XXX DIES POSSESSA NON SINT EX EDICTO PR^TORIS BURRHIENI

Le juge se serait borné à constater si, en fait^ les biens avaient été possédés ou non, pendant les trente jours, et conformément à l'édit du préteur. Si la réponse eut été affirmative, Névius, muni de cette sentence préjudicielle (1), fût revenu devant Dolabella, pour lui demander d'en tirer les conséquences, et d'intimer à son adversaire la dation de la satisdatio judicatum solvi. Si, au contraire, la réponse eût été négative, Publius fût rentré dans la possession de ses biens, sans fournir cette satisdatio.

(1) La judex avait rendu non un judicium avec condamnation ijécuniairc, mais un simple prœjudicium sans condamnation. La partie qui triomphait se bornait à en déduire les conséquences dans une autre instance.

Mais, au temps de Cicéron, ces actions m facium préjudicielles lie paraissent pas encore avoir été introduites dans la procédure romaine, et, comme nous l'avons dit (voy. p. 112), la question devait, pour être soumise au judex, à l'aide d'une formule, se présenter sous l'aspect d'une obligation et d'une question de droit. 11 devait y avoir lieu à la procédure per sponsionem.

Dolabella pouvait agir de deux façons : Névius stipulait de Publius Quintius, une certaine somme déterminée, « si ses biens AVAIENT ÉTÉ possÉdés trente jours en vertu de Védit du préteur. » « Si

BOXA TLA EX EDICTO BuERHIEXI PR.ETORIS DIES XXX POSSESSA SINT. »

Dans cette situation, Névius était demandeur; il se faisait délivrer la formule voulue [condictio certi, voy. infra, pro Roscio comœdo). Devant le judex, il devait établir qu'il était créancier de la somme promise, et dès lors prouver [onus probandi incumbit illi qui agit) que les biens avaient été possédés, en vertu de l'édit, pendant trente jours, car il était créancier si, c'est-à-dire, sous cette condition. Le juge, en condamnant Quintius, prononçait-il en faveur de Névius; celui-ci retournait devant Dolabella, et muni de cette sentence préjudicielle, il réclamait de son adversaire la satisdatio judicatum solvi. Quintius eût été obligé de la fournir, car il était implicitement jugé que les biens avaient été Tpossédés ex edicto prœtoris; et de plus, il encourait l'infamie, ainsi que nous l'avons vu tout à l'heure. Le juge était-il contraire à Névius; Quintius, absous reprenait ses biens sans autre obligation.

Quintius pouvait, au contraire (et c'est ce qu'avait décidé Dolabella) , stipuler tant de Névius « si ses biens n'avaient pas Été POSSÉbÉs trente jours, en vertu de l'édit du préteur. » « Si bon a me a

EX EDICTO p. BlRRHIEXI PR.ET0RIS DIES XXX POSSESSA NON SINT. »

Dans cette position, il était demandeur, et se faisait délivrer la même formule que précédemment. Devant le judex, il devait prouver son droit de créance en établissant que les biens n'avaient pas été possédés, en vertu de l'édit, pendant trente jours, car il était créancier si, c'est-à-dire, sous cette condition. Le juge prononçait-il contre lui, en absolvant Névius; celui-ci agissait, comme tout à l'heure, en s'emparant de la sentence préjudicielle. Quintius obtenait-il, au contraire, une condamnation, il en requérait l'application devant Dolabella , et rentrait dans ses biens.

Mais Névius absous, Quinlius élail nolé d'infamie; car, il élail jugé implicitement que ses biens avaient clé possédés Ironie jours, en vcrlu de l'édil prélorien.

Celle procédure per sponsioncm, permise à Dolabella , élail même nécessaire. Que la sponxio fut faite par Névius ou par Quinlius, que l'un ou l'autre fût demandeur ou défendeur, les conséquences étaient les mêmes si Quinlius succombait; toujours l'infamie ralteignail et il perdait son exislimaiio.

Mais Cicéron reproche amèrement à Dolabella de lui avoir imposé le rôle de demandeur (t).

Ce reproche était mal fondé, les choses n'étant pas enlières. ÎVévius possédait, en vertu de Tédit du préteur Burrhienus; Quinlius était demandeur; il luttait contre les faits, et dès lors il devait, dans la sponsio^ jouer le rôle de stipulant, et, dans le procès, celui de demandeur : à lui donc incombait le fardeau de la preuve.

Les amis de Publius avaient proposé que Névius et Quinlius donnassent tous deux satisdatio, ou bien que le procès s'engageât sur le fond de l'affaire [de rc), sans qu'elle fût donnée.

Le premier parti sauvait l'honneur de Quinlius, car celui-ci ne donnait plus seul la satisdatio en vertu de l'édit du préteur sur la missio m posslssioncm ; mais il eût été arbitraire et contraire au droit introduit par le préteur lui-même.

Quant au second parti, il eût violé ce même édit qui, suivant les textes que nous avons cités , imposait au débiteur , après une possession de trente jours de la part du créancier, l'obligation de fournir la satisdatio judicatum solvi. (Voir enfin sur tous ces points Kellcr, pages 1 et suiv., où cet auteur démontre que Cicéron invoquait de mauvais arguments.)

Après ces amères critiques, l'orateur entre dans l'examen du procès. Le pideoc Aquillius était appelé à connaître de la formule probablement ainsi conçue, en vertu de la sponsio qui avait été faite : « Aquillius judex csto. Si paret Nœvium Puhlio Quintio H-S darc oportere, judex condemna , si non paret absolve. »

(1) Sponsioncm facere. Ces mois s'entendaient toujours de celui qui devait stipuler et jouer le rôle de demandeur. (Voy. Keller et les nombreux textes qu'il cite, p. 30 et suiv.)

t< Aquillius sois juge : s'il appert que Névius doive H-S à Publius Quinlius, condamne; sinon, absous. »

Mais pour que Ncvius dût la somme, Cicéron devait prouver que les biens n'avaient pas été possédés trente jours, en vertu de ledit; aussi commence-t-il celle preuve de la manière suivante :

No 10. (N" 36.) « Negamus, te bona P. Quintii, Sex. Nœvi, possedisse ex edicto prœtoris. In eo sponsio facta est. » « Nous soutenons, Névius, que vous n'avez pas possédé les biens de P. Quinlius, en vertu de l'édit du préleur. La sponsio a été faite sur cette question. »

Cicéron divise ensuite son argumentation : 1" aucun motif ne permettait à Névius de réclamer la missio m possessionem ; 2» la possession n'a pu avoir lieu en verlu de ledit; 3" Névius n'a pas possédé.

Cicéron consacre à la première partie, depuis le N" 11 jusqu'au N» 18 inclusivement. Du N" 11 au N» 14, il s'efforce de prouver que Névius n'était créancier de Quinlius, ni en vertu de la société qui avait existé entre eux, ni à raison d'autres relations particulières.

N» 11. (No 38.) Cicéron reproche à Névius de n'avoir élevé aucune réclamation, alors qu'étant en Gaule, il voyait tous les jours Publius Quinlius. <t Moritur C. Quinlius, qui tibi, ut ais, certis nominibus grandem pecuniam debuit. » Notnen signifie créance; on la désigne ainsi, parce que le nom du débiteur était inscrit sur des registres [tabulœ). Cicéron veut donc dire : « Que C. Quinlius meurt, lui qui, comme vous le prétendez, vous devait une forte somme d'argent d'après des créances certaines, ou, comme nous dirions, d'après des titres certains. »

N-' 12. (No 41.) s In Gallia agi non potuit? At et in provincia jus dîcebatur; et Romœ judicia fiebant. » « Névius dira-t-il qu'on ne pouvait agir en Gaule? Mais, répond l'orateur, le droit était dit dans les provinces, et les instances judiciaires avaient lieu a Rome. » Dans les provinces, les présidents remplissaient les fonclions du préteur et délivraient les formules aux parties. Cela s'appelait /ms dicere; dire le droit, c'était exercer un acte de juridiction .

No 13. (Nos 43, 44, 45.) « Ne in civitate s'il?... Ne numeretur inter viros? » Ce sont des allusions à l'ignominie légale qui atteignait

le débileur exproprie. Il en est de même du passage suivanl : « At neque C. Aquiltius de capite allcrms libenter judicat, et Q. Horiensius contra caput non didicit dicere. » Nous ne reviendrons plus sur ce point.

