POSSIT ESSE EX JURE QUIRITIUM DOMIINUS, ALIUS IN BOMS HABERE

— § 41. Nam si tibi rem mancipi neque mancipavero neque in jure cessero, sed tantum tradidero, in bonis quidem fuis ea res effîcietiir, ex jure quiritium vero mea permanebit, donec tu eam possidendo usucapias : semel enim impleta usucapione, proinde pleno jure incipit, id est, et in bonis et ex jure quiritium tua res esse, ac si ea mancipata vel injure cessa esset (1).

Mais si celui qui avait Vin bonis avait en réalité la propriété utile avec ses attributs, il ne pouvait cependant, s'il s'agissait d'un esclave, lalTranchir et en faire, ni un citoj'^en romain, ni même un homme libre, un tel afifranchissement, d'après le droit civil, étant nul. En un mot, pour créer un citoyen romain, il

(l) Nous allons avoir l'occasion de dire ce que Gaius entend parla cessio in jure.

fallait avoir sur l'esclave affranchi une propriclé reconnue par le droit des quirites, le dominium ex jure fjuiritium; il fallait avoir avec raffranchi des rapports reconnus par le droit civil des Romains, or Vin bonis ne constituait que des rapports admis par le droit des gens.

A cette première condition nécessaire pour que l'esclave affranchi fût libre, s'en joignait une seconde qui nous ramène au texte de (iiccron ; il fallait que le dominus ex jure quiritium eût employé un des trois modes solennels dont parle Cicéron.

1° Le cens [census). — Ulpien, dans ses Règles (titre l^r, § 8), nous enseigne en quoi consistait la formalité du cens : « Censu, dit-il, manumittehanlur olim, qui lustrali ccnsu Romœ jussu dominorum inter cives romanos censum profitebantur. » Lors du recensement qui se faisait tous les cinq ans, l'esclave, avec la permission de son maître, se faisait inscrire sur les tablettes du cens, parmi les citoyens romains.

2» La vindicte [vindicia). — Pour comprendre cette forme sur laquelle les littérateurs se sont singulièrement mépris, il faut remonter aux principes qui régissaient la cessio in jure. La cessio in jure était l'abandon d'un droit fait devant le magistrat sous la forme d'un acquiescement à la revendication dirigée contre celui qui acquiesçait. Je m'explique : le droit de propriété est garanti de plusieurs manières; entre autres sanctions que peut réclamer le proi>riétaire, figure l'action dite en revendication (rei vi>dicatio).

A Rome, le propriétaire traduisait devant le magistrat, c'est-àdire, in jure [jus désignant le lieu, le tribunal, où on disait le droit jus dicebatur), l'individu qui détenait la chose objet de son droit. Les parties étant en présence du magistrat, le demandeur qui se prétendait propriétaire disait, en désignant la chose : Aïo HANC REM ESSE MEAM EX JURE QUIRITIUM : Je prétends quc cette chose est à moi, d'après le droit des quirites ; le magistrat se tournait du côté du défendeur, et lui demandait : An tu coîvtra aindicas? Et toi, contre revendiques-tu? Si le défendeur contredisait le demandeur, il y avait litige, et le magistrat, dès le temps de Cicéron, rédigeait une formule, véritable mandat écrit par lequel il appelait le jwdea; à trancher la controverse. Le judex qui était un citoyen romain examinait le procès et statuait sur le litige; les parties élaienl alors in judicio.

Si ail contraire, le défendeur convaincu que les prélcnlions du demandeur élaienl justes, avouait le bien fondé de la demande en revendication , il y avait aveu devant le magistrat (m jure] ; le procès était terminé, le magistrat n'avait plus qu'à constater le droit fdicereju?)^ et on disait confcssiis injure pro judicato hahelur. Celui qui avait avoué in jure, devant le magistrat, était considéré comme s'étant jugé lui-même.

Ce que nous disons de l'action en revendication de la propriété pouvait aussi se dire de toute action en revendication d'un de ces droits que Ion appelle réels, comme l'usufruit, l'usage, etc.

Ces principes menèrent les parties à user de cet aveu fait devant le magistrat pour opérer la translation de propriété d'une res inancipi ou nec mancipi. Le propriétaire qui voulait aliéner et celui qui voulait acquérir allaient tous deux d'accord devant le magistrat. Celui qui voulait jouer le rôle d'acquéreur disait en imitant les formes de la revendication : Aio hanc rem esse meam ex jure quiritium; le magistrat se tournait vers le propriétaire qui voulant aliéner jouait le rôle de défendeur, et lui demandait : An iti contra vindicas? Naturellement le propriétaire interpellé n'opposait aucune résistance à la demande du revendiquant, avec lequel il était d'accord, et le magistrat disait le droit [addicebat] ; la propriété .était dès lors transférée, et transférée par la cessio in jure.

Gaïus (Comm. 2, § 24), s'exprime ainsi . « In jure cessio autem hoc modo fit apud magistratum fopuli romani , relut Prœlorem vel apud Prœsidem provinciœ : is cui res in jure ceditur, rem tenens ita dicit : HUNC ego komiiNEM ex jure quiritium meum esse aio ; deinde postquam hic vindicaverit, Prœtor interrogat eum qui ccdit, an contra vindicet; quo negante aut tacente, tune ei qui vindicaverit eam rem addicit »

Ulpien (titre 19 , § 9 et 10 de ses Règles) dit : In jure cessio quoque communis alienatio est et mancipi rerum et nec mancipi. Quœ fit per très personas, injure cedentis, vindicantis^ addicentis. — § 10. Injure cedit dominus, vindicat is cui ceditur. addicit Prœtor. »

Revenons actuellement à l'affranchissement par la vindicte (vindicta). Le procès qui s'élevait sur la question de savoir si un individu était libre ou esclave, s'appelait causa liberalis. Si l'individu dont l'état était en question en fait était esclave, on disait

qu'il revendiquait sa iiberlé, vindicabat se in libertatem; si au contraire, en fait il était libre, on disait de celui qui le revendiquait comme esclave, que vindicabat in servitutem. La causa liberalis était soutenue au nom de celui qui se prétendait libre par un adsertor libertatis, par un champion de la liberté. L'esclave ne pouvant figurer en justice, celui sur l'état duquel il y avait doute devait être représenté par cet adsertor. L'adsertor libertatis traduisait donc devant le magistrat le prétendu maître de l'esclave, et l'esclave étant présent, il disait :. Aie hune hominem esse liberum ex jure quiritium; le magistrat se tournait vers le défendeur et lui demandait : An tu contra vindicas? Si le défendeur ne résistait pas, le magistrat appliquait le principe confessus in jure pro judicato habetur^ disait le droit, et déclarait que l'individu était libre; si au contraire, le défendeur résistait, il y avait litige, et la cause était renvoyée devant un judex qui prononçait sur le fond de l'affaire.

Le maître qui voulait aff"ranchir son esclave s'entendait avec un homme libre qui jouait le rôle d'adsertor libertatis : accompagnés de l'esclave que l'on voulait aff'ranchir, ils se rendaient devant le magistrat, et simulant le procès sur la liberté, l'adsertor libertatis prétendait que cet individu était libre ; le maître ne contredisant pas, le préteur déclarait que cet esclave était libre; il y avait alors afl'ranchissement par la vindicta, et ce n'était au fond que la cessio in jure du droit de propriété dominicale faite par le maître de l'esclave.

Ulpien dit en effet (Règle 1, § 7) : « Vindicta manumittuntur apud magistratum.^ velut prœtorem, consulem, proconsulem. » Le magistrat était, comme le disait Gaius (voy. plus haut, page 7), tantôt le préteur à Rome, tantôt le président dans les provinces.

Mais pourquoi appelait -on ce mode d'affranchissement vindicta? Gaius va encore nous montrer l'origine de cette expression.

La première procédure qui fut en vigueur à Rome fut celle des actions de la loi. Cette procédure se distinguait par des formules rigoureuses que les plaideurs devaient prononcer sous peine de perdre leur procès. Ainsi, Gaius (Comm. 4, § 11) nous cite l'exemple d'un plaideur qui prétendait que l'on avait coupé ses vignes : il se servit du mot vites au lieu d'employer le mot ar-

bores qui était le mol consacré par le texte de la loi des XII Tables; il perdit son procès.

Comment expliquer un pareil résultat? L'histoire seule peut donne r la raison de cette apparente singularité.

A répoque de la loi des XII Tables, les patriciens dominaient encore; seuls ils occupaient les hautes dignités de la république; c'était parmi eux que se recrutait le corps sacerdotal. Or, les pontifes étaient les seuls qui, à cette époque, étudiassent le droit; eux seuls étaient consultés; ils avaient renfermé la science juridique dans un certain nombre de formules qui n'étaient connues que des initiés, et c'était un moyen très-sûr de tenir les plébéiens sous la dépendance du patriciat, puisque le plébéien était obligé d'aller consulter le pontife patricien.

Ce ne sont pas là de simples conjectures; le jurisconsulte Pomponius (dans la loi 2 au Digeste, De origine juris, § 6) s'exprime ainsi : < Dcinde ex his legibus, eodem tempore fere, actiones compositœ sunt, quibus inter se homines disceptarent : qiias actiones ne populus proiit vellct, instituer et certas solcnnesque esse volucrunt : et appcllatur hœc pars juris legis actiones, id est, légitimes actiones, et ita eodem pêne tempore tria hœc jura nata sunt : leges Dnodecim Tabularum : ex his fluere cœpit jus civile ; ex iisdem legis actiones compositœ sunt. Omnium tamcn harum et interpretandi scientia, et actiones apud collegium pontificum erant (1). »

Parmi ces actions de la loi, se présentait l'action dite sacramenti , ainsi nommée parce que chaque plaideur déposait une certaine somme qui était destinée aux sacra publica ; celui qui gagnait son procès reprenait la somme consignée, on disait alors que le sacramentum était justum. Celui qui perdait le procès perdait aussi la somme déposée, son sacramentum était dit injustum.

Gains nous décrit dans son Commentaire 4, § 16, les formes compliquées de l'action sacramenti , quand on revendiquait un droit de propriété. On y voit, entre autres choses, que chacune des parties était munie d'une baguette ffcstucaj, et Gains dit : M Qui vindicabat festucasi tenebat, deinde ipsam rem apprehendebat velut hominem , et ita dicebat , hunc ego hominem ex jure quiri- TiUM MEUM ESSE Aïo sccundum suam causam, sicut dixi, ecce tibi

(1) Voir aussi Cicéron, Pro Murena, n»* 11 et 12,

viNDiCTAM imposui; cl simul hoinini festucam imponebat. Adversdrius eadem similitcr diccbal et faciebat. » Ainsi, chacune des parties, munie de la bagucUe, prononçait ces paroles solennelles et frappait la chose revendiquée de celte baguette.

Que signifiait cette baguette? Gaius, même paragraphe, nous le dit de la manière la plus claire. « Festuca aulcm xttebanlur quasi haslœ loco, signa guodam jiisti dominii; quia maxime sua esse credebanl quœ ex liostibus cepissent. Unde in centumviralibus judiciis hasta pra'ponitur. » Ainsi, cette baguette était le symbole de la propriété; les Romains regardaient la conquête comme le titre le plus légitime d'acquisition, et cette baguette représentait le javelot du soldat romain, qui fit acquérir à Rome l'univers entier.

Qu'était la cessio in jure, sinon l'ancienne action de la loi appelée action sacrarnenti ; maintenue même sous l'empire d'une autre procédure , dans un acte que l'on appelle extra judiciaire ou de juridiction gracieuse, parce que les parties qui se présentaient devant le magistrat étaient d'accord. Cette cessio in jure^ quand il s'agissait de l'affranchissement d'un esclave, prenait alors le nom spécial de vindicta, et ce à raison de la baguette dont Vadsertor libertatis était armé dans ce procès fictif où il revendiquait la liberté; rien donc de plus simple à concevoir que cet affranchissement vindicta. Le mot vindicta en était venu à désigner la baguette dont était armé le revendiquant, qui vindicabat in libcrtatem. M. Giraud (Droit français au moyen âge , ch. 4 A. 2, 1er vol., page 311) dit très-bien : « Le nom même de la manumissio per vindictam indique à nos esprits une origine tirée de la vindicatio in libcrtatem, à moins qu'on ne préfère admettre l'opinion peu probable de ceux qui la faisaient dériver d'un esclave appelé vindicius. »

Au lieu de cette explication, les littérateurs en ont donné une autre.

Voici en effet la note que nous trouvons dans une des excellentes traductions de Cicéron : « Il y avait, dans l'ancienne législation romaine, trois manières d'affranchir les esclaves : ou par le cens quand un esclave, par l'ordre ou avec le consentement de son maître, était inscrit sur le rôle du censeur; ou par la baguette vindicta^ lorsque le maître conduisait l'esclave devant le consul ou le préleur, et que celui-ci touchait avec une petite

baguelle la lèle de Tesclavc, en disanl : « Je déclare que cet homme est libre, jure qnihtium; » ensuite le maître donnait un léger soufflet à l'esclave, le prenait par le bras, le faisait tourner vivement en tout sens, et le lâchait ensuite brusquement, pour lui marquer qu'il avait la liberté d'aller où il voudrait. C'est ce qu'on voit dans Perse, v. 79 :

Verterit hune dominus; momcnlo (iirbiiiis, exil Marcus Dama.

Et plus bas, V. 89 :

Vindicla postquam meus a prœtore recessi. »

Il est évident que le dernier vers du satirique ne prouve rien pour cette version. On peut très-bien traduire « après que par suite de la vindicte, j'ai quitté le préteur, maître de moi. » L'autre vers est plus obscur, mais il est difficile de bâtir un système d'affranchissement sur ce seul passage : peut-être, après tout, le mailre faisait-il pirouetter l'esclave , mais ce n'était pas là une forme exigée par la procédure; et d'ailleurs cela ne rend pas compte de l'expression vindicta, tandis que Gains est aussi explicite que possible.

Dans la traduction Panckoucke (tome 5, p. 290), on lit : « Ou par la baguette vindicla, lorsque en présence du maître le préteur louchait avec une petite baguette la tête de l'esclave, en disant : « Je déclare que cet homme est libre, jure quiritium. y> Le traducteur se trompe; c'était Vadsertor libertatis qui touchait de la baguette l'esclave en disant : « Aio hune hominem esse liberum ex jure quiritium. » Quelquefois Vadsertor libertatis était un licteur du magistrat.

C'est ce qui a trompé d'autres littérateurs : ainsi, on lit au mot vindicta, dans le dictionnaire Quiclierat (page 1275) : « Baguette dont un licteur touchait la tête de l'esclave, pendant que le préleur prononçait la formule d'affranchissement. »

M. Michelet, dans un livre assurément plus poétique que juridique, dans ses Origines du droit français (p. 120) dit : « L'homme libre par la paille (festuca liber) était le serf affranchi. Plus lard,

il semble que la paille ail grandi; c'est une baguelte dont le licleur louche la Icle de Tesclave. » Puis l'auleur cite Boelhius dans son Commenlaire sur les Topiques de Cicéron.

Voici, en ollet, ce que dil Boelhius : « Ernt etiam pars altéra adipisccmlœ liberlaiis, quœ vindicta vocabalar. Vindicla vero est virgula quœdam, quam Victor manumittendi servi capiti iinponens, ewndem servuin in libertatem vindicahat, dicens quœdam verba solennia, atque idco illa virgula vindicta vocabatur. »

Mais Boece écrivait à la fin du v^ siècle ou au commencement du vi^, alors que probablement le licleur jouail le rôle d'adsertor libertatis, et tout son passage se rapporle parfaitement à celui de Gains. Juslinien supprima la nécessité de Vadserlor libertatis ; la vindicta tomba en désuétude et fut remplacée par un autre mode solennel, raffranchissement in sacrosanctis ecclesiis.

Cicéron signale enfin, comme troisième mode d'affranchissement solennel, le testament [testamentum] : en effet, le testament devait être fait calatis comitiis, devant les comices réunis (voy. Gaius, Comm. 2, § 101). L'affranchissement était dès lors fait suivant un mode solennel, car le testament était une loi : uti Icgassit.... disait la loi des XU Tables, ita jus esto. »

Ainsi, à l'époque de Cicéron, faule d'avoir été affranchi par une personne qui eut sur lui le dominiiim ex jure quiritium, ou de l'avoir été par un mode solennel, l'esclave ne figurait pas parmi les hommes libres , et en droit restait esclave; mais Gaius nous apprend que le préteur en fait le maintenait dans l'état d'homme libre. Voici en effet ce que nous lisons (Comm. 3, § 56) : i Olim ex jure quiritium servos fuisse, sed auxilio prœtoris in libertatis forma scrvari solitos. » L'esclave vivait comme un homme libre et mourail comme un esclave; il y avait, il est vrai, d'autres modes d'affranchissement, mais qui n'étaient pas solennels et qui ne conféraient pas la liberlé à laffranchi; seulement, s'ils avaient été employés, le préteur lui donnait une liberté de fait pendant sa vie; ces modes étaient l'affranchissement entre amis ou par lettre, etc.

Si l'on en croit certains auteurs, dès l'an de Rome 671, c'està-dire alors que Cicéron avait 24 ans, parut la loi Junia INorbana, qui décida que les esclaves affranchis par des maîtres qui ne rempliraient pas les deux conditions voulues, ne seraient pas citoyens

romains, mais seraient libies et auraient lu condition sociale des Latins coloniaires. On les appela dès lors Latins juniens; Latins à cause de leur position sociale, Juniens à cause de la loi Junia qui leur avait donné cette position. Gains, dans le Commentaires, § ôfi, ajoute : « Postea vero pcr legem Juniam eos omnes quos Prœtor in libertate tncbatur, liberos esse cœpisse, et appellatos esse Latinos Junianos : Latinos ideo, quia (ex eos liberos perinde esse voluit^ atque si essent cives romani inqcnui, qui ex urbe Roma in Latinas colonias deducti, Latini coloniarii esse cceperunt; Junianos ideo, quia per legem Jitniam liber i facti sunt, etiamsi non cives romani. »

Cette loi améliora considérablement la position de ces affranchis, car il leur était très-facile, étant Latins, d'arriver à la cité romaine. On peut consulter sur ce point Ulpien, Règles, litre 3. — Ce jurisconsulte indique les faveurs dont jouissait le Latin, et les moyens faciles à l'aide desquels le titre de citoyen romain pouvait lui être conféré. (Voir aussi Gains, Comm. 1er, | 28 à 35.)

Après la loi Junia Norbana, toujours d'après ces auteurs, vint la loi /Eiia Sentia rendue sous Auguste (l'an 757 de Rome), Elle décida, entre autres choses, que pour être citoyen romain, l'affranchi devrait avoir 30 ans, parce que sans cela il n'offrait pas assez de garanties; cl (laius, qui écrivait sous Adrien et Marc-Aurèle, résumait ainsi les conditions nécessaires pour que, de son temps, l'affranchi fût citoyen romain (Comm. l^r, § 17) : u J^am in cujus persona tria hœc concurrimt, ut major sit annorum triginta, et ex jure Quiritium domini, et justa ac légitima manumissione liberetur, id est, vindicta aut censu aut testamento, is civis Romanus fit; sin vero aliquid eorum décrit, Latinus erit. »

Celle triple condition pour être citoyen romain subsista jusqu'à Juslinien, qui l'abolit dans ses Inslilutes (livre l^r, lit. 5, § 3): « Nullo nec œtatis manumissî, nec dominii manumissoris, nec in manumissionis modo discrimine Jiabito, » en décidant que tous les affranchis seraient citoyens romains, titre du reste de peu de valeur, au vi« siècle, pour des habitants de Conslanlinople.

D'autres auteurs, au contraire, placent la loi Junia Norbana après la loi .^Elia Sentia, en l'an 772, sous le règne de Tibère. — Voici, à cet égard, la note que l'on trouve dans les Instilutes de Justinien expliquées par M. du Caurroy (tome 1er, 7e édit., p. 57) : « La loi .^lia Sentia portée pendant le règne d'Auguste, l'an de

Home 757, sons le cotisulal d'/Elius Calus et de SexUus Salurninus, 86 ans après la loi Junia Norbana, que l'on placerait mal à propos sous le consulat de Junius Silanus et de Norbanus Balbus, en l'année 772. Le texte de Gaius (1. Inst. 29, 30, 31, 66, etc.; 3. Inst. 73 cl7't), prouve rantériorilé de la loi Junia sur la loi JEWa. Sentia; il faut donc reporter la première au consulat de Junius Norbanus , et à l'an de Rome 671. »

Les textes que cite M. du Caurroy nous font incliner pour son opinion, mais le passage de Cicéron ne lui est pas aussi favorable, car Cicéron écrivait ses Topiques en 710, à Tàge de 63 ans, c'està-dire 39 ans après l'apparition de la loi Junia Norbana; or, d'après cette loi, les affranchis étaient libres, car ils avaient la position sociale des Latins. Il faudrait admettre que Cicéron se reportait au droit qui était en vigueur dans sa jeunesse, c'est-àdire avant 671. — Ce point de l'histoire du droit romain nous parait donc fort obscur.

No 2. (N'> 10.) Cicéron donne un troisième exemple : « Cum lex assiduo vindicem assidiium esse jubeat, locupletem jubet locupleti; locuples enim est assiduus, ut ait Mlitis, appellatus ah asse dando. »

« La loi ordonne qu'il se présente un vindex assiduus pour un assiduus; elle ordonne donc que le riche fournisse un vindex riche. Car celui qui est assiduus est riche, et il est ainsi appelé, comme dit ^Elius, de ce qu'il peut donner l'as. »

Ce passage est une allusion à la loi des XII Tables. Dans la première Table, cette loi célèbre organisait la procédure à suivre contre celui qui était appelé en justice [in jus vocatio). Cette procédure est un reflet de la barbarie de l'époque. Elle permettait au demandeur de saisir le défendeur et de l'entraîner de force [obtorto collo) devant le magistrat, mais elle ajoutait : « Assiduo vindex assiduus esto; proletario quisquis volet vindex esto. » Le vindex était un champion qui promettait de prendre la défense de la partie citée et de se présenter à sa place. Festus dit (V» vindex] : « Vindex ab eo quod vindicat quominus is qui prensus est ab aliquo teneatur. » La loi des XII Tables permettait donc à la partie citée de ne pas comparaître en justice, à condition d'offrir un vindex; mais le riche devait offrir un vindex riche qui pût offrir des garanties, si le demandeur obtenait une condamnation; quant au

prolélaire, le premier venu pouvait être son vindex. Cicéron nous indique Télymologic du mol assidmis [ab asse dando).

Plusieurs manuscrits portent le mot lex Mita Sentia. Boece, dans son Commentaire, maintient ces expressions. Mais il y a là une erreur évidente, car la loi JElia Sentia est postérieure à (jicéron, et, en outre, le texte de la loi des XII Tables que nous venons de rapporter est dotmé par Aulugelle dans ses Nuits Attiques. Dès le xvi^ siècle, Lambin avait cru devoir supprimer les mois jE lia Sentia; il avait été taxé de témérité. Aujourd'hui le doute même n'est plus permis.

N« .3. (N" 12.) « Si compascuus ager est, jus est compascere. » <( Si un champ est en pâturage commun, on a le droit d'y envoyer les troupeaux paitre en commun. » Cicéron suppose qu'il y a doute entre deux voisins sur la question de savoir s'ils peuvent envoyer paître leurs troupeaux sur un champ • il répond, en donnant l'exemple d'un argument tiré des conjugués : si ce champ est compascuuSj il s'ensuit qu'ils ont le droit d'envoyer les troupeaux paître en commun. Compascuus répond un peu à ce que l'on appelle la vaine pâture.

N» 3. (No 13.) « Quoniam argentum omne mulieri legatum est, non polest ea pecunia, quœ numerata domi relicta est, non esse legata; forma enim a génère, quoad suum nomen retinet, nunquam sejungitur; numerata autem pecunia nomen argentt retinet; legata igitur videtur. »

Cicéron veut présenter ce qu'il appelle un argument de genre. « Puisque tout l'argent a été légué à la femme, il n'est pas possible que l'argent comptant laissé à la maison ne lui ait pas été légué; car l'espèce ne se sépare jamais du genre, tant qu'elle garde le même nom. Or, l'argent comptant conserve le nom d'argent, il a donc été légué. »

N» 3. (No 14.) Cicéron veut actuellement faire un argument d'espèce. « Si ita Fabice pecunia legata est a viro, si ea uxor ma- TERFAMiLiAS ESSET ', si ea îu manum non convenerat, nih.il debetur. Genus enim est, uxor : ejus duce formœ; una, matrumfamilias earum, quœ in manum convenerunt ; altéra, earum, quœ tantummodo uxores habentur : qua in parte quum fuerit Fabia^ legatum ei non videtur. »

« Un mari a légué de l'argent comptant à Fabia : Si cette femme

ÉTAIT MÈRE DE FAMILLE -, SI Fabia n'était pas sub manu mariti, rien ne lui est dû. En effet, le genre, c'est Vuxor, et il y en a deux espèces: l'une se compose des mères de famille qui ont fait la conventio in mamtm, l'autre de celles qui sont simplement uxores. Comme Fabia faisait partie de cette dernière espèce, le legs ne lui est pas dû. »

Ce passage, très-important, a donné lieu a de singulières méprises de la part des littérateurs. Exposons d'abord les principes tels qu'ils résultent des Institutes de Gaius.

Les Romains reconnaissaient deux droits de puissance : l'un des maîtres sur les esclaves, la puissance dominicale; l'autre du père de famille sur ses enfants, la puissance paternelle, patria po- TESTAS. La première était du droit des gens, la seconde était proprium civium romanorum. A côté de la première se présentait une puissance analogue, le mancipium. Ceux qui étaient in mancipio étaient servorum loco^ des quasi-esclaves (voy. Gaius, Comm. 1er, § 116 à 118. — § 138 à 141). A côté de la puissance paternelle s'en présentait une autre également analogue; la manus conférée au mari sur sa femme. La femme était par rapport au mari loco filiœ, une quasi-fille de famille.

Comment s'acquérait cette puissance appelée manus? Écoutons Gaius (Comm. l^r, § 108) : Nunc de his personis quœ in manu nosira sunt : quod et ipsum jus civium romanorum est. « Parlons, dit Gaius, des personnes qui sont in manu, ce droit est propre aux citoyens romains. » On voit de suite que la manus, comme la patria potestas, était une institution essentiellement réservée au civis romanus. — § 109. Sed inpotestate quidem et masculi et feminœ esse soient, in manum autem feminœ tantum conveniunt. « Les personnes du sexe masculin et du sexe féminin sont soumises à la potestas, mais les femmes seules tombent m manum. » — § 110. Olim itaque tribus modis in manum conveniebant : usu, farreo, coemptione. « Autrefois, la manus conventio résultait de Tusage, de la confarréation, de la coemptio. » — § 111. Usu in manum conveniebat quœ anno continuo nupta perseverabat : nam velut annua possessione usucapiebaîur, in familiam viri transibat, filiœque locum. obtinebat. Itaque lege Duodecim Tabularum cautum erat, si qua nollet eo modo in manum mariti convenire, ut quotannis trinoctio abcsset, atque ita usum cujtisque anni interrumperet ; sed hoc totum jus partim legibus

sublaliiin est. ixirliin ipsa dcsnetudine oblitcruium csl. » La i'tmme qui, pendant une année conlinue, perse vérail dans le mariage (dans la cohabitation commune, voilà ce que veut dire Gaius), tomliait in manum ; elle était usucapée [capere «su), pour ainsi dire, par une possession annale; elle passait dans la famille de son mari et j^ tenait la place d'une ûUe. La loi des XII Tables avait établi (jue la femme qui ne voudrait pas être soumise à la manus pourrait s'absenter trois nuits chaque année, et de celle façon, chaque année, elle interrompait l'usage. Mais ce droit, en partie a été abrogé par les lois, en parlie est tombé en désuétude. »

Arrêtons-nous un instant sur ce premier moyen, à l'aide duquel le mari obtenait la manus.

La loi des Xll Tables faisait figurer parmi les modes d'acquérir la propriété, l'usucapion, dont nous avons déjà parlé plus haut (page 4). On acquérait ainsi, usu par l'usage, une chose dont on n'était pas propriétaire au moment où on commençait à la posséder (1). Quelle devait être la durée de la possession ? Le texte de la loi des XII Tables portait : « fundi hiennio; cœterœ res anno usucapiuntor . » 11 décidait donc que l'on devait posséder un fonds de terre deux ans et les autres choses un an. Aux fonds de terre on assimila les maison.^, ainsi que nous l'apprend Cicéron lui-même (voy. infra]^ mais les autres choses restèrent soumises à la possession d'une année, au bout de laquelle, si on avait rempli les conditions voulues, on était dominus. Or, parmi ces choses figurait la femme, qui pouvait être usucapée par une possession annale ; seulement, elle avait la faculté dinteiTompre celle possession par une absence de trois nuils; il y avait alors iisin^patio. (( Usurpatio, dit le jurisconsulte Paul (loi. 2, De usucapionibus, liv. 41, tit. 3 au Digeste), est nsucapionis inlerruptio. Oratores autem usurpatiomm frequentem usum vacant. » La femme qui évitait ainsi de tomber in manum, était unie à son mari par ce que l'on est convenu d'appeler un mariage libre, mariage dans lequel la femme était indépendante.

Cl) Je n'ai pas besoin de faire observer que la propriété csl un droit jus, et que la possession est le fait à l'aide duquel on exerce ce droit; or, il peut arriver que le fait soit séparé du droit, c'est-à-dire, que celui-là possède qui n'est pas propriétaire.

Ce mode d'acquérir la inanus^ qui esl 1" indice d'une grande rudesse dans les mœurs, était tombé en d('"suélude au temps de Gains. Mais en était-il de même au temps de Cicéron ? Il ne paraît pas qu'il eut complètement disparu si l'on s'en réfère à un passage de son discours pro Flacco, N" 34. Là, il se demande si une femme était tombée in manum, usu par l'usage. Il est cependant permis de croire que ce mode était peu en rapport avec les mœurs déjà relâchées de la Rome républicaine, mœurs qui tendaient à multiplier le mariage libre.

Gaius continue, § 112 : « Farreo inmanum conveniunt per quod-

dam genus sacrificii in quo farreus panis adliibetur ; iindeetiam

confarreatio dicilur : sed complura prœterea Jiujus juris ordinandi gralia ciim cerlis et solemnibiis verbis, prœsentibiis decem testibus, aguntiir et fnmt. Quod jus etiam nostris tcmporibus in usu est : nam Flamines majores, id est, Diales, Martiales, Quirinales, sicut reges sacrorum, nisi sint confarreatis nuptiis nali, inaugurari non videmits. "

« On tombe m manum mariti par la confarreatio. C'est une espèce de sacrifice dans lequel on emploie un pain de froment, d'où la cérémonie s'appelle confarreatio. Beaucoup d'autres cérémonies ont lieu avec des paroles précises et solennelles en présence de dix témoins. Ce droit est en usage de notre temps, car les grands flamines, c'est-à-dire les prêtres de Jupiter, de Mars, de Quirinus, comme les rois des sacrifices, ne peuvent être revêtus de ces fonctions que s'ils sont nés d'époux unis par la confarreatio. n

11 existe beaucoup de controverses à propos de la confarreatio. Ainsi, on ne connaît pas au juste les cérémonies que Gaius ne croit pas devoir indiquer (1). On soutient que ces cérémonies qui, dit-on, venaient des Étrusques, étaient réservées aux seuls patriciens ; mais on répond que ni Cicéron, ni Gaius, ni Ulpien, ni aucun des jurisconsultes anciens ne justifient cette solution. D'ailleurs, depuis longtemps, le sacerdoce était communiqué aux plébéiens ; quant aux paroles qui devaient être prononcées, on prétend que le mari disait ego sum caius, je suis le maître, et la

(L) Voy. ces cérémonies décrites par Polhicr, Pandecles de Juslinien, {). 22 et 23, 1" volume (éUilion LatrulTe).

i'cmme ego sum cura, je suis la scrvanle. Ce qui parait ccrlain, c'est que, outre la potestas que le mari acquérait sur sa femme, la confarrcatio rendait aptes aux fonctions sacerdotales les enfants issus de parents confarreati (Gains le dit positivement). Ces enfants élaient appelés patrimi et matrimi.

Que devint la confarreatio ? Elle était une cérémonie empruntée à un vieux culte; et à la fin de la république romaine, le scepticisme avait déjà fait de rapides progrès. D'un autre cùlé, comme on l'a dit tout à l'heure, les mariages libres tendaient à se propager, et, dés lors, les femmes ne se souciaient pas d'accomplir les formalités de îa confarreatio pour tomber sous la marins de V^wv mari.

