défense. Ce n'est plus la signification essentiellement juridique.
No 42. (N'o 144.) Il fait l'éloge de ceux qui enseignaient le Droit : € An, quitus verbis sacrorum alienalio fiât, docere honestum est ; quibus ipsa sacra retineri defendique possint, non honestum est? »
On sait ce qu'on entend par choses sacrées (voy. p. 352). La chose pouvait probablement, à l'aide d'une certaine cérémonie, cesser d'être sacrée, redevenir profane et rentrer dans le commerce.
Cicéron dit donc : « Eh quoi , il serait honnête d'enseigner d'après quelles paroles l'aliénation des choses sacrées peut avoir lieu, et il serait honteux d'enseigner l'art de défendre la consécration mêmel »
DE PARTITIONS ORATORIA.
JN'^ 2. (No 6.) Cicéron cite de nouveau, parmi les témoignages humains : « scripta, pacta, promissa, jurata^ quœsita (questions). »
N« 14. (N" 50.) 11 parle de la question , preuve jadis si usitée dans les procédures criminelles.
« Sœpe etlam quœstionibus resistendum est, quod et dolorcm fugientes multi in tormentis ementiti perscepe sunt, morique maluerunt falsum fatendo, qiiam Infitiando dolere. Multi etiam stiam vilain ncglexerunt, ut eos, qui his cariores, quant ipsi sibi cssent, libcrarent; alii autem aut natura corporis, aut consuetudine dolendi, aut mctu suppllcii ac mortis, vim tormentorum pertulerunt ; alii ementiti sunt in eos, quos oderant. »
N" 28. (Nos 98 et suiv.) Il développe les moyens oratoires propres au genre judiciaire.
i< Atque ejus qiiidem gêner is finis est œquitas; aut quum here-
ditatis, sine lege, aut sine testamento, petitur possessio ; in quibus causis
quid œquius, œquissimtimve sit, quœritttr Atque etiam antc jti-
dicium, de constltuendo ipso judicio solet esse contentio, quum aut, situe actio illi, qui agit, autjamne sit, aut numjam esse desierit^ aut illane lege, hisne verbis sit actio, quœritur. Quœ etiam si ante, quam res in judicium venit, aut concertata, aut dijudicata, aict confecta non sunt; tamcn in ipsis judiciis permagnum sœpe habent pondus, quum ita dicitur : Plus petisti; sera petisti; non fuit tua petitio; non
a me, non haclcge, non his verbis, non hoc judicio Quare de con~
stituendis actionibus, accipicndis subeundisqae judiciis, de excipicnda iniqûitate actionis, de comparanda œquitate, quod ea fere gêner is ejws sunt, tit, quanquam in ipsum judicium sœpe delabantur, tamcn
anle judicium iraclaïuht vldcantur, panluium la separo a jiidici{»\ iempore magis acjendi, quant disnimilitiuline generis. >
Nous savons que le Droit civil déférait l'hérédité en premier lieu à l'héritier testamentaire, en second lieu à l'héritier appelé par la loi des XII Tables; mais le préteur, avons-nous dit, avait organisé un sj-stème de succession parallèlement au Droit civil. Tantôt il contrariait le Droit civil, tantôt il suppléait à ses lacunes (voy. p. 3i). La succession prétorienne s'appelait jwssession de biens.
Cicéron dit donc d'abord : << Le genre judiciaire a pour but
l'équité Lorsque la possession d'une hérédité est réclamée
sans que la loi ou que le testament défère l'héréditc, on recherche ce qu'il y a de plus équitable. »
Il s'agit évidemment du cas où le préteur supplée à ce qui manque dans le Droit civil et défère la possession à un individu qui n'est appelé ni par un testament, ni par la loi. On peut citer la possession de biens donnée aux cognats, et qui s'appelait imde cognati. Les agnats seuls étaient appelés par le Droit civil. (Voy. sur ces expressions agnats et cognats, p. 55 et suiv.)
Nous avons vu aussi plus haut, soit dans la Rhétorique ou dans l'Invention, qu'il existe des translatlones ou fins de non-recevoir. (P. 386, 394 et 409.)