Cicéron continue : « Pecuniam petit; negamus deberi : judicium fiât statim; non recusamus. » « il demande de l'argent, nous soutenons qu'il ne lui en est pas dû; que l'instance ait lieu de suite, nous ne nous y refusons pas. » Sur le mot judicium, voir p. 72. Il veut dire : que la formule soit délivrée.

« Si veretur, ut res, judicio facto, parata sit ; judicatum sohi safis accipiat : quibus a me verbis satis accipiet, iisdem tpse, quod peto, satisdet. » « S'il craint que, la formule délivrée, l'affaire ne soit pas prête à recevoir sa solution, qu'il reçoive la satisdatio judicatum solvi (voy. plus haut, p. 109). Mais en même temps qu'il recevra cette satisdatio, qu'à son tour il me la donne pour ce que je réclame. »

« Possumus petitoris personam capere, accusatoris deponere. » — On est censé parler de Névius. « Ne pouvons-nous pas prendre le rôle ordinaire d'un demandeur {petitor) et laisser celui d'accusateur? » Névius répond : « Imo, inquity abs te satis accipiam; ego autem tibi non satisdabo. » « Je recevrai de vous la satisdatio, mais je n'en donnerai pas. »

N. 14, (No 46.) « Qui inter tôt annos ne appellarit quidem Quintium, quum potestas esset agendi quotidie; qui^ quo tempore primum maie agere cœpit, in vadimoniis differendis tempus omne consumpserit ; qui postea vadimonium quoque missum fecerit, hune per insidias vi de agro communi dejecerit; qui, quum de re agendi, mtllo récusante^ potestas fuisset, sponsionem de probro facere malucrit; qui, quum revocetur ad id judicium, unde hœc nata sunt omnia, conditionem œquissimam repudiet : fateatur, se non pecuniam, sed vitam et sanguinem petere. »

« Celui qui durant tant d'années n'a rien réclamé à Quinlius, alors que tous les jours il avait le pouvoir d'intenter l'action ; qui, à l'époque où il a commencé à agir de mauvaise foi, a passé tout son temps à différer les vadimonia; qui, après avoir fait remise du vadimonium, a chassé Quintius, par violence et par ruse, du domaine commun ; qui, alors que personne ne s'y opposait, avait le pouvoir de plaider sur le fond de l'affaire, et a pré-

féré faire une sponsio honteuse {sponsio de prohro; c'est encore une allusion à l'infamie qui s'attachait à Vcinptio bonorum)-^ qui enfin, alors qu'il est ramené à cette instance, source de toutes les autres, répudie les conditions les plus équitables; qu'il avoue donc celui-là qu'il veut non de l'argent, mais la vie et le sang de Quintius. »

Cicéron, loin d'établir que Névius ne fût pas le créancier de Quintius, se borne à constater que Névius n'a rien réclamé, pendant un certain temps, ni à Pubiius, ni à son frère Caius. Aussi Keller dit-il (p. 174) : « Quœ omnis argumentatio quam invalida sit algue caduca, ncminem opinor rei judiciaria: mediocriter quidem perilum latebil. »

L'orateur aborde ensuite la deuxième objection que l'on faisait à son client. On lui reprochait d'avoir déserté le vadimonium et de s'être placé sous les termes de l'édit : nec absens defendittir : il répond à ce point du N» 15 au N» 18.

N» 14. (N» 48.) « Quid igitur demonslral? Vadimonium sibi ait esse descrtum. » « Il soutient que Quintius ne s'est pas conformé au vadimonium. »

N" 15. (Nos 48, 49 et 50.) Remarquons d'abord les expressions M ad vadimonium non venerat; > « il avait contrevenu au vadimonium, » et cette pensée de Cicéron : « Pccuniam si cuipiam fortuna ademil, aut si alicujus eripuit injuria; tamen, dum exislimatio est intégra, facile consolalur honestas egestatem. »

« Si l'on a été dépouillé de ses biens par la fortune ou l'injustice de quelqu'un, tant que Yexislimatio est intacte, on est facilement consolé de celte pauvreté par le sentiment de l'honnêteté. »

h'cxistimatio est définie au Digeste (loi 5, § 1er, De extraord. cognit., liv. 50, tit. 13) : « Existimatio est dignitatis illœsœ status, legibus ac moribus comprobatus, qui ex delicto nostro, auctoritate legum aut minuitur, aut consumitur. »

Cicéron peint ensuite l'ignominie, l'espèce de mort civile [funus] qui s'attachait au débiteur dont les biens étaient possessa

proscriptave « Ergo hercule, cujus bona ex edicto possidentur ^

hujus omnis famà et existimatio cum bonis simul possidetur : de

quo libelli proponuntur (allusion aux afiiches qui indiquaient

la vente), inagislri fiunt et domini constituuntur (on nomme des syndics qui indiquent les conditions de la vente , qui agissent

comme maîtres!. Puis il traite les bonornm emplorcs de carniftceSr de bourreaux. » De notre temps, on a dit des loups-cervicrs, des vampires, des vautours. Tout ce passage est déclamatoire.

N» 16. (N"s 51 , 52 et 53.) Cicéron s'eiforce d'établir que l'on n'a recours à l'cmptio bonorum que dans des cas très-rares , à la dernière extrémité; que le préteur ne donne Faulorisation de procéder à la vente des biens qu'en connaissance de cause : « Prœtores, ut considcrate fierct, comparaverunt . Viri boni, quum palam fraudantur (allusion à ceux qui fraudatioms causa latitaist : voir Gaius, § 78, Comm. 3, cité plus haut, p. 102). Quum experiundi potestas non est (absentes non defenduntur, disait Gaius). Timide tamen et pcdetentim istnc descendunt, vi ac necessitate coacti, inviti, multis vadimoniis desertis, sœpe illusi ac destituti. »

Cicéron, pour faire ressortir la conduite de Névius, suppose que ce dernier objecte que « Publius Quintius, ad vadimonium non venit. » Mais, reprend l'orateur : c'était un parent, un associé; Publius était toujours prêt à vous répondre; et enfin Cicéron lui reproche d'avoir, au même instant où l'on ne faisait pas honneur au vadimonium [vadimonium non sit obitum), conçu le projet de dépouillep Publius Quintius.

No 17. (Nos 54 et 55.) L'orateur dépeint ce que devait faire dans des circonstances pareilles, un parent, un associé. Nous nous contenterons de citer les passages qui sont expliqués par tout ce que nous avons dit précédemment : « Vadimonium mihi non obiit quidam socius et affinis m,eus, quicum mihi necessitudo vêtus, controversia de re pecuniara recens intercedit : postuîone a prœtore, ut ejns bona mihi possidere liceat? »

Est-ce que tous ces beaux sentiments sont censés me regarder? s'écrie Névius : « Et quemadmodum natus, et quo pacto educalus sim, memini : vêtus est : De scurra multo facilius divitem, quam patremfamilias fieri posse. » « U est plus facile de rendre un bouffon riche, que d'en foire un bon père de famille. »

N» 18. (Nos 56^ 57^ 58^ 59,) Névius est censé ajouter : « Aon dubitavi, inquit, quum vadimonium desertum esset, bona proscribere. » ï Je n'ai pas hésité à faire mettre ses biens en vente, puisque le vadimonium éiaXt \ 10] é. » Improbe, répond Cicéron « Si vadimonium omnino tibi cum P. Quinlio nullum fuit? » " Si vous n'avez jamais fait de vadimonium avec P. Quintius. » « ... At etiam-

si desertum vadimonium esset; » << et quand même le vadimonium aurait été violé. » « Tamen, in ista postulatione et proscriptione bonorum, improbissimus repcriebare. »

« Ais esse vadimonium desertum. j» Mais dès son retour à Rome, Quintius vous a demandé de lui indiquer le jour où, suivant vous, il avait fourni le vadimonium. « Quo die vadimonium istuc factum esse diceres. » Aux nones de février, avez-vous répondu. En vous quittant, Quintius s'efforça de se rappeler le jour où il avait quitté Rome pour la Gaule; il consulta ses éphémérides, et reconnut qu'il était parti la veille des calendes de février. S'il était à Rome aux nones de février, nous ne soutiendrions plus qu'il n'avait pas promis le vadimonium. « Causœ nil dicimus, quin tibi vadimonium promiserit. »

Cicéron cite des témoins qui attestent la vérité des allégations de Quintius; puis, dit-il, les lettres de Quintius devront être comparées cum adstipulatore tuo. Nouvelle expression juridique, qui mérite une explication.