Cet état de choses rendait le recrutemeut de certaines fonctions sacerdotales très-difficile ; aussi, sous Tibère, on transigea. C'est Tacite qui, dans ses Annales (liv. 4, n» 16), nous l'apprend : « Pour nommer, dit-il, le grand flamine Dialis, on choisissait trois patriciens nés de parents farreali, et l'on élisait l'un d'eux. Mais ces mariages étaient devenus rares, parce que, d'abord, les cérémonies de la confarréation étaient difficiles, et surtout parce que la manus faisait sortir la femme de la puissance paternelle. Alors, une loi décida que la femme du grand flamen Dialis ne serait in manu que ad sacra, que, du reste, elle serait dans la position des autres femmes. »

Jusqu'à cette loi, la femme qui tombait in manum mariti quittait sa famille et les sacrifices de cette famille pour entrer dans celle de son mari, loco filiœ, sous sa manus, et dès lors elle n'était plus sous la potestas de son père. Pour qu'un pareil résultat pût se produire, le père de famille qui mariait sa fille devait consentir à la manus^ et il arrivait, comme le dit Tacite, qu'il ne voulait pas l'autoriser dans la crainte de voir sa potestas s'évanouir.

Mais on décida que dorénavant, la confarreatio ne ferait plus acquérir au mari la manus avec tous ses effets, que la femme serait seulement dans la famille de son mari quoad sacra; de cette façon, on put avoir encore des époux confarreati^ et dès lors le recrutement du sacerdoce fut assuré.

(iaius (Comm. 1er, § isgj confirme le témoignage de Tacite. On lit dans ce paragraphe, un peu incomplet, le passage suivant : « Mulier quœ in manum convenit, nisi cocmptionem fecerit, potestate

parentis non liheratur, relut flaminica Dialk, nam id senadisconsulto confirmalur , quo ex auctoritat Maximi et Tuheronis, caveiur ut

hœC QUOD AD S.VCRA TANTUM VIDEATLR IN MANU ESSE, QUOD VERO AD CyETEllA PERINDE HABEATUR ATQUE SI IN MANUM NON CONVENISSET. »

On voit qu'au lemps de Gaius, la confarrcatio. bien amoindrie quant à ses effets, subsistait encore pour les mariages, d'où devaient naître ceux qui étaient appelés à remplir les fonctions du sacerdoce.

Restait une troisième manière pour la femme de tomber sous la manus de son mari; c'était la coemptio. Écoulons Gaius (Gomm. 1^'", § 113) : Cocmptione in mamim convcniunt pcr mancipaiioncm id est per quamdam imaginariam vendilionem, adhibitis non minus quam quinque testibus civibus romanis puberibus, item libripende, prœter mulierem, eumque cujus in manum convenit. »

La coemptio, dont Cicéron parle encore assez souvent, était la mancipatio, vente solennelle de la femme, faite au mari, soit par le père de famille, soit par la femme elle-même. Seulement, Gaius (Comm. l^r, § 123) nous apprend que les paroles employées dans la coemptio étaient différentes de celles usitées dans la mancipalion, et que dès lors la femme ne tombait pas dans un état analogue à celui des esclaves; elle n'était pas in mancipio, servorum loco; elle était de suite in manu mariti loco filiœ, sans passer dans l'état transitoire du mancipium. Boece, dans ses Topiques, enseigne que la coemptio était réciproque. Voici comment il s'exprime : « Coemptio vero ccrlis solemnitatibus peragebatur , et se se in coemendo invicem interrogabant^ Vir ita , an millier sibi materfamilias esse vellet , illa respondebat telle; item millier interrogabat , an vir sibi paterfamilias esse vellet, ille respondebat velle. »

La femme pouvait donc se trouver in manu mariti de trois façons ; usu, confarreatione, coemptione. Elle était alors, dit (cicéron, materfamilias, et Gaius (Comm. 1"', § 114) ajoute que l^ manus avait eu lieu matrimonii causa. Au temps de ce jurisconsulte, la coetnptio était seule en vigueur avec tous ses effets primitifs.

Gaius va plus loin : il enseigne aussi que la femme pouvait se donner en coemptio à son mari, fiduciœ causa (Comm. 1, § 114), Alors la femme se vendait à son mari-, mais en même temps elle convenait avec lui qu'il dissoudrait la mamts; le mari devait

alors émanciper la icmmc, en vcrlu de te coiilral dil de fiducie (fiducia, confiance)] de celle façon, elle devenail sui juris^ et avait son mari pour luleur (voy. infra , livre 1^"^ , N" 7. De finibus bonorum et malorum). Dans celte hypothèse, elle pouvait, sans divorcer, contraindre son mari à l'émanciper, tandis que si la manus avait eu lieu matrimonii causa, elle ne pouvait le forcer à dissoudre la manus sans envoyer le repudium dkoriii. {Voy. Gains, Conim. 1", § 137, in fine.)

Mais que la manus eût lieu matrimonii ou fiduciœ causa, la femme était toujours loco filiœ quant à son mari; Gaius (1, § 115'') dit en effet : « Licet autem mulier fiduciœ causa cum viro suo fecerit coemptionem. niJiilominus filiœ loco incipit esse; nam si omnino qualibet ex causa uxor in manu virl sit, placuit eam jus filiœ nancisci. »

Comme on le voit, d'après le passage de Cicéron, la femme qui a contracté un mariage est dite uxor, c'est le terme générique. Pour avoir le nom de mater familias^ il faut, dit Cicéron, qu'elle soit in manu mariti; dès lors, il résulte de ce texte seul que le mariage et la manus sont deux choses tout à fait distinctes, et que l'une n'entraîne pas l'autre ; il n'y a pas manus sans mariage , mais il peut y avoir mariage sans manus. Ce passage, à lui seul, aurait du éclairer les littérateurs, et ne pas les faire tomber dans une erreur qu'ils ont répétée à l'envi les uns des autres.

Ainsi, l'un des plus célèbres dit : « Le mariage se contractait de trois manières, savoir : par la confarréation, par l'usage, par la coemption. La confarréation était Le mariage se contractait par l'usage, lorsque le mari et l'épouse avaient habité constamment ensemble pendant un an, au bout duquel la femme était acquise par droit de prescription (mol incorrect) (1), uxor usucapta, à celui avec lequel elle avait habité-, elle ne dépendait de l'époux que pendant la durée du mariage (Aulugelle, 3, 2), et n'avait pas droit à sa succession (nouvelle erreur). Le mariage par coemption exigeait certaines solennités. C'était une espèce de marché réciproque , et l'homme et la femnle se donnaient l'un à

(1) L'usucaition et ia picscriplion étaient des institutions tout à fait distinctes.

raulre une pelile pièce de monnaie. On y employait aussi des formules consacrées par les lois romaines. Le mari demandait à celle qu'il épousait : « Voulez- vous être ma femme et mère de famille? » Elle répondait : « J'y consens. » Elle demandait à son tour : " Voulez-vous être mon époux et père de famille? » Le mari répondait : « Je le veux. » On mettait ensuite la main de la femme dans la main de celui qui l'épousait-, de là, peut-être, l'expression convenire in manum. (Boece, Commentaire sur les Topiques j Nonius, 12, 50) (t), La femme, en vertu de cette alliance , passait sous la puissance du mari , faisait partie de sa maison, et se trouvait, à sa mort, comprise dans sa succession. (Nous n'avons vu nulle part , dans le droit romain , que la femme in manu fit partie de la succession de son mari ; peut-être l'auteur a-t-il voulu dire qu'elle était héritière sienne, sua, et succédait au premier degré en concurrence avec les enfants issus du mariage.) Il ne faut pas attacher aux mots latins matrona et materfamilias le sens que nous donnons, en français, aux mots qui les rappellent; c'étaient deux titres de distinction. Le premier se donnait, en général, aux femmes légitimes de condition libre. J^e second s'accordait à l'épouse après le mariage par coemption , postquam in manum convenerat, parce qu'elle était appelée à partager avec son mari les soins domestiques et la conduite des esclaves. Pour celle qui n'était que simple épouse, matrona, on disait in matrimonium convenire. Voir les jurisconsultes.

L'erreur capitale de cette note est de confondre le mariage et la manus. Revenons donc sur ce point.

On reconnaissait à Rome deux unions légitimes, c'est-à-dire, admises par le droit. L'une s'appelait juslœ nuptiœ. Entre autres conditions, il fallait que les deux époux fussent citoyens romains, ou s'ils étaient latins ou pérégrins, qu'ils eussent obtenu \epts

(1) J'en demande pardon au traduclcur; mais Boece ne dit pas que les parties se demandaient : Voulez-vous être ma fommc, voulez-vous être mon époux f nous avons transcrit le passage. Elles se demandaient seulement : Voulez-vous être materfamilias, voulez-vous être palcrfamilias? ce qui est tout différent. Car pour que ces questions eussent lieu, il fallait que les interrogateurs fussent déjà vir cl uxor. Quant à l'expression manus, elle désigne la puissance poleslas. La femme est sub manu mariti.

conmibii [C,;mis, i, § ôG. — Ulpicii, Ilèglos, Ul. .3, § -2 el 4). Ce dernier jurisconsiille dil, § 2 : Jtisium matrimomum est, si tnter eos qui nuptias contrahunt, connubiuin sit. — § 4. Connubium habent cives 7'oinani cumcivibus romanis; cum latinis milcm et peregrinis, iTA SI co.xcESSLM SIT. i Si \cs j US lœ nuptiœ avaient eu lieu, l'époux prenait le nom de vir, la femme celui d'uxor; elle était sur le pied de l'égalité avec son mari, et le jurisconsulte Modestinus (livre 23, tit. 2, De rilu nuptiarum) définissait ainsi les justes noces : « Nuptiœ sunt conjunclio maris et feminœ consortium, omnis vilœ, divini et humani juris communicatio. »

Comment se contractaient ces justes noces? Il existe, sur ce point, une controverse entre les commentateurs du droit romain. Les uns (1) enseignent que les justes noces se contractaient so/o consensu. D'autres (2), que le consentement ne suffisait pas, mais qu'il fallait que la femme fût deducta in domum mariti, c'est-àdire livrée et conduite dans la maison conjugale. Mais tous ceux qui ont étudié le droit romain sont d'accord pour reconnaître que ni l'usus, ni la confarreatio, ni la coemptio, n'étaient nécessaires pour constituer les justes noces.

Une des conséquences des justes noces était que le mari [vir) pouvait acquérir sur sa femme [uœor] la mamts. Mais pour que cette manus fût acquise au mari, il fallait qu'il intervînt un des trois événements que nous venons de rappeler, autrement la femme était uœor, mais, comme dit Cicéron, n'était pas materfamilias ; il y avait ce que l'on appelait le mariage libre. Gaius vient confirmer le passage de Cicéron : il traite des conditions des justes noces au Comm. l^r, § 56 et suivants; puis au § 108, après avoir traité de la patria potestas, il passe à la manus, puissance analogue à la puissance paternelle.

On peut cependant conjecturer que peut-êlre, au temps de la loi des XII Tables, les justes noces devaient être souvent accompagnées ou suivies de la manus; mais, au temps de Cicéron, les femmes s'efforçaient de se soustraire à cette puissance et se réfugiaient dans le mariage libre, de sorte que les mœurs de

(1) Voy. M. du Caurroy (1" vol., p. 79 et 80, 7« édition, Inst. expliquées).

(2) M. Ortolan (l" vol. p. 195, 3" édition, Inst. expliquées).

Rome n'ofiiuionl que deux exlrcmes : ou lenlier assujélissemenl de la femme à son mari, ou son enlière indépendance.

A côlé des justes noces se plaça, plus lard, une aulre union reconnue par la législalion romaine; c'était le concuhinat, mot qui ne doit pas réveiller les idées que nous y allachons aujourd'hui. Le concubinat était le mariage du droit des gens, une espèce de mariage de la main gauche : la femme n'avait pas le rang de son mari, elle n'était pas nxor, elle n'avait pas mérité ce que les jurisconsultes appelaient Vaffectio maritalis. Le concubinat avait divers effets communs avec les justes noces, mais la manits ne pouvait s'ajouter à une pareille union, et les mots vir et uxor étaient réservés aux justœ nuptiœ. On voit donc combien Cicéron est exact dans le passage qui nous occupe, et combien a été grande l'erreur commise par les littérateurs. Cette erreur a été encore augmentée par M. Michelet dans son Histoire romaine (tome \", pages 181 et 182). « Pour que la femme tombe dans la main de l'homme, le jeune Camille Etrusque, le ciimerum, le gâteau, Tas offert aux lares, ne sont plus nécessaires, comme dans la confarreatio ; pas davantage la balance et l'airain, qui dans la coemptio livraient la fiancée par une vente. Le consentement et la jouissance (mot profane), la possession d'une année suffiront désormais, et bientôt ce sera assez de trois nuits (ïrinoctium usuRPATio). » L'auteur a cru que trois nuits suffisaient pour usucaper la femme et acquérir la manus, tandis que, tout au contraire, ces trois nuits d'absence étaient un moyen d'interrompre lusucapion {usurpatio est interruptio possessionis) .

Dans l'édition Panckoucke, on répète très-fréquemment l'erreur commune. Dans la traduction des Topiques (p. 291, 5^ vol.), on lit ce qui suit : « On distinguait à Rome l'épouse par usage, uxor i(su capta, de l'épouse par coemplion, matcrfamilias. Dans le premier cas, il suffisait que le mari et la femme eussent habité constamment ensemble pendant un an. Dans le second, l'union se faisait avec plus de solennité : le mari demandait à celle qu'il épousait ; Voulez- vous être mère de famille ? Lorsqu'elle avait répondu : J'y consens, elle passait sous la puissance du mari, viri conveniebat in manum. Ce mariage était appelé de coemption, et la femme avait le litre de mère de famille. » Ce passage est inexact et incomplet : ce que nous avons dit

précède m incMit le prouve. Pcul-èlre Boece, dans son Commenlairc sur les Topiques, esl-il la cause de ces erreurs qui se sont perpéluces jusqu'à nos jours (1). Voici, en effet, ce qu'on y lit : « Uxoris spccies stint duœ, una matrum familias, cillera usu, sed communi gcneris nomine uxores vocantur . . . mater vero familias esse non poterat nisi quœ convenisset in manum, hœc autem erat species nuptiarum. Tribus ncmpe modis uxor habebatur, usu^ farreationc, coemptione : sed confarreatio solis pontificibus conveniebat. Quœ in manum per coemptionem convenerat, hœc materfamilias vocabatur ; quœ vero usu tel farreationc^ minime. »

Boece avance donc d'abord que l'on était uxor de trois manières : usu, farreatione, coemptione. Or, ceci est contraire aux textes de Gaius et d'Ulpien. Puis il ajoute que la materfamilias était seulement celle qui avait employé la coemptio. Rien ne justifie cette seconde explication, car Cicéron dit que la materfamilias est celle qui convenit in manum, et Gaius ajoute (§ 110, Comm. lei") : « Olim itaque tribus modis in manum conveniebant : usu, farreo, coemptione. »

On s'explique facilement l'erreur de Boece. Il écrivait au vc siècle, peut-être au commencement du vf, à une époque où l'institution de la manus était tombée en désuétude ; on voit même qu'il parle de Vusus et de la confarreatio, comme en parlait Gaius. L'usus depuis longtemps n'existait plus, la confarreatio était réservée aux pontifes, et, dès lors, suivant Boece, on n'était materfamilias que lorsqu'il y avait eu coemptio. Mais au temps de Cicéron il n'en était point ainsi.

On doit comprendre que les traductions se ressentent de ces erreurs. Ainsi, on Ut dans l'une d'elles : « Si donc elle (la femme) ne lui était pas unie par la coemption, il ne lui est rien dû (c'est

l'erreur de Boece) l'une est celle des mères de famille unies

par ces rites et ces formalités. » Tous ces détours sont pris pour ne pas traduire in manum convenerant. — Nous en dirons autant de la traduction Panckoucke (5^ vol., p. 225), qui traduit in manum convenerat par ceux-ci, unie par la coemption (2).

(1) Voy. M. Troplong, Revue de Législation, l. 21, année 1844, p. 129.

(2) On nous permettra de citer, comme offrant un excellent résumé des principes sur la manus, la thèse de M. Léon Sauvé, docteur en droit de la

N" 3. (N" 15.) Cicéroii veul présenter un argiimcnl lire de la siraililude. « Si adcs eœ corrucrunt. vitiumve fecerunt, quarum ususfructus legatns est. hcres restituere non débet, nec reficere, non magis, guam scrvum restituere, si is, cujus ususfructus legatus est, dépérisse t. n

(I Si des maisons dont on a légué l'usufruit viennent à périr ou à menacer ruine, l'héritier n'est tenu ni de les rebâtir, ni de les réparer, pas plus qu'il n'est tenu de procurer un nouvel es«;lave si celui sur lequel l'usufruit avait été légué venait à mourir. »

Ce passage contient une allusion aux principes juridiques qui régissent les rapports d'un nu-propriétaire et d'un usufruitier. Le nu-propriétaire n'est point un débiteur de l'usufruitier, il est seulement tenu à le laisser jouir ; l'usufruitier n'a que le droit de demander uti frui sibi licere. Dès lors, si la chose soumise au droit d'usufruit vient à périr, le nu-propriétaire n'est pas tenu de la remplacer, la chose périt pour l'usufruitier. L'article 607 du code Napoléon, porte : « Ni le propriétaire, ni l'usufruitier, ne sont tenus de rebâtir ce qui est tombé de vétusté, ou ce qui a été détruit par cas fortuit. »

Il n'en serait pas de même d'un propriétaire dans ses relations avec son locataire ou son fermier. Il est débiteur et tenu de faire jouir, prœstare uti frui. Dès lors, si l'objet du bail périt ou est détérioré, le propriétaire, pour avoir droit au prix du bail, doit réparer ou reconstruire (1).

N» 3. (No 16.) Cicéron veut présenter un argument tiré de la différence : a Non, si uxori vir legavit omne argentum, quod suum csset, idcirco, quœ in norninibus fucrunt, legata sunt : tnultum enim differt, in arcane positum sit argentum, an in tabulis debeatur. n

« Parce qu'un mari a légué à sa femme tout son argent, il ne s'ensuit pas qu'il ait légué les créances qu'il peut avoir. Il faut,

Faculté de Rennes. — Ces Ihèses de doclorat sont très -souvent d'excellentes monographies, et pour notre compte nous ne trouvons pas au-dessous de nous de les consulter.

(1) La note de M. Victor Leclerc (p. 336, ô"^ vol.) n'est point exacte. Le passage des Instit. de Justinien, que signale l'auteur, a trait à un autre ordre d'idées.

en eft'et, bien dislingiier si largenl csl renfermé dans une caisse ou s'il est dû par suite de rinscriplion sur les registres. »

Ce passage contient une interprétation d'un legs, interprétation bien facile à saisir. On distingue l'argent comptant de l'argent dû. ((ui forme ce que l'on appelle une créance. L'argent comptant était dit in arcd dans le coffre-fort, dans la caisse. La créance s'appelait nomen, parce que le nom du débiteur était porté sur les registres [tabulœ] du créancier (1).

N» 3, (N» 17.) Cicéron veut présenter un argument tiré des contraires : « Aon débet ea muUe)\ cui vir bonorum suorum usuinfructiim legavit, cellis vineariis et oleariis plents relictis, putare id ad se pertinere; tisus enim, non abusus legalus est : ea sunt inter se contraria. »

" Cette femme, à qui son mari a légué l'usufruit de tous ses biens, ne doit pas croire qu'elle a le droit de disposer des celliers remplis de vin et des magasins remplis d'huile, on lui a légué usus et non abusus; or, ce sont là des choses contraires entre elles. )>

Pour bien saisir ce passage, il faut remonter aux droits du propriétaire et à ceux de l'usufruitier.

Le dominium ou droit de propriété consiste dans le jus utendi, fruendi et abutendi. Uti se servir d'une chose, c'est employer la chose à un usage qui puisse se renouveler. Ainsi, se servir d'un cheval, c'est lui faire traîner des fardeaux; frui, c'est percevoir les produits de la chose, et notamment les produits qui peuvent se renouveler, que l'on appelle fruits. Les fruits sont naturels, quand ils sont le produit spontané de la terre-, les fruits sont industriels, quand ils sont le résultat du travail de l'homme, les moissons, par exemple; les fruits sont civils, quand ils sont produits non pas ex re, mais occasione rei; par exemple, les loyers d'une maison, les intérêts d'une somme d'argent, ce sont des fruits qui proviennent d'une convention juridique. Abuti, c'est fairede la chose un usage qui ne puisse plus se renouveler. Ainsi, c'est transformer la chose, défricher un bois et en faire une terre arable ; c'est détruire la chose, par exemple, démolir une maison; enfin, c'est l'aliéner,

(1) Voir sur les regislres tenus par les citoyens romains, infra, le discours pro Roscio comwdo.

■- 28 — rem suam alienam facerc, car ici l'usage ne peut plus se renouveler pour celui qui aliène (1). On voit que abusus est pris par opposilion à usus; il y a usus quand l'usage peul se renouveler, et abusus quand l'usage ne peut plus se renouveler. Le propriétaire a donc le droit d'user de la chose, d'en percevoir les produits, et il a ï abusus. Il est maître, dominus.

L'usufruitier a seulement jus utendi fruendi : il a ce que l'on appelle un démembrement de sa propriété, car la propriété est un droit complexe composé de trois éléments. L'usufruitier a deux de ces éléments, tisus et fructus^ mais il n'a pas abusus; il n'a pas même le droit de percevoir tous les produits de la chose, mais seulement les fruits, c'est-à-dire, les produits qui peuvent se renouveler; ainsi, le trésor appartient au nu-propriétaire et non à l'usufruitier, parce que le trésor ne se renouvelle pas.

Ceci posé, il est certaines choses qui, par leur nature, ne sont susceptibles ni ô.\isus ni de fructus; ce sont les choses qui se consomment primo usu qui, dès le premier usage, sont détruites; de sorte que ces choses sont susceptibles d' abusus et non d'usus. Tels sont, par exemple, pour en revenir à CAcéron et à son texte, les tonneaux de vin et les amphores d'huile ; l'on ne peut en jouir salva substantia, en en conservant la substance. L'usufruitier ne peut, par l'usage qu'il en fera, que les absorber, et alors il y a abusus et non usus. Ces choses ne sont donc pas susceptibles d'usufruit. Et par suite, comme le dit Cicéron, un mari a légué à sa femme l'universalité de ses biens en usufruit, ce legs ne saurait comprendre les choses qui ne sont pas susceptibles d'usus., mais seulement d'abuius, car on a légué usus et non abusus.

Plus tard un sénatus-consulte, rendu probablement sous Tibère, décida que le legs portant sur des choses quœ ipso usu consumuntur recevrait son exécution, en ce sens que le légataire serait propriétaire de ces choses, mais qu'il s'engagerait à restituer des choses de pareille quantité et qualité, ou bien leur valeur en argent si le testateur les avait estimées. La restitution devait avoir lieu aux époques auxquelles finit ordinairement l'usufruit, par exemple, lors de la mort de l'usufruitier. Le légataire devait, en outre, fournir une caution à riiéritier. Voici, en effet, ce que

(l) Voy. M. reliât, p. 1 et suiv-, Du Droit de propriété, 2^ édit.

dit Ulpien (Règles, lit. 24, % 27) : « Senatusconsullo caulum est ut, etiam si earum rerum quœ in abusu continentur, ut puta vini^ oki, tritici, usnsfructus legatus sit, legatario res tradanlur, cautionibus interpositis de restituendis eis cum nsusfructus ad legatarium pertinere desierit. »

On appelle ce legs, legs d'un quasi-usufruit ; mais, comme dit Justinien (liv. 2, lit. 4, Instit., § 2) : « Senatus non fecit quidem earum rerum tisumfriictum fnec enim poterat) sed per cautionem QUASI usuMFRucTUM constituit. » L'article 587 du code Napoléon consacre la doclrine romaine. Mais il faut toujours dire que le légataire est vraiment propriétaire, car la nature des choses s'oppose à ce qu'il y ait usufruit. Seulement Cicéron nous apprend que, de son temps, pareil legs n'eût amené aucun résultat.

IVo 4. ^>jo ig j Cicéron veut présenter un argument tiré des dépendances fab adjunctisj : « Si ea inulier testamentum fecit, quœ se capite nunquam deminuit, non videtur ex edicto prœtoris secundum cas tabulas possessio dari; adjungitur enim, ut secundum servorurn, secîindum exsulum, secundum pueruJorum tabulas possessio videatur ex edicto dari. »

« Si une femme qui n'a jamais subi de capitis diminutio a fait un testament, le préleur ne peut pas donner la possession de biens secuniHm tabulas; autrement il devrait la donner à propos du testament des esclaves, des exilés, des enfants. »

Ce passage demande plusieurs explications très-importantes : et d'abord, quelle était à Rome la position de la femme? Elle pouvait être sous la puissance de son père ou sous celle de son mari (s'il y avait manus), elle était alors alieni juris, fille de famille. Elle n'avait rien en propre, et, par conséquent, ne pouvait faire de testament; car pour tester, il fallait avoir une familia, c'est-à-dire, un patrimoine dont on pût disposer. La femme pouvait, à l'inverse, être indépendante ou sui juris, elle était alors en tutelle perpétuelle et ne pouvait faire son testament sans que le tuteur donnât son autorisation [auctoritas) . Le tuteur était souvent son agnat, ou son patron si c'était une affranchie; cet agnat et ce patron étaient héritiers , d'après la loi des XII Tables, de sorte qu'ils avaient intérêt à ce que la femme ne disposât pas par testament des biens auxquels ils étaient appelés ab intestat. La tutelle était donc organisée dans leur intérêt.

el il dépendait du lu leur de donner son auctoritas ou de la refuser. Celle lutello était aussi organisée dans un but politique, car les familles patriciennes dominaient alors, et maintenaient ainsi les biens dans les familles, en en perpétuant la splendeur. Nous verrons ce que l'on entendait par agnals. 11 suffit, pour le moment, de savoir qu'ils représentaient la famille aristocratique.

A côté des tuteurs dits légitimes, vinrent se placer des tuteurs testamentaires et des tuteurs désignés par le magistrat. Ils devaient aussi donner leur auctoritas, notamment, pour que le testament fût valable. Mais déjà, du temps de Cicéron, le magistrat les forçait à donner cette auctoritas. Ces tuteurs n'étaient plus sérieux; dans son discours pro Murena (N» 11, infra) l'orateur se moque des jurisconsultes qui ont inventé des tuteurs qui sont sous la puissance des femmes.

La tutelle légitime demeura sérieuse. L'agnat, le patron, et, avec le patron, le père qui avait émancipé sa fille, restèrent libres de donner ou de refuser Vauctoritas au testament de la femme. Mais, sous Claude, les agnals abusèrent probablement de leur droit qui n'était plus dans les mœurs, et on abrogea la tutelle légitime des agnals sur les femmes. (Voy. Gains, Comm. l^r, §157.)(i)

Au temps de Gains, les tutelles légitimes du patron et de l'ascendant émancipateur étaient donc seules sérieuses. Voici, en eff'et, ce que dit Gains (Comm. l*"'^ § 192) : « Sane patronorum et parentum legitimœ tutelœ vim aliquam habcre intelliguntur, eo quod hi

neque ad testamentum faciendwn auctores fieri coguntur. » Et

dans le § 190, il s'exprimait ainsi : « Feminas vero perfectœ œtatis in tutela esse, fere nuUa pretiosa ratio suasisse videtur; nam quœ vulgo creditur, quia levitate animi plerumque decipiuntur, et œquum erat eus tulorum auctoritate régi, magis speciosa videtur quant vera. Mulieres enim quœ perfectœ œtatis sunt, ipsœ sibi negotia tractant, et

IN QUIBUSDAM CAUSIS DICIS GRaTIA TUTOR INTERPONIT AUCTORITATEM

suam; s^pe etiam invitus auctor fieri a Prjetore cogitur. »

(l) Tout le monde est d'accord pour admettre que la Lex Claudia supprima la tutelle des agnats sur les femmes âgées de douze ans, c'est-à-dire, pubères. Mais quid à l'égard des femmes impubères? La question est controversée.

Ulpien (lit. 11 des Règles, § 1) dit que les femmes étaient en tutelle « proptcr sexus inflrmilatem, et propler forensium rerum igno' rantiam. » Mais déjà Gaius regardait ces motifs comme plus spécieux que fondés. Cette tutelle, répétons-le, était une institution politique de la Rome primitive, institution qui tendait à disparaître tous les jours.

Le jurisconsulte Gaius nous indique le moyen que la femme employait pour substituer à son tuteur légitime un tuteur dont lautorité ne fût plus que nominale. Il dit en effet (Comm. 1er, g 114J ; „ Potcst aulem coemptîonern facere nmlier non soliun ciim marito suo^ sed etiam cum extranco. Quare aut matrimonii causa facta coemptio dicitur, aut fiduciœ causa : quœ enim cum marito suo facit coemptionem , ut apud eum filiœ loco sit, dicitur matrimonii causa fecisse coemptionem; quœ vero alterius rei causa facit coemptionem cum viro suo^ aut cum extraneo, ve- LUT TCTEL^ EViTAND^ CAUSA, dîcitur fiduciœ causa fecisse coemptionem. — § 115. Quod est taie : si qua velil qxios habet tutores reponerc^ ut alium nanciscatur, iis auctoribus coemptionem facit; deinde a coemptionatore remancipata ei cui ipsa velit, et ab eo vindicta manumissa incipit eum hahere tulorem a quo manumissa est : qui tutor fiduciarius dicitur. » « Cela se passe ainsi : si la femme veut laisser de coté ses tuteuis et en obtenir un autre, elle fait la coemptio avec leur auctoritas (c'est-à-dire elle obtient Vauctoritas de ses tuteurs légitimes, et se vend dans les formes de la mancipatio à un individu appelé cocmptionator acheteur, puis le coemptionator la remancipe (la revend dans les formes de la mancipatio) à la personne que la femme désigne (la femme tombe dans le mancipium de cette personne; elle est quasi esclave, servorum loco). Mais affranchie par la vindicte, elle a pour tuteur celui qui l'a affranchie, et on le nomme tuteur fiduciaire (1). » Ce tuteur prenait donc la place du tuteur légitime. On l'appelait fiduciaire, à cause du contrat de fiducie qui intervenait lors de la coemptio d'abord, et ensuite lors de la remancipatio faite par le coemptionator au tiers désigné par la femme. Ce tiers ne pouvait garder la femme in mancipio; le coemptionator au-

(1) Pour mieux saisir ce passage, voir infra, n'> 7, De finibus bonorum et malorum.

rail agi coiUre lui, el l'eiil forcé à lafifranchir par la viiidicle. Quant aux pouvoirs du tuteur fiduciaire, ils étaient purement nominaux, et dès lors, s'il se refusait à donner son auctoritas, le préteur pouvait l'y contraindre. La femme pouvait donc plus facilement faire son testament. Ce n'est pas tout : Gaius nous révèle encore un autre cas , où la femme pouvait se dormer en coemptio, fiduciœ causa (Comm. 1", § Ho''), et dit : << OUm eliam teslamenû faciendi gratta fiduciaria fiebal coemptio : tune enim non aliter fcminœ testamenii faciendi jus habebant, exceptis quibusdam pcrsonis, quam si coemptioncm fecîssent r émancipai œque et manumissœ fuissent ; sed hanc necessitatcm coemplionis faciendoe ex aiictorilate divi Jladriani senatus remisit. »

La loi des XII Tables ne supposait pas que la femme qui ne pouvait aborder les comices pût tester (le testament se faisait alors calalis comiitis, devant les comices du peuple). On présume qu'un texte accordait ce droit à la femme affranchie, du moins si elle avait V auctoritas de son patron. Alors les jurisconsultes trouvèrent un moyen indirect de placer la femme dans la position d'une affranchie. En se donnant en coemptio^ elle était remancipée par le coemptionator ^ tombait in mancipio (servorum locoj, de celui qui l'achetait, et affranchie par la vindicte, elle était sous la tutelle fiduciaire. Elle obtenait ainsi la position d'une affranchie, et par suite le droit de tester. Ce point de droit était encore en vigueur à l'époque de Cicéron.

La position de la femme sut juris étant ainsi expliquée, il faut actuellement examiner ce que l'on entendait par capiiis diminutio. Le citoyen romain avait ce que l'on appelait son status, mot qui ne peut se traduire dans notre langue sans donner lieu à des inexactitudes. Ce status était triple. On disiinguait le status : 1" libertatis, 2» civilalis, 3» familiœ. Le Romain figurait dans la corporation des hommes libres, dans la corporation des citoyens, et enfin il comptait parmi les membres d'une famille. S'il était réduit en esclavage, il perdait d'abord le status libertatis, et, par voie de conséquence, les status civilalis et familiœ. Il y avait ce que l'on appelait maxuia capitis diminutio. S'il perdait sa qualité de citoyen, il conservait le status libertatis, mais était déchu du status civilalis, et, par voie de conséquence, du status familiœ. Il y avait alors major ou média capitis diminutio.