« Avant la délivrance de la formule (jwrf/cww), on peut élever la controverse sur la constitution même de la formule (voy. p. 72, sur le sens du mot judicium). On peut rechercher si le demandeur a qualité pour agir, si l'action est prématurée Ijamne s/ï), ou si elle doit être intentée en vertu de la loi, d'après ces termes. Lors même que ces moyens n'ont pas été proposés, examinés, discutés avant que la cause ne soit soumise au judex [venit in judicium), cependant, devant le judex [in ipsis magnis judiciis) ils ont beaucoup de poids, comme quand on dit : vous demandez plus (sur la plus-pétition, p. 155) ; vous demandez trop tard ; vous n'aviez pas qualité {non fuit tua petitio) ; ce n'était point contre moi, en vertu de cette loi, en ces termes, d'après celte
formule d'action, qu'il fallait intenter votre poursuite Les
questions sur la manière dont l'action est intentée, sur celle de savoir s'il faut accepter la formule, sur l'iniquité de l'action, sur l'équité, quoique se présentant souvent alors que l'instance est
engagée, paraissent cepcndanl devoir être traitées auparavan^i (questions préjudicielles). Je sépare ces questions des instanceselles-mêmes {a judiciis} plutôt par le moment où on les soulève, que pour indiquer une différence fondamentale. »
Ce passage, quoiqu'assez vague, est facile à saisir, pourvu qu'on se réfère aux explications que nous avons données sur le mot judicium — formula — actio (voy. p. 72) ; sur la plus-pétition, voy. p. 155. Le mot judicium y emprunte différents sens, mais dans tous ces cas, il ne signifie psis jugement .
N" 31. (N» 107.) « Sed in gravissimis firmamentis etiam illa ponenda sunt, si. qua ex scripto legis, aut testamenti, aut verborum ip- $ius judicii, aut alicujus stipulationis , aut cautionis opponuntur defensioni contraria. »
« Il faut ranger parmi les preuves les plus fortes qu'on puisse opposer à la défense, celles qu'on tire d'une disposition de la loi, d'un testament, des termes de la formule même fipsius judicii), d'une stipulation (voy. p. 71 J, ou d'un billet probatoire (cauîionisj. ï (Voy. p. 72.)
Cautio, d'une manière générale, désigne une garantie quelconque; parmi ces garanties figure le billet, l'écrit qu'a le créancier pour faire reconnaître son droit ; on l'appelle cautio.
« Quum ex testamentis, quid sit penus, aut quum ex lege prœdii quœrilur, quœ sint ruta cœsa. »
« Question de savoir ce que comprend dans un testament le legs de provisions alimentaires fpcnusj, et dans une vente {lex prœdii) ce qui est renfermé dans le mot ruta cœsa, c'est-à-dire, effets mobiliers. »
Un testateur a légué penus, et un vendeur a vendu sa maison avec les effets mobiliers qui s'y trouvent ; de là naît une question d'interprétation.
N» 32. (N° 110.) <( Sed accusatorem pro omni actore et petitore ap~ pello. » « Par accusateur, j'entends quiconque intente une action. »
Actor, c'est le demandeur dans l'action dite m personam, par laquelle on se prétend créancier; petitor, c'est le demandeur dans l'action dite in rem, par laquelle on se prétend propriétaire.
N» 37. (No 130.) Cicéron revient sur la division du Droit. — On rencontre les expressions : Tabulœ, pactum conventum, stipulatio; « registres, pactes, stipulation. » (Voy. p. 71 et 138.)
AGADEMIGA. - DE FINIBUS BONORUIVI ET MALORUM.
AcADEMiCA. — Livre deuxième. — N" 30. (N» 97.) « Tribunum aliquem censeo adeant : a me istam exceptionem numqnam impetrabunt. i>
Ciceron se suppose préleur et refusant une exception, c'est-àdire, ne voulant pas Tinsérer dans la formule (voy. p. 387). Le défendeur pouvait en appeler aux tribuns. (Voy. sur cet appel p. 110.)
De FINIBUS B0N0RU.V ET MALORUM. — Nous fcrons remarquer tout d'abord l'expression de finibus. — On a vu (Topiques, p. 45) que les fines étaient un espace de cinq pieds qui, d'après la loi des XII Tables, devait être maintenu entre les héritages ruraux. Nous avons également vu que les parties avaient l'action finium regundorum pour faire fixer ces fines. De finibus bonorum et malorum veut donc dire des limites qui séparent le bien du mal. Le titre de cet ouvrage, dit avec raison M. Victor Leclerc, pourrait être traduit littéralement : des bornes des biens et des maux.
Livre premier. — N» 4, (N» 12.) « An, partus ancill^ sitne in- FRUCTU HABENDUS? DisserctuT intev principes civitatis, P. Scœvolam, M. Manilium, ab hisque M. Brutus dissentiet. »
t L'enfant d'une femme esclave doit-il être considéré comme un fruit? La question est discutée entre les principaux jurisconsultes de la ville , entre P. Scévola et Manilius d'une part, et M. Brutus de l'autre. »
Nous avons vu (Topiques, p. 27) que l'usufruitier avait le droit
de percevoir les produits qui peuvent se renouveler et qui sont des fruits. Pour que le produit soit un fruit, la destination de la chose soumise à l'usufruit doit cire de le donner d'une manière périodique.
On a quelquefois à rechercher si tel ou tel produit est un fruit, pour savoir s'il doit appartenir au nu-propriétaire ou à l'usufruitier ?
Entre autres questions qui furent agitées parmi les jurisconsultes romains figure celle à laquelle Cicéron fait allusion. Une femme esclave est soumise à l'usufruit, son enfant (partusj serat-il un fruit? Si on le considérait comme fruit^ il devait appartenir à l'usufruitier, sinon, au nu-propriétaire.