Quelquefois, à un stipulant principal (voir sur la stipulation et ses formes p. 71), venait s'adjoindre un autre stipulant, qui stipulait la même chose, et qui, comme le créancier principal, avait le droit de poursuivre le débiteur. Le débiteur pouvait payer l'un ou l'autre, et se libérer par ce paiement. On appelait ce second stipulant adstipulator . Dans ses rapports avec le créancier principal , Vadstipulator était un mandataire qui devait lui rendre compte de ce qu'il avait touché.

Quand et pourquoi intervenait Vadstipulator? On a vu que deux systèmes de procédure avaient été successivement en vigueur dans le Droit Romain : le premier celui des actions de la loi, le second celui de la procédure formulaire. Nous avons déjà dit que sous le premier (p. 106), l'on ne pouvait se faire représenter en justice que dans des cas tout exceptionnels. Cela était très-embarrassant pour le citoyen romain, qui, voulant s'absenter, avait besoin d'un mandataire chargé de surveiller les affaires et de défendre les droits de cet absent. Aussi, il s'adjoignait un ami qui stipulait accessoirement avec lui, et, de cette sorte, le mandataire adstipulator avait le droit de poursuivre le débiteur, en son nom, puis il rendait compte au stipulant principal.

Probablement, Névius prétendait avoir un adstipulator qui

avait slipulé avec lui le vadimonium ^ et vis-à-vis duquel Publius Quintius séUit aussi obligé. Cicérou dit donc, que l'on pourra confronter les lettres avec les propres aveux de Vadstipulaior. Mais a-t-il bien prouvé que son client n'avait pas manqué au vadimonium? Kcller (p. 174 et 175) ne le pense pas. Névius, interrogé sur le jour du vadimonium^ avait pu se tromper-, d'ailleurs, les faits rapportés plus haut par Cicéron, les reproches qu'il adresse à Névius, ses injures, les conseils d'humanité qu'il lui donne, semblent démontrer qu'à cet égard il n'était pas bien sûr de sa défense.

N" 19 (N"s 60 et 61.) L'orateur romain arrive à la seconde partie de son argumentation. H s'est efforcé de prouver qu'il n'y avait pas lieu de requérir la missio in possessionem ; il va actuellement soutenir que la possession n'a pu avoir lieu en vertu de ledit. Cette seconde partie s'étend du N» 19 au N» 27. Et d'abord, du N" 19 au No 22, il prétend que son client n'était dans aucun des quatre cas prévus par Tédit. a Recita edictum : Qui fraudationis causa la- TiTARiT. Non est is Quintius ; nisi si latilant, qui ad negotium suum, relicto procuratore, proficiscuntur. Cui hères non exstacit. Ne is quidem. Qui exsulii causa solum verterit. Dici hoc de P. Quintio non potest : Qui absens judicio defensus non fuerit. >

« iJonnez lecture de l'édit du préteur : celui qui se cachera par suite de fraude; cela ne s'applique pas à Quintius, à moins que ceux qui vont à leurs affaires après avoir constitué un procureur, ne soient considérés comme se cachant. Celui qui na pas d'héritier; ces mots ne regardent pas Quintius. Celui qui pour s'eœiler a quitté son pays; on ne saurait l'appliquer à Publius Quintius. Celui qui absent n'est pas défendu dans l'instance. »

On voit que Cicéron reproduit ici les causes de la missio in possessionem, telles que Gaius les indiquait plus tard. (Voy. plus haut, p. 102.)

11 continue : « Quo tempore existimas oportuisse, Ncevi, absentem Quintium defendi, aut quo modo? Tum, quum postulabas, ut bona possideres ? Nemo affuit : neque enim quisquam divinare poterat, te postulaturum ; neque quemquam attinebat id recusare, quod prœtor, non fieri, sed ex edicto suo fieri jubebat. Qui locus igitur absentis defendendi procuratori primus datus est ? Quum proscribebas? Ergo affuit; non passus est; libellos dejecit Sex. Alphenus;

qui primus erat officii gradus, servatus est a procuratore summa cum (Itligentia. »

« Quand et comment croyez-vous, Névius, qu'il eut fallu défendre Publius Quintius absent (1)? Lorsque vous demandiez la possession de biens, personne ne se présenta, car personne ne pouvait deviner qne vous la réclameriez ; et, d'ailleurs, qui pouvait la repousser? Le préteur n'ordonnait pas que la possession de biens eût lieu, mais qu'elle eût lieu en vertu de son édit. Quand donc, pour la première fois, le fondé de pouvoirs a-til eu occasion de défendre l'absent? Lorsque vous aflichiez les biens? Alphenus s'est présenté alors; il n'a pas souffert que ces affiches subsistassent; il les a déchirées. Cette première obligation du procureur, il l'a remplie avec le plus grand zèle, i

« Debere tibi dicis Quintium : procurator negat. Vadari vis : promittit. In jus vocas : scqiiitur. Judicium postulas : non récusât. Quid aliud sit absentem dcfendi , ego non intelligo. » « Vous dites que Quintius est votre débiteur, le procureur le nie; vous voulez qu'il donne \e vadimonium ., il promet; vous l'appelez in jus, c'est-àdire, devant le tribunal du préteur, il vous suit -, vous demandez une formule d'action [judicium postulas), il ne refuse pas l'instance. Si ce n'est pas là défendre un absent, je n'y entends plus rien. »

N" 20. (No 63.) « Postulabam, inquit, ut satisdaretur . Injuria posiulabas. lia jubebare. Recusabat Alphenus. Ita; verumprœtor decernebat. Tribuni igitur appellabantur. Hic, te, inquit^ teneo; non est istud judicium pati, neqne judicio defendere, quum auxilium a tribunis petas. »

« Je demandais , dit-il , que le procureur donnât la satisdatio [judicatum solvi); mais vous le demandiez, contrairement aux règles du droit [injuria — contra jus) (2). — Mais on vous l'ordonnait. — Alphenus s'y refusait. — Mais le préteur le voulait. — Aussi réclamait-on l'intervention des tribuns (voir sur ce point, plus haut, p. 110). — Ici, dit-il, je vous liens. Ce n'est point

(l) Keller {pro Publia Quintio, § 2, p. 44 et suiv.) fait voir que Névius invoquait seulement contre Quintius le chef de l'édit relatif aux absents, en argumentant de ce que son adversaire avait déserté le vadimonium.

(i) Voy. plus haut, p. 110. La prétention de Névius était bien fondée.

accepter l'instance, ni se défendre, que de réclamer le secours des tribuns. »

Plus loin, l'on rencontre les mots « fatelur vadimonium promisisse, judicium quin acciperet m ea ipsa verba, quœ Nœvius edcbat^ non récusasse. » « Il avoue que Alphenus a promis le vadimonhim, a accepté la formule ou l'action, dans les termes mêmes que proposait INévius. »

Editio actionis était l'acte de la procédure, dans lequel le demandeur indiquait au défendeur l'action qu'il entendait réclamer. Cette déclaration avait lieu injure, devant le magistrat.