S'il perdait seulement sa qualité de membre de telle ou telle famille, il y avait déehcance du status familiœ, et parlant mi- MMA CAPiTis DDnxLTio. H conscrvait alors les status libertatis, et civitatis. Paul s'exprime ainsi dans la loi 11, Z>e capite miiiulis (au Digeste, liv. 4, tit. 5) : « Capitîs diminutîonis tria gcnera sunl ; maxima, média, mînîma. Tria enim snnt, qucc hahcmuSy liberlatem, civilatem, fandliam. Jgilur, cum omnia hœc amillimus, hoc est, libertalem, et civitatem et familiam, maximam esse capitis diminulionem : cum vero am'itlimus civitatem, libertatem relinemus : MEDIAM esse capitis diminulionem : cum et libertas, et civilàs reiinetur, familia tanlum mutalur, minimam esse capitis diminulionem constat. »

D'où venait le rnot capitis diminution On en a donné des explications assez bizarres; voici celle qui est aujourd'hui généralement adoptée. Caput désignait l'ensemble des droits qui compétaient à un homme libre, à un citoyen romain, au membre de telle ou telle famille; c'était une espèce de capital juridique; on était alors privé de son caput, soit comme homme libre, soit comme citoyen romain , soit comme membre de telle ou telle famille, et il y avait grande, moyenne et petite capitis diminutio (on dit : tniiiutus capite, comme on dit minulus honoribus). On voit donc que le mot capitis diiniriutio ne peut être traduit, ou il faudrait dire capitis diminution comme on dit usucapion (1).

Parmi les événements qui entraînaient la minima capitis diminutio, figurait la coemplio de la femme. Était- elle sui juris sous la tutelle de ses agnats, la coemptio brisait son status familiœ; elle n'avait plus de relations civiles avec ses agnats, elle tombait pour un instant in mancipio de celui qui l'achetait, devenait alieni juris : puis affranchie, elle se trouvait former à elle

(1) Voy. M. Pollat, De ta Propriété, 2^ édit., p. 84 en note.

On a dit aussi que le mot caput venait du système suivi quant à la perception des impôts. Chaque citoyen romain avait son chapitre {caput) où il était porté parmi les hommes libres et les citoyens; s'il perdait les droits de liberté ou de cité, son caput était rayé, il était mimitus capite. Pair analogie, les jurisconsultes ont supposé que l'on était rangé dans le chapitre ouvert à telle ou (elle famille. Si on changeait de famille, on était alors privé de ce caput.

seule une nouvelle famille en redevenanl suijuris, avec un nouveau slaliis fam'diœ. Elle avait donc acquis nolammenl le droit de lester avec VauctorUas de son tuteur fiduciaire, et ce droit était la conséquence de la mînîma capiùs dhnimiiio qu'elle avait subie. Gaius (Comm. l"^"", § 162) dit en eflfet : « Minima capilis diminutio est, cum el civilas et libertas relinetiir, sed status hominis commutaiiir : quod accidil in his qui coeinptionem fac'iunt. »

Avant de revenir sur le passage de Cicéron qui demande toutes ces explications, disons quelques mois de l'institution prétorienne appelée possession de biens.

Le droit civil avait établi un système de succession testamentaire et cib intestat. L'appelé en vertu du droit civil se nommait héritier [hercs ., de herus ., maître), et la succession hereditas. Mais le droit civil, qui avait son point de départ dans la loi des XII Tables, était très-rigoureux et souvent même contraire à l'équité. Après avoir énuméré les principes de l'hérédité ab intestat d'après la loi des Xll Tables, Gaius (Comm. 3, § 18) nous dit : « Hacienus lege XII Tabularum finilœ sunl inieslatorum hercditates; quod jus qiieniadmodum strictum fuerit, palam est intelligere, » et § 25, Comm. 3 : « Sed hœ juris iniquilales edicto Prœtoris emendatœ sunl. i

Le préteur organisa parallèlement au droit civil un système de succession qu'il appela possession de biens. L'appelé à cette succession était le possesseur de biens, c'est-à-dire, celui qui s'était fait envoj^er en possession des biens du défunt en vertu de l'édit du préteur. Or, le préteur tantôt confirmait le droit civil en déférant la possession de biens à celui qui déjà venait à l'hérédité jure avili; tantôt corrigeait la rigueur de ce même droit, en appelant des personnes repoussées par le jus civile; tantôt enfin suppléait aux lacunes du droit civil en déférant la succession à des personnes qui n'étaient pas comprises dans les catégories dressées par le jus civile.

Parmi ces possessions de biens figuraient des possessions de biens testamentaires et d'autres ab intestat. Les premières étaient conformes aux tablettes sur lesquelles était inscrit le testament, et dites secundum tabulas, ou contraires à ces mêmes tablettes, et dites contra tabulas. La possession de biens secundum tabulas était souvent donnée à des personnes repou?sées par le droit civil.

Éludions mainlcnanl Gains : au § 118 du Comm. 2, ce jurisconsulte rappelle d'abord, que le testament de la femme sui juris, pour être valable, doit être fait ctun lulorîs auctorilale : « Observandmn prœlcrca csl, ut, si mul'ier quœ in tnlela sU^ facial teslamcnlum, intore auctore faccre debeal : alioquin imitililer jure c'ivUi teslahititr. s Dans les § 119 et 120, Gains retrace les principes du droit prétorien. D'après le § 119, si le testament était revêtu seulement des formes exigées par le préteur, quoiqu'il fût nul, jure cïvUi, le préteur accordait la possession de biens secundum tabulas à Ihéritier institué; et d'après le § 120, une constitution d'Antonin- Ic-Pieux avait trouvé moyen, à l'aide d'une forme de procédure, d'assurer gain de cause définitif à cet héritier institué qui recevait la possession de biens du préleur. Mais, ajoute Gains (§ 121) : t An autem et ad ea lestamenia feminarum qnœ sine tutoris auctorilale fecerint, Jiœc conslilulio perlineat, videb'imus. » Il se demande donc si cette conslilution d'Antonin-le-Pieux donnera gain de cause irrévocable à cet héritier institué, appelé dans un testament fait par la femme sine tutoris aucloritate. Le testament de la femme pouvait être nul pour deux motifs : 1° la femme avait testé avec Vauctoritas de son tuteur, sans suivre les formes voulues par le droit civil ; dans ce cas, pas de difficulté, le préteur accordait à l'héritier institué la possession de biens secundum tabulas. Toutefois cet envoi en possession pouvait n'être que provisoire, parce que l'hérilier ab intestat pouvait, en dernière analyse, enlever le bénéfice accordé à l'héritier institué, par l'édil du préleur. Gaius dit en effet (§ 119) : « Et si nemo sit ad qucm ab intesiato jure lecjiiimo ■perlineat herediias, velui fraler codent paire nalus, aut patruiis, aut fratris filius, ila polerunt scripli heredcs retinere hereditatem. » Mais la conslilution d'Antonin, qui permit au possesseur de biens de retenir d'une manière définitive la succession déférée par le droit prétorien, s'appliquait au testament fait par la femme avec Vaucloriias de son tuteur.

2" La femme pouvait encore avoir fait un testament sans Vauctoritas de son tuteur. Le préteur donnait alors la possession de biens secundum tabulas, si le testament était revêtu des formes prétoriennes ; mais il y avait doute sur la question de savoir si la constitution d'Antonin s'appliquait à ce cas, et si le triomphe du possesseur de biens était provisoire ou définitif (§ 121).

Enfin, Gaius enseigne (§ 122) que la possession de biens secundum tabulas n'clait pas donnée à l'hérilier insUlué dans le leslament d'une femme qui avait testé sans Vauctoritas de ses tuteurs légitimes. '< Luquimur aiitem., dil-il, de his sc'dicet feminis quœ non in legiiima parentium aiit palronorum tiiiela sunt, sed de liis quœ allcrius çjencris tutores hahenl, qui ctiam inviti coguntur auctores fieri; alioquin parenlem et patronum, sine auctorilate ejiis facto iestamenlo, non summoverî palam est. » Gaius ne parle pas des agnals, on en sait le motif. De son temps, la tutelle dos agnats n'existait plus. Le préteur, du reste, ne donnait jamais la'possession de biens à un individu qui, d'après le droit civil, n'avait pas la capacité d'être institué héritier. Ulpien (loi 12, § l«r^ De bonorum possessionibus au Digeste) dit : « Ubicumque îex, vel senatus, vel consiitulio capere heredilalem prohibet., et bonorum possessio cessât. » Ainsi , pour être institué valablement héritier , il fallait être citoyen romain; le préteur n'eut point accordé la possession de biens secundum tabulas à un pérégrin institué héritier.

Ces principes exposés, revenons au texte de Cicéron; il est actuellement facile de le comprendre.

D'abord, dit-il, si la femme n'a jamais subi de capitis dimînulio et qu'elle ait fait son testament, le préleur n'accordera pas la possession de biens secundum tabulas. Ceci est tout à fait conforme au § 115", Comm. lei-, de Gains. Ce jurisconsulte enseigne que, avant Adrien, pour avoir le droit de faire son testament, il fallait que la femme se fût donnée en coemplîo, c'est-àdire, comme nous l'avons démontré, eût subi la capitis diminutio. Elle avait alors un tuteur fiduciaire, et quand même elle eût testé sans Vauctoritas de ce tuteur, l'héritier institué, ainsi que nous venons de le voir, eût pu demander la possession de biens secundum tabulas.

Puis, Cicéron ajoute que cette même possession ne sera pas accordée à l'héritier institué dans le testament d'un esclave, d'un exilé, c'est-à-dire, d'un banni qui n'était plus citoyen romain, et enfin d'un enfant. Pour faire un testament valable, il fallait premièrement être citoyen romain et père de famille (autrefois le testament se faisait dans les comices, calaiis comitiis); ensuite il fallait avoir non-seulement la jouissance, mais encore l'exercice du droit, c'est-à-dire, pouvoir mettre le droit en mouvement.

Ainsi, un impubère sni juris cl ciloj'cn romain, avail bi(n la jouissance, mais il n'avait pas l'exercice du droit de tester. Dans tous ces cas, par analogie du principe rappelé plus haut, le préteur méconnaissait aussi le testament de cet esclave, de ce banni et de cet enfant.

Le Commentaire do Boecc, sur ce passage, n'est pas exact : d'abord il contient une erreur, en ce qu'il signale la deporlalîo comme un exemple de niaxima capitis diminulio , tandis que la deportatio ne faisait encourir que la média capitis diminulio; Boece enseigne aussi que la femme ne pouvait faire de testament sans être tombée in manu marili, ce qui est une erreur profonde, car la femme étant alors loco filiœ, fille de famille, n'avait plus rien à elle, et dès lors ne pouvait faire de testament. La convenlio in manum mariti^ bien loin de lui donner le droit de tester, le lui enlevait.

M. Victor Leclerc, dans la no!e 14 (p. 336, tome 5^, 2^ édit.), rappelle l'avis de Boece, et ajoute que ce passage se rapporte à la coemption fiduciaire et s'explique par le § 115 de Gains, qui est même rapporté in extenso.

N» 4, (No 19.) Cicéron présente un argument tiré des antécédents : î Si viri culpa faclum est divorlium, elsî millier nunlium remisit, iamen pro liberis manere nihil oportet. »

« Si le divorce a eu lieu par la faute du mari, quoique ce soit la femme qui ait envoyé la répudiation, il ne faut pas cependant que le mari garde quelque chose pour les enfants. »

Ulpien (dans ses Règles, tit. VI, De dotibus) enseigne qu'en cas de divorce, le mari doit restituer la dot à sa femme. Mais il a le droit d'opérer plusieurs rétentions sur la dot (voy. § 9) ; parmi ces causes de rétentions figurent les enfants. Voici ce que dit ce jurisconsulte : î Propter libéras retenlio fil, si culpa mulieris aut palris cujus in poteslate rsf, divorlium faclum sit. Tune enim singulorum liberormn nomine sexlœ relinentur ex dote; non plures tamen quam très. Sexlœ in retenlione sunt, non in petitîone. »

M. Pellat (textes sur la dot, p. 17) donne le motif de cette décision : « La rétention propler liber os a lieu quand le divorce est arrivé par la faute de la femme ou du père sous la puissance duquel elle se trouvait. Le mari, sur qui continue de peser une partie des charges du mariage, l'éducation cl l'entretien des en-

— :i8 — fanls, conserve ainsi une p;irlio de la dol qui élail deslinée à subvenir à ces charges, cl qui remplirait encoie celle deslinalion sans la faute de la femme ou du beau-père qui a amené la dissolution du mariage.

Celle rétention est d'un sixième pour chaque enfant; mais elle ne dépasse jamais trois sixièmes, quel que soit le nombre des enfants.

Elle a un double but, savoir : de punir la femme à qui est imputable la rupture du mariage, et d'mdemniser le mari des charges que lui laisse cette rupture qui ne peut lui être imputée. 11 n'y a pas ici uniquement intention de punir la femme ; car, malgré sa faute, elle ne perdra aucune partie de la dot sil ne reste pas au mari des charges dont il faille l'indemniser. Il n'y a pas non plus seulement intention d'indemniser le mari, car bien que la rétention soit proportionnelle, dans une certaine limite, au nombre d'enfants dont il demeure chargé, elle ne lui est accordée qu'autant qu'il y a eu faute de la part de la femme. »

Le passage de Cicéron prouve que si le mari était en faute, ([uand même la femme envo^ ait la répudiation [iVunùus était un messager qui portait au mari le iibellum divorlii], le mari n'avait pas le droit d'opérer la rélention propter liberos.

Ce point est encore confirmé par un texte de Papinien,qui forme le § 121 des fragments de droit découverts au Vatican. € Non ah eo culpa dissociandi matrimonii procedit, qui minlium divorlii misil, sed qui discidii necessilalem inducil. » « La faute d'avoir dissous le mariage ne procède pas de celui qui a envoyé le message de divorce, mais de celui qui a amené la nécessité de celle séparation. »

Boece, sur ce passage de Cicéron, cite d'abord un texte du julisconsulle Paul, extrait du second livre de ses Instilutes, au titre De dotibus : s Si divorlium est vialrimonii, et lioc sine culpa mulieris faclum est^ dos intégra repelelur. Quod si culpa mulieris facium est divorlium, in singulos liberos sextapars doits a marilo retinclur, usque nd mediam partem dunîaxat dolis. » Et Boece ajoute : « Fado 'njitur divoriio conlenditur : an dolis pars pro liberis, apud vinon debeat

permancre Al si viri culpa factum csl divorlium, video, mulic-

rem dolis parte non posse mulctari, cliam si prima repudii nunlium inisit. Quod enim antecessil ul viri culpa fierit divorlium, id

non permiilil, ut dotis pars mulicri perçai, quamvls prima repiid'ù nimlium m'illal. Non cnim qnlapr'ms Ubellum repiid'à viinliavii, dolia parle mulctauda csl, sed absolvenda polius daynno, qnod non sua factnm est, scd viri culpa divorlium. »

Du reste, le mari pouvait convenir qu'il opérerait la rétention propicr libcros, même si le divorce avait lieu par sa faute; c'est ce qui semble résulter des ^^ 106 et 107 des fragments du Vatican. (Voy. Comm. sur la dot, M. Pellat, page 20.)

Enfin, on remarquera qu'Ulpien donne au mari le droit de retenir; mais s'il a rendu toute la dot à sa femme, il ne peut plus agir pour obtenir les sixièmes auxquels il avait droit. On lui donnait une arme défensive, le droit de rétention, mais non une arme offensive, V action.

PS" 4. (>'o 20.) Cicéron cite un argument tiré des conséquents : a Si muUer, quum fuisset nupla cum eo, quicum conmibium non csset^ nuntium remisil; quoniam qui nati sunt, patrem non sequuntur, pro liber is nianere nihil oportet. » « Si une femme unie à un homme, avec qui elle n'avait pas le droit de contracter de justes noces, a envoyé la répudiation, comme les enfants qui sont nés ne suivent pas le père, rien ne doit rester pour les enfants. »

Nous avons déjà dit que Ton reconnaissait à Rome deux unions licites : les justes noces , puis le concubinat. Pour qu'il y eût justes noces, il fallait que les époux eussent le jus connubii qui, d'après Ulpien, est uxoris ducendœ facultas (Règles, titre 5, § 3), c'est-à-dire, le droit de prendre une femme à titre d'uxor. (Voy. plus haut, page 22.)

Les enfants issus des justes noces suivaient la condition de leur père au jour de la coneeption : ceux, au contraire, issus du concubinat , suivaient la condition de leur mère au jour de la naissance. Ulpien (§ 8, du titre 5 de ses Règles) dit : « Connubio intervenienle liberi semper palrcm sequuntur; non intervcniente connubio matris condilioni accedunt. »

Cicéron suppose que la femme a envoyé le message de répudiation : le mari n'avait pas donné lieu au divorce, c'est ce qu'il faut supposer; il aurait donc eu droit à la rétention propler libéras ; mais il n'y a pas juslœ nupluc, partant pas de dot, car dos sine malrimonio esse non polcsl; et, d'un autre côté, les enfants ne se rattachent pas au père, puisqu'ils suivent la condition de leur

mère el non celle de leur père; celui-ci na ])as d'enfanls cl, par suite, pas de reteniio.

Ce passage de Cicéron fait voir que sil n'y avait aucun motif de divorce, le premier des époux qui le provoquait était considéré comme entraînant la dissolution du mariage par sa faute; et dès lors, si le mari avait une conduite irréprochable et que la femme divorçât, le mari avait le droit, si le mariage était valable, d'opérer la rétention propler tiberos.

i\o 4. (>lo 21.) Cicéron jirésente un argument tiré des choses qui répugnent entre elles, a refuçpumlihus : « Si palerfamilias uxori ancillarum usiimfnicliim legavit a fdio , neque a secundo herede legavit, morluo fdio mulier usumfruduvi non amitlet : quod enim semel teslamenlo alicui dalum est, id ab eo inviio, cui datum est, aufcrri non polest : répugnai enim recle accipere, et invitum reddere. » « Si un père de famille a légué à sa femme l'usufruit de ses femmes esclaves, et qu'il ait imposé le legs à son fils institué héritier, sans l'imposer au second héritier (c'est-à-dire, au subsiilué), quand même le fils viendrait à mourir, la femme ne perdrait pas son droit d'usufruit; car ce qui a été donné par testament ne peut plus être enlevé au légataire malgré lui ; il répugne, en effet, que celui qui a le droit de recevoir puisse être forcé à rendre. »

On appelle héritier celui qui succedit in universum jus quod defuncius habuit, c'est-à-dire, qui succède à tous les droits et à tous les devoirs du défunt; il est, comme on dit, le représentant du défunt : aux yeux du droit, Théritier et le défunt ne font qu'un; il n'existe pas entre eux de solution de continuité.

Les Romains tenaient essentiellement à avoir un héritier de leur choix; aussi l'héritier testamentaire l'emportait, à Rome, sur l'héritier de la loi, dit héritier ab intesinl. Ce principe était gravé dans ce passage de la loi des Xll Tables, qui n'était que l'expression des mœurs romaines : « Uli legassit super pecunia tulelave suce rei ita jus esto. » « La loi que le citoyen romain aura portée sur son patrimoine et sur la tutelle de ses enfants, sera le droit. » Ainsi, le testament prenait la place de la loi elle-même.

Parmi les dispositions testamentaires figurait d'abord l'institution d'héritier : elle était capul atque fundamenlum fulius testamenti. Non-seulement cette instiUilion devait être contenue dans

le leslament, mais même elle devail être en lèle du leslameul, et loulcs les disposUions tcslamentaires écrites avant elle eussent été nulles.

Le legs était considéré comme un prélèvement sur l'hérédité dclibalio heredhatis ; \(i légataire ne succédait ni aux créances ni aux dettes du défunt; il n'était pas le représentant de ce défunt; ce qu'il prenait était autant de moins que Tliériticr recueillait de l'hérédité.

Les héritiers, dits externes, devaient faire adition d'hérédité (iVe ad heredhatem) ^ c'est-à-dire, manifester leur intention d'être héritiers; s'ils venaient à mourir avant cette manifestation de volonté, l'institution était caduque. Le testateur courait donc la chance, même après avoir institué un héritier, de mourir ^èHntestat, si l'institué refusait l'hérédité ou s'il mourait avant d'avoir fait adition. Mais en multipliant les institutions et les subordonnant les unes aux autres, on augmentait par là même la chance d'avoir un héritier testamentaire : ainsi, le testateur disait : « Primus hères eslo : — Si Primus hères non erït, tune Secundus hères esto : — Si Secundus hères non erit, tune Tertius hères eslo. » Comme on le voit, Primus est institué héritier : si Primus ne veut pas ou ne peut pas faire adition d'hérédité, Secundus est appelé à cette hérédité ; et enfin, si Secundus la refuse, Tertius peut se porter héritier. Le testateur avait l'habitude de mettre à la fin du testament, au dernier degré, un de ses esclaves qui était héritier nécessaire, malgré lui, sive velit, sive kolit, et les jurisconsultes romains nous apprennent que les testateurs insolvables employaient ce moyen de s'assurer un héritier sous le nom duquel les biens du défunt étaient vendus, et, de cette façon, ils évitaient l'infamie qui se serait attachée à leur mémoire. (Voy, Gains, Comm. 2, § 134.)

Ces héritiers, institués au second et au troisième degré, s'appelaient substitués. La substitution était donc une institution d'héritier subordonnée à une autre institution. On distinguait deux substitutions : la vulgaire^ celle dont nous venons de parler : elle était ainsi appelée parce qu'elle se faisait fréquemment [viilgo fil) ; puis la substitution pupillaire, celle à laquelle Cicéron fait allusion.

Le pupille était l'individu impubère stù juris, c'est-à-dire,

— M — qui u'éUiil pas sous la puissance d'un aulre ciloycn; il élait en lulcUu. Pour l'aire son leslanient il fallait être pubère \ si l'on venait à mourir encore impubère, on mourait nécessairement intestat. Ainsi, un père de famille instituait son fils héritier, et, prévoyant le cas où le fils mourrait avant lui, il lui substituait un autre héritier; ce substitué ne venait pas à l'hérédité si le fils survivait à son père, car le fils de famille était aussi héritier nécessaire. Si donc celui-ci devenu sui juris mourait ensuite intra pubertalcm^ étant encore impubère, il avait pour héritiers ceux qui étaient appelés par la loi des XII Tables-, il mourait donc inévitablement sans héritier testamentaire.

On permit au père qui voulait éviter ce résultat, de substituer au fils institué héritier, non-seulement pour le cas où il décéderait avant son père, mais même pour celui où il viendrait à mourir intra puberiatem; de sorte que le substitué recueillait l'hérédité du père 1° si le fils mourait avant ce dernier, 2" s'il mourait après avoir recueilli son hérédité, mais étant encore impubère, et par suite avant d'avoir pu faire son testament. La formule de cette substitution, dite pupillaire, se trouve dans Gaius (Comm. 2, § 179) : « Titius filins meus mihi hères esto si filius meus mihi hères non erit, sive hères erit et prius moriatur quant in suant lulelam veneril, Seius hères esto. » « Que Titius mon fils soit mon héritier, si mon fils n'est pas mon héritier (c'est-à-dire, s'il meurt avant moi), ou bien s'il est mon héritier, mais qu'il meure avant d'être arrivé à la puberté, alors que Seius soit héritier. » Seius est le substitué pupillaire. et il est appelé secundus hères, le second héritier du testateur. Cicéron, du reste, en d'autres passages de ses ouvrages, nous a laissé des textes importants sur cette substitution pupillaire.

On remarquera que c'était là une conséquence de la puissance, paternelle, qui allait jusqu'à permettre au père de faire le testament pour son fils soumis à sa puissance.

Maintenant, voici ce que suppose Cicéron : le père de famille a légué l'usufruit de femmes esclaves à sa femme : son fils est institué héritier et chargé du legs [legari ab herede veut dire non que le legs est fait par l'héritier, mais que le legs lui est imposé), la femme recueille le legs, puis le fils meurt inira puberiatem, c'est-à-dire, avant d'être sorti de tutelle; le substitué [secundus hères) vient recueillir l'hérédité du père, il ne

liourra enlever le legs à la femme, quoique le leslaleur nait pas imposé formellement ce legs au second hérilier. D'après un principe qui avait prévalu dans la législation romaine, les legs imjjosés au fils et au substitué pupillaire ne faisaient qu'une seule et même masse qui grevait l'hérédilé du père ; de là des conséquences qu'il est inutile de retracer.

N» 4. (N° 22.) Cicéron présente un argument tiré des causes eflicienles : « Onmibiis est jus parielem dïreclum ad parielem communem adjungere, vel solidum, vel fornicalum ; al si quis, in paricle communi demuiiendo, damni infecti promîserii, non dcbebit prœslare, qnod fornix vïtii fecerit : non cnim ejus vilîo, qui demolitus est, damnum faclum est, sed ejus operis vitio, qnod ila œdificalum est, ul suspendi non posset. » i Tous ont le droit d'appuyer sur un mur commun dans sa longueur un mur plein ou voûté; mais si quelqu'un, en démolissant le mur commun, a donné la caution damni infecti, il ne devra pas payer le dommage qui arriverait par suite de la ruine de la voûte, car le dommage n'a pas eu lieu par la faute de celui qui a démoli, mais bien par suite de la faute du constructeur qui a bàli le mur de façon à ce que la voûte était mal soutenue. »

Qu'entendait-on par la caulio damni infecti? Il était de principe, à Rome, que si la chose d'aulrui me causait un préjudice, j'avais contre le propriétaire de cette chose une action en dommagesintérêts [quanti inierest) ; mais le propriétaire pouvait se soustraire aux conséquences de cette action en abandonnant la chose qui avait causé le délit ; c'est là ce que Ton appelait faire Vabandu}i voxal. Ainsi, la maison de mon voisin tombait sur la mienne et me causait du dommage; le voisin se libérait en abandonnant les matériaux, réparation illusoire, comme il est facile de s'en convaincre.

Le préleur, dans son édit, donna à la personne menacée le droit de traduire le voisin injure devant le magistrat, et d'exiger de lui la promesse formelle de réparer la totalité du dommage, sans pouvoir ftiire l'abandon noxal. Le voisin devait faire celle promesse dans les formes de la stipulation, c'est-à-dire, en répondant à rinterrogation du demandeur, (lelui-ci disait : « Me promettez-vous la réparation de la totalité du dommage qui sera causé'! » Et le voisin devait répondre : « Je le promets. )> La personne

menacée avait reçu la caulîo damni infecù [cautio, c'esl-à-dirc gararilic de cavere. — Damni bifecti id est, damnum nondum facium. Si le dommage avait été causé, il eût été trop tard pour réclamer cette cautio).

Si le voisin ne voulait pas donner celle garanlie, le préleur prenait des moyens énergiques qui sont retracés dans le Digeste, au liv, 39, lit. 2, De damno înfeclo.

Cicéron suppose que le démolisseur a donné au propriétaire du mur appuyé sur le mur commun la caulio damni infecti. 11 ne sera pas responsable, dit-il, si la chute du mur provient, non de la démolition, mais de la mauvaise construction. Le construcleur devait prévoir que le mur commun viendrait à être démoli. Il résulte même de la loi 12 Communi dividundo au Digeste (liv. 10, lit. 3), que l'un des co-propriélaires du mur commun a le droit d'exiger la démolition, si cette démolition est indispensable.

]\o 4 (]\o 23.) Cicéron cite un argument d'après les effets : «î Quum mulier vîro in manum convenit, omnia, quce mulieris fuerunl, viri fiunt dotis nomine. » Lorsque la femme tombe in manum mariii., tous les biens de la femme appartiennent au mari, à titre de dot. »

Une femme sui juris se marie et tombe in mamun mariti, usa, confarrealione, ou coemptione ; elle devient aiieni juris, et est considérée comme la fille de son mari, loco fdiœ. Dès lors elle n'a plus rien à elle, et tous ses biens apparliennenl au mari, qui csl le père de famille, or le père de famille est seul dominas. Ulpien le définit : s Is qui in domo domimum habet. i Ces biens, ajoute Cicéron, sont chez le mari à titre de dot. La femme sera dorénavant un instrument d'acquisition pour son mari.

Comment devra-t-il restituer la dot? Devait-il mêm.e la rcslituer? M. Pellat (textes de la dot, p. 334), à propos de ce texte de Cicéron, enseigne que les documents manquent sur ce point.

No 4 (]\fo 23.) Qui prouve le plus prouve le moins. « Si in urbe fines non reguntur, nec aqua in urbe arccalur. » « Si la loi ne donne pas dans une ville l'action fimum regundorum, à plus forte raison ne donne-t-elle pas dans la ville l'action aquœ pluviœ arcendœ. »

Cicéron parle de deux actions admises dans le droit romain, et d'abwd de l'action finium regundorum. On appelait fines un espace de cinq pieds qui, d'après la loi des Xll Tables, devait cire main-

— ïb —

Icmi entre les héritages ruraux. Cet espace n'était pas susceptible d'être acquis par usucapiou. Dirksen a restitué ainsi le passage de la loi des XU Tables : « Spaliuni quinquc pedum [quod vacuum inlcr duos agros cral ad acccssxnn et circumduclum aralrîj nsucapcre jus non csto. » Quand les voisins n'étaient pas d'accord sur la limite àes fines, on en venait à l'action finium regundorum, véritable action en bornage. Cicéron en parle, notamment dans son traité De legibiis (>>" 21 du livre l^r) ^ c'est aussi dans le même sens qu'il a intitulé un de ses traités : De finibus bonorum el malorum.

Quant à l'action aquœ pluviœ arcendœ, il en est traité au Digeste, liv. 39, tit. 3. Ulpien (dans la loi l^e, principiuniy et § l^r) nous dit : « Si eut aqua pliivia damnuni dabît, aclione aquœ pluviœ arcendœ averlelur aqua. Aquavi pîuvîam dicimus, quœ de cœlo cadit aique imbre excrescil : sive per se liœcaqiia cœleslis noceat, ut Tubero ail.^ s'ive cum alia mixia sit. v « Si l'eau de pluie cause un dommage, elle sera détournée par l'action aquœ pluviœ arcendœ. Nous appelons eau de pluie, celle qui tombe du ciel et s'accroît par la pluie, soit que cette eau nuise par elle seule, comme le dit Tuberon, soit qu'elle se mêle à une autre. » Au § ler, le même jurisconsulte ajoute : « Hœc autem actïo locum kabet in damna nondum facjo ; opère tamen jam facto : hoc est, de eo opère ex quo damnum limetur. Toticns que locum habet, quoliens manu fado opère AGRO AOUA NOCiTUKA EST : id cst, cum qtùs manu feceril, quo aliter fîueret, quam nalura sofcret; si forte immlltendo eam aut majorem fecerit, aut cilatiorem, aut vehementioi-em : aut si comprimendo redundare effecit. Quod si nalura aqua noceret, ea actione non con- (inelur. »

« Cette action s'applique à un dommage non encore causé, pourvu que les travaux soient déjà exécutés, c'est-à-dire, les travaux qui font craindre le dommage. Elle est admise toutes les fois que l'eau de pluie doit nuire à un champ à l'aide des travaux qui ont été exécutés, par exemple, si l'homme a détourné l'eau de son cours naturel ; si en la faisant couler, il a rendu son cours plus rapide, plus prompt, et la masse de Tcau plus abondante; ou bien si, au contraire, en construisant une digue il l'a fait refluer : si le dommage causé par l'eau de pluie est naturel, cette action n'est pas applicable, j On voit, d'après ce texte, que l'eau

— VG —

de pluie devait èlre laissée à son cours naturel ; c'est ce que répèle l'arlicle GIO du code Napoléon : « Les fonds inférieurs sont assujettis envers ceux qui sont plus élevés, à recevoir les eaux qui en découlent naturellement sans que la main de l'homme y ait contril)ué. — Le propriétaire inférieur ne peut point élever de digue qui empêche cet écoulement. — Le propriétaire supérieur ne peut rien faire qui aggrave la servitude du fonds inférieur. »

Revenons à Cicéron. L'action fimum regundorum plus importante, dit-ii, que l'action aquœ pliiv'iœ arcendœ, n'est pas donnée dans la ville, donc cette dernière sera exclusivement réservée aux héritages ruraux.

I\o 4. (No 23.) Cicéron, à l'inverse, présente un argument d'après lequel qui prouve le plus prouve le moins [a furiiorï], et il ajoute qu'il suffit de renverser l'exemple précédent; puis, dit-il, qui prouve une chose, la prouve par une chose pareille (a pari) : 1. Quoniam usiis auctoritas fundi bicnnium est, s'il clîam œd'min ; al in lege aides non appellanlnr, et sunl cœterarum reriim omnium, quarum annnus est iisus. Valeal œqiiïlas, quœ paribus in causis paria jura desideral. » i Puisque l'usage, pour acquérir la propriété des fonds de terre, doit être de deux ans, qu'il en soit ainsi des maisons; mais la loi des XII Tables ne parle pas des maisons, et elles figurent parmi les autres choses dont l'usage doit durer un an. Mais l'équité doit l'emporter, et elle veut que dans des causes identiques on applique des principes identiques. »

La loi des XII Tables portait : « fundi biennio; cœterœ res anno îisiicapiuntor. » On sait que l'usucapion est l'acquisition de la propriété de la chose d'autrui par une possession prolongée pendant un certain temps (voJ^ plus haut, p. 4 et 17). La loi des XII Tables avait fixé le délai de deux ans pour un fonds de terre et d'un an pour les autres choses. Les édifices étaient compris dans la dénomination générale des cœterœ res, mais Cicéron nous apprend que, d'après l'équité, on assimila les maisons aux fonds de terre.