Cette dernière opinion avait prévalu-, on lit en effet (loi 68, De usufructu, au Digeste, livre 7, titre 1) ; « Vêtus fuit questio, an par tus ad fructuarium pertineret? Sed Bruti scntentia obtinuit, fructuarium in eo locum non habere. » L'avis de Brutus, opposé à celui de Scévola et de Manilius, avait donc prévalu.
Mais pourquoi? Ulpien ajoute (même loi) : « Neque enim in fructu hominis homo esse potest. » « L'homme ne peut pas être considéré comme un fruit destiné à un autre homme, i Gains (loi 28, § l^"^, De usuris, au Digeste, liv. 22, tit. 1) ajoute : « Absurdum enim videbatur, homincm in fructu esse, cum omnes fructus rerum natura hominum gratia comparaverit. s s II était absurde que l'homme, pour qui tous les fruits avaient été créés, figurât lui-même parmi les fruits. » C'est la même décision et le même texte que Justinien reproduit, (histitutes, liv. 2, tit. l^r, § 37.)
Ces motifs n'ont aucune valeur. Pourquoi, en effet, l'enfant de la femme esclave n'appartiendrait-il pas à l'usufruitier, puisque sa mère est soumise à l'usufruit? Cet enfant n'est-il pas d'ailleurs sous le dominium du nu-propriétaire ? Et dès lors, que devient le motif sentimental de Gains, à savoir, que celui pour qui Dieu a créé les fruits ne saurait être un fruit? Le nu-propriétaire le prendra à titre de produit provenant de sa chose.
Le motif juridique est donné dans un autre texte d'Ulpien (loi 27, De petit, hereditatis, liv. 5, tit. 3, au Digeste) : « Quia non temcrc ancillœ cjus rci causa comparantur, ut pariant. » « Parce que la destination d'une femme esclave n'est pas d'avoir des enfants. »
On voit, en effet , que les jurisconsultes romains discutèrent
aussi, pour savoir si le croit (fœtus) du troupeau était un fruit. On finit par admettre I alïïrmative, parce que le troupeau doit se renouveler; c'est là sa destination, et ce que recherche un bon père de famille.
Mais il n'en était pas de même d'une femme esclave. Sa destination était de travailler et non d'avoir des enfants, aussi le partus était un produit et non un fruit, parce qu'il n'était pas périodique et qu'il ne devait pas se renouveler.
No 7. (No 24.) Cicéron parle d'un certain Torqualus qui avait un fils t Quem in adoptioncm D. Silano emancipaverat. » Ces quelques mots méritent une explication importante.
Nous avons eu occasion de parler des capitis diminutiones (voy. Topiques, p. 32). Parmi les causes qui faisaient perdre le status familiœ, nous avons signalé l'adoption et l'émancipation . L'adoption se subdivisait en deux : l'adrogation et l'adoption proprement dite. L'adrogation se faisait devant les comices et ne s'appliquait qu'aux sut juris, qui tombaient ainsi sous la puissance du père adrogeant et devenaient alieni juris. L'adoption proprement dite concernait un alieni juris qui était donné en adoption par son père de famille à un autre père de famille appelé père adoptif. L'enfant donné en adoption quittait la familia du père naturel pour passer dans celle du père adoptif. (Voy. p. 344.)
Comment avaient lieu et l'émancipation et l'adoption proprement dite? Et d'abord, quant à V émancipation, il fallait briser les liens de la puissance paternelle qui unissaient l'enfant ù son père et en faisaient un alieni juris, pour qu'il devint un père de famille, un sui juris.
La loi des XII Tables était muette sur ce point. Seulement, elle renfermait le texte suivant, dont on se servit pour arriver à l'émancipation : « Si PATER FILIUM TER VENUM DUT, FILIUS A PATRE
LIBER ESTO. » « Si le père de famille a vendu son fils trois fois, que le fils soit libre de la puissance paternelle. »
D'après ce texte, le père pouvait vendre son fils qui tombait in mancipio de l'acheteur, c'est-à-dire, servorum loco (voy. Topiques, p. 16). Le fils affranchi par ce dernier n'était pas sui juris, mais retombait sous la puissance de son père ; celui-ci pouvait le revendre une seconde fois, et si le nouvel acheteur l'affranchissait de nouveau, le fils rentrait sous la puissance paternelle. Après
une troisième vente, le père avait épuisé son droit, le fils était dorénavant liber a pâtre. Si le nouvel acheteur l'affranchissait, il restait sui juris. La loi des XU Tables avait ainsi limité l'abus de l'exercice de la puissance paternelle. S'agissait-il d'un petitfils ou d'une fille, une seule mancipation suffisait pour produire le même résultat. De suite, le petit-fils ou la fille étaient à l'abri de la patria potestas.