No 21 (Nos 66^ 67^ gg.j Cicéron continue à soutenir que son client avait été défendu par Alphenus. Celui-ci atteste, dit-il : « Se paraium esse omni recta atque honesta ratione defendere, quod petat, non deheri; se judicium id, quod cdat, accipere. » « 11 est prêt à établir par toutes les voies régulières et honnêtes , que ce que demande Névius n'est pas dû, et il accepte l'action que désignera ce dernier. »

(I Fit, rcbus omnibus integris, neque proscriptis , neque possessis bonis., ut AlpJienus promittat Nœvio, sisti Quintium. Venit ad vadimonium Quintius. »

(( Les choses étant encore entières, les biens n'étant ni affichés, ni possédés, Alphenus a promis que Quintius esterait in jure; Quintius a été fidèle au vadimonium. »

Plus loin : « Qualis is fuerit, si modo abscntem defendebat per jus, et per magistratum, nihil ad rem arbitror pertinere. »

« Quelles que fussent les qualités du procurator, du moment où il défendait Quintius absent, devant le magistrat (per jus — per magistratum). Le reste n'a pas d'intérêt. »

N» 22. (Nos 71^ 72 et 73.) Quid hoc tempore Quintio staluendum estt oui neque magistratus adhuc œquus inventus est, neque judicium redditum est usitatum ; non conditio, non sponsio, non denique ulla tmquam intercessit postulatio, mitto œqua, verum ante hoc iempus ne fando quidem audita. »

« Que faut-il donc dire de Quintius? 11 n'a pu encore rencontrer un magistrat équitable : on n'a pas délivré l'action usitée [judicium ou formule) ; il a été soumis à des conditions, à des sponsiones {voy. p. 112), à des demandes, je ne dirai pas seulement injustes, mais inouïes jusqu'alors. »

(( Causam capitis dicas, oportet. » « H faut que vous plaidiez sur celte cause, ou le caput est en jeu. » « Quintiiis qui de capite decernit. » « Quinlius qui combat pour son caput. » (Voy. le sens de celte expression, p. 32.)

« Quare aut doceas oporlet , Alphenum nefjasse se procuratorem esse, non dejecisse libellos, judicium accipere noluissc; aul^ quum hœc ita facla sint, ex edicto te bona P. Quintii non possedisse concédas. »

« Vous devez donc prouver qu'Âlphenus n'a pas déclaré être procureur, qu'il n'a pas arraché les affiches, qu'il a refusé la formule d'action \ ou si le contraire a eu lieu, il faut bien convenir que les biens de Quinlius n'ont pas été possédés conformément à l'édit du préteur. » Ncvius invoquait seulement, avonsnous déjà dit, la clause de l'édit : « Nec absentes defenduntur. » L'avocat de Quinlius n'a pas répondu à cet argument. Alphenus, pour être procuralor, devait donner la salisdalio judicaliim solvi (voy. p. 110). L'appel à l'intervention des tribuns ne constituait pas la défense de Quinlius (ce point est mis en lumière par Keller). Alphenus n'avait donc pas défendu.

Dans les nos 03 et 24, Cicéron soutient que si les biens avaient été possédés par Névius, en vertu de l'édit, les autres créanciers se seraient réunis à lui, pour les faire vendre; or, celte réunion n'a pas eu lieu; dès lors, conclut-il, Névius n'a pas possédé les biens de Quinlius en vertu de l'édit prétorien.

No 23. (Nos 73^ 74 et 75.) « Etenim si ex edicto possedisti, quœro, car bona non venierint; cur céleri sponsores et credilores non convcnerinl. »

« Si vous avez possédé en vertu de l'édit, je vous le demande, pourquoi les biens n'onl-ils pas été vendus? pourquoi les autres sponsores et les autres créanciers ne se sont-ils pas réunis? » Sponsores désigne les tiers qui s'étaient portés cautions de Quinlius ou de son frère, et qui avaient recours contre lui, comme la caution qui a payé le créancier a recours contre le débiteur, dont elle a payé la dette.

« Neque tamen quisquam învenlîis est iam insignîie împrobus, qui violare P. Quinlii exislimationem absentis auderet. »

« Nul ne fût animé d'une telle méchanceté, qu'il osât porter atteinte à Vexistimatio de P. Quintius » (voy. plus haut, p. 122). Névius seul se présenta, dit l'orateur; et il ajoute : « Ubi erant

eteri credilores'l den'tque hoc lempore ubi stintl quis est, qui fraulalionis causa laiuisse dicall quis, qui absenlem defensum neget esse ^ujw/ium? \evio invenilur. »

« Où étaient les autres créanciers? Ace moment, où sont ils? )ui soutient qu'il s'est caché par fraude? Qui donc n'avoue pas [ue Quintius absent a été défendu? On ne trouve personne. »

« In hujustnodi sponsionem testes dare oportebat ex eo numéro, mi hœc dicerent : Vadimouiiini mihi deseruit; me fraudavil; a me wminis ejus, quod infiùalus esset , diem pelivil : ego experiri non )olui; lalilavit, procuratorem nullum reliquiî. Horum nihil diciur. 1)

« Dans une sponsio de cette espèce, ^évius devrait fournir des émoins venant dire : Il a déserté le vadimonium, il m'a trompé; iprès avoir nié la dette [nomen], il a réclamé un terme pour payer diem petere] : je n'ai pu agir, il s'est caché, il n'a laissé aucun >rocureur. Mais personne ne tient ce langage. »

Névius pouvait répondre : Ordinairement, le créancier en- "oyé en possession possède pendant trente jours, et, après ce lélai, les autres créanciers sont convoqués, pour s'entendre sur es mesures à prendre à l'effet de parvenir à la venditio bonorum. Jans notre affaire, alors que j'étais envoyé en possession, j'ai conienli, sur l'invitation des tribuns du peuple, à me contenter de la :)romesse d'Alphenus, qui m'assurait que Quintius se présenterait 1 Rome, aux ides de septembre, et, de plus, Alphenus m'avait ■>romis le vadimonium au nom de son ami (voy. p. 110). J'ai donc irrété la convocation des créanciers; toutefois, malgré le vadinonium, malgré l'intervention des tribuns , j'ai continué à posséier, je n'ai différé que la vente des biens.

Keller ajoute (p. 179), que dans une affaire qui donnait lieu à tant de difficultés, il n'est pas étonnant que les autres créanciers lient hésité à se montrer, après avoir préféré en attendre l'issue.

No 24. (N'o 76.) Troisième argument de cette deuxième partie

le la défense. Après avoir dit : « Ergo hœc duo quœro cur bona,

]uœ ex ediclo possklebat, non vendiderit; deinde, cur ex toi creditorihua aliis ad islam ralionem nemo accesserit. » Cicéron ajoute plus loin : (I Emisli bona Sex. Alpheni, L. Sulla dictalore vendenle ; socium iibi in hujus bonis edidisti Quintium. Plura non dico. Cum eo tu voluntariam socielatem coibas , qtti le in lieredilaria societate

fraudarall et cum judicio tuo comprobabas, quem spoliatum fama fortunisque omnibus arbhrabare? »

On "a vu plus haut, Pro Roscio Amerino, p. 92, que la société était dissoute quand l'un des associés était soumis à Vemptio bonorum. « Cum privatim bona venierint solvitur socielas. »

Cicéron dit à Névius : Vous avez acheté les biens d'Alphenus, et, pour cette acquisition, vous vous êtes associé Quinlius. Vous avez donc reconnu que les biens n'avaient pas été possédés pendant trente jours, en vertu de l'édit, car vous avez désigné comme associé celui que vous prétendez être frappé d'infamie, et qui ne pouvait jouer ce rôle si ses biens avaient été possessa et proscripta.

il est étonnant, dit Relier (p. 180 et 481), que Névius eût formé une société avec celui dont il possédait les biens. N'est-il pas plus probable que, lors de celte acquisition, Névius cita Quinlius comme son associé (il l'avait été auparavant), et le fil inscrire sur les registres publics, où était consigné le nom de l'adjudicataire? On remarquera qu'il s'agissait d'une vente faite par suite de confiscation. Névius se serait porté seclor, et Quintius eût figuré comme sa caution. (Voy. p 92 sur le seclor.)

Cicéron ne dit pas positivement que Névius forma alors une société avec Quinlius : a Socium tlbi in hujus bonis edidisti Quintium. » Telles sont ses expressions. Au surplus , l'orateur glisse sur ce fait.

Il passe donc à un autre argument qu'il traite aux n°^ 2.5 et 26.

Névius, si on le croyait, se serait mis en possession avant d'avoir demandé au préteur celte missio in possessionem : et il tâche de prouver cette thèse par le calcul des dislances qui séparent Rome de la Gaule.

N» 25. (No 79.) Cicéron suppose, par ironie, qu'un courrier eût pu partir de suite du tribunal du préteur. « Statîm de jure aliquis cucurrerit. » 11 parle aussi de la dejeclio qu'avait subie son client. (Voir le discours Pro Cecina).