Quant au mot auctoritas, il voulait dire que celui qui avait l'anclorilas était à l'abri de tout danger, de toute éviction; ainsi, ces mots usus auctoritas veulent dire que par l'usage prolongé d'une chose on arrivait à conquérir Vauctoritas sur cette chose, c'està-dire la propriété [dominium], et dès lors on n'avait plus rien à craindre de la part de l'ancien propriétaire. C'est dans le même

sens quf la loi dis XH Tables coiilenail ce lexle célèbre : « Ad~ versus lioslem œlerna nuclorilas eslo. " « Conlre l'ennemi, e'csl-àdire conlre rélranger, le citoyen romain sera toujours propriétaire. » Les droits ne seront jamais communiqués à 17tos</s.

N" 4. (N" 24.) u Quumam P. Scœvola id solum esse ambitus œdium dixerii, qnod, pariclis connnimis tegendi causa, lecîum projiceretur, ex quo in leclum ejiis, œdes qui proiexisset, aqiia defîucrei^ id libi jus Vider i. *

Ce passage est assez obscur. C'est à Boece que nous allons en emprunter l'explication.

l>c pourtour d'une maison [ambilus] est la portion de terrain que ce pourtour peut englober. Scévola enseignait qu'il s'étendait jusquà la partie couverte par la projection du toit. Comme on le voit, ambilus désigne ce que nous appellerions le chemin de ronde ; le tour d'échelle.

Il est évident, ajoute Boece, que les toits doivent être plus étendus que les maisons, afin que les eaux puissent tomber plus loin. Voici l'espèce sur laquelle fut consulté Scévola. Un individu voulait couvrir un mur commun, on demandait s'il avait le droit de couvrir. Scévola répondit qu'il avait ce droit, pourvu qu'il eût soin de faire couler les eaux sur ses toits et non sur ceux du voisin, qui p'est pas obligé de supporter celte servitude. Cicéron ajoute, en s'adressant à Trébatius, que cette décision, appuyée de l'autorité du jurisconsulte Scévola, doit être admise {id libi jus videri).

N» 5, (N°* 26 et 27.) « Definiiionnm aiitem duo sunl gênera prima : iinum cariim rerum, quœ sunt ; allernm earum, quœ intelliguniur. Esse ea dico, quœ ccrni langive possunl^ ul fundum, œdes, parielem, sùUicidium, mancipium, pecîidem, supelleclilem^ peniis, cetera; quo ex qenere quœdam inlerdum nobis definicnda sunl. Non esse rursus ea dico, quœ tangi demonslrarive non possunl, cerni lamen animo, atque intelligi possunl : ul, si iisucapioneni, si tulelam, si gentem, si aqnanonem, definias. » « Les définitions ont deux espèces principales ; l'une comprend les choses qui existent réellement, l'autre s'applique aux choses qui sont saisies par l'intelligence. Existent réellement celles qui peuvent être touchées et vues, par exemple, un fonds de terre, des maisons, un mur, une gouttière, un esclave, un troupeau, des meubles meublants, des provisions

de bouche et autres. Parmi ces objets, quelques-uns doivent être définis. N'existent pas en réalité les choses qui ne peuvent ni être touchées, ni désignées, mais que l'esprit peut ^aisir et comprendre, par exemple, si on définit i'usucapion, la tutelle, la gens, l'agnation. »

Cicéron fait allusion à une division des choses en corporelles quœ tangî possunt, et en incorporelles quœ in intelleclu consistunt. Cette division était admise par les jurisconsultes romains, ainsi que le prouve Gains, Comm. 2, § 12, 1.3 et 14.

Parmi les expressions mentionnées par Cicéron, deux seules mériteraient une explication, ce sont les mots gens et agnalio, mais tous les deux se retrouveront tout à l'heure, dans un texte important, (Pour le mot usucapion, voy. p. 4).

N» 5. (No 28.) Définition par énumération des parties. « Si quis jus civile clic al id esse, qiiod in legibus, senalusconsuUis, rébus judicalis, jurisperïlorum auclorilate, edictis magislraluum, more, œquitaie consistai. »

« Si l'on disait que le droit civil résulte des lois, des sénatusconsultes, des sentences des juges, de l'autorité des jurisconsultes, des édits des magistrats, de la coutume, de l'équité. »

Cicéron énumère les sovirces du droit civil. Reprenons-les en y ajoutant les explications des jurisconsultes romains. D'abord, la loi lex : en principe, elle se divisait en lex proprement dite et en plébiscite. Gains, Comm. l^»', § 3, définit ainsi la lex : « Lex est, quod populns jubet atque conslituiL » Justinien ajoute (liv. ler, tit. 2, § 4) : ï Lex est quod populus romanus, senalorio magistratu inlerroganle, veluli consiile, constitiiebat. » Un magistrat de Tordre des sénateurs, un consul, par exemple, proposait au peuple réuni dans les comices î)ar centuries le projet de loi. 11 employait la formule Rogo vos., quiriies, velitis jubeatis. Justinien ajoute : « Nam appellatione populi univei^sï cives significantur, connumeratis eliam patrlciis et senaloribus . » (Voy. aussi Gains, § 3, loc. cil).

Le plébiscite postérieur à la lex^ et qui fut une source du droit civil, depuis le triomphe des plébéiens, est défini par Gains (Comm. 1er, § 3) : « Plebiscilum est, quod plebs jubet alque constituii. î Justinien ajoute [loco citalo) : « Quod plebs, plebeio magistratu inierrogante, veluli tribiuw, constilucbat. Gaius continue ainsi : Plebs aulem a populo eo dislal, quod populi appellatione universi

cives sionificaulur, connumcrath etinm patriciis; plebis aiitem appcllatione sine patriciis cives significantur. Unde oinn palricii diccbant plebiscitis se non teneri, quia sine auctoritale eorum facta csscnt : scd postea Icx Horiensia lala est, qua caulum est ut plchiseita universum populum tcnerent; itaque co modo legibus exœqiiala sunt. »

A la fin de la république romaine et même au commencement de Icmpire, il intervint un grand nombre de plébiscites. Ils étaient alors désignés sous le nom de leqes ; aussi Cicéron n'établit-il aucune distinction entre la Jex et le plébiscite.

Le sénatus-consulte est, d'après Gains fj 4) : « Quod senatusjubet atque constituit. » Cicéron Itî signale parmi les sources du droit privé, et cependant Gains ajoute : « Idque legis vicem oblinet^ quamvis fuit quœsitum. » Au temps de Cicéron, on ne rencontre pas de sénalus-consultes sur le droit privé, mais ils se multiplièrent sous l'empire à partir de Tibère, alors que, sous cet empereur, comme dit Tacite : « comilia e eampo ad patres translata. » A l'époque de Cicéron, le Sénat était un conseil de haute administration : il l'appelle ailleurs : « Summinn populi romani consilium. — Consilium piiblîcum. — Consilium reipublicœ sempîternum. »

Rébus judicatis désigne l'autorité résultant des jugements, ce que nous appelons aujourd'hui la jurisprudence. Mais ce n'est là qu'une autorité doctrinale. Ainsi, la loi oblige sans distinction tous les ciloj'ens; c'est un prœceptum commune. Une sentence n'oblige légalement que les parties qui sont en cause : de là le principe de droit : « Res intcr alias judicata aliis neque nocet ncque prodest. » Mais la sentence peut être invoquée dans une cause identique, comme autorité de doctrine.

Jurisperitorum auctoritas ; c'est l'autorité des jurisconsultes. Pomponius (loi 2, De Origine juris, tit. 2, liv. l^r, au Digeste) l'appelle disputatio fori. Voici ce que dit ce jurisconsulte : •< Bœc disputatio et hoc jus quod slne scripto vemt, compositum a prudentibus est. )> Gains (Comm. l^r, § 7) et Justinien (liv. 1^"^, tit. 2, § 8, désignent cette source sous le nom de responsa prudentium. Des institutions importantes du Droit Romain lui ont du leur origine. Comme la précédente, elle faisait partie du jus non scriptum., c'est-à-dire, du droit : s Quod usus comprobavit : nom diuturni mores consensu utentium comprobati legem imitantur. » Il est vrai qu'il y a controverse sur la question de savoir si les responsa

pnukntium faisaient partie du dr^il étril ou plulùldu droit non écrit; mais il parait certain que, du temps de Cicéron, la disputatio fori ne devait être comprise que dans le jus non scriptum.

Edictis magistraluum. Les magistrats du peuple romain, et notamment les préteurs, avaient le jms cdiccndi , c'est-à-dire, le droit de rendre des cdits obligatoires pour tous. Le préteur, naturali œquitate motus, avait fait pénétrer l'équité dans la législation romaine, et, comme nous l'avons vu, sa mission était triple. Aussi Papinien (loi 7, § 1, tit. l'-»-, liv. 1"-, Digeste) dit-il : « Jus prœtorium est, quod prœtores introduxerunt, adjuvandi, vel supplendi^ vel corrujcndi jnris civilis gratia, j)^opter utilitalem publicam : quod et honorarium dicitur, ad honorem prœtorum sic nominatum. » C'est là un des points les plus intéressants de la législation romaine-, car on peut dire, sans être taxé d'exagération, que le droit prétorien est l'une des sources les plus abondantes de notre législation moderne. A Rome, on rencontre le dualisme entre le droit civil proprement dit, qui est maintenu en théorie, comme une institution vieille et digne de respect, et le droit prétorien , qui est le droit pratique, et finit par supplanter le droit civil. Les préleurs sont des législateurs qui suivent, pas à pas, les progrès de la civilisation et des idées nouvelles, et donnent satisfaction aux intérêts légitimes que le droit civil ne protège pas encore. On l'a dit avec raison : ils font sans cesse dans le droit des révolutions pacifiques.

A l'origine, les magistrats, et notamment les préteurs, n'avaient que le pouvoir judiciaire et exécutif; ce ne fut que plus tard, et après avoir tâtonné, qu'ils exercèrent le pouvoir législatif, et que leurs édits devinrent une source abondante du droit privé (1).

fl) « Il faut écarter toute idée que les préleurs aient jamais eu le pouvoir législatif per prius, pour parler le langage des commentateurs, c'est-à-dire, directement et dans le sens propre. » Boucbaud, Mémoire de l'Académie des inscriptions et belles-lettres, 41« volume, page 80. Cet auteur admet que, dès l'origine, le préteur avait le droit de rendre des édits, viais sans faire de nouvelles lois, sans abroger les anciennes. Nous ne serions peut-être pas de cet avis, nous penserions que le préteur n'avait pas dès l'origine \e jus edicendi. (Voir, du reste, pro Cccina infra).

Voici ce que dil (iaius ((iomm. 1»"', § G; sur ce poinl : u Jn.< aulcm eJiccndi habent inagistratns populi romani; sed ainiiUssimnin jua est in cdictis duorum prœtorum, urbani et peregrini, quorum in provinciis jurisdictiimetn prœsides earum habent; item in cdictis œdilium curulium : quorum jtirisdictionem in provinciis populi romani quœstores habent; nam in provincias Cœsaris omnino quœstorcs non mittuntur, et ob id hoc edictum in his provinciis non proponitur. » Ce passage indique les magistrats qui avaient le jus edicendi.

Cicéron, en citant les édits des magistrats parmi les sources du droit civil, prend les mots jus civile dans un sens général, par opposition à droit des gens, jus gentium (1), tandis que le mot jus civile est pris dans un sens moins large, par opposition à jus honorarium.

Enfin, Cicéron signale encore les mœurs et l'équité parmi les sources du droit civil, mais du droit civil non écrit. Ainsi la substitution pupillaire, dont nous avons parlé plus haut, découlait des mœurs [moribus].

N» 5 (rs'o 28). « Ahalienatio est ejus rei, quœ mancipi est, aut traditio alteri nexu. aut in jure cessio, inter quos ea jure civili fieri possunt. » « L'aliénation est, ou la tradition accompagnée de la mancipation, de la chose mancipi à un autre, ou la cessio in jure intervenue entre ceux qui peuvent la faire, d'après le droit civil. »

Aliéner, c'est rem suam alienum facere : faire que sa chose devienne chose d'aulrui. Nous avons déjà dit que les choses se divisaient en res mancipi ou res nec mancipi. Cicéron ne parle que des premières (voy. leur énumération, Ulpien, tit. 19, § 1 de ses Règles, et Gains, Comm. ler^ § 120; Coram. 2, § 15 et 16). Elles étaient susceptibles de mancipation, et pouvaient être aliénées dans les formes solennelles de la mancipatio [voy. Gains, Comm. lf=f, ' § 119). La cessio in jure, décrite également plus haut, page 7, était un mode général d'aliénation pour les choses mancipi et nec mancipi. Ulpien (Uègles, tit. 19, § 9) dit : « In jure cessio quoque communis alienatio est et mancipi rerum et nec mancipi. » Mais pour figurer dans la mancipatio, comme dans la cessio in jure, il fallait être citoyen romain, ou avoir, en ce qui concernait la mancipatio,

(1) C'est aussi le point de vue de Gaius et de Justinicii.

le jus commerça. Ulpien (Règles, lit. 19, § 4 el 5) dil : « Mancipatio loctm habet inier cives Romanos et Latinos colonarios: Latinosque Junianos, eosgue peregrinos quitus commercium datum est. — Commcrcinm est emendi vendendique invicemjus. »

Cicéron dit donc que l'aliénation des choses mancipi a lieu par la mancipalion et la cessio injure, pourvu que ces formalités in- IcM'viennent entre personnes capables d'y figurer.

Il reste à expliquer les mots « traditio alteri nexu. » Le mot neœus ou ncxum, qui avait différents sens, doit être, dans ce passage, pris dans celui indiqué par V'arron : » Nexum est omne quod per œs et libram gerifur in quo sunt mancipia. » Ainsi, nexu est, pour Cicéron, synonyme de mancipatione. C'e.<t alors une expression primitive et générique qui désigne tous les actes civils qui s'accomplissent au moyen de l'emploi réel ou fictif de la pesée per œs et libram, par la pièce d'airain et la balance (voy, formes de la mancipatio, Gaius, 1, § 119 cl suivants). Boece dit positivement : « Nexus est quœdam jtiris solemnitas, quœ fiebat eo modo quem in institutionibus Gaius exponit. » Puis, Boece transcrit successivement les passages de Gaius sur les formalités de la mancipatio et sur celles de la cessio in jure. Comme le fait remarquer ce commentateur qui, dans cet endroit, a toute l'exactitude d'un jurisconsulte romain, la tradition d'une chose mancipi., sans le nexum, ne transférait pas la propriété ; pour que l'aliénation fut consommée, il fallait qu'elle fût accompagnée de la mancipation. 11 n'en faudrait pas conclure que la mancipation renfermât toujours la tradition, c'est-à-dire, la mise en possession; cette conséquence est démentie par Gaius lui-même (Comm. 2, § 204, et Comm. 4, § 131). Enfin, on n'oubliera pas que celui à qui une chose mancipi avait été simplement livrée, acquérait sur cette clioseYin bonis. (Voy. p. 5.) (1)

No 6. (No 29.) Cicéron donne l'exemple de définitions : « Hereditas est pecunia. — Commune adkuc : multa enim gênera sunt pecuniœ. Adde quod sequitur : — quœ morte alicujusad quempiam pervenit.—Nondum dejînitio est : multis enim modis sine hereditate teneri inortuorum pecuniœ possunt. Unum adde verbum^ — jure. — Jam a

(1) Je dois (lire que ce passage est mal traduit par les auteurs que j'ai coiisullés.

communilak res disjuncta videbitur, ut sit cœplicata definilio sic : — Ilereditas est pecunia, quœ morte alicujus ad qucmpiam pervenerit jure. — Nondum est satis : adde, — nec ea aut Icyata testamento, aut possessione relenta : — confectum est. »

€ Lhércdilé est un bien ou de l'argent. — Ce caractère est commun, car il y a plusieurs espèces de biens. Ajoutez ce qui suit : — qui parvient à quelqu'un par suite de la mort d'une personne. La définition n'est pas complète, car, sans être héritiers, nous pouvons avoir les biens de personnes mortes. Ajoutez un seul mot, — en vertu de la loi, — déjà la chose se distingue de celles qui ont un caractère commun, et la définition se développe ainsi : — L'hérédité est un bien qui nous arrive par suite de la mort dune personne, et ce en vertu de la loi. — Cela ne suffit pas, il faut ajouter : — et qui n'a été ni légué par testament, ni retenu par suite de la possession que Ion avait : — la définition est complète, n

Le mot hereditas a différents sens, comme le mot succession. Le jurisconsulte Gains (loi 24, De verborum significatione, au Digeste, liv. 50, tit. 16) dit : « Nihil est aliud hereditas, quam successio in universum jus quod defunctus habuit. s « L'hérédité, c'est la succession à tous les droits du défunt. » Sous ce point de vue, le mot hereditas désigne le droit de succéder au défunt , et de le représenter -, est héritier celui qui est appelé au nomen juris. Dans un autre sens, hereditas désigne la masse des biens. C'est ce que veut dire Cicéron : hereditas est pecunia.

Que veut dire pecunia ? Hermogenien (loi 222, De verb. signif.. Digeste, tit. 16, liv. 50] dit : « Pecuniœ nomine non solumnumerata pecunia; sed omnes res, tam soli, quam mobiles, et tam corpora, quam jura contïnentur. » « Pecunia désigne non-seulement l'argent comptant, mais toutes les choses, soit mobilières, soit immobilières, les choses corporelles comme les droits. » Dans ce sens, pecunia est synonyme de hona. « Bonorum appellatio sicut hereditatis, universitatem quamdam ac jus successionis, et non singulares res démonstrat, » dit la loi 208 du même titre. C'est dans ce sens que Cicéron dit hereditas est pecunia, ce qui est difficile à traduire dans notre langue, à moins de dire : l'hérédité est un ensemble de biens.

Il faut ajouter : « qui noils arrive par la mort de quelqu'un. »

Cela ne suffil pas, dil avec raison Cicéron, car on peut avoir les biens d'un défunt de plusieurs autres manières que par une hérédité, par exemple, comme dit Boece, si quelqu'un est tué à la guerre et dépouillé. 11 faut donc ajouter : en vertu de la loi. En effet, l'hérédité est dévolue, soit par la loi testamentaire, soit par la foi des XII Tables. Enfin, il peut se faire qu'à raison de cette loi du testament on recueille des biens du défunt à titre de legs, ou que l'on soit nu-propriétaire d'un bien dont le défunt avait l'usufruit et que l'on reprend après la cessation de l'usufruit; donc, pour donner une définition complète, il faut mentionner que les biens ne sont pas dévolus en vertu de ces circonstances.

Cicéron emploie les mots possessione rctenta, parce que le nupropriétaire possède la chose malgré la jouissance de l'usufruitier ; c'est pourquoi, si ce dernier meurt, le nu-propriétaire reprend les choses en vertu même de la possession qu'il avait retenue. Telle est, du reste, l'explication que donne Boece et que répète M. Victor Leclerc. (P. 279, 5^ vol., 2^ édit.)

No 6. (No 29.) Autre modèle de définition : « Gentilcs sunt, qui inter se eodem nornine sunt. — Non est saiis. — Qui ab ingenuis oriundi sunt. — Ne id quidem salis est. — Quorum majorum nemo servitulem servivit. — Ahest eliam nunc : — Qui capite non sunt deminuti. — Hoc fartasse satis est. Nihil cnim video Scœvolam, pontificem., ad hanc definitionem addidisse. » « Les gentils sont ceux qui portent le même nom. — Ce n'est pas assez. — Ce sont ceux qui, en outre, sont nés d'ingénus. —Cela ne suffit pas; — dont aucun des ancêtres n'a été esclave; — ce n'est pas tout; — qui n'ont pas subi la capitis diminutio. En voilà peut-être assez, car je ne vois pas que le pontife Scévola ait rien ajouté à cette définition. »

Celte définition complète, suivant Cicéron, n'a pas empêché les savants et ne les empêche pas de discuter encore tous les jours sur la gentilité. On ne sait pas au juste ce qu'était la gens, ce qu'étaient les gcntiles.

Gains traitait cette matière dans son Commentaire l«r, à propos de la tutelle. La loi des XII Tables déférait l'hérédité, d'abord aux héritiers siens, c'est-à-dire, aux enfants qui étaient sous la puissance du défunt, puis aux agnats, puis, enfin, aux gentils. Voici son texte, qui était contenu dans la table V^ : « Si intestato moritur, cui

suHs hères nec sil, adgnatus proxiinus familiam habeto. Si adfjnaius ncc escit, gentilis familiam nancît or. » Or, la tulelle était organisée parallèlement à l'hérédité. L'agnat héritier de rimpubère sui juris, était son tuteur, parce qu'il était son héritier; après l'agnat, venait le gentilis, héritier et tuteur. Ainsi, un père de famille mourait laissant deux enfants sous sa puissance, un âgé de 25 ans, l'autre de 10 ans; tous deux devenaient suijtiris, etétaient, comme nous allons le voir tout à l'heure, agnalsl'un de l'autre; mais l'enfant de 10 ans était impubère, et dès lors sous la tutelle de son frère, qui était aussi son héritier. S'il n'avait point eu de frère ni d'autre agnat, il eût été sous la tutelle de son gentilis. Mais quel était ce gentilis ? Là est la question.

Gains, au Conim. 3, à propos de l'hérédité ab intestat, nous dit (§ 17) : « Si milliis agnatus sit, eadem lex XII Tabularum gentiles ad hereditatem vocat. Qui sint aiitem gentiles, primo commentario retulimus, et cum illic admomierimus totum gentilitium jus in desuetudinem dbiisse, supervacuum est hoc quogue loco de ea re curiosius tractare. »

La partie du manuscrit où Gaius traitait de la genlilité n'a pu être reproduite, et dès lors, le problème est resté tel qu'il était avant la découverte des Instilutes de Gaius.

Pour le Comprendre, il faut d'abord bien connaître ce que Ton entendait par agnation, agnats, et ensuite revenir à la définition donnée par Gicéron. On nous pardonnera les déta'ils dans lesquels nous allons entrer, ils nous paraissent indispensables.

Les agnats sont définis par Gaius (Gomm. l^r, § 156) : « Sunt autem agnati per virilis sexus personas cognatione juncti, quasi a pâtre cognati, velati frater eodem pâtre natus, fratris fdius neposve ex eo, item patruus etpatrui filius et nepos ex eo. At hi guiper feminini sexus personas cognatione junguntur, non sunt agnati, sed alias naturali jure cognati : itaqiie inter avunculum et sororis filium non agnatio est, sed cognatio ; item amitœ, materterœ filius non est mihi agnatus sed cognatus, et invicem scilicet ego illi eodem jure conjungor, quia qui nascuntur patris, non matris familiam scquuntur. » Nous traduisons : « Les agnats sont ceux qui sont unis par des personnes du sexe masculin, c'est-à-dire cognats par le père, par exemple, le frère né du même père, son fils et le fils de ce dernier, et, pareillement, l'oncle paternel, son fils et le fils de ce

dernier. Les personnes unies par le sexe féminin ne sont point agnats, mais cognais d'après le lien naturel; c'est pourquoi, entre un oncle et le fils de sa sœur, n'existe pas d'agnalion, mais le lien naturel de la cognation; de même, le fils de ma tante paternelle, le fils de ma tante maternelle n'est point mon agnat, mais mon cognât, et je lui suis uni par le même lien, car les enfants qui naissent suivent la famille de leur père et non celle de leur mère. »

Pour bien saisir l'agnation, il faut remonter à la constitution même de la famille romaine.

A sa tête se présentait le patcrfamiUas , le père de famille. Il avait sous sa puissance, sub potcstate, d'abord ses esclaves ; puis ses enfants, sans distinction, issus des justes noces, fils ou filles; parmi ses petits-enfants, les fils et filles de ses fils, et non les enfants de ses filles; parmi ses arrière-petits enfants, les fils et filles de ses petits-fils , et non les enfants de ses petites-filles. Les enfants ne suivaient pas la famille de leur mère, mais bien la famille de leur père : Patris non mairis familiam sequuntur. Ainsi, Paul, père de famille, avait sous sa puissance son fils Primus et sa fille Prima; Primus contractait des justes noces avec Secunda; les enfants issus de cette union étaient sous la puissance de Paul leur aïeul paternel. Prima se mariait avec Secundus; les enfants issus de ces justes noces n'étaient pas sous la puissance de Paul leur aïeul maternel, car ils ne suivaient pas la famille de leur mère, et ils étaient sous celle de Secundus leur père, ou du père de leur père, de leur aïeul paternel, s'il y avait un aïeul paterfamilias.

Le mot familia primitivement désignait un ensemble d'alieni juris, sous la puissance du paterfamilias qui seul avait le dominium in dotno. Écoutons Ulpien (loi 195, liv. 50, lit. 16 au Digeste) : « Jure proprio familiam dicimus plures personas, quœ sunt siib unius potcstate, aut natura, aiit jure suhjectœ, utputa pairemfamilias, maircmfamilias, filiumfariiilias, filiamfamilias, quique deinceps vicem eorum sequuntur, ut puta nepotes et neptes, et deinceps. Pater aulem familias appellatur, quiindomo dominium habet : recleque hocnomine appellatur, quamvis filixim non habeat; non enim solam personam ejus^, sed et jus demonstramus . Denique et pupillum patremfamilias appellamus. »

<( Dans un sens propre , sous le nom de familia , nous désignons plusieurs personnes qui sont sous la puissance d'un seul, ou par la nature, ou par le droit; par exemple, nous disons le père de famille, la mère de famille, le fils de famille, la fille de famille, et ceux qui les suivent, comme les pelits-fils elles petitesfilles. On appelle père de famille celui qui a le domaine dans la domus; et on lui donne à bon droit ce nom, quoiqu'il n'ait pas de fils; car c'est le droit que nous voulons démontrer, et non pas la personne que nous avons en vue. »

Ce texte nécessite quelques explications. D'abord, on pouvait tomber sous la puissance du père de famille, soit natura, soit jure; natura, quand l'enfant était issu des justes noces -, jure, quand il était uni au paterfamilias par les liens civils seulement. Ainsi, un père de famille, se donnant en adoption, consentait à cesser d'être indépendant et sui juris, pour tomber sous la potestas d'un autre père de famille; il y avait ce que l'on appelait adrogation, et l'adrogé était dorénavant alieni juris, sous la puissance du père adrogeant, il était fils de famille jure. De même, un fils de famille était donné en adoption par son père naturel à un père adoplif, il restait alieni juris; mais, à partir de l'adoption, il était fils de famille du père qui l'avait adopté, l'était jtire et non natura-; enfin, la femme sui juris accomplissait une des formalités qui faisaient acquérir la manus au mari (voy. plus haut , p. 16), elle était loco filiœ, le mari était paterfamilias, et il avait le droit de la puissance paternelle sur la femme jure et non natura. Ainsi, comme on le voit, la constitution de cette première famille romaine était toute civile : d'un côté, le père de famille pouvait avoir sous sa puissance des enfants qui ne lui étaient pas unis par les liens du sang ; et de l'autre, il n'avait pas sous cette puissance ceux qui lui étaient unis par les liens du sang, comme les enfants de sa fille qui n'étaient pas dans la famille de leur mère.

La mère pouvait être mater familias, mais fut-elle sui juris, elle n'avait jamais sous sa puissance ses enfants; toujours ceux-ci tombaient sous celle de leur père. Aussi Ulpien disait-il de la femme, qu'elle était familiœ suœ caput et finis (loi 195, § 5, liv. 50, tit. 16 au Digeste).

Remarquons encore que le jurisconsulte appelle père de famille,

][>atcrfamilias, celui qui n'avait aucun enfant sous sa puissance, et même qui ne pouvait en avoir, comme le pupille qui, étant impubère, ne pouvait contracter de justes noces. C'est que le mot paterfamilias voulait dire celui qui n'était sous la potestas d'aucun autre citoyen romain, qui était indépendant, qui était sut juris. qui avait le dominiurn, qui était propriétaire, et, sous ce rapport, on pouvait être père de famille en naissant; ainsi, les enfants issus du concubinat suivaient, comme nous l'avons dit (p. 39), la condition de leur mère au moment de la naissance. Comme la mère ne pouvait avoir la potestas, ils étaient donc sui juris et pères de famille dès leur naissance; mais, dit Ulpien, jus et non personam demonslramus.

Complétons encore ceci par un texte du même jurisconsulte. Ulpien (loi 4, au Digeste, liv. 1, tit. 6, De his qui sui vel alieni juris sunt) dit : « Civium romanorum quidam sunt patresfamiliarum : alii fdiifamiliarum , quœdam matresfamiliarum , quœdam filiœfamiliarum; patresfamiliarum sunl, qui sunt svm potestatis, sive pubères, sive impubères; simili modo matresfamiliarum. Filii et filiœfamiliarum, qui sunt in aliéna j)ofestate.

Nam qui ex me et uxore mea nascitur.^ in mea potestate est, item qui ex filio meo et uxore ejus nascitur, id est, nepos meus et neptis, œque in mea sunt potestate, et pronepos, et proneptis, et deinceps cœteri. »

On remarquera que le mot materfamilias avait changé d'acception dans l'intervalle qui s'était écoulé entre Cicéron et Ulpien. D'après Cicéron, materfamilias désignait la femme qui était m manu mariti (p. 15) ; Ulpien, parce mot, désigne, au contraire, la femme sui juris, indépendante, qui est captit atque finis familiœ.

Revenons à l'agnation, A la mort ù.vi paterfamilias, les enfants du premier degré devenaient tous sui juris, tous pères de familles et chacun tête d'une nouvelle famille, mais ils étaient reliés entre eux par le lien de l'agnation.

Ainsi, un citoyen romain avait sous sa puissance deux fils et une fille et les enfants de ses fils. A sa mort, ses deux fils et sa fille étaient sui juris; les deux fils avaient la puissance paternelle sur leurs propres enfants, et la fille sui juris seule n'avait pas la potestas, comme nous l'avons dit tout à Theure. Mais tous trois, les deux fils et la fille, étaient agnals entre eux, car ils étaient

parcnis pcr virilis sexus cognationcm ; ils descendaienl du même père.

Llpien nous dit (loi 195, De verb. signif., liv. 50, lit. 16, § 2) : B Cum paterfamUias moritur, quotquot capita ei subjecta fuerunt, singulas familias incipiunt liabere : singuli cnim patrumfamiliarum

nomen subeunt Communi jure faniiliam dicimus omnium ad-

gnatorum : nam et si, patrefamilias mortuo, singuli singulas familias habent : (amen omncs, qui sub unius potestate fuerunt, recte ejusdem familiœ appellabuntur, qui ex eadem domo et gente proditi sunt. »

<< Lorsque le père de famille meurt, tous ceux qui ont été soumis à son pouvoir commencent à avoir des familles propres ;

tous prennent, en effet, le nom de pères de famille Dans un

sens plus général, nous appelons famille tous les agnats; car, bien ([u'à la mort du père chacun d'eux ait une famille, cependant tous ceux qui ont été sous la puissance d'un seul font partie de la même famille, comme ayant fait partie de la même domus et de la même gens. »

La famille agnatique était donc plus considérable que celle dont nous nous occupions tout à l'heure , car elle comprenait plusieurs pères de famille, plusieurs famillei individuelles réunies par un lien commun plus général, le lien de l'agnation. Mais on voit , d'après les textes d'Ulpien et de Gains, que pour faire partie des agnats, il fallait avoir été ou pu être sous la puissance de l'auteur commun, et avoir été ou pu être membre de la même

F A Ml LIA.

Ainsi, Gains nous dit : sont agnats les parents unis par les générations de mâles : cognati per virilis sexus cognationem conjuncti, et il donne les exemples guivants : le frère consanguin est agnat avec son frère consanguin; tous deux sont nés du même père et tous deux ont été sous sa puissance. Le frère utérin n'est pas agnat avec son frère consanguin, car il n'a pas suivi la famille de sa mère, mais celle de son père ; il n'a donc jamais été sous la puissance de son aïeul maternel. Autre exemple : l'oncle paternel était agnat avec le fils de son frère consanguin, car tous deux eussent été sous la puissance de l'aieul ; le neveu a suivi la famille de son père et ^on père était sous la puissance de l'aïeul concurremment avec son frère consanguin, oncle paternel de celui dont il s'agit. Au contraire, la tante maternelle n'est point

agnate avec le fils de sa sœur, parce que ce fils suit la famille de son père et non celle de sa mère; il n'a donc pas élé et il n'a pu être sous la puissance de son aïeul maternel, concurremment avec sa mère et sa tante maternelle qui ont été sous cette puissance. Autre exemple : les enfants ne sont point agnals avec leur mère, car leur mère, que nous supposons suijuris, est dans une famille distincte de celle de leur père, et ils suivent la famille de leur père et non celle de leur mère.

Ces exemples, empruntés au texte même de Gaius, prouvent que des relations agnatiques n'existaient entre des citoyens romains que s'ils avaient été ou s'ils avaient pu être membres de la même familia, c'est-à-dire, s'ils avaient été ou pu être soumis à la puissance du même paterfamilias ; autrement, ils ne pouvaient être agnats entre eux , n'ayant jamais fait partie de la même familia, et l'agnalion n'était rien autre chose que cette même familia étendue et développée lors de la mort du chef de famille.