Le père de famille voulait émanciper son fils, en faire un sui juris et non un alieni juris qui restât sous le mancipium de l'acheteur. II prit son point d'appui dans le texte présenté pour briser la puissance paternelle, à l'aide de trois mancipations. — Après la troisième vente, accompagnée des formes de la mancipatio, le fils était dans le mancipium de l'acheteur. Mais le père avait soin de joindre à la mancipatio le contrat de fiducie. L'acheteur s'engageait à affranchir trois fois le fils qui lui avait été mancipé, et s'il ne l'affranchissait pas, le père agissait contre lui par l'action fiàuciœ (voy. sur le contrat de fiducie, p. 79). Une fois affranchi la troisième fois par l'acheteur, le fils était sui juris.
Comme on le voit, le texte de la loi des XII Tables amena le père à briser le lien de la patria potestas. Le fils tombait in mancipio de l'acheteur, et toutefois ce n'était que pour un moment ; l'acheteur, grâce au contrat de fiducie qui accompagnait la mancipatio, affranchissant le fils, et celui-ci devenant ainsi sui juris.
Écoutons Gaius (Comm. l«r, § 132) ; « Emancipatione quoque desinunt liberi in potestate parentium esse; sed filiiis quidem tertia demum mancipatione ; cœteri vero liberi, sive masculini sexus sive feminini, una mancipatione exeunt de parentium potestate : lex enim XII tantum in persona filii de tribus mancipationibus loquitur his verbis : si pater filium ter venlm duit, filius a pâtre liber esto ; eaque res ita agitur. Mancipat pater filium alicui, is eum vindicta manumittit, eo facto revertitur in potestatem patris; is eum iterum mancipat vel eidem vel alii, sed in usu est eidem mancipari ; isque eum postea similiter vindicta manumittit : quo facto rursrn in potestatem patris sui revertitur; tune tertio pater eum mancipat vel eidem vel alii, sed hoc in usu est ut eidem mancipetur : eaque mancipatione desinit in potestate pairi sesse, etiam si nondum manumissus sit, sed adhuc in causa mancipii. »
« La chose se passe ainsi, dit Gaius ; le père mancipe son fils à
un autre citoyen romain; celui-ci affranchit le fils par la vindicte (sur la vindicta, voy. Topiques, p. 6, l'acheteur était obligé d'affranchir à cause du contrat de fiducie). Après cet affranchissement, le fils retombe sous la puissance paternelle. Le père le mancipe une seconde fois au même citoyen romain ou à un autre, mais ordinairement au même, qui l'affranchit également par la vindicte. L'enfant tombe de nouveau sous la puissance paternelle, le père le mancipe une troisième fois au même citoyen ou à un autre, mais le plus souvent au même : cette mancipation a épuisé la puissance paternelle, le fils n'est plus sub patria postestate, même s'il n'est point encore affranchi et s'il est encore in mancipio. »
Ici finit le paragraphe de Gaius. Le manuscrit offre une lacune qu'il est, au reste, facile de suppléer à l'aide des textes de ce jurisconsulte qui ont été insérés dans le bréviaire d'Alaric.
Gaius enseignait qu'après cette troisième mancipation l'acheteur devait affranchir le fils, qui était alors sui juris et émancipé.
Une seule mancipation faite avec le contrat de fiducie produisait ce résultat pour le pelit-fils et la fille. De suite, la patria potestas était brisée, et l'acheteur, en affranchissant d'après le contrat de fiducie, faisait du petit-fils et de la fille un sui juris.
Si les choses se passaient ainsi que nous venons de le rapporter, l'acheteur se trouvait être le quasi-patron de l'enfant émancipé. En effet , celui-ci était tombé un instant in mancipio, servorum loco. Il avait été affranchi par la vindicte, le cens ou le testament (Gaius, Comm. l^r^ § 138). Comme un esclave, il était donc un quasi- a (franchi, ayant le manumissor pour quasi-patron.
De là les deux conséquences suivantes : 1» l'hérédité du fils émancipé était dévolue à celui qui l'avait affranchi (on l'appelait manumissor extraneus] , comme celle de l'affranchi au patron ; 2° la tutelle légitime, par suite, appartenait aussi à ce manumissor extraneus, car l'héritier ab intestat était tuteur en vertu du principe : « Vbi successionis est emolumentum, ibi tutelœ onus esse débet. » D'ailleurs, l'héritier ab intestat était le plus intéressé à être tuteur. Ce tuteur s'appelait tutor rmuciARius, à cause du contrat de fiducie qui était intervenu.
S'agissait-il d'une fille de famille pubère qui eût été émancipée, le manumissor en était encore le tuteur fiduciaire, car les femmes
élaienl, comme on l'a vu, on une lulclle pcrpéluclle, qui était d'ailleurs plutôt nominale que réelle, puisqu'alors le tuteur pouvait être contraint par le magistrat à donner son auctoritas. (Voy. p. 30.)