N" 26. (Nos 81, 82 et 83.) h An, antequam postulasti^ ut bona possidères, misisti, qui curarenl, iil dominas de suo fundo a sua familia vi dejiceretur'i

« Avez-vous, Névius, avant d'avoir demandé l'envoi en possession, dépéché des messagers qui fissent chasser Quinlius de

son domaine, par la main de ses esclaves? » Familia d(''signe aussi une réunion, un groupe d'esclaves. (Sur la vi dejecùo, voir Pro Cecina et Pro Tullio.)

Cicéron reproche à Né vins sa précipilalion. «< Millisinjussuprcetoris : quo consiliu? Jussurum sciebas. Quid'l qnum jussisset , tum

millere nonne paieras? Postutaturus eras. Quando ? post dies xxx

Prœlor jussisset. Opinor, si vellet, si valeret, si jus diceret, si nemo recusaret, quin ex ipsius decreto et satisdare, et judiciiim acciperc vellel. n

« Vous vous mette/, en possession sans Tordre du préteur. — A quel dessein? — Mais vous saviez que le préteur ordonnerait la missio in possessionem. — Quoi, ne pouviez-vous pas attendre qu'il Teùt ordoimée? — Mais vous deviez la demander. — Quand? —

Après trente jours Oui, je vois; le préleur l'eût ordonnée s'il

l'avait voulu, s'il s'était bien porté, s'il avait dit le droit, si personne ne s'était opposé en donnant la saiisdaiio, et en acceptant l'instance en son propre nom. »

Allusion à la salisdatio judicaium solvi, que devait donner le prociiralor du défendeur (voy. plus haut, p. 109.) « Alque hœc perinde loquor, quasi ipso illo tempère^ quum te prœlor jussisset ex ediclo possidere, si in possessionem niisisses, dcbueris aut potueris P. Quintium de possessione delurbare. » « Je parle comme si, dans le temps où le préteur vous permettait de posséder, en vertu de son édit, vous eussiez dû ou pu légalement déposséder Quintius. »

Mais Cicéron reconnaît lui-même que Névius s'était mis en possession, trois jours après que le préteur avait ordonné la missio in possessionem. ÏNévius était donc dans son droit; il avait pu prendre les devants, afin que Quintius n'eût pas le temps de se soustraire à cet envoi en possession, en enlevant les esclaves, les meubles, et en ne laissant que les immeubles. Quant à Flaccus, magistrat romain qui était en Gaule, dont Cicéron fait l'éloge, il avait pu blâmer la conduite de Névius, parce qu'il ne connaissait pas le décret du préteur (voy. Kellcr, p. 184). C'est le cas d'appliquer la maxime : « Plus est in re quam in existimatione. » Névius agissait à ses risques et périls.

Dans le N» 27, Cicéron s'efforce d'établir que l'édit défendait à Névius de chasser Quintius, et que, dès lors, il n'a pas possédé conformément à l'édit-, ce qui, suivant lui, eût suffit pour assurer

le triomphe de Publius, quand même il eût élé absent sans être défendu, quand même il eût abandonné le vadimonium.

N» 27. (Nos 84 et 85.) « Prœlor te quemadmodum possidere jussitl opinor ex ediclo. Sponsio quœ in verba facta esll si ex EDiCTO PR.ETOBis noNA P. QuiNTii possESSA NON sixT. Redeomus ad cdictnm. Jd quemadmodum jubet possidere ? Num qiiid est €ausœ, C. Aquilli, quin, si longe aliter possedil, quam prœtor edixil, isle ex ediclo non possèdent, ego sponsione vicerim'i Nihil opinor. Cognoscamus edictum : qui ex edicto meo in possessiONEM VENERINT. De te loquitur, Nœvi, quemadmodum tu putas; ais enim te ex ediclo venisse : libi, quid fadas, définit; te instituil ; libi prœcepta dut : eos ita videtlr in possessione esse opor-

TERE. Quomodo? QLOD ibidem RECTE CUSTODIRE POTERUNT, ID IBIDEM CL'STODIANT; QUOD non POTERDNT, ID AUFERRE ET ABDUCERE LICEBIT.

Quid tuml domlxlm, înquit, iNvnu3i detrudere non placet. Eum

ipsiim, qui fraudandi causa lalilel; eum ipsum, quem judicio nemo defendat; eum ipsum, qui eum omnibus crediloribus suis mate agat, invilum de prœdio detrudi vetat. Proficiscenli libi in possessionem prœtor ipse, Sex Nœvi, palam dicil : ita possideto, ut tecum simul

POSSIDEAT QUINTIUS; ITA POSSIDETO, UT QuiNTIO VIS NE AFFERATUR.

Quid? tu id quemadmodum observas! mitlo illud dicere, eum, qui non laiiiarit, cui Bomœ domus, uxor, iiberi, procurai or esset; eum^ qui tibi vadimoniîim von deseruissel ; hœc ojnnia mitto : illud dico, dominum expulsnm esse de prœdio; domino a familia sua manus allalas esse anie suos lares familiares. »

<i Comment le préteur a-t-il autorisé h posséder? D'après son édit, je pense. Dans quels termes la sponsio a-t-elle été faite? Si les biens de P. Quintius n'ont pas élé possédés d'après l'édil. Revenons à l'édit. Quelle possession aulorise-t-il? N'est-il pas évident, Aquillius, que si Névius a possédé contrairement à l'édit du préteur , il n'a pas possédé d'après l'édit, et que je l'emporte dans la sponsio [sponsione vincere s'applique au demandeur qui gagne son procès) ? — Oui, certes, — consultons l'édit : ceux qui se mettront en possession d'après mon édit. —Vous prétendrez, Névius, que l'édit s'applique à vous, car c'est en vertu de lui que vous avez pris possession ; mais il vous indique ce que vous devez faire, il vous le prescrit, il vous donne une règle de conduite : Ceux-là devront prendre possession de la manière suivante. Comment? Ce qu'ils pourront garder, qu'ils

le gardent dans le lieu inémc; ce qu'ils ne pourront pas garder, qxi'il leur soit permis de l'enlever. Quoi, enfin? Il n'est pas permis de dépouiller un propriétaire malgré lui. Celui-là même qui se cache par fraude, que personne ne défend, qui se compoi te mal à l'égard de tous ses créanciers, celui-là môme ne peut èlre chassé de son domaine malgré lui. Névius : le pn'teur vous dit d'une manière claire, alors que vous partez pour prendre possf ssion : Possédez de façon que Quintius possède avec vous; possédez de façon qu'aucune violence ne soit faite à Quintius. Quoi? Comment observez-vous les commandements du préleur? Je ne veux pas rappeler ce que vous avez fait à l'égard de celui qui ne se cachait pas, qui avait à Rome, sa famille, sa femme et ses enfants, qiïi avait laissé un procureur, qui n'avait pas oublié le vadimoniitm; j'en omets beaucoup, mais je dis seulement : un propriétaire a clé expulsé de son domaine, des actes de violence ont été commis contre lui par ses esclaves, en présence de ses dieux lares. »

Ce passage est expliqué par ce que nous avons dit précédemment; il indique bien le véritable caractère de la missio in possessionem. Les créanciers n'avaient qu'une possession custodiœ causa, comme surveillants et gardiens. L'envoi en possession ne dépouillait le débiteur ni de la propriété, ni de la possession légale; il ne donnait ^ux créanciers que la détention des biens du débiteur. Celui-ci n'avait plus V administration de ses biens. C'est ce qui résulte des termes mêmes de l'édit, ainsi qu'ils sont rapportés par Cicéron. Le débiteur n'était privé de la propriété et de la possession légale que lors de la vente. Pendant les délais, jusqu'au jour de celte vente, le droit prétorien protégeait les créanciers à l'aide d'un interdit spécial, ne vis fiât et qui in possessionem missus est (il en est traité au Digesle, liv, 43, lit, 4) Assurément donc, la missûy in possessionem ne donnait pas à Névius le droit de faire subir une dejectio à Quintius, mais s'ensuivait-il que Névius n'avait pas possédé les biens en vertu de l'édit? Évidemment, non. Comme dit Relier (p. 185), l'argument de Cicéron équivaut à celui-ci . « Celui qui a une femme ne doit pas vivre en concubinage avec la femme d'autrui. I' a vécu en concubinage, donc il n'a pas de femme. » D'ailleurs, le judex devait rechercher seulement si les biens avaient été possédés trente jours, en vertu de l'édit; la formule était conçue d'une manière générale, sans acception de personne

— 13i — {in rem); et si de plusieurs créanciers, l'un eût agi contrairement à l'édit, il ne s'en serait pas suivi que les biens n'eussent pas été possédés. Il va sans dire que Quinlius avait action contre Névius, pour la dejectio qu'il avait subie. (Voy. Keller, loco citato.)