Cette famille agnatique était toute civile. Elle pouvait être constituée par suite de l'adrogation, de l'adoption et de la manus. En effet, si un citoyen romain sui juris, se donnait en adrogation, ou si un alieni juris était donné en adoption, ils tombaient jure sous la puissance du père adrogeant ou du père adoptif , concurremment avec les enfants issus des justes noces-, il étaient donc dans la même familia. Si le chef venait à mourir, l'enfant adoptif et l'enfant issu des justes noces étaient des pères de famille, des sui juris, unis entre eux par les liens de l'agnalion. De même, si la femme tombait in manu mariti, elle était loco filiœ, quasi fille de son mari et sœur de ses enfants-, à la mort de son mari, elle devenait sui juris, et était agnale de ses enfants.

Les textes confirment ces doctrines. Gaius (Comm. 3, § 10) nous dit : « Vocantur autem agnati, qui légitima cognatione juncti sunt : légitima autem cognatio est ea quœ per virilis sexus personas conjungitur. Itaque eodem pâtre nati fratres agnati sibi sunt, qui etiam consanguinei vocantur; nec requiritur an etiam matrem camdem habuerint. Item patruus fratris fllio, et invicem is illi agnatus est. Eodem numéro sunt fratres patrueles inter se, id est , qui ex duobus fratribus progenerati sunt, quos plerique etiam consobrinos vocant. » « On appelle agnats ceux qui sont unis par une parenté légitime. La parenté légitime existe entre ceux qui sont joints par

dis personnes du sexe maseulin. Des frères nés du même père, que Ion appelle consangu'nis, sont ap,nals entre eux. De même de l'oncle paternel dans ses rapports avec son neveu, fils de son frère. Les fratres palrueles, nés de deux frères que l'on appelle aussi cousins, sont agnats. »

Enfin, au § 14 du même Conim. 3, Gaius dit encore : « Sororisf aulcm nobis loco est etiam mater aut noverca, quœ per in manum convenfionem apudpatrem nostrum jura filiœ nancta est. » » Est au lieu et place d'une sœur, la mère ou la marâtre qui, par la conrenlio in manum, a acquis auprès de notre père les droits d'une fille. »

La famille naturelle d'où rcsullail la cognation, comprenait tous les parents descendant les uns des autres, ou d'un auteur commun , sans distinguer ceux qui descendaient par les mâles de ceux qui de&cendaient par les femmes. L'agnation, au contraire, ne comprenait que les parents descendant par les mâles; la transmission du nom peut donner une idée de l'agnation romaine. Partout où nous rencontrons en France le nom de famille, nous pouvons dire, sauf une restriction que nous ferons tout à l'heure, qu'à Rome il y aurait eu agnation.

La cognation avait des effets importants, même d'après le droit civil , mais elle ne conférait ni l'hérédité ni la tutelle. La loi des XII Tables, par des motifs aristocratiques qu'il est facile de comprendre, avait réservé ces faveurs importantes à la famille agnatique, dont elle prrpéluait ainsi la splendeur. Cette famille fut successivement ruinée par les réformes du droit civil, du droit prétorien, et, plus tard, par les constitutions impériales du Bas-Empire. Enfin Justinien l'abolit d'une manière définitive dans sa Novelle 118, alors qu'il édicta un système successoral, uniquement basé sur les liens du sang.

Le lien de l'agnation était détruit par la capitis diminutio, qu'elle fût maxima, média ou minima. (Nous avons déjà expliqué ces expressions, p. 32.)

La minima capitis diminutio suffisait pour faire perdre l'agnation. Ainsi, un père de famille mourait laissant deux enfants qui, tous deux, étaient sous sa puissance, ils devenaient agnals; l'un d'eux se donnait en adrogalion et passait sous la puissance et dans la famille de son père adrogeant; il était capite minutus

et, dès lors, le lien de l'agnalion étail brisé, car 1 on ne pouvait appartenir simultanément à deux familles. Il devenait, au contraire, agnal avec les membres de la famille du père adrogeant. De même si l'un des fils de famille avait été ou donné en adoption, ou émancipé, ou, enfin, si la femme mariée s'était donnée en coemptio, l'agnation, lien civil, était dissoute par la capilis diminutio. (Voy. Gaius, Comm. 1er, § i62.)

La cognation était-elle détruite par la capitis diminutio? Gaius répond (Comm. 1er, § 158) : » Sed agnationis quidem jus capitis diminutione perimilur, cognationis vcro jus non commutatnr, quia civilis ratio civilia quidem jura corrumpere potest, naturalia vero non potest. »

Malgré cette assertion, Justinien, reproduisant la doctrine des jurisconsultes romains (§ 6, liv. l^i, tit. 16, Institutes), nous apprend que la maxima et la média capitis diminutio faisaient perdre le jus cognationis. Mais il est facile de concilier Gaius et Justinien. Gaius se plaçait au point de vue du droit naturel et disait que, malgré la capitis diminutio, la cognation subsistait; mais Justinien, envisageant le droit positif, faisait remarquer que les effets civils de la cognation étaient détruits par la perte de la qualité d'homme libre ou de citoyen romain, parce qu'il y avait alors ce qu'on appelle la mort civile.

Mais la minima capitis diminutio ne faisait perdre que le status familiœ et l'agnation, et ne portait aucune atteinte au droit de la cognation. « Si minima capitis diminutio interveniat^ manet cognatio. » (Justinien, loco citalo.)

Comment arriver à une définition exacte de l'agnation ? — Celle de Gaius « cognati per virilis sexiis cognationem cunjuncti, » est trèsbonne, à la condition d'ajouter : « et qui non sunt capite minuti. » En effet, le fils émancipé comme le fils resté sous la puissance sont nés du même père, et cependant ils ne sont pas agnats, parce que l'un d'eux, l'émancipé, a été capite minulus.

Il vaut donc mieux dire avec Ulpien : que sont agnats ceux qui, en supposant l'auteur commun vivant, seraient sous sa puissance. »

Quant H la transmission du nom qui, disions-nous, représente l'agnation, elle pourrait encore induire en erreur, car le fils émancipé conserve son nom de famille.

Après celle longue digression, qui nous a paru nécessaire, revenons au problème que soulève le lexle de Cicéron.

Suivant Cicéron, les gentils sont soumis à quatre conditions : 1" ils porlent le même nom, 2" ils sont tous nés d'ingénus, 3" aucun de leurs ancêtres n'a été esclave, 4° aucun d'eux n'a élé capite minulus.

On voit de suite que deux de ces conditions sont communes à Tagnalion et à la gentililé, ce sont la première et la dernière. Les agnats portent aussi le même nom, et l'agnation comme la gentilité, est détruite par la capitis diminutio; mais les deux autres conditions peuvent ou ne pas se rencontrer ou se rencontrer dans l'agnation.

Elles peuvent ne pas se rencontrer, disons-nous ; en effet, pour être agnat, il n'est pas nécessaire d'être né d'ingénu, c'est-à-dire, d'un père qui n'a jamais été esclave. Ainsi, un esclave était affranchi, devenait sui juris et chef d'une nouvelle familia; il contractait des justes noces, avait des enfants; à sa mort, ses enfants étaient agnats, et cependant ils étaient nés d'un libertinus et non d'un ingenuus; voilà donc des agnats qui, d'après la définition de Cicéron, ne pouvaient être gentiles. En outre, les agnats pouvaient être nés d'un père ingénu et ne pas satisfaire à. la troisième condifion. Ainsi , un ciloyen romain était esclave, puis affranchi, contractait de justes noces et avait un fils unique; ce fils unique se mariait à son tour et avait plusieurs enfants. A la mort du père, tous ces enfants étaient agnats, et ils étaient nés d'un père qui n'avait jamais été affranchi, qui était ingénu, mais ils n'étaient pas gentiles, car leur grand-père avait élé esclave.

Là n'est donc pas le problème, puisqu'on voit parfaitement que l'agnation peut exister dans des circonstances où n'existe pas la gentilité.

Mais ces deux conditions peuvent aussi se rencontrer dans l'agnation. Ainsi, supposons un descendant des grandes familles de Rome, un Scipion, si l'on veut : il se mariait, avait des enfants; à sa mort, tous ses enfants étaient agnats, et réunissaient les quatre conditions qui, suivant Cicéron, constituent la gentililé. Ils portaient le même nom, étaient nés d'ingénus, leurs ancêtres

uvaicnl toujours élé libres; enfin, ils u avaienl pas subi de capitis diminulio.

Dès lors, quel est le vérilable cachet distinclif de l'agnation et de la genlilité? Quel est le critérium à l'aide duquel on fixera le point où finira l'agnation et où commencera la gentilité? C'est ce problème qui parait insoluble et qui est livré à la dispute des érudits; et nous disons d'avance qu'il est insoluble dans l'état actuel des documents que nous possédons ; si la solution en était possible, elle ne donnerait pas lieu h tant de recherches et de controverses, qui sont du domaine de l'érudition proprement dite.

Nous nous bornerons donc à l'exposition succincte des systèmes que nous connaissons, en nous contentant aussi d'exposer les arguments contraires que l'on fait valoir. On ne trouvera pas mauvais que nous fassions l'office dun simple rapporteur.

Premier système. — La gens se composait des familles entre lesquelles la communauté de nom révélait une origine commune; mais la trace de la généalogie étant perdue, il était impossible de constater l'existence des liens d'agnation.

Ce système s'appuie sur un texte où Cicéron, parlant de Servius Tullius, dit : « régnante meo gentili. » (Quest. Tusculanes, liv. 1er, no 16, infra.)

On rejette ce texte comme contenant une simple plaisanterie, et d'ailleurs, des droits aussi importants que ceux d'hérédité et de tutelle ne pouvaient être dévolus à des personnes qui réunissaient la circonstance insignifiante de porter le même nom, surtout quand on réfléchit que la parenté naturelle était écartée par la loi des XII Tables. De plus, les gentiles étaient appelés en masse comme les agnats, et il fallait dès lors établir des degrés entre eux. Enfin, dans ce système, qu'eût fait la capitis diminutio qui, suivant Cicéron, détruisait la gentilité?

M. Ortolan caractérise très-bien ce sj^slème, en disant : « Cette opinion est sans contredit la plus superficielle : opinion de littérateur plutôt que de jurisconsulte. »

Deuxième stjstême. — Voici comment le résume M. Ortolan, qui du reste le combat (p. 31, 2^ vol., 3^ édit. Inslitutes de Juslinien expliquées) : « La gens a été primitivement une agrégation politique de diverses familles patriciennes, étrangères l'une à l'autre

par les liens du sang et de la puissance palernelle, mais unies politiquement en une sorte d'association civile sur une division territoriale de la ville particulière à chacune d'elles, formant ainsi une sorte d'unité politique, dans un quartier commun, sous un nom commun, avec un culte privé et des sacrifices communs (sacra gentilitiaj , et une participation commune, c'est-à-dire prise ensemble, comme en un seul corps, aux fonctions politiques de la cité. Le nombre de ces gentes est clos et arrêté, fixé par la Constitution elle-même. Ce sont précisément les trois tribus et les curies dont nous parle l'histoire romaine, qui contiennent en leur sein cette division. Chaque tribu est composée de dix curies, chaque curie de dix gcntcs; de sorte qu'il y a en tout cent gentes dans chaque tribu, trois cents dans toute la cité. Les comices par curies (comitia curiata) ^ont ceux où se trouvent convoquées, dans les trente curies qu'elles composent, ces agrégations, ces gentes patriciennes qui y votent chacune comme une seule unité, le suffrage s'y donnant, non par individu, mais par gens. »

Plus loin, M. Ortolan ajoute : « Les affranchis et les clients des patriciens, attachés en quelque eorte au patron, font avec lui partie de la gens à laquelle celui-ci appartient; ils sont aussi les geniîles "des membres divers de cette gens; ils participent aux droits de la gentilité, mais sans droit de voler dans les

curies » Enfin, on signale « des gentes secondaires (de la

bourgeoisie, de la commune, de la municipalité), dont l'agrégation n'est pas reconnue, comme gens, sous le rapport de la constitution politique, mais qui n'en existent pas moins avec les droits de la gentilité entre leurs membres. »

Ce système a été développé par M. Niebuhr dans son Histoire Romaine (2^ vol., traduction de M. de Golbery) : M. Giraud, aujourd'hui professeur de Droit Romain à la Faculté de Droit de Paris, l'a reproduit et fortifié dans un article inséré dans la Revue de Législation (p. 38 et suiv., 27^ vol., année 1846). L'auteur s'efforce surtout d'établir que la gentilité constituait une famille civile et politique, une espèce de clan comme les clans d'Ecosse, dont le célèbre romancier nous a donné une idée dans Waverley. La définition de Cicéron, dit-il, n'exige pas l'identité d'origine, elle n'exige que l'identité de nom.

L'opinion de M. Niebuhr el de M. Giraud a été allaquée d'abord dans la Revue de Législation elle-même (28^ vol., année 1847, p. 5 et suiv.) par M. Troplong, qui résume ainsi le système de M. Giraud : « La gens romaine n'était pas, comme on Ta trop souvent répété, une association de famille. Sortie du même tronc et unie par le lien d'une commune origine, la gens reposait sur un tout autre principe; elle n'était qu'une agrégation toute politique de familles étrangères les unes aux autres et réunies seulement par des rapports municipaux et religieux. » M. Troplong rappelle ensuite les arguments que M. Giraud avait empruntés à la législation grecque, et termine en disant : « Voilà le résumé de la dissertation de M. Niebuhr; c'est absolument le système de M. Giraud. Ce dernier surpasse seulement son devancier par la clarté, la logique, l'abondance des précieux détails et l'heureux enchaînement des idées. »

Pour combattre ce système, M. Troplong s'efforce, à l'aide de nombreux textes, d'établir que les gcntilcs devaient avoir une origine commune. Il est vrai que Cicéron ne le dit pas dans sa définition qu'il emprunte au jurisconsulte Scévola, mais tout le monde est d'accord pour reconnaître qu'il y a un sous-entendu dans cette définition. Quel est ce sous-entendu? C'est la question.

M. Ortolan (loco citatoj repousse également le système de MM. Niebuhr et Giraud par les textes qu'invoque M. Troplong. C'est d'abord celui du grammairien Feslus : « Geniilis dicitur et ex eodem génère ortus et is qui simili notnine appellatur; ut ait Cincius : Gentiles mihi sunt qui meo nomine appellantur. » Varron (De lingua latina, 7, 2), voulant indiquer la filiation des mots, dit : « Ut in homines sunt agnationes et gentilitates, sic in verbis : ut enim ab jEmilio homines orti, yEmilii ac gentiles. »

Enfin, c'est le texte d'Ulpien que l'on invoque (voir la loi que nous avons citée plus haut) : « Omnes qui sub unius potestate fuerunt recte ejusdem familiœ appellabantur, qui ex eadem domo et GEXTE proditi sunt. »

M. Troplong termine ainsi : « La définition de Scévola, dans quelque système que ce soit, demande un complément. Il est impossible que le nom à lui seul décide des droits de famille les plus précieux. Il faut derrière le nom quelque chose qui prouve que l'homonymie n'est pas un accident fortuit.

MM. Niebuhr el Giraud veulent que ces rapports nécessaires, qui complètent le lion de gentilité indiqué par le nom, soient des rapports politiques unissant systématiquement les gentiles, abstraction faite de tonte consanguinité. Je soutiens, au contraire, avec Cujas, lleineccius, Pothier, que la gens avait pour base la descendance d'un même tronc (1). »

Troisième système. — Ce système a été exposé par M. Laferrière dans son Histoire du Droit Civil de Rome et du Droit Français (p. 78 du !"• vol., et appendice du 2^ vol., p. 521).

11 consiste à prendre à la lettre les mots d'IIlpien : « qui sub unius yotestate fuerunt, » et à ne reconnaître pour agnats'que ceux qui ont été effectivement sous la même puissance. Gentiles seraient ceux qui auraient pu être, mais qui n'ont pas été sous la même ■potestas, par suite de la mort du père. Ainsi, deux fils sub patria potestate se mariaient et avaient des enfants; l'aïeul vivait encore; les cousins- germains étaient agnats, car ils étaient tous en réalité sous la puissance de l'aieul ; mais celui-ci mourait, les cousinsgermains agnats se mariaient, leurs enfants étaient gentiles entre eux.

Autre exemple. — Deux fils devenus sui juris par la mort de leur père se mariaient et avaient des enfants. Ces cousins-germains étaient entre eux gentiles; si l'aïeul commun avait vécu, ils eussent été agnats.

On a répondu victorieusement à ce système : que ces circonstances devaient se présenter fréquemment du temps de Gaius; comment donc ce droit était-il tombé en désuétude? De plus, pourquoi exiger que les ancêtres n'eussent pas servi? Ainsi, un esclave avait été affranchi, il se mariait, avait des enfants et mourait. Ses enfants sui juris, nés d'un père affranchi, se mariaient à leur tour et avaient des enfants. Ces enfants étaient-ils agnats ou gentiles? D'après ce système, ils ne seraient ni l'un ni l'autre. Ils n'étaient pas agnats, car ils n'avaient jamais été sous la puissance de leur aïeul; ils n'étaient pas davantage gentiles, car l'aïeul avait été esclave. Qu'étaient-ils denc?

(1) Dans cet ailiclc, M. Troplong cite le texte de Cujas, et prouve que JM. Giraud avait eu tort de compter le grand jurisconsulte parmi ses partisans. M. Giraud a reconnu son erreur (p. 242, même année 1847, 28«^ vol.)

Quatrième système. — Il consiste à limiter Tagnalion au septième degré, au-delà duquel aurait existé la gentilité. (Voy. M. Doraenget, Instilules de Gaius traduites, p. 230 et suiv.)

Ce système, qui n'a pas eu d'écho, est contraire à un texte des Inslitutes de Juslinicn (§ 5 du livre 5, titre 3), où l'on voit que l'agnat a droit à l'hérédité et si dccimo gradu sit; or, il est constant que le dixième degré est indiqué exempli gratia, et qu'il n'y avait aucune limite à l'agnation, tandis que la cognation était limitée au septième (même paragraphe). D'ailleurs, s'il en eût été ainsi, cette institution de la gentilité serait-elle tombée en désuétude?

Cinquième système. — Ce système a été enseigné par M. Ortolan, professeur à la Faculté de Droit de Paris (2^ vol., p. 34, Institutes expliquées, 3e édit.).

Cet auteur prend pour point de départ un texte de Cicéron [De îegibusj, où le philosophe cite les trois parentés : Vagnatio, la gens et la cognatio, et enseigne que l'homme est uni à Dieu par cette triple parenté.

Il ajoute : « La famille a lieu pour tous les citoyens sans exception ; patriciens ou plébéiens , de race ingénue ou affranchie, peu importe. Nous savons qu'elle est fondée sur une base toute civile, la puissance; que le lien qui forme l'agnation entre ses membres, c'est le pouvoir 'paternel ou marital qui les unit ou qui les unirait tous sous un chef commun, si le chef le plus reculé de la famille vivait encore.

« La gens n'a pas lieu pour tous les citoyens; l'idée de la clientèle et de l'affranchissement est indispensable, à notre avis, pour bien comprendre cette relation du droit quiritaire. La gens a lieu seulement pour ceux qui sont d'origine perpétuellement ingénue, dont aucun des aïeux n'a jamais été en une servitude ou clientèle quelconque, qui par conséquent se forment à eux-mêmes, de génération en génération, leur propre généalogie [gens). Quant aux familles actuellement ingénues, mais dont un des ancêtres, si reculé qu'il soit, a été, soit client d'un patricien, soit esclave, elles n'ont pas une généalogie propre-, elles doivent leur vie, leur génération civile à la race de patronage ou d'affranchissement dont elles ont pris le nom et les sacra, qui est véritablement, dans la cité, leur noyau générateur, leur gens. Ainsi, les membres de la

famille d'origine perpëluellement ingénue sont à la fois, entre eux, (ignals et genlils; ils sont, de plus, les gentils des membres de toutes les familles de clients, ou de toutes les familles dérivées que leur gens a produites, par affranchissement, à une époque quelconque, et à qui elle a donné son nom et ses sacra. Ces derniers ont (les gentils, mais ils ne le sont de personne. Ils portent le nom, ils participent aux sacra de la gens à laquelle ils se rattachent, ou dont ils émanent; il peut être permis de les déposer dans la sépulture de cette gens, mais ils n'ont certainement pas la qualité de gentils, ni les droits d'hérédité ou de tutelle attachés à celte qualité,

« Quant à la cognation, de même que la famille, elle a lieu pour tous les citoyens, sans distinction. »

L'auteur, plus loin, s'exprime ainsi : « Voyons ce que comprend la gens dans les diverses agnations qui la composent ou qui en dépendent :

« l» D'abord, et au-dessus de toutes ces agnations, la famille ou agnation d'origine perpétuellement ingénue, franche, à toute époque, de toute clientèle et de toute servitude, noyau générateur, qui est à soi-même sa propre généalogie, qui forme celle des autres, et qui leur donne à toutes son nom avec ses sacra. C'est là la gens,' ses membres sont entre eux à la fois agnats, gentils et cognais, et, en outre, ils sont les gentils de tous les membres des diverses agnations rattachées par clientèle à la leur, ou dérivées par affranchissement de la leur, et ayant pris son nom et ses sacra.

« 2° Au-dessous de ceiie gens, comme dérivant d'elle, comme en ayant reçu l'existence civile avec son nom et ses sacra, toutes les familles ou agnations actuellement ingénues, mais qui sont provenues, à une époque quelconque, d'un affranchissement opéré par la gens. Les membres de ces diverses familles ou agnations, sont entre eux, chacun dans sa famille respective ., agnats et cognats; mais tous ont pour gentils les membres de la gens, noyau générateur d'où, ils sont issus civilement.

« 30 Probablement aussi, les familles ou agnations issues des clients, attachées par ces liens de clientèle à la gens suprême, dont elles ont reçu le nom et les sacra, chacun de ceux qui les composent a pour agnats tous les membres de sa famille respective, et pour gentils tous ceux de sa gens. »

S'il fallait nous prononcer pour l'un ou l'autre de ces systèmes, nous dirions sans hésiter que le second et le cinquième peuvent seuls soutenir la discussion, et nous inclinerions pour le dernier par plusieurs motifs. D'abord, M. Niebuhr enseigne que le titre et les droits de gentils appartenaient aux affranchis et à leurs descendants; or, la définition de Cicéron exige que pour être (jcntilis^ aucun ancêtre n'ait été esclave; de plus, M. Ortolan ne viole aucun des textes, ni celui de Cicéron, ni celui de Festus. Enfin, il serait vraiment extraordinaire que la gentilité ne se rattachât pas au système de clientèle pratiqué, à l'origine de Rome, par les patriciens vis-à-vis des plébéiens; et si nous ignorons quels étaient les rapports juridiques qui existaient entre le client et le patron, c'est que cette institution de la clientèle, déjà bien amoindrie à la fin de la république romaine et du temps de Cicéron, devait être tombée en complète désuétude à l'époque de Gaius.

11 nous reste à reproduire le passage de Boece, qui n'est que la paraphrase de la définition de Cicéron.

(( GenlUes etenim sunt^ qui eodem nomine inter se sunt, ut Scipiones, Bruti et cœteri, — quid si servi sunt'i Num ulla gentilitas servorum esse potest? minime. Adjiciendum igitur : qui ab ingenuis oriundi sunt. — Quid si libertinorum nepotes civium Romanorum eodem nomine mmcupentiir ? Num gentilitas ulla est? ne id quidem. Quoniam ah anliquitate ingenuorum gentilitas ducitur, addatur igitur : quorum majorum ncmo servitutem servivit. — Quid si pcr adoptionem in alterius familiam transeat ? Tune etiam si ejus gcntis ad qitam migravit, nomine nuncupetur, licet ah ingenuis, et ab ei$ ortus parentibus sit , qui nunquam servitutem servierint , tamen quoniam in familia suœ gentis non manet, ne in gcntilitate quidem manere potest. Addendtim igitur est, neque capite sunt deminuti. «

Quelques traductions portent : « qui ah ingenuis oriundi sunt, » <( qui sont nés de parents libres. » Un affranchi lihertinus donnait le jour à des enfants nés d'un père libre, mais non d'un père ingénu. L'ingénuité est la liberté, mais la liberté innée, acquise de la naissance, « qui statim ut natus est liber est, hic ingénus est. » L'affranchi était libre, mais il avait été esclave, « ajusta servitute manumissus est. »

jN'oT. (Nt>31.) « Si quis jus in Icgem, morem, œquitaiem, dividat. »

— Tl —

Ce passage a élé expliqué plus haul : il faut distinguer le droil écrit cl le droit non écrit, jus scriptiim et jus non scrlptum.

N" 7. (N" 32.) Cicéron parle du jurisconsulte Aquilius Gallus, son collègue dans la prcture en 687, et son ami, « collega et familiaris meus. »

Pomponius, dans la loi 2 , De origine juris (Digeste, liv. 1«>", lit. 2, § 42), nous apprend qu' Aquilius fut disciple du grand pontife Quinlus Mucins Scévola, et qu'il eut à son tour pour disciple le jurisconsulte Servius Sulpicius, qui, dit-il (§ 43), m causis orandis primum locum aut pro certo post Marcum Tullium ohtineret. » Plusieurs institutions juridiques furent introduites par Aquilius Gallus.

No 8. (No 33.) Dans l'énuméralion des parties, dit Cicéron, il faut n'en omeltre aucune : Ut, si partiri velis tutelas, inscienter facias, si ullam prœtermittas. At si stipulationum aut judiciorum formulas parliare, non est vitiosum, in re infinita prœtermittere aliquid. » « Si vous voulez énumérer les tutelles, vous avez tort d'en omettre quelqu'une. Mais si vous voulez énumérer les stipulations ou les formules d'actions, vous pouvez, dans une chose aussi étendue, en omettre quelques-unes. »

Les jurisconsultes romains n'étaient pas d'accord sur la division des tutelles (voy. Gains, Comm. 1"-, § 188). Quinlus Mucius enseignait qu'il y avait cinq genres de tutelle, Servius Sulpicius trois, et Labéon deux; d'autres en augmentaient le nombre; mais il était facile d'énumérer toutes les tutelles; la controverse ne roulait que sur une question de méthode.

Qu'entend-on par stipulation ? La stipulation est un contrat qui se formait par demande et par réponse. Les Romains parlaient du principe qu'ordinairement la convenlion seule ne donnait pas au créancier le droit de poursuivre le débiteur en justice. Us disaient que le pacte nu ou convenlion (duorum vel plurium in idem placitum consensus) n'engendrait pas d'action, « pactum nudum nullam parit actionem. » Celui qui s'était porté débiteur n'était tenu que naturaliter et non civiliter; il pouvait se refuser à prester ce à quoi il s'était engagé.

Pourquoi en était-il ainsi? Cela tenait d'abord à une cause historique. Au temps de la loi des Xll Tables, on n'était débiteur que si certaines formalilcs avaient élé accomplies; le droil, à l'o-

rigine des sociclés, esl toujours malcrialisé. Ensuite, la simple convention n'indiquait pas suffisamment de la part du débiteur la volonté de s'obliger; elle pouvait avoir été faite à la légère, et il fallait que son attention se reportât sur l'obligation qu'il voulait contracter. Si le créancier, s'adressant au débiteur, lui disait : « Promittis ne rnihi centum? » « Me promettez-vous cent? » et que celui-ci répondit : « Promitto; » « Je le promets; » il y avait ce que l'on appellait stipulation (1). Juslinien (titre 15, 3e livre des Inslit.) dit : « Vcrbis ohligatio contrahitur ex interrogatione et responsione; » « l'obligation est contractée verbis, à l'aide d'une demande et d'une réponse. » Le créancier a, par suite, action contre le débiteur, il peut le traduire en justice; on dit que le pacte n'est plus nudum, mais qu'il est revêtu du vêtement de la stipulation. La convention qui préexistait a pris la forme de la demande et de la réponse, et est devenue une stipulation.

Dans un pays où l'écriture était peu en usage, la stipulation avait, en outre, l'avantage de préciser les conventions des parties et d'éviter le vague. Il n'était aucune convention qui ne pût se ployer à cette forme et ne put être traduite dans une demande et une réponse. Aussi devait-elle être très-fréquente, et Juslinien (§ 3, lit 18 du liv. 3, Inslit.) a raison de dire qu'il y a autant de stipulations conventionnelles qu'il y a de contrats « Quarum totidem gênera sunt quot, pêne dixerim, rerum contrahendarum. »

C'est avec non moins de raison que Cicéron dit qu'on ne peut les énumérer.

« Judiciorum formulas, » ajoute Cicéron. On sait (voy. plus haut p. 8) qu'à Rome exista d'abord une procédure rigoureuse, celle des actions de la loi; puis, au temps de Cicéron, était en vigueur la procédure formulaire, dont le cachet distinctif consistait dans une formule ou mandat écrit que le magistral délivrait au demandeur, et avec lequel il allait devant le judex : ce judex était, comme on l'a vu, un citoyen romain appelé à trancher le litige. On disait de la première partie, de l'instance qui s'accomplissait devant le magistrat, qu'on était in jure (le mot jus désignait l'en-

(1) On n'est pas d'accord sur l'étymologie du mot. Voir M. Ortolan, Inst expliquées, t. 2, p. 132 et 131, 3"^ édit.

droit où siégeait le magistrat); de la seconde partie, qu'on était injudicio.

La formula délivrée par le préteur ou le président de la province (1) engendrait un droit que l'on appelait actio, droit qui consistait à poursuivre devant le judex ce qu'on prétendait être dû ; et là devant le judex avait lieu l'instance appelée judicium : la filiation des idées est donc facile à saisir. La formula était palpable, visible, elle tombait sous les sens, elle donnait le droit appelé actio ^ que le jurisconsulte Celsus définissait : « jus pcrsequendi in judicio, quod sibi debitur » Muni de ce droit qui résultait de la formule, le demandeur allait devant le judex.

L'effet fut souvent pris pour la cause, et judicium et actio devinrent synonymes. Au lieu de dire : j'ai telle action qui me donne le droit d'agir in judicio, on dit : j'ai un judicium^ pour dire j'ai une action, j'ai une formule d'action (2).

Par ces mots judiciorum formulas, Cicéron veut donc désigner les formules d'actions que le magistrat pouvait délivrer, et qui, étant innombrables, ne pouvaient être énumérées.

Les traducteurs rendent cette expression par celle de « jugements. » On voit combien ils se trompent.

N" 8. (N" 36.) Cicéron veut prouver qu'on tire beaucoup d'arguments de rétymoîogie : « Ut quum quœritur, Posiliminium quid Bit {non dico, quœ sint poslliminii; nam id caderet in divisionem, quœ talis est : postliminio redeunt hœe, homo, navis, mulus clitellarius, equus, equa quœ frena recipere soletj : sed quum ipsius postliminii vis quœritur, et verbum ipsum notatur. In quo Servius noster, ut opinor, nihil putat esse nolandum, nisi post ; et liminil'm illud productionem esse verbi vult, ut in fimtdio, legitimo, ^editïmo, non plus esse timum, quam in meditullio, tullium. Scœvola autem,^ publii filius, junctum putat esse verbum, ut sit in eo et post et limen : ut, quœ a nobis alienata sunt, quum ad hostem pervenerint, et ex sua tanquam limine, exierint, dein quum redierint post ad idem limen, postliminio videantur rediisse. Quo in génère etiam Mancini causa

(1) Le magistrat de la province tenait des assisses conventus, où il délivrait les formules d'actions aux plaideurs. {Voy. Verrines, 2, 29; — Let. 20i^, ad. Att.

(2) Voy. Du Caurroy, Inst. cxpliq., p. 343 du 2« vol., ?« cdil.

defendi potest, postliminlo rediissc : dcditum non esse^ quoniam non sit rcceptus. Nain neque deditionem, neque donationem sine acceptione intelligi posse. »

Avant de traduire et d'expliquer Cicéron, exposons, en partie du moins, la théorie du postliminium. Cette matière est particulièrement traitée dans le tit. 15 du liv. 49 au Digeste, intitulé : De captivis et de postUminio^ etc.

Le citoyen romain fait prisonnier à la guerre était esclave des ennemis; fit servus hostium (Gains, Comm. 1", § 129). 11 était capite minutus. S'il parvenait à rentrer dans sa patrie, il était censé n'avoir jamais été captif, en vertu d'une fiction que l'on appelait j?os//mmmOT [jure posilmînii). Pendant sa captivité, ses droits étaient donc en suspens, pcndebant jura. Était-il père de famille? Gaius nous dit {loco citato) : t Pendet jus liberorum propter jus postliminii, quia hi qui ab hostibus capti sunt, si reversi fuerint, omnia pristina jura recipiunt : itaque reversus habebit liberos in poteslate. s Le captif, de retour, reprenait ainsi la puissance paternelle, qu'il était même censé n'avoir jamais perdue. 11 reprenait aussi tous ses autres droits, et notamment ses droits de propriété.