Le père de famille avait un moyen de conserver Thérédité et la tutelle qu'il ne devait voir lui échapper qu'à regret. 11 pouvait convenir avec l'acheteur qu'après la troisième mancipation (ou après l'unique mancipation), cet acheteur qui avait l'enfant m mancipio le lui remanciperait. De cette façon, après les mancipalions intervenues en nombre voulu, l'enfant était in mancipio de l'acheteur. Celui-ci le remancipait au père, qui acquérait sur son fils le mancipium, et substituait ainsi au lien de la patria potestas, difficile à dissoudre, celui du mancipium. Puis ce père, acheteur de son propre fils, l'affranchissait et devenait son quasi-palron, qualité qui lui procurait les droits d'hérédité et de tutelle.
Cette tutelle, appliquée à une fille de famille pubère, puis émancipée, était sérieuse (voy. Topiques, p. 30). Gaius, Comm. 1", § 192, s'exprime ainsi : « Sane patronorum et parentium légitimée tutelœ vim aliquam habere intelligiintur . . . »
Quoique le contrat de fiducie fût encore intervenu dans cette circonstance et que l'acheteur se fût engagé à remanciper l'enfant à son père, cependant ce dernier portait, par honneur, le nom de tuteur légitime, Gaius (Comm. 1", § 175) dit en effet : « Patroni autem loco habemvs etiam parentem qui in mancipatam et sibi rcmancipatam filiam, neptemve aut proneptem, manumissione LEGITIMA»! tutclam Huctus cst. •> Et § 172 : « Cum is et legitehus tutor habeatur, et non minus huic quam patronis honor prœstandus cst. »
Telles étaient les formalités de l'émancipation, et de là son nom qui a passé dans notre langue moderne.
On peut rapprocher de ce que nous venons de dire les passages suivants des Topiques, sur la coemptio de la femme à son mari fiduciœ causa (p. 20 et 21), ou à un étranger tutelœ evitandœ causa (p. 31). Tous ces passages s'expliquent encore mieux les uns par les autres, car ils tiennent au même ordre d'idées.
Arrivons actuellement aux formes de l'adoption proprement dite. Le père qui voulait donner ses enfants en adoption devait d'abord briser le lien de la puissance paternelle, puis ensuite reconstituer ce lien au profit du père adoptif. Il ne s'agissait pas de
faire de l'enfanl un sut juris, mais bien de le laisser alieni juris seulement sous la puissance d'un autre chef de famille.
La première partie de l'opération qui consistait à briser la pairia polcslas s'opérait, comme nous venons de le voir, à l'aide des trois mancipations ou d'une seule-, les deux premières devant élre accompagnées de l'affranchissement qui faisait rentrer le fils sous la puissance paternelle.
Une fois l'enfant in mancipio de l'acheteur, celui-ci, qui jouait le rôle de père adoplif, le remancipait au père naturel qui avait alors son enfant in mancipio. Il s'agissait actuellement de reconstituer la pairia potestas au profit du père adoptif.
Ce dernier allait devant le magistrat (m jure] avec le père naturel qui avait son enfant in mancipio^ et là, en désignant l'enfant, il disait : « Aio Imnc esse meum fUium ex jure Quiritium. » € Je prétends que cet homme est mon fils d'après le droit des Quirites. » Le père naturel ne contredisait pas; le préteur disait le droit, et constatait que l'enfant était sous la patria potestas du père adoptif qui l'avait revendiqué.
On voit que cette seconde formalité n'était autre chose que la cessio in jure, dont nous avons suffisamment décrit les formes et les conséquences (voy. Topiques, N^ 2, p. 7). Le père naturel , devant, le magistrat, cédait sa puissance paternelle au père adoptif; seulement, il fallait que préalablement il eût mancipé son enfant et qu'il l'eût délivré de la puissance paternelle. Le but que l'on se proposait étant complexe, il fallait une double opération.
Gaius (Comm. l^r, § 134) dit : « Prœterea parentes, liberis in adoptionem datis, in potestate eos habcre desinunt; et in filio quidem, si in adoptionem datur, très mancipationcs et duœ intcrcedentcs manumissiones proinde fiunt, ac ficri soient, cum ita eum pater de potestate dimittit ut sui juris efjîciatur. Deinde aut patri remancipatur, et ah eo is qui adoptât (le père adoplif), vîndicat apiid Prcetorem filium suum esse, et, illo contra non vindicante Prœtore vindicanti filius addicitur. »
Gaius ajoute que pour les filles et les petits-fils, il suffit d'une seule mancipation.
On comprend actuellement ces mots de Cicéron : « Quem in adoptionem D. Silano emancipavcral. » Torquatus avait d'abord
mancipé son fils, et l'avait ensuite donné en adoption à Silanus.
Livre deuxième. — N» 2, (N" 3.) Cicéron avance que dans toute discussion réglée et méthodique, on doit préciser l'état de la question.