Cicéron soutenait, en troisième lieu, que Névius n'avait pas possédé. Ce passage manque.

Nos 28 et 29. (N"» 85 à 90.) Cicéron résume son argumentation. Bornons-nous à citer les passages suivants : « Quo in loco conditionem tuli, si vellet pecuniam petcre, P. Quintium judicatum solvi satisdatumm, dum ipse, si quid peteret, pari conditione uteretur. » « Je lui offris alors de recevoir deQuintius la satisdatio judicatum solvi, pourvu qu'à son tour il donnât à Quintius la même satisdatio, pour le cas où celui-ci aurait quelque chose à réclamer. »

Plus loin : « Docui, quum desertum esse dicat vadimonium, omnino vadimonium nullum fuisse. » « J'ai prouvé que, tandis qu'il soutient que le vadimonium a été oublié, il n'y a pas eu en réalité de vadimonium. t

« Omnino autem bona possessa non esse constitui : qaod honorwn possessio spectetur non in aliqua parte, sed in universis, quœ teneri ac possideri possint. »

Possidere signifie détenir une chose, avec l'intention de se comporter comme propriétaire [animo domini). Deux choses constituent la possession, d'abord le fait de la détention, puis ïanimus. Par exemple, le voleur possède parce qu'il a l'intention de se comporter comme propriétaire de la chose. 11 a Vanimxis, seulement, il est de mauvaise foi.

Tenere. c'est détenir sans avoir Vanimus domini. Ainsi un fermier, un locataire détiennent la chose livrée, sans la posséder, parce qu'ils n'agissent pas comme propriétaires.

Le patrimoine d'un débiteur se compose de choses corporelles (esclaves, animaux domestiques, etc.) qui peuvent être possédées; mais on y rencontre aussi des créances contre d'autres personnes. Ces créances sont choses incorporelles [pira] qui ne peuvent être possédées, puisque l'idée de possession ne se conçoit pas sans celle d'une mainmise sur une chose. Paul (loi l»"e, De adquirenda vel amittenda possessione .^ Digeste, liv. 41, tit, 2) dit : ii Possessio appellata est à sedibus, quasi positio : quia naturalitcr tenetur ab eo, qui ei insistit. » Cicéron dit donc ; « J'ai élabh que les biens n'a-

vairnt pas été possédés. La possession de biens s'élond, non pas à une partie seulement, mais à l'intégralité des choses qui peuvent être détenues ou possédées. »

L'endroit où l'orateur développait la troisième partie est perdu : mais, d'après son résumé, pour soutenir que Névius n'avait pas possédé, il se fondait sur la nature de la missio in possessionem qui embrassait l'intégralité du patrimoine ; or. disait-il, Névius ne s'est pas emparé de plusieurs choses qu'il énumère dans le N° 29.

Toutefois, ici encore, l'argument faisait défaut. Le créancier envoyé en possession n'était pas obligé de se mettre en contact avec tous les objets appartenant à son débiteur; il n'était pas tenu de les appréhender tous successivement; il suffisait qu'il se constituât gardien de l'ensemble du patrimoine (p. 133), et qu'il le détînt comme une universitas dont on n'est pas obligé de saisir toutes les individualités. D'ailleurs, le débiteur avait intérêt à ne pas contraindre le créancier à opérer une mainmise sur tous les objets. Enfin Névius, comme on l'a vu, avait voulu détenir toutes les choses de Quintius, mais Alphénus s'y était opposé, et il avait cru, dès lors, devoir être plus modéré dans l'exercice de ses droits.

Cicéron lui-même, dans le N» 31 (N» 98), représente Névius comme possédant les biens de son client, au point que « illum in suis paternis bonis dominari videret, ipse fliœ nuhili dotem C07ificere non posset. » a Quintius voit Névius établi en maître dans les domaines de ses pères; il lui est impossible de constituer une dot à sa fille en âge de se marier. » (Voy. Keller, p. 187 et suiv.)

Nos 30 et 31 . (N"s 91 à 99.) Péroraison du discours. « Horribile est causam capitis dicere ; horribilîus, priore loco dicerc. » Nous avons répondu à cette plainte (p. 119). {Sur le mot caput, voy. p. 32.)

Cicéron gagna-t-il sa cause? La question est controversée parmi les érudils (voir résumé de Keller, p. 168). Toutefois, ce dernier auteur nous paraît avoir bien démontré la faiblesse des arguments de Cicéron. Nous avons suivi ce travail remarquable. Après tout, un ;ivocat peut gagner une mauvaise cause et en perdre une bonne. Mais la vigueur d'argumentation, la méthode, l'abondance même un peu exubérante et parfois déclamatoire, devaient faire présager à Hortensius un rival qui devait b'ienlôt l'éclipser.

PRO ROSGIO GOMOEDO.

Ce discours est incomplet, et cependant, tel qu'il nous est parvenu, il offre un grand intérêt pour l'étude du Droit Romain.

Un nommé C. Fannius Cherea, ayant acheté uir esclave appelé Panurge, avait chargé Boscius de le former dans son art, à condition qu'il serait commun entre eux, et qu'ils partageraient le gain qu'on en retirerait, quand il serait instruit. Roscius en fit un bon acteur. Panurge fut tué par Flavius de Tarquinies. Fannius, de concert avec Roscius, dont il se porta le cognitor (voy. p. 116), se chargea de poursuivre le meurtrier imprudent (par l'action legis Aqtdliœ]. Mais Roscius transigea avec Flavius, pour sa part, et en reçut une terre de la valeur de cent mille sesterces, selon Fannius. L'année d'après, Pisou étant désigné comme arbitre, Roscius remit à Fannius, pour ses soins et parce qu'il avait été cognitor, une certaine somme d'argent, à condition que celui-ci partagerait avec lui ce qu'il pourrait obtenir de Flavius. Mais Fannius attaqua Roscius, comme s'élant fait payer au nom de la société, et lui devant en conséquence la moitié du prix de ce domaine. Nous verrons quelle fut la défense de Cict'ron.

11 faut commencer par se faire une idée exacte des obligations littérales, ou des obligations que les Romains contractaient, entre eux, à l'aide de registres. Ce point obscur, avant la découverte des Institutes de Gaius, a été un peu élucidé depuis 1816.

On sait que, en principe, les Romains n'admettaient pas que la simple convention engendrât une obligation (voy. p. 7'2); ils voulaient, en général, du moins, qu'à la simple convention vînt

s'ajouter quelque chose qui indiquât la volonté sérieuse de s'obliger. C est ainsi qu'ils exigeaient, dans certains cas, la forme interrogaiive et responsive, c'est-à-dire, la stipulation (voy. plus haut, p. ~-2.. En d'autres cas, l'écriture venant s'ajouter à la convention et étant consignée sur des registres tenus ad hoc, l'obligation naissait, et le créancier avait une action contre le débiteur. Il y avait alors une obligation non plus simplement naturelle, mais bien civile, parce qu'à la convention était venue s'ajouter l'écriture, fait générateur de cette obligation. (Les jurisconsultes romains disaient, dans ce cas, qu'il y avait causa civili,^, la cause civile.)

Prenons un exemple afin d'être mieux compris. Primus disait à Secundus : Je m'engage à vous donner 10 sons d'or; Secundus acceptait ce simple pacte , suffisant pour le constituer créancier naturel de Primus qui était dès lors obligé naturaliler; mais afin que Primus le devînt civiliter, et que par suite Secundus pût agir contre lui, il fallait quelque chose de plus ;

11 fallait qu'à la convention vinssent s'ajouter une interrogation et une réponse. Secundus disait : Me promettez-vous 100 fproinittis ne mihi centumlj Je promets, répondait Primus. Cette forme était la causa civilis qui, jointe à la convention, produisait l'obligation civile, et Ton disait qu'il y avait obligation verbale ou stipulation.