Pomponius, dans la loi 5 (liv. 49, tit. 15, au Digeste), extraite d'un Commentaire de ce jurisconsulte sur un ouvrage de Quintus Mucius Scévola, nous révèle des détails curieux sur les conditions nécessaires pour qu'il y eût lieu au postliminium :

« Postliminii jus competit aut in bello^ aut in pace. » « 11 y a droit au postliminium, soit dans la guerre, soit dans la paix. » — § l^r. In bcllo, cum hi qui nobis hostes sunt, aliquem ex nostris ceperunt, et intra prœsidia sua pcrduxcrunt : nam si eodem bello is reversus fuerit, postliminium habet, id est, perinde omnia restituuntur ci jura, ac si caplus ab hostibus non esset : antequam in prœsidia perducatur hostium, manet civis : tune autem reversus intelligitur^ si aut ad amicos nostros perveniat, aut intra prœsidia nostra esse cœpit.

« Pendant la guerre, alors que nos ennemis ont pris l'un des nôtres et l'ont conduit dans leurs retranchements : car s'il s'échappe dans la même guerre, il a le droit de postliminium, c'est-à-dire, tous ses droits lui sont restitués, comme s'il n'avait pas été captif de l'ennemi : avant d'être arrivé aux retranchements des ennemis, il est toujours citoyen; et il est censé de

retour quand il est parvenu chez un peuple ami, ou dans nos relranchemenls. »

§ 2. « In pace quoque postliminium datum est : nmn si cum gente aliqua ncqxie amicitiam, neque hospiiium, nequc fœdus amicitiœ causa factuin habcmtis : hi hostcs quidcm non sxint : quod autem ex nostro ad eos pervenit, illorum fit : et liber homo noster ah cis captus servus fit et eorum. Jdemque est, si ah illis ad nos aliquid perveniat. Hoc quoque igitur casu postliminium datum est. »

:< Il y a lieu encore au jus postliminii pendant la paix : si nous n'avons aucun lien d'amitié , d'hospitalité , aucun traité d'amitié avec une nation, ses membres ne sont point nos ennemis (il s'agit des nations barbares] • mais ce qui nous appartient, et leur parvient, devient leur propriété; l'homme libre pris par eux devient leur esclave; et il en est de même si nous nous emparons de quelque chose qui leur appartient ; dans ce cas, il y a encore lieu au postliminium. i

Pomponius, dans ce texte, a en vue les nations avec lesquelles Rome était en guerre perpétuelle, comme celles qui habitaient au-delà du Rhin. On remarquera que le postliminium s'appliquait, par réciprocité, à l'ennemi capturé par les Romains. S'il revenait dans son pays, il était censé n'avoir jamais été captif.

§ 3. « Captivus autem, si a nobis manumissus fuerit, et pcrvenerit ad suos, ita demum postliminio reversus intelligitur^ si malit eos sequi, quam in nostra civitate mancre : et idco in Aitilio Regulo, quem Carthaginicnses Romam miserunt, responsum est, non esse eum postliminio reversum : quia juraverat Carthaginem reversurum, et non habuerat animum Romœ remanendi. Et ideo in quodam interprète Menandro, qui, posteaquam apud nos manumissus erat, missus est ad suos, non est visa necessaria lex, quœ lata est de illo, ut maneret civis Romanus. Nam site [animus ei fuisset remanendi apud suos, desineret esse civis : sive animus fuisset revertendi, maneret civis : et ideo lex esset supervacua. »

« Le prisonnier affranchi par nous, s'il revient chez les siens, ne sera censé jouir du postliminium que s'il aime mieux demeurer parmi eux que de rester dans notre cité; et par ce motif, il fut répondu qu'Altilius Regulus, envoyé à Rome par les Carlhag'uiois, n'était pas revenu en vertu du postliminium, parce qu'il avait promis sous serment de revenir à Carlhage, et qu'il n'avait

pas l'intenlion de demeurer à Rome. Quant à un cerlain interprète, nommé Ménandre, qui, après avoir été affranchi par nous, fut envoyé vers les siens , on ne voit pas en quoi était nécessaire la loi qui lui maintenait la qualité de citoyen romain ; car, de deux choses l'une : ou il voulait rester chez les siens, et alors il cessait d'être citoyen romain-, ou bien ayant l'esprit de retour, il conservait la qualité de citoyen, et dès lors la loi était inutile. » Ce texte prouve que pour invoquer le jus postliminii ^ il fallait que le romain ou l'ennemi qui brisait ses fers revint dans sa patrie avec l'intention d'y rester [cum animo remanendi). Aussi Regulus ne jouit-il pas du jus posîliminii ; de là ces vers d'Horace :

Fertur pudicse conjugis osculum,

Parvosque natos, ut capitis minob,

A se removisse et virilcm

Torvus humi posuisse vultum.

(Ode 5, liv. 3).

Regulus est de retour à Rome, mais il est toujours servus hostium, car il n'a pas animus remanendi; aussi Horace dit-il que Regulus est capite minor (sur la capitis diminutio, voy. p. 32).

Joignons encore la loi 12 du même litre : — Le jurisconsulte romain nous révèle une de ces coutumes qui eurent pour effet de créer la meilleure milice du monde.

« 7/1 bello postliininiinn est, in face autcm his, qui bcllo capti erant, de quitus nihil in pactis crat comprehensum, qnod ideo placuisse Servies scribit, quia spem revertendi civibus in virtute bellica inagis quant in pace^ Romani esse voluerunt : vcrum in pace qui pervene- 7^unt ad alteros, si bellum subito exarsisset, corum servi cfpcitintur, apud quos jam hostes sno facto deprehcnduntur : quibus jus postliminii est tam in bello, quam in pace : nisi fcedere cautum fuerat, ne esset liis jus postliminii. »

« Le postliminium a lieu pendant la guerre. 11 a lieu pendant la paix, à l'égard de ceux qui ont été faits prisonniers pendant la guerre, et pour lesquels les traités ne contiennent aucune clause d'exclusion, car Servius enseigne que les Romains ont voulu que les citoyens eussent l'espoir de retour fondé plutôt sur leur courage que sur la paix. »

' Le jurisconsulte veut dire que les traités de paix contenaient souvent la clause que les Romains, faits prisonniers et rendus par l'ennemi, ne jouiraient pas du postliminium. On craignait que les soldats ne se laissassent faire trop facilement prisonniers, dans l'espoir de recouvrer, quand la paix serait signée, tous leurs droits par suite da jus poslliminii.

Le jurisconsulte ajoute : « Mais pendant la paix, ceux qui sont allés chez d'autres peuples deviennent, si la guerre vient tout à coup à s'élever, les esclaves de ceux qui les retiennent comme captifs; ils ont le droit de postliminium et pendant la guerre et pendant la paix, à moins que le traité ne déclare qu'ils ne jouiront pas de ce droit. »

D'après ce texte, il fallait une déclaration formelle dans le traité, car ces Romains n'avaient pas été pris à la guerre, et ils n'avaient été que victimes d'une déclaration tout à fait imprévue.

Ce jus postliminii s'appliquait, en outre, aux choses prises à la guerre. Le citojen romain en perdait la propriété qu'il recouvrait, si elles étaient reprises sur l'ennemi-, il était alors censé en avoir toujours été propriétaire.

Ainsi Marcellus, dans la loi 2 du til, 15, liv. 49 au Digeste, nous dit, que ce droit s'appliquait aux navires longis et onerariis, mais non aux barques de plaisance. Il ajoute, § l^r : « Equus item, aut equa freni patiens, récif itur postliminio : nam sine ciilpa equitis proripere se potuerunt. »

Mais les armes et les vêlements ne jouissaient pas du postliminium : pris par l'ennemi, ils appartenaient au Romain qui les reprenait, et non à leur ancien maître; car, dit Marcellus (§ 2) et Pomponius (loi 3) : « Nec sine flagitio amittuntur. » Il y a honte pour le soldat à perdre ses armes et ses vêtements.

Revenons à Cicéron : il commence par dire, qu'il ne s'occupe pas des objets auxquels s'applique le postliminium, « car ce serait tomber dans la division qui consiste à dire : le droit de postliminium s'applique à l'homme, aux navires, aux mulets de bat, aux chevaux, aux juments qui portent le frein. »

Il s'étend ensuite sur la discussion qui s'était élevée entre deux jurisconsultes, sur l'élymologie du mol iJostliminium. Servius Sulpicius voulait que post (après) déterminât la signification du mot , et il ne voyait dans liminium qu'une addition dont la

langue romaine lui offrait daulres exemples. Quinlus Mucius Scévola voulait, au contraire, que le mot provînt de post et de Irmen, comme si la chose, après avoir franchi le seuil de la patrie, revenait à Rome, en passant de nouveau par le même seuil.

L'interprétation de Scévola est adoptée par Justinipn, dans ses Institutes, § 5 du lit. 12 du liv: l«r : « Bictum est autcrn fosiliminium a limine et post. Unde eum qui, ah hostibus captus, in fines nosiros postea pervenit, postliminio reversum recte dicimus; nam limina sicut in domibus finetn quemdam faciunt, sic et imperii finem limen esse veteres volnerunt. H'mc et limes dictus est^ quasi finis quidam et terminus; ab eo postliminium dictum, quia eodem limine revertebatur, quo amissus fuerat. »

A la fin, Cicéron rappelle le trait du consul Mancinus, qui avait conclu avec les Numantins une paix honteuse, que le sénat romain ne voulut pas ratifier. Livré aux Numantins, il fut renvoyé; et Cicéron ajoute qu'il revint à Rome jure postliminii.

Nous ferons observer, que les jurisconsultes contemporains de Cicéron discutaient sur la question de savoir si le transfuge jouissait du postliminium. Voici ce que dit, à cet égard, Modestinus (loi 4, liv. 49, tit. 15 au Digeste) : « An qui hostibus deditus reversus^ nec a nobis receptus, civis Romanus sit, intcr Brutum et Scavolam varie tractatum est ? et consequens est , ut civitatem

NON ADIPISCATUR. »

Quant à Mancinus, ayant été accueilli par les Romains, il était redevenu citoyen, suivant Cicéron, jure postliminii. Il est vrai qu'une décision du sénat l'avait privé de cette qualité, mais les Numantins n'ayant pas voulu l'accepter comme otage, il ne put être considéré comme ayant cessé d'être citojen romain; car, dit Cicéron, il fallait que le peuple ennemi acceptât la proposition du sénat ; comme pour qu'il y ait donation , il faut que le donataire accepte l'offre du donateur. Si, au contraire, les Numantins eussent accepté Mancinus, il n'aurait pu recouvrer jure postliminii, la qualité qui lui avait été enlevée par le sénat.

N» 9. (N» 38), « Si aquam pluviam eam modo intelligeremus, quam imbri collectam vidercmus; veniret Mucius, qui, quia conjugata verba essent pkivia et plucndo, diceret.^ omnem aquam oportere arceri, quœ pluendo crevisset. » Et plus loin (N» 39) : « Aqria pluvia ultimo génère ea est, quœ de cœlo veniens crescit imbri; sed propiore loco, in

(}uo quasi jus arcendi continetury genus esl, aqua pluvia noccns; ejus gencn's fornuv, loci vith, et manu noccns : quorum altéra jubclnr nh arbitra cocrceri; altéra nonjiibctur. »

« Si vous disiez que par eau de pluie on désigne celle qui vient des nuages, viendrait Mncius qui , parce que le mot pluie dérive de pleuvoir, soutiendrait qu'il ftiut réprimer toute entreprise faite sur l'eau qui s'augmente par la pluie. » « L'eau de pluie, dans le sens le plus général, est celle qui vient du ciel et s'accroît ])ar les orages; mais dans un sens plus spécial, celui qui désigne le droit que Ton a de réprimer les entreprises faites en matière d'eau, on indique toute eau de pluie qui cause des dégâts. Les espèces de ce genre sont les dégâts qui viennent du vice des lieux, et ceux qui proviennent du travail de l'homme. Dans ce dernier cas, l'arbitre peut contraindre à détourner; dans le premier, il ne le peut pas. »

Nous avons parlé plus haut (p. 44) de l'action dite aquœ pluviœ arcendœ, et les textes des jurisconsultes romains expliquent la pensée de Cicéron. Nous avons vu, en effet, que cette action s'appliquait à toutes les eaux pluviales, soit à celles qui tombaient directement du ciel, soit à celles qui se mélangeaient à d'autres; enfin, le dommage n'était réprimé que s'il provenait du fait de l'homme.

Quant au juge, il portait alors le nom d'arbiter, d'arbitre.

No 9. (No 40.) « Si dolus malus est, quuum aliud agitur, aliud simulatur. » « Il y a dol quand on fait une chose, et qu'on feint d'en faire une autre. »

Dans la loi 1, § 3 [De dolo malo, au Digeste), le jurisconsulte Ulpien nous apprend que Ton distinguait le bon dol et le mauvais dol . « Veteres dolum, etiam bonnm dicebant, et pro solertia hoc nomen accipiebant : maxime, si adversus hostem latronemve quis machinetur. »

N» 10. (No 42.) « Si tutor fidem prœstare débet, si socius; si, oui mandaris; si, qui fiduciam acceperit : débet etiam procurator. » « Si le tuteur, si l'associé, si le mandataire, si celui qui a reçu une chose avec le contrat de fiducie doivent prester la bonne foi, il doit en être de même du procureur. »

Qui fiduciam acceperit : Ces mots méritent une explication. Souvent, à Rome, l'on transférait la propriété d'un objet à un

citoyen romain, à condition que le nouveau propriétaire retransférerait la propriété de ce même objet à l'ali('nateur, quand tel ou tel événement aurait lieu. L'aliénation s'opérait par une mancipation qu'accompagnait le contrat de fiducie [fiducia, confiance). Le nouveau propriétaire s'engageait à rétrocéder la propriété à l'aliénatcur, et il devenait dès lors débiteur de la chose qu'il avait acquise, comme celui qui l'avait aliénée en était créancier.

Cette opération avait lieu particulièrement dans deux circonstances : 1» quand un débiteur remettait à son créancier un objet qui servait de gage à la créance. Le débiteur mancipait un esclave, par exemple, à son créancier; celui-ci s'engageait en même temps à rémanciper l'esclave quand le débiteur aurait acquitté la dette. C'était le contrat de fiducie; il avait reçu la fiducie, comme dit Cicéron [fiduciam accipere] .

2° Un déposant transférait la propriété d'un objet à un dépositaire, et celui-ci s'engageait à relransférer la propriété au déposant, dès la première réquisition-, le contrat de fiducie accompagnait encore la mancipation.

Gains (§ 60, Comm. 2) dit : « Scd cum fiducia contralntiir, aut cum creditore pignoris jure, aut ciim amico, quod tutius nostrœ res apud eum essent, » « On fait le contrat de fiducie avec le créancier à titre de gage, ou avec un ami, afin que ce qui nous appartient soit plus en sûreté chez lui. »

Le premier cas est très- facile à saisir; le second est plus obscur , car on comprend peu ce dépôt dans lequel le déposant aliène la chose déposée. Mais Boece peut nous éclairer \ voici ce que dit ce commentateur : « Fiduciam vero accepit cuicumque res aliqua mancipatur, ut eam mancipatam remancipet : velut si quis tempus duhium timens, amico potentiori fiindum mancipet, ut ci cum tempus quod suspcctum est prœterierit, reddat. Hœc mancipatio fiduciaria nominatur, idcirco, quod restituendi fides intcrponiiur. »

C'est un déposant qui, craignant les mauvais jours, les proscriptions, transfère la propriété à un ami puissant, et vient lui redemander l'exécution de ses engagements, quand le danger est passé.

L'on traduit donc mal ces mots : qui fiduciam acceperit par ceux-ci : un fidéicommissaire. Le fidéicommis était une autre institution par laquelle un testateur chargeait son héritier de res-

tiliier l'hércdilé , une parlie de 1 liérédilé ou un objel individuel à un liers appelé tidéicommissaire ; celui qui élail chargé de celte resUlution s'appelait fiduciaire.

Procurator désigne le mandataire, et notamment, celui qui doit défendre un citoyen romain, en justice : procuralorad litcs. Cicéron dit donc que ce procuralor doit se conformer à la bonne foi, à l'équité comme un tuteur, un associé, un mandataire ordinaire, et celui qui a reçu à titre de fiducie. En effet, ces diverses personnes sont, k un certain point de vue, des mandataires.

Pour bien comprendre le passage de Cicéron, il faut savoir aussi que, dans la législation romaine, on distinguait les contrats de bonne foi des contrats de droit strict. Dans les premiers, le juge statuait ex bono et cequo, et les parties étaient astreintes à tout ce qu'exigeait l'équité. Dans les seconds, au contraire, le juge ne statuait que d'après la rigueur du droit civil. Les contrats de tutelle, de société, de mandat, de fiducie, étaient tous de bonne foi. (Voy. infra, n» 17.)

No 10. (No 43.) « Quemadmodum, si in urbe de finibus controversia est, quia fines magis agrorum videntur esse, quam urbis, finibus regundis adigere arbitrum non possis : sic, si aqua pluvia in urbe nocet, quoniam res iota magis agrorum est, aquœ pluviœ arcendœ adigere nonpossis arbitrum. »

Ce passage a déjà été expliqué par ce que nous avons dit, p. 44.

N" 10. (N" 44.) « Crassus in Curiana causa excmpUs plurimis usus est, agens de eo, qui testamento sic heredem instituisset, ut, si filius natus esset in decem mensibus, isque mortuus prius, quam in suam tutelam venisset; secundus hères hereditatcm obtineret. » « Crassus, dans la cause de Curius, allégua plusieurs exemples. Il était question d'un testateur qui avait institué un héritier, à condition que si un fils lui naissait dans les dix mois qui suivraient son décès, et que ce fils vint à mourir avant d'être arrivé à la puberté, le second héritier obtiendrait l'hérédité. »

Cicéron suppose une substitution pupillaire. La femme du testateur est enceinte ou supposée telle ; le testateur institue son fils, que l'on appelait postume; puis, prévoyant le cas où ce fils mourrait intra pubertatem, il lui substitue un autre héritier appelé secundus hères. Nous avons vu ce que l'on entendait par substitution pupillaire (p. 41). Cicéron, dans plusieurs parties de ses

ouvrages, reviendra sur celte cause, et nous verrons que la question à juger fut celle-ci : l'enfant du testateur ne vint pas à naître, l'héritier institué en deuxième lieu, pour le cas où le fils mourrait intra pubertatein, pouvait-il réclamer l'hérédité du père? La difficulté venait de ce que, d'après les termes du testament, il n'avait été institué que si un fils naissait.

Dans les dix mois, dit Cicéron, parce que le fils n'était légitime qu'à la condition de naître dans les dix mois de la mort de son père. C'est encore la disposition de l'art. 315 du Code Napoléon, car trois cents jours sont l'équivalent des dix mois du calendrier républicain.

IN» 10. (N" 45,) « Finge mancipio aliquem dédisse id, quodmanci- •pio dari non potest : num idcirco id ejus factum est, qui accepit? aut num is, qui mancipio dédit, oh eam rem se ulla re obligavit? » « Supposons que quelqu'un a mancipé ce qui n'est pas susceptible de mancipation, est-ce que l'objet est devenu la propriété de celui qui l'a reçu? Est-ce que celui qui a mancipé a pu s'obliger en quoi que ce soit à propos de cette chose? »

On a dit plus haut (p. 3) : que les choses res se divisaient en mancipi et nec mancipi. Ces dernières n'étaient pas susceptibles de mancipation, et dès lors cet acte n'était pas un mode d'en transférer la propriété. Ce principe explique le passage de Cicéron : ce que l'on a fait est nul et ne peut produire aucun effet; quod nullum est nullum producit effectum.

No 11. (No 46.) « Non, qnemadmodum quod mulieri debcas, recte ipsi mulieri, sine tutore auctore, solvas : ita quod aut pupillœ, aut pupillo debeas, recte possis eodem modo solvere. » « De ce que si l'on doit à une femme, on peut régulièrement lui payer sans Vauctoritas de son tuteur, il ne s'ensuit pas que l'on puisse ainsi payer régulièrement à un pupille ou à une pupille ce qu'on peut leur devoir. »

L'obligation civile qui unit le créancier à un débiteur est définie par le Droit Romain : vinculum juris, un lien de droit qui donne au créancier le droit de poursuivre en justice le débiteur ; ce lien est délié fsolviturj quand ce dernier accomplit l'obligation, car solvere c'est prœstare rem debitam. C'est l'idée que réveille le mot- paiement, qui désigne la prestation par le débiteur de ce qu'il peut devoir. Ainsi la dette est de 100 écus : payer, sol-

vere, c'est prcster 100 cous- la dclle est d'un cheval : payer, solvcrc, c'est preslcr le cheval -, la dette consiste à faire un portrait : payer, solvcrc, c'est faire le portrait.

La femme pubère était en tutelle perpétuelle (p. 29). Elle pouvait aliéner les res nec mancipi seule, sans son tuteur. La créance était une res nec mancipi; donc, en recevant son paiement, elle acquérait Fa chose payée et perdait sa créance. Le débiteur était pleinement libéré. Mais le pupille ou la pupille ne pouvaient aliéner ni les res mancipi, ni les res nec mancipi sans Vauctoritas de leur tuteur; si le débiteur payait, l'impubère en tutelle acquérait l'objet paj'é, car il pouvait acquérir et rendre sa position meilleure sans Vauctoritas du tuteur; mais il gardait sa créance, qu'il ne pouvait aliéner seul. Il s'ensuivait que le débiteur qui avait payé l'incapable, était obligé de payer une seconde fois. Toutefois, si le pupille s'était enrichi, le débiteur avait le droit jure prœtorio, en vertu de l'équité, de repousser la nouvelle demande du pupille, jusqu'à concurrence de ce dont ce dernier s'était enrichi. Ainsi, un pupille est créancier de 100, le débitevir le paie sine tutore auctore. Sur celte somme, le pupille dépense 50 en prodigalités, il place 50; d'après le droit civil, le débiteur est tenu de payer une seconde fois 100; mais, d'après le droit prétorien, il n'est tenu- que de payer 50.

Écoutons Gaius (Comm. 2, § 83, 84 et 85) : « At ex contrario res tam mancipi quam nec mancipi mulieribus et pupillis sine tutoris auctoritate solvi possunt, quoniam meliorem conditionem suam facere iis etiam sine tutoris auctoritate concesswn est. » Ainsi, la femme et le pupille acquèrent les choses mancipi ou nec mancipi qui leur sont payées, parce qu'ils peuvent améliorer leur condition, et qu'il est toujours avantageux de se porter acquéreur.

« Itaque si debitor pecunium pupillo solvat, facit quidem pecuniam pupilli, sed ipse non liberatur^ quia nullam obligationem pupillus sine tutoris auctoritate dissolvere potest, quia nullius rei alienatio ci sine tutoris auctoritate concesswn est; sed tamen si ex ea pecunia locupletior factus sit, et adhuc petat, per exceptionem doli mali summoveri potest. ï

« Si donc le débiteur paie unç somme d'argent au pupille, le pupille devient propriétaire de l'argent; mais le débiteur n'est pas libéré, parce que le pupille ne peut éteindre une obligation

sans Vauctoritas de son lulcur, car on ne lui a concédé ni le droit d'aliéner une res mancipi, ni celui d'aliéner une res nec mancipi, sans Vauctoritas de son tuteur. Si cependant il s'est enrichi et qu'il vienne à réclamer de nouveau, il sera repoussé par l'exception de dol. » La fin veut dire qu'il y a dol de la part du pupille enrichi à venir réclamer de nouveau ce dont il s'est enrichi; et, dès lors, le débiteur lui opposera un moyen de défense appelé exception de dol^ moyen fourni par le préteur. (Nous reviendrons sur ce point.)

« Mulieri vero ctïam sine tutoris auctoritate recte solvi potest; nam qui solvit liberatur obligatione, quia res nec mancipi, a se dimittere mulier et sine tutoris auctoritate potest. » « On peut payer régulièrement à la femme sans Vauctoritas du tuteur, et celui qui paie est libéré, car une femme peut aliéner une res nec mancipi sans Vauc^ toritas de son tuteur. »

Gaius confirme donc le passage de Cicéron.

No 12. (N» 50.) Cicéron rappelle l'argument tiré des dépendances, et les conséquences que l'on devrait admettre : « Si statuissemus, ex edicto secundum cas tabulas possessionem dari, qiias is instiluisset, cui testamcnti factio nulla csset. » « Si nous établissions que, d'après l'édit du préteur, la possession de biens doit être donnée à l'héritier institué, qui n'avait pas faction de testament. »

Voy, p. 29 rexplication de ce passage. Ajoutons que le mot factio testamenti avait deux sens. Dans un premier que nous' avons vu précédemment (à l'endroit cité), avoir faction de testament, c'est pouvoir faire son testament, condcre tcstamentum, c'est la faction active; ainsi un étranger, un enfant, etc., ne peuvent faire leur testament. Dans un second sens, avoir la factio testa ■ menti veut dire pouvoir être institué héritier; c'est la faction de testament passive. Ainsi, le pérégrin ou étranger ne pouvait être institué héritier; il n'avait la faction de testament ni activement, ni passivement ; l'impubère, au contraire, pouvait être institué héritier, quoiqu'il ne pût pas tester.

Cicéron nous enseigne donc que le préteur, bien que corrigeant souvent le droit civil, ne pouvait donner la possession de biens secundum tabulas, à une personne qui ne pouvait être instituée héritière.

N» 13. (No 53.) Modèle d'arguments. « Quum hoc sumseris, pecu-

niam numeratani mulkri deberi, cui sit oinnc argenlum legalum, uirum hoc modo conclitdas argumentum : — Si pccunia signala, argcntum cst^ legata est mulicri : c»t auteiu pcciiniu signala argenlum : Icgata igilur; — an illo modo : — Si numérota pecunia, non est legata; non est numerata pecunia argcntum : est aulem numerata pecunia argentum : Icgala igilur est; — an illo modo : — Non et Icgalum argentum est, et non est legata numerata pecunia : legatum autem argentum est : legata igilur numerata pecunia est. »

« Quand vous aurez entrepris de prouver qu'une femme à laquelle tout l'argent a été légtié, a droit à l'argent monnayé, vous pourrez conclure ainsi : si l'argent m.onnayé est compris dans l'argent, il a été légué à la femme; or, l'argent monnayé est compris dans l'argent, donc il a été légué; — ou bien : — si l'argent monnayé n'a pas été légué, alors l'argent monnayé n'est pas compris dans l'argent; mais l'argent comprend l'argent monnayé, donc il a été légué; — ou bien enfin : — alors l'argent n'a pas été légué, et l'argent monnayé n'a pas été l'objet du legs; mais l'argent a été légué, donc l'argent monnayé a été légué, (Voy. la p. 15.)

N" 17. (I\o 66.) « In omnibus igilur nsjudiciis, in quibus, ex fide BONA, est additum; ubi vero etiam, ut inter bonos bene agier; in primisque in arbitrio rei uxoriœ, in quo est, quid ^quius, melius, parati esse-debent. Illi enim dolum malum, illi fidem bonam, illi œquum^ bonum, illi quid socium socio; quid eum, qui negotia aliéna curasset, ei, cujus ea negotia fuissent ; quid eum, quimandassct, cumve, cui mandatum essel, alterum alleri prœstare oporteret, quid virum iixori, quid uxorem viro, tradiderunl. »

Cicéron a dit précédemment, que les affaires privées qui offrent le plus grand intérêt, lui paraissent reposer sur la sagacité des jurisconsultes, et il ajoute : « Dans toutes ces formules où l'on voit ex fide bona, même dans celles où l'on rencontre ut inter bonos bene agier ou agilur, et surtout dans l'action rei uxoriœ. où l'on trouve quid œquius melius, ils doiv^ent se tenir sur leur garde. Ces jurisconsultes ont défini le dol, la bonne foi, le juste, le bon, les obligations réciproques des associés, du gérant d'affaires et de celui dont les affaires ont été gérées, du mandant et du mandataire, du mari et de la femme. »

Pour saisir ce passage très-important, il faut se rappeler que les jurisconsultes romains distinguaient deux classes de con-

liais, les conlrals de bonne foi el ceux de droit striet. Sous Ja procédure rormulaire, la formule délivrée au demandeur retraçait la nature du droit que ce dernier invoquait : s'il se prétendait créancier en vertu d'un contrat de bonne foi, cette formule, avec laquelle il se présentait devant le judex, indiquait que la cause devait être jugée ex fdc hona.

Gains (Comm. 4, § 47) nous donne une de ces formules dans l'action de dépôt, contrat de bonne foi : « Judex esto •, quod Aulus Agerius apud Numerium Negidilji mensam argenteabi deposuit, QUA de RE AGiTLR. « Cette partie était appelée la démonstration, parce qu'elle indiquait qua de re agilur. Le juge voyait le fait qui avait fait naître le procès. » Quidquid ob eam rem Numerium jNegidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bo.na ejus. » Cette seconde partie de la formule appelée intentio en était la partie fondamentale, celle où le demandeur posait ses conclusions, « qua actor dcsidcriiim suum concludit. t On voit que le juge devait apprécier les obligations de Numerius Negidius d'après la bonne foi. Enfin, la dernière partie, appelée condemnatio, était ainsi conçue : « Id judex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato ; si non parct absolvito. » Ici le magistrat donnait au juge le pouvoir de condamner et d'absoudre : condamnation si les prétentions du demandeur étaient bien fondées, absolution si elles étaient mal fondées. La condamnation était toujours pécuniaire, c'est-à-dire, que le juge condamnait à une somme d'argent. Parmi ces contrats de bonne foi figuraient : 1° la société, 2" le mandat, 3° la gestion d'affaires. 11 y a gestion d'affaires quand un individu est absent, et que, ses affaires ayant besoin d'être administrées, un tiers auquel il n'a pas donné mandat, s'immisce dans la gestion. Étaient encore de bonne foi, 1« l'action fiduciœ dont nous avons parlé plus haut (p. 89) ; la formule portait ut inter bonos bene agitur; 2» l'action rei uxoriœ donnée à la femme pour obtenir la restitution de sa dot; la formule portait alors quidquid œquius mclius. Le juge avait dans cette action un pouvoir d'une latitude bien plus grande que dans les actions bonœ fdci ordinaires (1).

Parmi les nombreuses conséquences qui résultaient de ce que

(1) Yoy. M. Pellat, Comm. de la Dot, p. 51.

I action élait de bonne foi, et que le juge devail slalucr ex bono et œquo, nous n'en signalerons qu'une seule, qui fera comprendre le texte de Ciccron.

Si le défendeur est, à son tour, créancier du demandeur, et créancier en vertu du même contrat, ex eadem causa, il peut, pour être moins condamné, invoquer l'obligation du demandeur.

II y a lieu à ce que Ton appelle la compensation, crcditi et dcbiti inter se contributio.

Ainsi, un associé a profilé des choses de la Société et a retiré un profit que l'on peut évaluer à 100; mais, d'un autre côté, il a dépensé 50 pour les affaires de la Société. Poursuivi par son coassocié, il demandera au juge de compenser les 100 qu'il doit avec les 50 qui lui sont dus, et de n'être condamné qu'à 50, c'està-dire, à la différence. Ou encore, un mandataire doit 100 à son mandant, mais il a avancé 50 dans son intérêt; poursuivi par l'action de mandat, il demandera à n'être condamné qu'à 50. Même résultat pour le negotiorum gestor, débiteur de celui dont il a géré les affaires et créancier ex eadem causa, pour la même cause, en vertu de la gestion d'affaires; ou enfin pour le mari dans ses rapports avec la femme qui demande la restitution de la dot.

Mais pour que le juge puisse admettre celte compensation, il faut que la créance opposée par le défendeur, procède, disonsnous, ex eadem causa. Je suis créancier de Paul de 100, j'accepte son mandat, et je deviens, comme mandataire, son débiteur de pareille somme. Paul me poursuit et me réclame ces 100; je ne puis lui opposer les 100 qu'il me doit en vertu d'une autre cause, et non en vertu du mandat. Tel était l'état du droit au temps de Cicéron, et Gains nous le confirme au § 61 de son 4^ Commentaire : « In bonœ fidei autem judiciis libéra -potestas permitti videtur judici, ex bono et œquo œstimandi quantum actori restitui debeat; in quo et illud continetur, ut habita ratione ejus quod invicem actorcm ex eadem causa proestare oportet, in reliquum eum cum quo actum est, condemnare. » Puis, dans le § 62, il cite comme action de bonne foi les actions negotiorum gestorum, mandati, pro socio, fiduciœ.

Pourquoi la compensation résultait-elle du principe , que l'action était de bonne foi? Parce que, comme le dit un jurisconsulte romain, i melius est non solvere quam solutum repetcre. * i Mieux

vaut ne pas payer, que de répéter ce que l'on a payé. » 11 n'est pas juste que le défendeur soit obligé de désintéresser le demandeur, pour répéter de suite, en qualité de créancier, une partie de ce qu'il a payé. Cicéron, et plus tard Gaius, enseignent donc que dans les actions de bonne foi qu'ils énumèrent, le juge doit apprécier les obligations récii)roques des parties.