« Prœscribcre primum débet [ut quibusdam in formulis, ea res ageturj, ut, inter quos disseritur, conveniat, quid sit id, de quo dissera tur. ï
« On doit tout d'abord insérer la prœscriptio (comme dans certaines formules où on trouve ea res agetur), afin que le sujet sur lequel on discute soit bien établi entre ceux qui se livrent à la discussion. »
Allusion notamment à la prœscriptio ea res agatur cujus dies FUIT, que nous avons expliquée très au long, No 37, liv. 1"", De Oratore. (P. 422.)
On a vu que le créancier devait, dans son intérêt, réduire l'étendue des droits qu'il déduisait en justice, et avoir soin de bien préciser qu'il ne demandait que les droits nés et acquis, et non les droits futurs.
No 12. (N** 36.) I Privatarum litium judices sumus. Nihil enim possumus judicare, nisi quod est nostri judicii. In quo frustra judices soient, quum sententiam pronuntiant, addere, si quid mei judicii est : si enim non fuit eorum judicii, nihilo magis, hoc non addito, illud est judicatum. »
'^^e passage n'offre aucune difiicullé. 11 suffit de le transcrire. Un juge ne rend jamais un jugement valable que dans les limites de sa compétence.
N" 17. (No 55.) « Memini me adesse P. Sextilio Rufo, quum is ad amicos rem ita deferret, se esse hercdem Q. Fadio Gallo; cujus in testamento scriptum esset. se ab eo rogatum, ut omnis hereditas ad filiam perveniret. Id Sextilius factum negabat. Poterat autem impune : quis enim redargueret? Nemo nostrum credebat : eratque verisimilius, hune mentiri, cujus interesset, quam illum, qui id se rogasse scripsisset, quod debuisset rogare. Addebat etiam, se in legem Voconiam juratum contra eam facere non audere, nisi aliter amicis videretur. Aderamus nos quidem adolescentes, sed etiam multi amplissimi viri : quorum nemo censuit plus Fadiœ dandum^ quam posset ad eam lege Voconia pervenire. Tenuit permagnam Sextilius hereditatem : unde, si secutus esset eorum sententiam, qui honesta et recta emolumentis omnibus
et commodU anleponerenl , ne nummum quidein tinuin altiyisset. »
La loi Voconia (daius, Comm. 2, § 274) défendait au Icstaleur qui avait une fortune de plus de 100,000 as d'instituer une femme pour héritière (voy. p. 191 et 392). Les Romains inventèrent alors le fidéicommis. Ils instituèrent héritier un individu capable, en le priant de restituer l'hérédité à la femme incapable. Celui qui était chargé de restituer s'appelait fiduciaire, celle à laquelle devait se faire la restitution portait le nom de fidéicotnmissaire. Dans l'origine, ces fidéiscommis n'étaient pas obligatoires, car, comme le dit Justinien (Instit., liv. 2, tit. 23, § le»") : « Sciemlum itaqite et omnia ftdeicomrnissa primis temporibus infirma esse, quia nemo inviliis cogehatur prœstare id de quo rogalu? erat. » De là le passage de Cicéron.
Q. Fadius Gallus avait prié Sextilius Rutus, son héritier institué, de restituer son hérédité à sa fille Fadia, qu'il ne pouvait instituer d'après la loi Voconia. Sextilius Rufus niait d'abord qu'il fût chargé du fidéicommis; puis il alléguait le serment qu'il avait prêté à la loi Voconia. 11 avait assemblé, dit Cicéron, plusieurs jeunes gens avec de très-graves personnages, et aucun ne fut d'avis qu'il donnât plus à Fadia que ce qu'elle devait avoir par la loi Voconia.
Suivent les réllexions de Cicéron, auxquelles on peut joindre celles de Montesquieu. [Esprit des lois, chap. 27.]
Plus tard, les fidéicommis devinrent obligatoires et prirent place parmi les institutions romaines; mais on exigea des fidéicommissaires la même capacité que des héritiers institués directement (voJ^ Gains, Comm. 2, § 284 et suiv.). Toutefois, du temps de Gains, la femme pouvait recevoir par fidéicommis l'hérédité dun testateur qui avait plus de 100,000 as (voy. Comm. 2, § 274). La décision rappelée par Cicéron ne se fut donc pas reproduite à son époque.
N° 18. (No 58.) î Si te amicus tnus moriens rogaverit, ut hereditatem reddas suœ filiœ, nec mquam id scripserit, utscripsit Fadius^ nec cuiquam dixerit : quid faciès? Tu quidem reddes; ipse Epiciirus fortasse redderet : ut Sext. Peducœus Quum sciret nemo, eum ro-
gatum a C. Plotio, équité romane splendido, Nursino, ultro ad mulierem venit, eique nihil opinanti viri mandatum exposuit, hereditatemque reddidit. n
On voit que Scxlus l*educéus ne se conduisit pas comme Sextilius Rufus. Personne ne savait qu'on l'eût prié de restituer l'hérédité à la femme du testateur, et il la restitua comme un fidèle mandataire. (Joindre Montesquieu, liv, 27, Esprit des lois.)