Ou bien encore Primus, après ce pacte, consentait à être porté sur les registres de Secundus comme débiteur. Si Primus figurait sur les registres de son créancier comme débiteur de 10 sous d'or, l'obligation était contractée liiteris. A la convention était venue s'ajouter l'écriture, qui était ici la causa civilis de l'obligation. Il y avait obligation civile, et non plus seulement naturelle.

D'un autre côté, quand la stipulation ou quand la consignaiion sur les registres du créancier avait eu lieu, le débiteur ne pouvait se refuser à acquitter l'obligation, en alléguant que la véritable cause pour laquelle il Tavait contractée ne s'était pas accomplie. Du moment où la forme existait, il était obligé, sans que le juge eut à se préoccuper de la question de savoir comment et pourquoi cette forme avait été emploj'ée. Ainsi, Primus voulait emprunter 10 sous d'or à Secundus ; celui-ci consentait à les

prêter, mais il commençait par stipuler les 10 sous d'or, ou bien, du consenlemenl de Primus, il portait ce dernier sur ses registres comme débiteur de cette somme. Primus était obligé dans le premier cas verbis, dans le second lilteris. Plus lard, Secundus refusait de remettre les 10 sous d'or. Primus était- il tenu? Oui, d'après le Droit civil ; car l'obligation était contractée en vertu de la forme. Le juge devait se préoccuper de la question de savoir si l'on rencontrait la stipulation ou l'écriture consignée sur les registres, et non de celle de savoir comment l'obligation avait été contractée. Dans ces cas, on peut dire que l'obligation était civile et non naturelle, car il était contraire au droit naturel, qui n'est que l'équité, que Secundus fût tenu, alors qu'il ne s'était obligé qu'en vue de la numération des espèces, numération qui ne lui avait pas été faite.

Du reste, le Droit prétorien (prœtor naturali œquitate motus) donnait des moyens de défense que nous rencontrerons plus tard, et qui tendaient à paralyser l'action intentée par le créancier, action fondée jure civili.

Revenons aux registres. Les registres, au temps de Cicéron, étaient très-exactement tenus par les Romains, qui se distinguaient par leur esprit d'économie et de régularité. Asconius nous dit : « Moris autem fuit, umimquemque domesticam rationem sibi totius vitœ suœ per dies singulos scribere, ex qua appareret, quid quisque de reditibus suis, quid de arte, fœnore lucrove sepos^lissct quoquo die, et quid idem sumtus damnive fccisset. Sed postquam, obsignandis litteris reorum, ex suis quisque tabulis damnari cœpit, ad nostram memoriam tota hœc vêtus consuetudo cessavit. » (Comm. sur Verres, action 2, liv. \^\ § 23.)

Ces registres domestiques s'appelaient codices ou tabula;. Les créances et les dettes y éla'ient consignées. Ils étaient probablement tenus en partie double, et contenaient la colonne de l'actif et CfUe du passif (le doit et Vavoir). Ainsi, Piimus prêtait 100 écus d'or à Secundus ; il inscrivait cette somme comme pesée à Secundus. On disait, en conséquence : pecunia lata est expensa. — Expensum ferre. La mention était portée sur le codex depensi., à la colonne qui établissait le débet (le doit) de Secundus le débiteur, et par là même cette colonne indiquait Vavoir de Primus le créancier. Si, de son coté, Primus empruntait 100 écus d'or à Terlius,

par exemple, il consignait sur son codex celte somme comme reçue; on disait : pccunia accepta lata est. — Acceptum ferre. La mention était portée sur le codex accepti, à la colonne qui établissait le débet de Primus, et par là même constituait Vavoir de ses divers créanciers. Si Primus avait reçu le paiement des 100 écus d'or prêtés à Secundus, il en eût porté la mention au codex accepti. Si enfin, on suppose un banquier [argentarim], il y avait alors des comptes courants, et le même individu figurait sur le codex, à la colonne du débet {depensi)^ et à celle de Vavoir {accepti). Ce mécanisme est facile à saisir.

Pline le naturaliste semble dire que ces registres étaient tenus en partie double. Parlant de la fortune, il s'exprime ainsi : « Huic omnia expensa, huic otnnia feruntur accepta : et in tota ratione (le livre de comptes) mortalium, sola utramque paginam facit. »

On disait aussi, quand une obligation était consignée sur le registre, qu'il y avait un nomen [nomen facere, — nomina facere). On voit bien actuellement l'étymologie de ce mot nomen, désignant une créance, parce que le nom du débiteur était porté sur le codex.

Il ne fallait pas confondre avec les tabulœ ou codices, ce que Cicéron, dans son discours pro Roscio comœdo, appelle les adversaria, les brouillons qui contenaient des notes sans ordre, et indiquaient les opérations de chaque jour (espèce de livre-journal). Au bout du mois, les notes devaient être reportées avec ordre sur le codex. Celui-ci, rédigé avec un grand soin, avait un caractère national (il était spécial aux citoyens romains), et aussi un caractère tout à la fois domestique et religieux. Il avait enfin une grande autorité en justice.

Avant de revenir à Cicéron, étudions le jurisconsulte Gaius. Les registres, tels qu'ils existaient du temps de Cicéron, tombèrent en désuétude, et Asconius nous en a donné le motif. On y recherchait des moyens d'accusation. Au temps de Gaius, ils ne contenaient plus la relation de tout ce qui s'était passé à l'égard du patrimoine, mais ils servaient encore à constituer l'obligation littérale. Il parait aussi, d'après des textes insérés au Digeste, que' les argentarii, qui, entre autres fonctions, exerçaient celle de banquiers, tinrent encore ces registres pendant longtemps.

Gaius on traite au Comm. .3, § 128 et suiv. ^ 128, 129 et 130 :

— liO —

« Litteris ohligatio fd veluti in nominibus iranscripticiis. Fit autem nomen transcriplicium duplici modo, vel a re in personam, tel a persona in personam. — A re in personam transcripiio fit, veluti si id qnod ex emptionis catisa aut condxiclionis aut societatis mihi debeas, id expensum tibi tulero. — A persona in personam iranscriptio fit, veluti si id quod mihi Titius débet, tibi id expensum tulero, id est, si Titius te delegaverit mihi. »

.1 f.'obligalion littérale a lieu dans les 7iomina transcripticia. Ce nomen a lieu de deux manières : ou dune chose envers une personne [a re in personam), ou d'une personne envers une personne [a persona in personam). Il y a transcription d'une chose envers une personne, par exemple, si ce que vous me devez par suite d'une vente, d'un louage ou d une société, je vous le porte comme pesé [expensum tibi ttile^-o). »

Voici l'exemple que suppose Gains : Primus me doit 100 parce qu'il m'a acheté un cheval, ou par suite d'un louage, ou d'une société que nous avons formée ensemble; je porte cette créance de 100 à la colonne de l'avoir {accepti)\ je mets : centum Primo acceptum, emptionis, ou conductionis, ou societatis causa; puis à la colonne du débet (depensi), j'ajoute : centum Primo expensum. De cette façon, Primus me doit toujours 100, seulement il ne me les doit plus comme vendeur, locataire ou associé, mais bien en vertu d'une obligation littérale, du nomen transcripticium, c'est-àdire, de la créance transcrite. 1! y a ce qu'on appelle, en Droit, novation. « Novatio, dit le jurisconsulte romain, est debiti prioris in aliam obligationem transfusio aîque translatio. » Nover, c'est éteindre une obligation première, et la remplacer par une nouvelle obligation. Ainsi, j'ai porté sur mes registres Primus comme m'ayant payé 100 qu'il me devait; mais comme, en réalité, je n'ai rien reçu, de suite j'ai reconstitué sur ces mêmes registres une obligation à mon profit. (Nous verrons, traité de ofpciis. infra, liv. 3, ÏNo \%^ l'intérêt que l'on pouvait avoir à nover ainsi une ancienne obligation, et à la remplacer Y>ar une obligation litteris.)