Quant au mot judiciis, il désigne, ainsi que nous l'avons déjà dit (p. 7-2), Tinslance engagée devant le jiidcx, mais il indique aussi la formule même délivrée par le magistrat. Ainsi, cette formule était désignée sous le nom de formula, ou d'actio, ou de judicium, et même, comme on le voit dans noire passage, par le nom d'arbitrium. Dans les actions de bonne foi, le juge portait le nom d'arhiler, à raison de ses pouvoirs, qui lui permettaient d'arbitrer les condamnations ex bono et œquo.

Arbitriiim rei uxoriœ désigne donc l'action rei iixoriœ, dont la formula portait les mots quidquid jequius melius. On confondait souvent la cause et l'effet.

Voici ce que dit Boece relativement à l'action rei uxor'iœ : « Est aulem judicium rei uxoriœ, quolies post divorlium de date contentio est. Dos enim licet malrimonïo conslanle in bonis viri sit, sed tamen in uxoris jure, et posl divortiiim velut res uxoria peli potesl. Qiiœ quidem dos inlcrdiim 1ns condilionibus dari solebal, ut si inter virum uxoremque divorlium conligissel, quod melius œquius esset, apud virum remaneret, reliquum dotis restiluereiur uxori, id est, ut quod in dole judicatum fuisset melius œquius esse, ut apud virum manerel, id vir sibi retineret : quod vero non esset^ melius œquius apud viruin

manere, id uxor post divorlium reciperet

nam, si viri culpa divorlium faclum est, œquius melius est nihil apud virum tnanere. Si muiieris est culpa œquius melius est sextas retinere. »

Boece commence par dire que l'aclion rei uxoriœ est donnée à la femme, pour obtenir la restitution de sa dot après le divorce. Le mari, pendant le mariage, est propriétaire de la dot , mais la femme n'est pas étrangère à cette dot, comme dit un jurisconsulte romain (loi 75, De jure dolium, liv. 23, tit. 3 au Digeste) : (( Quamvis dos in bonis marili su, tamen muiieris est. » Et M. Pellat (Comment, de la dot, page 377) développe ainsi la pensée du jurisconsulte romain : « Quoique la femme, pendant le mariage

u ail poinl présenlement la propriété des choses dotales, elle a une dot.

H Cet avantage d'èlrc dotée ne consiste pas seulement en ce qu'elle a une créance conditionnelle , éventuelle, pour la restitution de la dot; elle en retire un émolument actuel, puisque les fruits des biens dotaux sont appliqués aux besoins communs, aux dépenses du ménage, aux charges du mariage, par conséquent employés dans son intérêt et à son profil, tout autant qu'au profit du mari. »

Aussi, ajoute Boece, elle réclame sa dot comme res uxoria^ et de là le nom d'action rei uxoriœ.

Quant à la fin du passage , il suflit , pour le comprendre , de se reporter à la p. 37.

Une excellente traduction porte : arbitrio rei uxorle, dans les arbitrages sur les droits de la femme; il vaut mieux dire dans ïarbitrium ou dans l'action rei uxoriœ. C'est également à tort que l'on traduit les mots negotiorum gestorum par ceux-ci : lintendant et celui qui l'a chai^gé de ses affaires; ce qui est le caractère propre de la gestion d'affaires, c'est que le gérant s'immisce dans la gestion à l'insu du maitre dont l'affaire est gérée.

No 21. (N" 82.) « Cum quœritur, a naturane jus profectum sit, an ab aliqua quasi conditione hominum et imctione. j

« Lorsqu'on demande si le droit dérive de la nature ou s'il est le résultat de conditions ou de pactes établis entre les hommes. »

On voit que les questions sur l'origine du droit ne sont pas nouvelles.

No 24. (No 91.) « Judicii finis est jus : ex quo etiam nomen. » c( Le but de tout judicium est le droit, de là le nom dejudicium. » On divisait les instances devant le juge, en deux : le^judicia proprement dits et les arbitria; dans les premières, le juge s'appelait judcx, et devait statuer d'après le droit strict et appliquer le jus; dans les secondes, il portait le nom d'arbitcr et devait statuer ex bono et œquo.

C'est à tort que l'on traduit judicii par jugement.

No 25. (No 96.) i Nam hoc persiiicuum est, non magis in legibus, quam in testamentis, in stipulationibus, in reliquis rcbus, quœ ex scriplo aguntur, possc controversias easdem cxistere. »

« Il est évident que ces sujets de controverse peuvent exister

non-seulement dans les lois, mais encore dans les Icslamenls, les slipulations el autres questions qui se constatent par écrit. »

La stipulation était, avons-nous dit (p. 71), un contrat qui se formait verbis. Mais la preuve de ce contrat pouvait être faite par un écrit que l'on appelait mstrumentum, el Cicéron suppose qu'il existe une controverse sur l'écrit appelé à constater la stipulation.

PRO SEXTO ROSGIO AMERINO.

Je place le disours pro Roscio Amerino avant celui pro Publio Quinlio, en me conformant à l'édition Panckoucke.

Sextus Pioscius avait été assassiné, pendant la nuit, dans une des rues de Rome; quel était le meurtrier? on l'ignorait. Chrysogon, affranchi par le dictateur Sylla et son favori, acheta les biens de Uoscius. Ces biens, qui avaient une grande valeur, lui furent adjugés pour une somme minime. Il fit accuser ensuite Sextius, de la ville d'Amérie, fils du défunt, d'avoir été le meurtrier de son père. Erucius, et deux parents du jeune homme, l'accusèrent de parricide; Cicéron fut son défenseur.

N» 9. (N» 26.) « Quumque id ita futurum T. Roscius Capîto, qui in decem legalis erat, adpromiUeret. » « Comme T. Roscius Capito, qui faisait partie des dix députés, s'était porté adpromissor. n (Voy. sur V adpromissor infra, n» 7, pro Publio Quinlîo.)

No 29. (X» 80.) Cicéron, pour repousser l'accusation de parricide dirigée par Erucius contre Roscius, argumente de la manière suivante : il faut que Roscius ait commis le meurtre, soit par lui-même, soit par la main d'hommes libres, soit par des esclaves. Or, aucune de ces suppositions n'est acceptable. L'accusateur soutient qu'à cette époque, les assassinats étaient fréquents et impunis. Mais « quid ais'i Vulgo occidebantur. Per quost et a quibus? Nonne cogitas, te a sectoribis hue adduclum esse? Quid postcal Nescimus, per isla tempora, eosdem fere sectores fuisse collorum, et bonorum'f »

Pour bien saisir ce passage, et le jeu de mots que fait Cicéron, il faut savoir ce qu'en droit, on entendait par seclio et seclor. La

.secùo clail la venle failc, par l'Élal, des biens d'un de ses débiteurs insolvables, ou des biens confisqués. Celle venle élail faile en bloc, el le scclor ou adjudicalaire n'acquérait pas seulement des objets individuels, mais l'ensemble du patrimoine et des droits du citoyen dont les biens étaient mis en vente (1). Celui-ci élail censé mort civilement, et le sector prenait sa place comme succédant in universum jus. Cicéron et son annotateur Asconius, nous apprennent que souvent le scclor prenait des associés avant de se rendre adjudicataire.

Gains (Comm. 4, § 146) dit : « llem et qid publica bona emerit, ejusdem conditionis interdiclum proponilur qnod appellalur sectoriiim, QuoD sectores voca>tur qui publica bona merca>tur. î Le préteur, dit Gaius, donne un interdit à celui qui achète les biens vendus par l'État. Cet interdit était analogue à celui dont il parlait au § 145, et s'appelait sectoriiwi, de seclores. nom de ceux qui achetaient ces sortes de biens.

Nous verrons plus loin ce que Ton entendait par interdit. Il suffit de savoir, pour le moment, que c'était une voie juridique donnée par le préteur, notamment aux seclores.

Le même jurisconsulte (Comm. 3, § 154) enseigne que la société était dissoute dans le cas où l'un des associés avait subi la confiscation [pubUcalio]. ï Si bona publice aut privatim venierint, solvitur socielas. »

La loi 65, § 12 (au Digeste, Pro socio, liv. 17, tit. 2), du jurisconsulte Paul, porte : « Publicaûone quoque distrahi societatem dïximus, qnod videlur speclare ad universorum bonorum public alionem , si socii bona publicentur : n.vm, cum in ejus locum alius succédât, pro MORTUO habetur. s Paul enseigne bien que la seclîo bonorum entraînait une espèce de mort civile.

Varron {De re ruslica, 2, 10) signale la sectio comme un moyen d'acquérir le dominium ex jure quiritium.

(1) Ces biens étaient vendus sub hasta, à l'encan, par le ministère du crieur public (prœco). On dressait une pique, symbole de la propriété (voy. supra, p. 10, où nous avons cité le passage de Gaius). L'acquéreur était dit sector ou manccps (voy. le n" 8 de ce discours). Le mot manceps, comme là mancipatio, rappelle la conquête {capere mamt), qui était le titre le plus légitime de l'acquisition de la propriété.

Cicéron répond donc à Erucius. -< On tuait partout, dites-vous? Mais quels étaient les assassins? qui les excitait? Oubliez-vous que ce sont les sectores qui vous ont poussé jusqu'ici? Ne savons-nous pas que ce sont les mêmes hommes qui, à cette époque, étaient tout à la fois sectores collonim et bononnn^ c'est-à-dire, qui coupaient nos tètes et se rendaient adjudicataires de nos biens? »

D'où venait le nom de sectores? Asconius, dans son Commentaire sur les Verrines (2^ action, livre 1^^^ no23}, dit : « Sectores aulem dicti sunl qui spem lucri sui secuti, bona condemnatorum seviel aiictionabantiir , proque lis pecuniam pensilabant sîngulis, ac post ea pre compendio suo singulas quasqne res pecunia populo venditabant. » Ces adjudicataires revendaient en détail et coupaient ])ar lot ce quils avaient acheté en bloc. Le même auteur en donne une autre élymologie (Verres, 1, 20) : « Seclorem dicit œstimalorem redemploremque bonorum damnaii atque proscripti, qui SECUTCS spem œsthnationis suce bona omnia auclione vendit et semel infert pecuniam tel œrario vel sociis. » Suivant cette opinion , sector viendrait donc de sequi, suivre.

N" 36. (N° 103.) Cicéron ajoute : « Quum de bonis et de cœde agatur, teslimonium dicturus est is, qui et sector est, cl sicarius; hoc est, qui et illorum ipsorum bonorum, de quibus aghur, emptor et possessor est, -et eum hominem occidendmn curavil, de cujus morte quœritur. »

Ce passage est expliqué par ce que nous venons de dire; sector et sicarius, c'est toujours le même jeu de mots.

On rencontre souvent dans ce discours cette expression sector. II est inutile de revenir sur ce point.

N» 38. ÏS° 111.) » In privatis rébus si qui rem mandatam non modo maliliosius gessisset, sui quœstus ant commodi causa, verura etiam negligenlius, eum majores summum admisisse dedecus existimabant. Itaque mandati constilulum est judicium, non minus turpe, quam furti : credo propterea quod^ quibus in rébus ipsi interesse non possnmus, in his, operœ nostrœ vicaria, fuies amicorum supponitur , etc. »

Celui qui succombait dans certains procès était noté d'infamie et perdait son exislimatio. L'infâme était frappé de certaines incapacités, soit dans l'ordre politique, soit dans Tordre civil. Ainsi, 1" celui qui était déclaré infâme ne pouvait plus voter dans les

— 9i — assemblées du peuple, ni cire élevé à une fonclion publique; 2" le préteur déclara, dans son édil, que les infâmes ne pourraient pas postuler en justice pour autrui ; 3° sous Auguste, les ingénus qui épousaient une femme notée d'infamie étaient privés de certains avantages que pouvaient recueillir les époux (1).

Le mandataire qui était condamné pour n'avoir pas accompli son mandat était noté d'infamie, comme celui qui avait été condamné pourvoi. Ceci nous est attesté par Gains, Comm. 4, § 182 : « Quibusdam pidiciis damnali ignominiosi fmnl : vclut

fiirti mandaii > Aussi, Cicéron dit-il : « Jlaque mandali

constitulum est judicium non minus turpe quarn furli. » Quant au sens du mot judicium, il veut dire aclioUy formule, instance. (VoJ^ p. 72.)

No 38. (Nos 39 ou 112.) « Ergo idcirco turpis hœc culpa est, quod duas l'es sanclissimas violai, amiciliam et fidem : nam neque mandat quisquam fere, nisi amico; neque crédit, nisi ei, quem fidelem p'itat. »

Ce passage, et tous les lieux communs que Cicéron débite à ce propos, peuvent cependant expliquer au jurisconsulte qui étudie le Droit Romain pourquoi la législation romaine était si sévère pour le mandataire. Il est permis de rapprocher ce passage de Paul (loi l^e, § 4, au Digeste, Mandali vel contra, liv. 17, tit. 1") ; « Mandalum, nisi gratuilum, nullum est : nam originem ex officio, atque amicilia trahit, s

No 39. (^o 113.) 4 Jn minimis rébus, qui mandatum negkxeril,

turpissimo judicio condemnelur necesse est... » plus loin. « In

minimis privatisque rébus etiam negligentia mandali in crimen judiciumque infamiœ vocalur »

Tout cela est expliqué. Il en est de même de ce que Cicéron ajoute, quelques lignes plus loin : « Nonne, si ex eo negotio tanlulum in rem suam convertisse t, damnatusper arbitrum, et remreslitueret, et honestalctn omnem amilterel ? »

Dans toute cette partie, Cicéron emploie l'argument a fortiori.

No 40. (No 116.) « In rébus minoribus socium fallere, turplssimum

(l) Voy. Ulpien, Règles, lit. 16, § 2. — On peut consulter sur les conséquences de l'infamie, et sur les circonstances qui la produisaient, M. de Fresquet, Traité élémentaire de Droit Romain, 1" vol., p. 204.

est Rec(e igîtur majores eum, qui sochnn fefelisset, in virorum

bunorum numéro nun pularunt haberi oportere. »

Celui qui était condamné comme associé vis-à-vis de son associé, était aussi noté dinfamie (voy. Gaius, Comm. 4, § 182). Le jurisconsulte mentionne l'action pro socio donnée à l'un des associés contre son coassocié. Ceci tenait aux hautes idées de moralité que les Romains avaient adoptées. Us voulaient que des associés se regardassent comme des frères. Ulpien, loi G3 au Digeste, Pro socio (liv. 17, tit. 2), nous dit : « Socîelas jus quodammodo fraternilatis in se habet. »

No 43. (No 126.) « Ut eorum bona veneant, qui proscripti sunt; <jf«o in numéro Sex. Roscius non est : aut eorum, qui in adversa- RiORUM PR.ESIDIIS occisi SUNT. » La sectio ou vente en bloc du patrimoine avait lieu en différents cas; notamment, on vendait ainsi les biens des proscrits et de ceux qui avaient été tués dans les rangs ennemis. [Junge, Philip. 2, ch. 26, infra.)

PRO PUBLIO QUINTIO.

Voici le résumé de celle affaire, résumé qu'il esl imporlanl de connailre, pour saisir les nombreux passages juridiques qui se trouvent dans ce discours.

Névius obtint d'un préleur, appelé Burrhienus, Tenvoi en possession dans les biens de Publius Quinlius, le client de Cicéron. Celle missio in possessioncm avait été accordée à Névius, en vertu de redit du préteur. Cet édit la donnait aux créanciers d'un débiteur qui, étant absent, n'avait laissé personne pour le défendre en justice [qui absens non defendebatur \ voir pour les développements, infra^ n» 6). Il paraît que Quinlius se trouvait dans celte situation prévue par l'une des clauses de l'édit.

De retour à Rome , Quinlius réclama ses biens qui étaient détenus par Névius. Celui-ci demanda à son adversaire une caution appelée satisdatio judicatum solvi (voir infra, n° 7). Si la satisdatio était fournie , Névius devait restituer les biens , puis agir, à raison de sa créance, comme demandeur, contre Quinlius : la caution garantissait les condamnations qui atteindraient ce dernier.

Mais Quinlius soutint que les biens n'ayant pas été possédés trente jours, conformément à Tédit du préteur, la satisdatio judicatum solvi ne devait pas être fournie.

Dolabella ordonna à Quinlius, ou de donner cette satisdatio, et de rester dès lors défendeur -, ou de se porter demandeur, et de prouver que les biens n'avaient pas été possédés , d'après les termes de l'édit prétorien. Celte demande dut être intentée à

l'aide de la procédure per sponsionem (voir infra, n» 8). QuiiiUus préféra suivre ce dernier parli et confia sa défense à Cicéron. Hortensius élait chargé de celle de Névius.

Le jurisconsulte Aquillius élait le judex de cette affaire.

N" 2. (N"s 6, 8, 9.) a Priinum magnitudo periculi summo timoré homincm afficit, quod unojudicio de fortunis omnibus decernit. » « Il n'envisage qu'avec effroi la grandeur du péril , dans une instance qui va décider de toute sa fortune. » « Nam qvAd hoc iniquius, aut indignius, C. Aquilli, dici aut commemorari potcst, quam me, qui caput alterius , famam foriunasque defendam , priore loco causam dicere? « « Car, Aquillius, peut-on citer rien de plus injuste, de plus inique, que de me voir forcé, moi qui défends le caput d'un autre citoyen , sa renommée, sa fortune, de porter le premier la parole? » i Id accidit prœtoris iniquitate et injuria : primum, quod, contra omnium consuctudinem, judicium prius de probro, quam de re, maluit fieri; deinde, quod ita constituit id ipsum judicium, ut reus, antequam verbum accusatoris audisset, causam dicere cogeretur. »

Avant de traduire, expliquons le grief de Cicéron. L'envoi en possession des biens d'un débiteur pouvait être suivi de la vente de ces mêmes biens [emptio bonorum) . Cette vente faisait encourir l'infamie au débiteur exproprié ; il était même, jusqu'à un certain point, capite minutus (sur cette expression, voy. p. 32 et suiv.), autrement, comme le dit Keller (p. 77) dans son excellent travail sur le discours qui nous occupe, ce débiteur éprouvait la média capitis diminutio, perdait la qualité de citoyen quant aux droits politiques, mais tout en conservant ses droits privés, salvo tamen privato civium jure (1).

D'après Cicéron, Névius devait intenter l'action sur le fond de l'affaire [de re), sans que Publius fût forcé de donner la satisdatio judicalum solvi, et il reprochait amèrement à Dolabella d'avoir placé Quintius dans l'alternative, ou de fournir cette satisdatio en restant défendeur, ou de se porter demandeur dans une cause où il s'agissait de son honneur; car il devait prouver que ses biens n'ayant pas été possédés conformément à l'édit du préteur, il

(1) L'auteur cite dans ce sens Bethmann-Holweg, — Niebuhr, — Savigny, — Sliéber.

Le travail de M. Keller est en latin (Turici, 1842).

n'avait pas encouru l'infamie. Cicéron disait donc, tout à l'heure, « que celte instance devait décider de la fortune de Publius, » « qu'il était obligé de porter le premier la parole dans cette (t affaire où il s'agissait du taput de son client. » (Voir sur l'expression caput, p. 32.)

11 ajoute : i Cela est arrivé par suite de l'injustice et de l'iniquité du préteur; d'abord, contrairement à l'usage de tous ses collègues, il a préféré former une instance où il s'agit de l'honneur de Quintius [de probro, allusion à l'infamie attachée à Vemptio bonorum), plutôt que de faire juger le fond de l'affaire [quam de re); ensuite, il a réglé la procédure de telle façon, que celui-là qui devrait être défendeur est oblige de plaider sa cause avant d'avoir entendu les paroles de son accusateur. »

Nous aurons l'occasion de rechercher si les reproches de Cicéron étaient bien fondés, (Sur le sens du mot judicium, voy. p. 73.)

No 3. (No 11.) On rencontre l'expression paterfamilias (voy. Topiques, p. 58). Nous avons décrit l'organisation de la famille romaine; nous savons que père de famille désigne is qui in domo dominium habet.

No 3. (No 13.) « Qua in re ita diligens erat, quasi ii, qui magna fide 'societatcm gérèrent, arbitrium pro socio condemnari solerent. ><

Cicéron représente Névius, associé avec Caius Quintius, frère de Publius , comme puisant dans la caisse commune , pour augmenter sa fortune privée. « Il se conduisait, dit-il, comme si ceux qui administrent une société avec fidélité avaient coutume d'être condamnés par l'action pro socio : » arbitrium pro socio (voir sur le sens de ces expressions, Topiques, no 17, p. 88). On dit, tantôt actio pro socio, tantôt judicium pro socio, tantôt enfin arbitrium pro socio. Le juge de l'action pro socio s'appelait arbitre, et l'action arbitrium, parce que l'action était de bonne foi, et le juge statuait comme arbitre, ex fide bona, ex bono et œquo (1).

No 4. (Nos 15 et 17.) On trouve les expressions nominibus, tabulis. Nous les expliquerons bientôt à propos du discours pro Roscio comœdo. Traduisons -les : la première par créances, la seconde par registres.

(1) Voir Hotman, édit. 1600, 3<^ vol., p. 775.

N" 5. (No 18.) « Quasi domi nummos haheret, ita constituit Scapulis se daturum. »

Cicéron parle ici du pacte de conslilut. Celait un pacte par lequel le débiteur, ou un tiers pour le débiteur, prenait jour afin de payer le créancier (voy. Instil. de Justinien, liv. 4, lit. 6, § 9). Ce pacte était sanctionné par le préteur et non par le droit civil. La législation romaine contenait le dualisme du droit prétorien et du droit civil. Le préteur, comme nous Tavons vu (Topiques, n" 5, p. 50), tantôt confirmait, tantôt suppléait, tantôt enfin corrigeait le droit civil.

Or, ce droit partait du principe que la simple convention, le simple pacte [duoriim vel plurium in idem placitum consensus) ne pouvait engendrer une action; il fallait, du moins en thèse générale, que quelque chose vint s'ajouter au consentement (ce quelque chose pouvait être la forme interrogative et responsive appelée stipulation, voy. Topiques, n» 8, p. 71). Cela tenait, comme nous l'avons vu (p. 71), à des motifs historiques, et aussi à cette idée que la volonté n'était pas assez sérieuse, tant qu'elle n'avait pas revêtu certaines formes, ou bien tant que l'une des parties n'avait pas exécuté la convention. Le pacte nu [nudum pactum] engendrait, il est vrai, une obligation naturelle, mais le créancier n'avait pas une action pour contraindre son débiteur à satisfaire à cette obligation-, celui-ci pouvait ainsi se soustraire à l'accomplissement du pacte. (Voy. Top., p. 71.)

Le préteur, dans certains cas, donnait une action au créancier ; et notamment, le pacte de constitut était sanctionné à l'aide de l'action constitutœ pecuniœ, parce que, disait-on, grave est fidem f altère (loi i'^^, Constit. pecun., au Digeste, liv. 12, tit. 5). Si donc le débiteur convenait avec son créancier de le payer tel jour {constituebat se soluturum)^ le créancier pouvait, jure prœtorio, poursuivre le débiteur. Mais un pareil pacte fait par un banquier, argentarius, eût été obligatoire, même jure civili.

D'après Cicéron, son client ajoutant foi aux promesses de Névius, et « croyant avoir de Targenî chez lui, prit jour avec les Scapula pour faire le paiement, c'est-à-dire, fit avec eux le pacte de constitut. »

Dans ce passage, Cicéron parle aussi de Yauctio qui ne devait pas être confondue avec la sectio, dont nous avons parlé

plus haut (p. 92). Elle n'embrassait pas une masse de biens, mais elle portait sur des objets particuliers qui étaient vendus aux enchères. Le plus souvent, elle s'appliquait, non pas à des ventes faites par le fisc, mais à des ventes volontaires ; elle avait lieu après l'apposition d'affiches {proscriptio) .

N" 5. (N" 22.) « Itaque ex co tempore res esse m vadimonium cœpit. Qimm vadimonia sœpe dilata essent, et quum aliquantum temporis in ea re esset consumpiiim, neque guidquam profectum esset; venit ad vadimonium Nœvius. »

Quand, devant le préteur, l'affaire ne pouvait se terminer le jour même de la comparution, les parties se promettaient réciproquement de se représenter à jour fixe ; celte promesse était connue sous le nom de vadimonium. On appelait vades les personnes qui se portaient caution de l'exécution du vadimonium (î).

Vas - vadis, veut dire caution. — Gaius parle du vadimonium au Comm. 4, § 184. — Varron [De lingua latina] dit : « Vas appeîlatus qui pro altero vadimonium promittebat . »

Horace dit aussi dans ses Satires (liv. l^r, satire l""», vers 11) :

Ille DATis VADiBUS qui rurc cxtraclus in urbem csl, Solos feliccs viventes clamai in urbc.

« Les parties, dit Cicéron, n'ayant pu s'accorder, on en vint au vadimonium, c'est-à-dire, que les deux adversaires durent se promettre réciproquement d'ester en justice, et garantir cette promesse par des vades ou cautions. On remit de jour en jour à faire ces vadimonia (si l'une des parties ne comparaissait pas, la caution [vas) était poursuivie); mdds çn^rx ad vadimonium venit Nœvius. »

Cicéron confirme la remarque faite par M. Bonjean (Traité des actions, 1^^ yo\,^ p, 453) : « Le vadimonium, dit cet auteur, n'est autre que la cautio in judicio sistendi, c'est-à-dire, la promesse, diversement garantie, de se trouver à jour fixe devant le magistrat, soit que cette promesse intervienne extra jus, au moment de Vin jus vocatio^ soit qu'elle intervienne injure, après une première comparution devant le magistrat. »

(1) Yoy. Bonjean (Traité des actions, l" vol., p. 375 et 453, 456, 457),

N" 6. {N" 23.) « Se jam ncqxie vadari amplius, nequc vadiinoniwn promillere. »

Névius répondil qu'il n'avait plus désormais d'intérêts à débattre avec Publius, et, dès lors, il ne réclama plus des vades (des cautions) qui lui garantissent la promesse que ferait Quintius de se rendre devant le magistrat (vadari) ; et de son côté, il n'était plus tenu, ajoutait-il, de prendre le même engagement à l'égard de Publius Quintius, et de le faire garantir par des cautions fvadimonium promilterc) .

Cicéron ajoute : i Ilic, qnum rem Gallicanam cuperct reviscrc, hominem in prœsentia non vadatur : ila sine vadimonio disccdilur. »

« Publius, désirant aller visiter les biens qu'il avait en Gaule, ne réclame pas de vadimonium^ et on se sépare, de part et d'autre, sans vadimonium. » Puis, ajoute encore Torateur, avant de partir pour la Gaule, vadimonia difjert, il obtient remise temporaire des promesses qu'il a pu faire d'ester en justice : c'est ce que l'on appellerait aujourd'hui obtenir des remises de causes.

Même n» 6. (N» 25.) Pendant l'absence de Publius, Nevius convoque des témoins : « Veniunt fréquentes : testificatur isle, P. Qlixtilm non stitisse, et se stitisse. » « Ils arrivent en grand nombre, et Névius les prend à témoins qu'il a accompli son obligation, qu'il s'est rendu devant le magistrat [se stitisse)^ tandis que Publius a contrevenu à sa promesse [non stitisse). » Névius, en d'autres termes, invoque un prétendu vadimonium. Il résulte aussi du passage que les banquiers [argentarii] jouaient un certain rôle, et que c'était auprès de leurs comptoirs que les parties devaient ordinairement se retrouver, parce que c'était là que l'on constatait le défaut (1).

Après cela, Névius « postulat a Burrhieno prœtore, ut ex edicto ■ bona possidere liceat. » « Il demande au préteur Burrhienus, qu'en vertu de son édit, il puisse posséder les biens de Publius Quintius. »

Pour bien saisir ce passage, et même tout le discours, il faut avoir une idée sommaire de l'institution romaine appelée emptio bonorum, institution dont parle Gaius, Comm. 3, § 77 et suivants.

La législation moderne a sur les droits des créanciers des idées

(1) Ilotman, cdit. 1600, 3« vol., p. 779 et 780.

qui n'élaiciit pas celles du Droit Komaiii primitif. Dans notre droit actuel, la personne qui est obligée oblige tous ses biens actuels et tous ses biens à venir (art. 2092 du Code Nap.). Tous ses biens sont le gage commun de ses créanciers (art. 2093). Les créanciers ont le droit, si le débiteur ne paie pas, de les faire vendre en justice et de se faire payer sur le prix. Ce n'est que dans des cas exceptionnels que les créanciers ont le droit de se saisir de la personne de leur débiteur et d'exercer la contrainte par corps. La liberté individuelle est le principe qui régit cette matière (art. 2063 du Code Nap.).

Telle n'était pas la législation des XII Tables. A cette époque, les créanciers n'avaient qu'un seul droit d'exécution, celui de saisir la personne du débiteur [manus injecHo) . Le débiteur qui ne payait pas était réduit en esclavage (1), et, s'il y avait plusieurs créanciers, ils pouvaient se partager le corps de leur débiteur (2).

Cette législation rude et grossière faisait une exception en faveur de l'État-, l'État créancier avait le droit de saisir les biens du débiteur insolvable et de les faire vendre en bloc. C'était la sectio bonorum, dont nous avons parlé précédemment à })ropos du discours pro Roscio Amerino.

Les préteurs s'emparèrent de l'idée émise par le Droit civil, et permirent aux créanciers de saisir les biens du débiteur et de les faire vendre en masse. Celui qui offrait aux créanciers le prix le plus élevé était proclamé adjudicataire [addiclio). 11 était désigné sous le nom de emptor bonorum, et l'ensemble de l'opération s'appelait emptio bonorum. L'exproprié était censé mort civilement. Comme le sector, ïemptor bonorum était aussi un successeur universel, seulement il succédait jure prœtorio, tandis que le sector succédait jure civili.

Voici les détails précieux que Gaius nous a laissés sur cette institution; au Coram. 3, § 77, il s'exprime ainsi : '< Vidcamus autem et de ea sticcessione quœ nobis ex emptione bonorum competit. § 78. Bona autem veneunt aut vivorum aut mortuorum : vivorum,

(1) Nous aurons l'occasion de développer ce point.

(2) Voir III« lable. — Il résulle des discussions qui ont eu lieu sur ce leste •. « Tertiis nundinis partes secanto; si plus inimtsve sccuenint, se fraude

csto, » que le texte ne doit pas être pris au flguré.

relut eoruiH qui fraudationis causa latilant, ncc absentes ihfcnduntur; item eonun qui c.r h'fje Julia bonis ccdunt; item judicatorum post tempus quod cis partim lege XI J Tabularum partim cdicto Prœtoris ad expediendam pecuniam tribuitur. Morluorum bona veneunt, vchU eorum qiiibus certum est neque heredes neque bonorum possessores neque ullum alium justum successorem existere. »

Vctnptio bonorum s'appliquait donc aux biens des personnes vivantes comme à ceux des personnes mortes. On vendait les biens des premières quand elles se cachaient pour ne pas répondre à une demande en justice (fraudatiGnis causa)', ou bien, lorsque, étant absentes, personne ne se présentait pour les défendre [nec absentes defenduntur). Le demandeur était dans l'impossibilité d'obtenir ce que l'on appelle un jugement par défaut, ce moj'en étant inconnu à la procédure romaine. Il fallait que les deux parties fussent en présence, pour que le magistrat pût organiser la procédure, rédiger la formule (voy. p. 72), et renvoyer les parties devant le judex. Dès lors, les droits du créancier étaient paralysés si le débiteur se cachait ou s'absentait. Pour remédier à cet inconvénient, le préteur introduisit la missio in possessionem c'est-à-dire, le droit pour le demandeur de se faire envoj'^er en possession des biens du défendeur. Cet envoi en possession pouvait être suivi de la vente de ses biens.

Gains ajoute, que l'on peut vendre le patrimoine de celui qui, d'après la loi Julia (rendue sous Auguste), a fait cession de biens. Cette cession était un bénéfice accordé au débiteur malheureux et de bonne foi, qui pouvait abandonner tous ses biens à ses créanciers. Par cet abandon, il évitait la manus injectio du Droit civil, et en outre il n'encourait pas l'infamie attachée à ïcmptio bonorum.

Enfin, si, après un délai accordé tant par la loi des XII Tables ([ue par l'édit du préleur, l'individu condamné par une sentence n'exécutait pas le jugement, le préleur faisait vendre les biens. La loi des XII Tables portail : « Aeris confessi rebusque jure juDiCATis TRiGiNTA DiES JLSTi suNTO. » Ccs trente jours étaient dits pisti dies. C'était une armistice légale accordée à celui qui avait avoué la dette [aeris confessi), ou qui avait été condamné (rébus jure judicatis) ; accordée, disons-nous, pour qu'il pût désintéresser son créancier. Après ces trente jours, il y avait lieu, d'après le

Droit civil, à la manus injcctio^ et, d'après le Droit prétorien, à l'emptio bonorum^ à la vente du patrimoine.

Gains ajoute que l'on vend les biens des personnes mortes quand elles décèdent sans héritier appelé par le Droit civil, sans possesseur de biens, c'est-à-dire, sans successeur appelé par le préteur, et enfin sans successeur reconnu parla loi ijustuspossessor).