No 22. (N" 74.) Cicéron, s'adressant à Torquatus, lui dit : « Est eniin tibi ediccndum, quœ sis observalurus injure dicendo. »
c Vous devrez promulguer par un édit les règles que vous suivrez en disant le droit, ou en exerçant la juridiction. » (Voy. sur les préteurs et leur mode d'agir, in Verrem, p, 184.)
Puis il ajoute : » Die in judicio. » — Par opposition à l'édil promulgué injure. On sait que judicium désigne l'instance devant lejudex. (Voy. p. 72.)
Enfin Cicéron met au défi l'interlocuteur de proclamer soit in jure, soit injudicio, que la volupté est le souverain bien.
N» 24. (N» 79.) Expression : « Vades, » qui veut dire garant, caution. (Voy. p. 100.)
No 35. (N" 117.) « Nec enim, si tuam oh causam cuiquam commodes, beneficitim illnd habendum est, sed fœneratio. t>
» Prêter dans son propre intérêt à quelqu'un, ce n'est plus rendre un bienfait, c'est faire l'usure. »
Le prêt est, en principe, gratuit, et par suite constitue un acte de bienfaisance; mais si on stipule des intérêts, il devient ce que l'on appelle un contrat à titre onéreux.
Livre troisièjie. — Nous nous contentons de signaler les numéros 20 et 21, qui contiennent des principes philosophiques sur le Droit.
Livre quatrièihe. — N" 9. (N» 22.) On rencontre l'expression publicationem bonorum, vente à l'encan des biens. (Voy. p. 92, discours Pro Roscio Amerino.)
Livre cinquième. — N^ 29. (N» 88.) u Ut in actionibus prœscribi solet, de re eadem egit, alio modo. »
Cela est assez difiicile à comprendre. En principe, la chose jugée (7'es judicata) est considérée comme la vérité pour les parties en cause (pro veritate accipitur). Ainsi, Primus et Secundus ont un procès sur une question qui les divise : il interviendra une décision définitive qui sera considérée comme une vérité relative pour ces deux plaideurs, et celui qui succombera ne pourra plus re-
— Ï61 — uoiiveler lo proecs sur la inêmL' (jtiestion^ sans è\re repoussé pai ce que l'on appelle l'exceplion rci judicalœ.
Celle do< Iriiie esl la clef de voûle de l'édifice social, el (iicéron a dil fPro Sylla) : « Status cnim reipiiblicœ maxime judicatis rébus conlînclur. »
I-cs jurisconsultes romains dislinguaienl le procès qui roulailsur une question de propriété ou sur une question de créance.
Ainsi, Primus se prétendait créancier de Secundus-, il succombait; le juge déclarait que sa demande était mal fondée et prononçait l'absolution de Secundus. Primus pouvait encore se prétendre créancier, mais en vertu d'une autre cause (ex alia causa); et Secundus, absous lors de la première instance, ne pouvait pas lui opiX)ser VexccT[)tio rci judicalœ : par exemple, si Primus alléguait pour cause de sa créance de 100 une stipulation. La formule d'action portait : « Si paret Secundum centum dare opor- TERE Primo ex stipulatu. » Primus n'avait déduit dans l'instance que la créance provenant de la stipulation (voy p. 71). S'il succombait, il ne pouvait plus renouveler le procès en se prétendant toujours créancier ex stipulatu; mais il pouvait intenter une nouvelle action contre Secundus, en invoquant la créance résultant d'un legs per damnationem (voy. p. 385 pour cette expression), qui aurait été imposé à Secundus l'héritier. — La formule d'action portait alors : « Si paret ceatlm dare opor- TERE EX TESTAMENTO. » Sccundus ne pouvait prétendre qu'il avait été déjà jugé qu'il n'était pas débiteur, car il avait été décidé qu'il ne l'était pas ex causa stipulationis, mais non ex causa teslamenti. C'était donc une autre question qui était soumise au judex, et l'on ne pouvait la repousser par Vexceptio rei judicatœ.
Parmi les conditions indispensables pour qu'il y ait lieu à l'exception de la chose jugée, il faut, en effet, 1" que le nouveau procès s'agite entre les parties qui ont figuré dans le premier; 2" que la question posée au nouveau judex soit la même que celle qui a été précédemment examinée, autrement dit : eadcni causa petendi.
Dans notre espèce , Primus avait ou prétendait avoir deux créances contre Secundus -, dès-lors, s'il succombait pour l'une, rien ne l'empêchait de réclamer la seconde.