Au § 79, le jurisconsulte retrace la procédure de Vemptio bonorum. S'agit-il des personnes vivantes, leurs biens devaient être possédés pendant trente jours; si, après les trente jours, le saisi ne se représentait pas ou ne satisfaisait pas son créancier, le préteur permettait de les faire vendre après apposition d'affiches [tune proscribi). Les créanciers se réunissaient et choisissaient un syndic [magistrum] qui avait pour mission de faire procéder à cette vente. On rédigeait un cahier des charges [Icx bonorum vcndendorum) . Enfin après un nouveau délai de trente jours, les biens étaient définitivement adjugés à celui qui offrait le prix le plus élevé [ernptor bonorum) (1).

Même procédure pour les biens des personnes mortes; seulement les délais étaient plus courts, car, dit Gaius (§ 79) : » Illa ratio est, quia de vivis curandum erat, ne facile bonorum venditiones paterentur. »

Dans celte voie d'exécution forcée, il fallait distinguer la missio in possessionem prononcée par le préteur; la possessio réalisée par les créanciers; la proscriptio ou apposition des afiiches; la venditio, ou vente au plus offrant et dernier enchérisseur au profit duquel le syndic prononçait Vaddictio.

Au temps de Cicéron, les débiteurs insolvables étaient exposés à la manus injectio et à Yemptio bonorum. Gaius nous donne

(l) Voir, pour de plus grands détails, M. Orlolan finslil. expliq. , 2c vol., p. 102, 3"= édit.); ils sont empruntés à la paraphrase grecque de Théophile, l'un des rédacteurs des Instilutes. — Voir aussi le Mémoire couronné par la Faculté de Droit de Paris : Des voies d'exécution sur les biens des débiteurs tant dans le Droit Romain que dans le Droit Français, par M. Jules Tambour, docteur en droit. Ce lauréat, qui promettait à l'enseignement du Droit un professeur distingué, est mort au moment où il venait de recevoir la juste récompense de ses travaux. (Voy. Ic"" vol. p. 136 et suiv.) — Voir enfin le travail de Kcller sur Publius Quintius, p. 69 et suiv.

(Comm. 4, § 21 cl suiv.] des détails sur la manus injecliu, voie d'exécution dont rorigine était dans la loi des XII Tables, et qui consistait dans la main mise sur la personne même du débiteur. Elle dut nécessairement tomber en désuétude en présence de l'emplio botwrum, voie moins rigoureuse et plus utile aux créanciers, qui atteignaient plus sûrement leur but, en faisant vendre les biens de leur débiteur.

L'emplio bonorum disparut à son tour de la législation romaine. Sous le Bas-Empire, les créanciers pouvaient faire saisir les biens soit individuellement, soit en masse; toutefois la vente avait lieu non plus en bloc, mais en détail, comme cela se pratique de nos jours.

Revenons à Cicéron. Névius soutenait que Publius Quintius, en ne se rendant pas devant le magistrat, avait manqué à sa promesse. Publius était absent; alors Névius réclama la missio mpossessionem, puis jmss«7 bona proscrihi; il fit afficher la vente des biens. Mais Publius Quintius avait laissé pour procureur [procurator] Alphenus, son ami. Celui-ci se présenta en faisant connaître sa qualité [denunciat se se procuratorem esse) ; il s'efforça de repousser l'application de l'édit, car si Publius était absent, il était défendu, et il ne tombait pas sous le texte qui portait : nec absentes defenduntur.

No 7, (No 28.) « Expulsus atque ejectus e prœdio Quintius

confugit ad C. Flaccum imperatorem. » Nous verrons que celui qui avait subi la dejectio d'un fonds de terre qu'il possédait pouvait demander au préteur l'interdit unde vi. (Voy. Discours pro Cccina.)

N" 7. (N" 29.) i< Iste postulabat, ut procurator judicatum solvi satisdaret. »

Ceci mérite une assez longue explication. Que signifie le mot satisdatio que l'on trouve assez souvent dans les ouvrages de Cicéron ? Pour bien comprendre la satisdatio, il faut se rappeler ce que l'on entendait par stipulatio (voy. Topiques, n» 8, p. 71). Quand le débiteur avait promis [spondes ne — spondeo); des tiers, c'est-à-dire, des personnes autres que le stipulant et le promettant venaient garantir cette dette, en promettant de désintéresser le créancier si le débiteur ne le satisfaisait pas; ces garants étaient dits sponsorcs, fidepromissorcs , fidejussores , suivant la formule employée. Ainsi, le créancier disait à Paul :

Et lu SPONDES ne, vel fidepromittis ne, vcl fidejubes ne ccntum quce Primus mihi débet ? Si Paul répondait : Spondco, il élail sponsor ; fidepromitto, il était fidepromissor ; fidejubeo, il était fidejxissor. Le créancier avait alors deux débiteurs : un débiteur principal [reus], un débiteur accessoire [adpromissor]^ il y avait satisdatio : on disait donc du reus ou débiteur principal qu'il donnait la satisdatio (satisdabat); et du créancier, que satis accipiebat. Satisdare peut se traduire par donner caution, parce que, en Droit Français, le mol caution a un sens spécial qu'il n'avait pas en Droit llomain. Ce mot caution correspond à satisdatio, tandis qu'à Rome, cautio (caverc) désignait une garantie quelconque.

Expliquons maintenant les règles applicables à ceux qui représentaient un citoyen en justice.

Sous la première procédure, celle des actions de la loi, ce n'était que dans des cas tout à fait exceptionnels que cette représentation pouvait avoir lieu (Gaius, Comm. 4, § 82). Cet obstacle fut levé sous la procédure formulaire; aussi Gaius dit-il dans le paragraphe précité : « Nunc admonendi sumus, agere posse quemlibet aut suo nomine, aut alieno : alieno, veluti cognitorio, procura- TORIO. y>

Le cognitor était constitué, à l'aide de paroles solennelles, par l'une des parties en présence de l'autre. Peu importait la présence ou l'absence du cognitor. (Voy. Gaius, Comm. 4, § 83.)

Le procurator était constitué sans paroles solennelles, et même en l'absence de l'adversaire. (Gaius, Comm. 4, § 84.)

Le cognitor représentait complètement la partie qui l'avait désigné [merito domini loco habetur, dit Gaius, Comm. 4, § 97) ; ce qui était jugé contre le cognitor ou à son proût, était jugé contre le maître ou au profit du maître; ce dernier pouvait s'emparer du jugement, comme on pouvait l'invoquer contre lui. Ceci résultait de ce que le mandat du cognitor était certain , puisqu'il était donné devant le magistrat, en présence des deux parties.

Le procurator, dans le principe, ne représentait pas le mandant. Celui-ci ne pouvait invoquer le jugement rendu au profit de son procurator, et on ne pouvait l'invoquer contre lui, s'il avait été rendu contre le procurator. De là, entre autres conséquences, la suivante : celui qui plaidait contre un procurator avait intérêt à ce que ce dernier lui garantit que le maître [dominus litis], ou

le mandaiil, rulificiail le jugemenl [ratam rctn duininwn hahiluruin). Prenons nn exemple qui fasse bien saisir noire pensée, Primus avait un procès contre Secundus; Primus était le demandeur, Secundus le défendeur. Primus était représenté par Tertius, son procHrato7\ La prétention de Primus, soutenue par son procureur, pouvait être déclarée mal fondée. Si Secundus n'avait demandé aucune garantie à Tertius le proairator^ voici à quoi il s'exposait : Primus renouvelait le procès, et Secundus n'avait pas le droit d'objecter qu'il y avait chose jugée [res judicata). Son adversaire répondait : ce qui a été jugé à l'égard de mon procurator, n'a pas été jugé à mon égard. Secundus était donc exposé à plaider de nouveau, et peut-être même à succomber dans celle nouvelle instance, sans avoir un recours en garantie contre qui que ce fût. Si, au contraire, il avait eu soin de requérir de Tertius la promesse que Primus ratifierait la chose jugée; alors, attaqué par Primus, qui ne voulait pas ratifier, Secundus réagissait contre Tertius, qui s'était obligé à lui procurer cette ratification, et il lui réclamait des dommages et intérêts pour ne pas avoir accompli sa promesse. A son tour, Tertius, mandataire de Primus, demandait à ce dernier une indemnité, en alléguant (ce qui était un principe du mandat) que lui, mandataire, ne pouvait souffrir de l'exécution du mandai; de sorte que les instances suivantes pouvaient naître : première instance entre Tertius , procurator de Primus, et Secundus sur le fond de l'affaire; deuxième instance entre Primus et Secundus, également sur le fond de l'affaire; troisième instance de Secundus contre Tertius, tendant à obtenir des dommages-intérêts , basés sur l'intérêt que pouvait avoir Secundus à ce que Tertius fil ratifier le jugement par son mandant; quatrième instance de Tertius contre Primus, à l'effet d'obtenir du mandant une indemnité ; et comme, en définitive, Primus souffrait de celte évolution de procédure, il est probable qu'en pratique, il n'agissait pas lorsque son procurator avait donné la caution ratam rem domimim habiturum.

Comme le cognitor représentait le mandant, cette caution était inutile; la chose jugée avec le cognitor étant censée jugée avec le mandant, qui, par suite, ne pouvait renouveler le procès.

Plus lard , on distingua le procurator presentis du procurator absentis. Le premier étant uislitué devant le magistrat , par la

parlic présente, avait un mandat certain ; il représentait entièrement le mandant, et était dès lors dispensé de promettre ratam rem dominum habilurum. Cette garantie continua d'être exigée du procurator absentis , c'est-à-dire , de celui qui avait été constitué par un absent-, il pouvait avoir un mandat, mais rien ne prouvait que ce mandat n'eût pas été révoqué depuis le jour où il avait été constitué. (Voir à cet égard, fragments découverts au Vatican, N<«317, 331, 332, 333.)

Cette distinction, entre le procurator presentis et le procurator absentis, est postérieure à Gains, et par conséquent elle n'existait pas du temps de Cicéron. II parait même résulter de certains passages de cet auteur, que la faculté de se faire représenter par un cognilor ne fut d'abord qu'exceptionnellement permise (voy. Rhétorique, n» 13, liv. 2). Mais toujours est-il que le cognitor fut le premier représentant admis en justice. Cicéron dit {Pro Roscio comœclo, np 18) : « Alteri nemo potest (il s'agit de la représentation en justice), nisi qui cognitor est factus. »

Jusqu'ici, nous avons supposé que le procurator agissait comme demandeur. Gaius nous apprend en outre que celui qui se présentait au nom d' autrui, comme défendeur, devait toujours satisdare. Voici ce que dit ce jurisconsulte (Comm. 4, § 101) : « Ab ejus vcro parte cum quo agitur, siquidem alieno nomine aliqiiis intcrveniatj omnimodo satisdare débet, quia nemo alienœ rei sine satisdatione defensor idoneus intelligitur. Sed siquidem cum cognitore agatur, dominus satisdare jubetur ; si vero cum procuratore, ipse procurator. »

Ainsi, que l'on fût cognitor ou procurator, si l'on jouait le rôle de défendeur, le demandeur avait toujours le droit de réclamer la satisdatio; seulement, dans un cas, le mandant {domimis litis) devait la fournir; dans l'autre, cette obligation incombait au procurator lui-même.

Sur quoi était fondée cette décision? Le cognitor ou le procurator pouvaient être revêtus d'un mandat dans leur propre intérêt. Ceci se présentait souvent dans la jurisprudence romaine; nous en donnerons un seul exemple : Primus, créancier de Secundus, avait dans son patrimoine cette créance qu'il vendait à Tertius, que l'on appelle ccssionnaire ; celui-ci ne pouvait s'adresser directement au débiteur Secundus, qui n'était point son obligé; mais il se faisait nommer cognilor ou procurator de Primus, puis, au nom

de Primus , comme son mandalaire , il allaquail Sccundus qui devait payer. Mais Tcrlius avait un mandat dans son propre intérêt, et, dès lors, il n'était pas tenu de rendre compte au mandant. On disait qu'il était cognitor ou procurator in rem suam. Si le cognitor était constitué m rem suam, il était soumis à l'effet du jugement; par exemple, s'il avait été condamné comme défendeur, il devait exécuter la sentence, toutefois le demandeur ])Ouvait craindre que le cognitor poursuivi ne lui oi)posât qu'il n'était pas cognitor in rem suam, mais seulement le reiirésentant du dominus litis. D'un autre côté, le maître soumis à l'action judicati, résultant du jugement, pouvait alléguer que, le cognitor étant cognitor in rem suam, il ne devait pas être atteint par les poursuites dirigées contre lui. Dans cette position, le demandeur ne savait à qui s'adresser, ou bien il était obligé de soutenir un nouveau procès. Pour éviter ce danger , il pouvait réclamer du cognitor, ou du procurator, une satisdatio; car le principe était : nemo aliénée rei sine satisdatione defensor

IDONEUS INTELLIGITUR.

Quelle satisdatio devait fournir le défendeur? Le § 317 des Fragments du Vatican, répond : la satisdatio judicatum solvi. Ces mois judîcatum solvi, veulent dire payer, acquitter le jugé. Le défendeur deva-it promettre trois choses : 1» qu'il satisferait à la chose jugée, et que, notamment, il acquitterait la condamnation; 2» qu'il se présenterait constamment en justice pour défendre ; 3" qu'il ne commettrait aucun dol. Le jurisconsulte Ulpien dit en effet (loi 6, liv. 46, tit. 7, Digeste) : « Judicatum solvi stipulatio très clausulas in unam collatas hahet : de rejudicata, de re defendcnda, de dolo malo. d Ces promesses étaient garanties par un fidéjusseur. Le demandeur avait donc deux débiteurs : le débiteur principal {reus)^ qui était ici le cognitor ou le procurator, jouant le rôle de défendeur; puis le fidéjusseur, débiteur accessoire.

Cela posé, que veut dire Cicéron? Névius demandait que Alphenus, le procurator, fût tenu de donner la satisdatio judicatum solvi. Alphenus était défendeur; il avait repris, nous dit Cicéron (no 6), un jeune esclave appartenant à Publius Quintius, et il avait dit : « Si quid agere velit, judicio defendere. » « Si Névius veut agir, je suis prêt à me porter défendeur, d Mais Alphenus répondait, qu'il

•n'était pas juste que le procuralor donnât une satisdatio, alors que le défendeur ne serait pas tenu de la fournir, s'il comparaissait lui-même. « Ncgat Alphemis^ œqimm esse, proctiratorem satisdare, quod reus satisdare non deberet, si ipse adesset. » Reus veut dire tantôt le défendeur, tantôt l'intéressé, celui cujus de re agitur, c'est une contraction.

La prétention d'Alphenus était-elle bien fondée? Evidemment non, car il était prociirator; et Gaius a bien nettement posé le principe : « Nemo alienœ rei sine satisdatione defensor idoneus intelligitur. t> Ce principe était en pleine vigueur au temps de Cicéron, ainsi que cela résulte d'un texte que nous rencontrerons plus tard {Verres, action 2^, liv. 2, n» 24). Mais, répondait Alphenus : Publius présent ne serait pas obligé de donner cette satisdatio.

Névius pouvait répondre victorieusement : Je ne vous demande pas la satisdatio comme si j'avais possédé les biens de Publius Quintius ; je vous la réclame parce que vous êtes procurator. Keller met parfaitement en lumière (pages 114 et suiv.) ce point important. L'auteur fait remarquer, qu'au moment où Alphenus se présenta, Névius n'avait point encore possédé les biens de Publius (les paroles de Cicéron le prouvent). Le préteur avait prononcé l'envoi en possession, et Névius s'efforçait de prendre la possession réelle et effective, quand Alphenus parut en qualité de procurator. Alphenus ne pouvait donc s'appuyer sur les droits de Publius Quintius, pour se refuser à donner la satisdatio.

Aussi, après avoir combattu plusieurs auteurs, et notamment Hotman, Keller [termine cette savante discussion en ajoutant : « Recte prœtorem decrevisse, quum jvdicatum solvi Nœvio actori satisdare Alphenum procuratorem juberet. »

Les tribuns du peuple intervinrent (1), et la contestation, dit Cicéron, se termina par la promesse d'Alphenus, que Publius se représenterait aux ides de septembre : « Ut idibm septembribus P. Quintium sisti Sex Alphenus promitteret. »

No 8. (No 29). « Venit Romam Quintius; vadimonium sistit. »

(1) Sur l'inlervention des tribuns dans les procès civils , voir de Savigny, 6^ vol., p. 493, traduction Guénoux. — Voir aussi M. Giraud (Journal de l'Instruction publique, 26 mars 1856); — Bonjean, Traité des Actions (2'' vol., p. 511 et 512); — et Keller (pro Publîo Quintio), p. 139 et suiv.

— lit —

« Quinlius arrive à Rome, il obcil au vadimonium donné par Alphcnus. »

No 8. (N"* 30 el 31.) Nous avons vu que la procédure de Vemptio bononim était divisée en deux phases : pendant la première, les créanciers possédaient les biens de leur débiteur, à litre de gage (ctistodiœ catisa) ; pendant la seconde, ils poursuivaient la vente des biens. Jusqu'à cette vente, le débiteur saisi pouvait prendre avec le créancier ou les créanciers saisissants tout accommodement quelconque, transiger, payer, et s'affranchir ainsi des effets de la saisie. 11 lui était permis, ou de se faire défendre par un procurator, ou de se défendre lui-même; mais Ulpien (loi 33, § 1er, Dg relus auct. judic. possid., liv. 42, tit. 5, au Digeste) nous apprend, que le débiteur ou son procurator devaient donner la satisdatio judicaium solvi. Voici le texte de ce jurisconsulte : « Defendcre debitorem sicut anteqitani hona ejus possiderentur, licet; ita post bonorum quoque possessionem ejus, site ipse sui, sive alius defensionem ejus suscipiat, débet satisdare : ut salisdatione interposita judicium accipiatur, et a possessione discedatur. » Gaius (Comm. 4, § 102) signale également parmi les personnes suspectes qui devaient donner la satisdatio, celles dont les biens avaient été possédés par leurs créanciers : « Cujusve bona a creditoribus possessa proscriptave sunt. »

Les créanciers qui avaient possédé remettaient les biens soit au procurator, soit au débiteur lui-même, mais on leur donnait la satisdatio judicatum solvi, c'est-à-dire, qu'en échange des biens possédés, ils obtenaient la promesse du débiteur ou du procurator qu'il figurerait dans linslance, et paierait la somme à laquelle il serait condamné. Cette promesse était garantie par des fidcjusseurs; voici, en effet, les derniers mots du texte précité : « Ut satisdatione interposita judicium accipiatur, et a possessione discedatur. »

Revenons à Cicéron. Névius, pendant dix-huit mois, ne demande rien [niliil petit), il se repose [qmescit)\ puis : « A Cn. Dolabella denique prœtore postulat, ut sibi Quintius judicatum solvi satisdet, ex formula, quod ab eo petat, cujus [et non quoniam

ejus) (1), EX EDICTO PR^ETORIS, BONA DIES XXX POSSESSA SINT. » « Né-

(1) Voy. Keller, pro Quintio, p. 4; ces mots quod ab eo petat cujus, etc., sonl les termes mêmes de l'édit.

"vius réclame au préleur Dolabella, la satisdalio judicatum solvi^ que doit lui fournir Quinlius, d'après l'édil qui est ainsi conçu : Du moment où il agit contre celui qui a possédé les biens pendant trente jours, en vertu de Védit du préteur. » Hotman restitue le texte de la manière suivante : « Quod ah eo petetur, cujus ex cdicto prœtoris Romani bona dies xxx possessa erunt, ejus rei nomine judicatum solvi satisdare jubebo. »

Cicéron continue : « Non recusabat Quintius, quin ita satisdare juberet, si bona possessa essent ex edicto. » « Quintius ne refusait pas de donner cette satisdatio^ mais il y mettait la condition que les biens eussent été possédés d'après Tédit. »

Que fit Dolabella? « Jubet P. Quintium aut satisdare, aut sponsionem cum S ex. Nœvio facere : si bona sua ex edicto P. Burbhiem

PRyETORIS DIES XXX POSSESSA NON ESSENT. a

La stipulation, dont nous avons parlé plus haut (voy. p. 71), à l'origine, devait être faite dans une forme spéciale : spondes spondeo. Les citoyens romains pouvaient alors seuls participer à la stipulation, qui était du Droit civil et non du Droit des gens. Au temps de Cicéron, elle avait déjà été étendue aux pérégrins, et tous, sans distinction, citoyens romains ou pérégrins, pouvaient s'obliger sous cette forme. Néanmoins, la formule spondes spondeo conserva son caractère primitif, elle demeura exclusivement réservée aux citoyens romains, tandis que les autres peuples durent en emprunter une autre. Gaius dit, en effet (Comm. 3, § 93) : Cl Sed hœc quidem verborum obligatio, dari spondes? spondeo, propria civinm Romanorum est; ceterœ vero juris gentium sunt. »

A l'époque de Cicéron, quand deux personnes discutaient sur l'existence d'un droit ou d'un fait, le demandeur stipulait du défendeur une certaine somme d'argent, si tel droit existait ou si tel fait avait eu lieu. Ainsi, le demandeur disait : « Spondes ne mihi centum aureos si homo quo de agitur meus est ex jure quiritiuml » « Me promettez-vous 100 sous d'or si l'esclave dont il s'agit est à moi d'après le droit des Quirites? » Ou bien, comme dans l'affaire de Quintius : « Spondes ne mihi centum. aureos si bona mea non ex edicto prœtoris triginta dies possessa sint? > « Me promettez-vous 100 sous d'or, si mes biens n'ont pas été possédés 30 jours, en vertu de l'édit du préteur? » C'était la sponsio. Le demandeur se faisait ensuite délivrer une formule par laquelle il

réclamait les 100 sous d'or (nous parlerons de celte formule dans le discours pru Iloscio comœdo); mais le juge ne pouvail condamner le défendeur que si le demandeur prouvait, soit qu'il était propriétaire , soit que ses biens n'avaient pas été possédés d'après 1 edit du préteur. La procédure était donc organisée jtcr sponsionem, à l'aide d'un pari (voir infra, notamment in Verrem, action 2e, liv. 1, n" 45). Le demandeur qui triomphait pouvait ensuite invoquer la sentence contre le défendeur. La sponsio n'était qu'un moyen détourné d'amener le judex à statuer sur le fond de l'affaire. Nous aurons l'occasion de revenir sur ce point.

Dolabella ordonna donc à Quintius, ou de donner la satisdatio judicatum solvi, ou de faire la sponsio suivante avec Névius : « Me promettez-vous tant, si mes biens n'ont pas été possédés trente jours, en vertu de l'édit du préteur? » (11 faut si — non (1).)

Dolabella permit d'abord au client de Cicéron de reprendre ses biens et de donner la satisdatio judicatum solvi, en promettant de défendre à l'action que INévius voulait intenter contre lui. Cette promesse devait être garantie par un sponsor on une caution. Publius répondit, que ses biens n'avaient pas été possédés trente jours, en vertu de ledit prétorien, et que, dès lors, il ne devait pas être tenu de fournir cette saiisdalio (2). Alors Dolabella décida que Publius ferait avec Névius la sponsio suivante : « Quintius. Si nONA MEA EX EDICTO P. BuRRHIENI PRJJTORIS DIES XXX POS-

(1) Voy. Kellcr, pro Quintio, p. 3, et p. 28 et suiv.

(2) Ulpien, dans le texte cité p. 111, ne dit pas que le créancier fût obligé de posséder trente jours, pour réclamer cette satisdatio; mais ce texte peut avoir été interpolé. Si Gaius, au Comra. 4, § 102, ne parle pas de ce délai, il le mentionne au Comm. 3, § 79, et il est probable que de son temps, comme de celui de Cicéron, il fallait que le créancier eût possédé le temps voulu, c'est-à-dire, trente jours, pour imposer au débiteur l'obligation de fournir la satisdatio judicatum solvi. — Cette possession, après le délai, était dite : possession conforme à l'édit; on sous-entendait pendant trente jours. Ce point est mis en lumière par Keller, p. 106 et suiv.; il cite les paroles mêmes de Cicéron dans ce discours. Avant les trente jours, le débiteur pouvait repousser le créancier et jouer le rôle de défendeur, sans qu'on requît contre lui la satisdatio judicatum solvi. En tout cas, il est indubitable qu'il en était ainsi à l'époque de Cicéron.

SESSA NON SINT II-S TU N/EVI D.VRE SPONDES? NaVÎUS : SPONDEO. »

Quinlius devait se porter demandeur, et prouver que ses biens n'avaient pas été possédés pendant trente jours, conformément à redit; la procédure per sponsionem était organisée.

Mais les amis de Quintius, qui l'assistaient, repoussaient la décision de Dolabella. « Demonstrabant de re judicium fieri oportere, ut 'Gut uterque, inter se, aut muter satisdaret; non necesse esset famam alterius in judicium venire. » « Ils établissaient que l'instance devait s'engager d'abord sur le fond de l'affaire [de re judicium fieri) ; que, ou tous les deux devaient donner la satisdatio, ou que ni l'un ni l'autre ne devaient y être astreints; qu'il n'était pas nécessaire que la réputation de Tune des parties fût soumise à une instance. »

« Clamahat porro ipse Quinlius, sese idcirco noUe salisdare, ne videretur judicasse, bona sua ex edicto possessa esse ; sponsionem porro si istiusmodi faccret, se, id quod nunc etenit, de capite suo -priore loco causam esse dicturum. »

Les avocats de Quintius et Quintius lui-même répondaient à 1 alternative imposée par le préteur Dolabella, que l'obliger à donner la satisdatio, c'était le forcer à reconnaître que les biens avaient été possédés pendant trente jours, en vertu de ledit du préteur, or, c'était positivement ce qui était en litige. Dun autre côté, contraindre Publius Quintius à stipuler tant de Névius si ses biens n'avaient pas été possédés d'après l'édit, c'était lui imposer le rôle de demandeur dans linslance. En effet, il était, d'après la sponsio, créancier de Névius si les biens n'avaient pas été possédés pendant trente jours, en vertu de l'édit. 11 devait donc, comme tout créancier, prouver son droit, et, dès lors, établir que celte possession ne s'était pas réalisée, pour en conclure que Névius lui devait le montant de la sponsio ; c'était l'obliger à porter le premier la parole dans une affaire où il s'agissait de sa réputation, où il défendait son coput. (Sur cette expression et celle de capitis diminutio, voir Topiques, N» 4, p. 32; c'est une allusion à l'infamie qui résultait de Yemptio bonorum, voJ^ p. 97.)

Dans l'exorde, Cicéron avait déjà dit (N*^ 2) : « ... Quum me qui caput alterius, famam fortunasque defendam, priore loco causam dicere. »

Dolabella, ajoute Cicéron (et il profite de l'occasion pour at-

laquer les palriciens) : « Aul salisdare, aul sponsionem jnhel facere. » n Dolabella ordonne de l'ournir la satisdalio, ou de faire la sponsio. »)

N" 9. (N" 32.) « ConUirbatus sanc disccdit Quintius : neqiie mirum, cui hœc optio tam misera, iainque iniqua daretur, ut atit ipsc se capitis damnaret, si satisdedisset ; aut causam capitis, si sponsionem fecissct, priorc loco diceret. »

C'est toujours la même idée : s'il donne la satisdalio, il se reconnaît capite minutus, car les biens ont été possédés trente jours; s'il fait la sponsio, il prend le premier la parole, alors qu'il s'agit de savoir s'il est capite minutus; défendeur, la conduite du préteur lui a imposé le rôle de demandeur.

Enfin, « sponsionem facere maluit; » <( il aima mieux faire la sponsio. » « Ex sponsu egil; » n il agit en justice en vertu de la sponsio qu'il avait faite (sur l'action délivrée înfra pro Roscio comœdoj. » « In hoc summa judîcii, causaque totaconsistit. » Cicéron dit à Aquillius lejudex : « Voilà toute la cause, savoir si les biens ont été possédés par Névius. »

Il ajoute : « Judicium esse, C. Aquilli, non de re pccunaria, scd de fania fortunisquc P. Quintii vides. Quum majores ita constituerint, ut qui pro capite diceret, is posteriore loco diceret; nos, inaudita criminatione accusatorum, priorc loco causam dicere intelligis. »

« Vous voyez, Aquillius, que l'instance [judicium) roule non pas sur une simple question pécuniaire, mais sur la réputation et la fortune de Quintius. Nos ancêtres ont décidé que celui qui parlerait pour le caput d'un autre citoyen romain aurait le dernier la parole; vous voyez que, sans avoir entendu l'accusation, nous sommes obligés de plaider les premiers. »

Ici finit la narration et Cicéron va commencer l'argumentation. Mais, avant de passer outre, demandons-nous si ces reproches étaient bien fondés; et d'abord, à quel moment l'infamie étaitelle légalement encourue? Suffisait-il d'une possession de trente jours pour que le débiteur fût frappé de l'ignominie légale, ou bien devait-on attendre que la vente des biens eût lieu?

Keller (p. 100 et suiv., § 6), en s'appuyant sur plusieurs textes, et notamment sur ce discours de Cicéron, et en faisant même la part de l'emphase déclamatoire, enseigne que l'infamie légale était encourue du moment où les créanciers avaient possédé

— ilO —

les biens pendant trente jours, et avaient apposé les affiches pour la vente [possessa, proscriptavc siint). Il n'était pas nécessaire que la procédure fût arrivée à la période de la vcndilio bonorum (voir notamment infra, n" 15). Keller eût pu également citer, à l'appui de son opinion, le § 102 du Comm. 4 de Gaius, où ce jurisconsulte cite parmi les personnes suspectes, non pas celles dont les biens sont vendus, mais celles dont les biens sont possessa, proscriptave.

M. Jules Tambour (mémoire déjà cité, p. 181) dit aussi : « L'envoi en possession, au cas de défaut du débiteur, paraît notamment avoir porté une a^sez forte atteinte à Vexistîmatio (voir le sens de cette expression rnfra, n" 15); c'est du moins ce qu'on peut conclure des expressions dont se sert Cicéron dans son plaidoyer pour Quintius, dont le but est de faire déclarer la nullité d'un envoi en possession. Selon lui, dans le procès, c'est la fama tle son client qui est engagée; c'est là une causa capilîs (chap. 8, 9, 13, 14, 15). Il dit même, au chap. 15 : « Cujus bona ex edicto possidentiir, hujus omnis fama et cxistimatio cum bonis simul possiâelur. » Je veux bien qu'on ne prenne pas ces expressions à la lettre, et qu'on fasse la part de l'exagération oratoire; cependant, il est difficile de ne pas supposer qu'un certain déshonneur résultait de l'envoi en possession, j

Mais, comme le fait remarquer Keller (p. 106 et suiv.), cette ignominie légale, cette capitis diminutio (voy. p. 97 svpra), ne devait être encourue que par une possession de trente jours, car si le débiteur pouvait avant ce délai ressaisir ses biens, et, sans donner la satisdatîo judicatum solvi, forcer le créancier à agir contre lui, à plus forte raison, ne devait-il pas encourir la perle de son cxislimatio, et cette espèce de capitis diminutio.

Cicéron avait donc raison de dire que, si son client était vaincu dans le procès sur la sponsio, procès engagé devant Aquillius, il serait noté d'infamie, car il devait en résulter inévitablement que ses biens avaient été possédés le temps voulu. Le danger qui menaçait Publius Quintius, était vrai au fond, seulement Cicéron le grossissait encore dans la forme.

Mais Dolabella pouvait-il agir autrement qu'il n'avait fait? Lui était-il loisible dobliger Névius à rendre les biens, sans que Publius donnât la satisâatio judicatum solvi? Du moment où Névius

soutenait avoir possédé pendant trente jours, Dolabella ne pouvait prendre ce parti, contraire aux principes rappelés dans les textes de Gaius et d'Ulpien. (Voy. p. 111.)

Toutefois, les deux adversaires n'étaient pas d'accord sur le fait de la possession pendant les trente jours, et telle était la véritable question du procès.

Le préteur pouvait en connaître lui-même, entendre des témoins, s'éclairer de toutes manières; puis prononcer, ou que Publius serait oblige de fournir la satisdatio, parce que les biens avaient été possédés d'après l'édit , ou , qu'il reprendrait ses biens, sans la donner, sauf à répondre à l'action intentée ultérieurement par Névius, Mais la lecture de ce discours prouve que la cause était fort embrouillée, et à raison de ses occupations, Dolabella devait préférer le renvoi de la contestation à un judcx. Keller (p. 19) fait môme observer qu'au premier abord, Névius paraissait devoir l'emporter, et il en conclut que Publius Quintius devait se féliciter d'avoir tout le temps nécessaire pour défendre sa réputation et sa fortune devant Aquillius.

Dolabella devait donc appeler le juclex à statuer préjudiciellement sur la question qui divisait Névius et Quinlius. Plus tard, les préteurs soumirent ces contestations au judex, sous la forme d'une action dite in factuin, parce que le juge était appelé à trancher une pure question de fait. La formule était probablement ainsi conçue : « Judex, pr^jldicio querito an bona publii quintii