Mais le procès pouvait avoir trait à une question de propriété. Primus se prétendait propriétaire d'une chose que détenait Se-
<-iiudus, il iiilcnUiil la rcvendicalion conlre ce dernier. La formule porlail : Si parlt uem esse Primi (voy. la formule coraplèlc p. 212). Le juge devait rechercher si Primus était propriétaire de la chose détenue par Secunduç. Telle était la question du procès. Primus pouvait être propriétaire en vertu de divers modes d'acquisition. Ainsi, la chose lui avait été mancipée ou cédée in jure (voy. Topiques, p. 3 et 7) par le propriétaire, ou bien elle lui avait été léguée per vindicationcm (voy. p. 385)-, c'était à lui de faire valoir tous ces modes d'acquisition pour établir qu'il était dominus. Quand même ils se seraient tous réalisés en sa personne, ce n'étaient que des moyens divers d'arriver à la propriété; il n'avait qu'un droit unique, le droit de propriété qui lui avait été procuré par ces diverses sources.
Le procès engagé, Primus invoquait seulement la mancipation; il succombait, le juge renvoyait Secundus absous. Plus tard, Primus intentait de nouveau la revendication contre Secundus, et se prétendait propriétaire en vertu du legs per vindicationem. Y avaitil alia causa pelendi? Devait-il être repoussé par l'exception rei judicatœ? Il fallait faire une distinction.
Si le legs per vindicationem avait été fait à Primus après la sentence d'absolution prononcée au profit de Secundus, il pouvait renouveler le procès, car ce moijen de prouver qu'il était propriétaire n'existant pas lors du premier procès, n'avait pu être déduit in judicium.
Mais si ce legs avait déjà été fait à Primus, alors qu'il intentait la première action, il en était autrement. En eflFet, la formule d'action portant que Primus se prétendait propriétaire, c'était à lui à invoquer tous ses moyens. D'après les termes généraux de la formule. Us avaient tous été déduits in judicium. En venant invoquer plus tard le legs per vindicationem^ il était donc repoussé par l'exception reijudicatœ.
Cette doctrine tenait, en définitive, à la rédaction de la formule. Dans l'action in personam, c'est-à-dire, dans celle dirigée par le créancier conlre son débiteur, la formule désignait la causa, autrement dit, le fait générateur de la créance invoquée. Dans l'action in rem, les termes de la formule étaient plus généraux, ils ne restreignaient pas les prétentions du demandeur à une seule cause. Tous les faits générateurs existant lors de la déli-
rrance de la formule, éUiicnl impUcitement dédiiils in judicium.
Celle docirinc pouvail èlic dangereuse diins la pralique. En effet, il pouvail se faire ([ue le demandeur ignorât les moyens pi'il pouvait invoquer à l'appui de sa demande : ainsi, il pouvait lie pas connaître la mort du testateur, et par suite le legs per ['indicationem qui lui avait été fait; et cependant, s'il venait plus tard invoquer ce moyen, il était repoussé par l'exception rei Julie a tœ.
Pour éviter ce résultat, il fallait limiter la généralité des termes ie la formule, et indiquer que l'on ne se prétendait propriétaire :ju'en vertu d'une cause déterminée. Ainsi, Primus, en revenliquant, pouvait mettre en tête de la formule [iirœscr ibère, c'était jne prœscriptio) qu'il n'agissait que ex causa mancipationis. De :ette façon, il n'avait déduit in judicium que cette cause, et s'il succombait, il pouvait recommencer le procès en se disant propriétaire ex causa legati. On ne pouvait le repousser par l'excepion rei jiidicaiœ, car il soulevait une nouvelle question. Dans le premier procès, il avait soutenu qu'il était propriétaire ex causa nancipationis ; dans le second, il soutenait qu'il l'était ex causa 'egati.
Cette doctrine est résumée dans le texte suivant du jurisconsulte Paul (loi 14, § 2, au Digeste, liv. 44, tit. 2] : « Actiones in icrsonam ah actionibus in rem in hoc differunt : quod cum eadem res ib eadem mihi debeatur, singulas obligationes singulœ caiisœ sequunur, nec ulla earum alterius petitione vitiatur. At cum in rem ago «ON EXPRESSA CAUSA, ex qutt rem meam esse dico : omnes causœ una letitione apprehenduntur. Neque enim amplius, quam semel res mea 'sse potest; sœpius autem deberi potest. »
« Les actions in personam (ce sont les actions du créancier contre e débiteur) diffèrent des actions in rem (ce sont les actions en evendication, notamment du droit de propriété). Lorsqu'une nême chose m'est due plusieurs fois par le même débiteur, :haque cause, chaque fait générateur, engendre des obligations liverses, et la demande de l'une ne porte aucun préjudice à "autre. Mais quand j'agis in rem, sans indiquer la cause en vertu le laquelle je me prétends propriétaire (on pouvait donc -par .me prœscriplio indiquer la causa en vertu de laquelle on agissait), toutes les causes sont comprises dans la demande unique.