Caius continue : « La transcription a lieu d'une personne à une personne; par exemple, si ce que Titius me doit, je le porte en votre nom comme pesé [tibi id expensum tulero)., c'est-à-dire, si Titius vous a délégué à moi. »

Voici 1 hypothèse prévue par le jurisconsulte : Titius me doit

100; au lieu de me payer, il indique Mevius comme voulant bien se porter débiteur en son lieu et place. Je consens à libérer Titius et à prendre dorénavant Mevius pour seul et unique débiteur. Cette opération se fera de la manière suivante : je porterai à la colonne de l'avoir [acccpti] centum acccptum a Titio, et à la colonne du debcl [depensi] centum expensum Mœvio. Titius n'a rien payé, mais, par suite de mon consentement mentionné sur les registres, il est libéré, et à sa place Mevius, qui a consenti à donner les 100 et que j'ai accepté pour débiteur, sera obligé Utteris, en vertu de la mention portée sur le codex.

Cette opération constituait encore une novation. Comme précédemment, l'obligation dont Titius était tenu envers moi était éteinte et remplacée, sans que j'eusse reçu le paiement, par une nouvelle obligation, celle dont était dorénavant tenu Mevius; d'un autre côté, comme Titius m'avait indiqué Mevius, que celuici avait consenti, que je l'avais accepté, l'opération portait le nom de délégation [si Titius te delegaverit mihi). « Delegare, dit un jurisconsulte romain, est vice sua alium, reum creditori dure. » Titius est le délégant; moi, créancier, je suis le délégataire, et Mevius est le délégué.

On remarquera que, dans les deux cas, le débiteur était tenu Utteris, et, comme on l'a déjà dit, le juge avait à examiner seulement, si la mention avait été consignée sur le codex, et si elle l'avait été du consentement du débiteur.

Gaius, § 131, continue : « Alia causa est eorum, nominum quœ arcaria vocantur : in his enim rei non litterarum obligatio consistit, quippe non aliter valet, quam si numerata sitpecunia; numeratio a%item pecuniœ rei, non litterarum facit obligationem. Qua de causa rccte dicimus, arcaria nomina nullam facere obligationem, sed obligationis factœ testimonium prœbere. »>

« Il en est autrement des nomina, que l'on appelle arcaria. Dans ces cas, l'obligation ne consiste pas dans l'écriture, car l'obligation ne vaut que si l'argent a été compté, et la numération des espèces seule constitue l'obligation. C'est pourquoi nous disons avec raison, que les nomina arcaria ne constituent pas une obligation, mais qu'ils sont seulement la preuve d'une obligation préexistante. »

Développons avec soin la pensée du jurisconsulte.

Les registres pouvaient contenir la mention des sommes comptées et pesées, ainsi que déjà nous l'avons supposé. Ainsi, Primus prétait 100 sous d'or à Secundus : ce qui obligeait ici, c'était la numération des espèces et la datio [pecunia data, c'est à-dire, que l'argent est transféré en propriété). Primus portait au codex depensi (au débet de Secundus) centum Secundo depensum. La créance [nomen] existait; mais ce qui la constituait, ce n'était pas l'écriture portée sur les registres, c'était la numération des espèces qui obligeait jure naturali, récriture n'intervenant que comme f rente de cette numération. La créance était dite arcarium nomen, parce qu'elle provenait du coffre-fort où l'on avait puisé les écus, et non de l'écriture. Au contraire, dans les § 129 et 130, il n'y avait pas eu de numération des espèces ; le créancier, d'après le consentement de son débiteur, avait porté sur ses registres expensum Titio cenlum, et Titius était tenu en vertu de cette écriture [litteris). — Dans le § 131, l'écriture ne constituait qu'une preuve de l'obligation , preuve que le débiteur pouvait combattre-, dans les § 129 et 130, l'écriture faisait naître l'obligation, le droit lui-même, et si le débiteur avait consenti à être porté sur les registres, il était tenu, quand même il n'eût rien reçu. C'était la créance appelée par excellence nomen. Alors l'on devait dire : nomeu facere, faire une créance, la créer, la fonder par récriture.

Gains l'appelle nomen transcripticium. Pourquoi? On en a donné deux motifs. Les uns ont dit, que la mention était transcrite du brouillon [adversaria] sur le registre domestique [codex] ; d'autres, que ces mots étaient la conséquence de la novalion qui s'opérait, soit a rc inpersonam, soit a persona in personam. Gaius dit en eff"et : transcriptio fit, etc.

Ce jurisconsulte ne parle du nomen et de l'obligation littérale, que comme dun moj'en de faire novalion. Cependant, si les codices ne contenaient plus la mention de toutes les opérations relatives à la res familiaris d'un citoyen romain, leurs fonctions n'étaient pas réduites, au temps de Gaius, qui écrivait sous Adrien, à celle d'opérer novation. D'abord, ils contenaient la preuve des sommes prêtées et reçues, et les argentarii surtout durent continuer à en faire usage (il y avait alors arcarium nomen) . Ensuite, on devait quelquefois s'obliger litteris, sans qu'il y eût novalion. Ainsi,

Primus voulail faire donation de 100 sous d or à Secundus; pour qu il y eût obligation, il fallait, on l'a déjà dit, autre chose que la simple convention. Si Primus consentait à être porté sur les registres de Secundus, comme ayant reçu 100 sous d'or et les devant, l'obligation était contractée liltcris : il suffisait que, du consentement de Primus, Secundus portât au codex depensi : ExPE>siM CENTLM Primo. L'obligation lilteris portait alors le nom d'expensi-latio. On voit l'origine de cette expression.

Cette manière de constituer une obligation à l'aide des nomina transcripticia fut toujours réservée aux citoyens romains, tandis que la stipulation, qui dans l'origine avait été aussi réservée aux citoyens romains, fut ensuiteétendue aux pérégrins, en modifiant la formule elle-même (voy. p. 112). Vexpensilatio, manière de constituer l'obligation litteris, conserva donc son caractère national et ne fut ni étendue aux pérégrins, ni rendue susceptible de clauses que comportait la stipulation.

Gains, § 132, dit encore : « Unde proprie dicitur, arcariis nominibus etiam peregrinos obligari, quia non ipso nomine^ sed mimeratione pecuniœ obligantur : quod genus obligationis juris gentium est. » « Les pérégrins peuvent être obligés par un arcarium nomen (c'est-àdire, qu'un citoyen romain peut invoquer contre un pérégrin ses registres pour établir qu'il est son créancier en vertu d'un prêt d'argent), car ce n'est pas le nomen ou l'écriture seule qui oblige, mais bien la numération des espèces, et ce genre d'obligation est du droit des gens. »

Les pérégrins pouvaient, en effet, être obligés en vertu du mutuum contrat du droit des gens, qui consiste à transférer la propriété d'une somme d'argent, par exemple, à condition que l'emprunteur rendra pareille somme au prêteur [mutnum quia ex meo tuum fit).

Mais le pérégrin pouvait-il être obligé par les nomina transcripticia, par ïexpensilatio proprement dite? C'est-à-dire, s'il consentait, sans rien recevoir, à être porté sur les registres d'un citoj'cn romain, était-il tenu jure civili? Gains répond, § 133 : « Transcripliciis vero nominibus an obligentur peregrini meriio quœrilur, quia quodammodo juris civïlis est talis obligatio : quod Nervœ placuit, Sabino autem et Cassio visum est, si a re in personam fiât

— iU —

nomen transcriptichim, etiam feregrinos ohligari; si vero a persona in ■pcrsonam, non obligari.

Les deux sectes de jurisconsultes étaient en désaccord (1). Nerva le Proculéien était absolu : dans aucun cas, suivant lui, on ne pouvait invoquer contre un pérégrin le nomen transcripticium, qu'il eût consenti à être porté débiteur sur les registres au lieu et place d'un citoyen romain [a persona in personamj ^ ou que, débiteur en vertu d'un contrat du droit des gens (d'un mutuum, par exemple), il eût bien voulu être inscrit sur les registres et nover son obligation du droit des gens par une obligation du droit civil [a rc in personam). Dans ces deux cas, Tobligation, suivant les Procuiéiens, ne pouvait produire aucun effet- mais au second, les Sabiniens pensaient que la novation était valable. Dans cette circonstance, ils s'étaient donc relâchés de la rigueur des principes.

Toutefois il existait pour les pérégrins un mode spécial de s'obliger par récriture. Gains dit en effet, § 134 : a Prœterea litteranim obligatio fieri videtur chirographis et sijngraphis, id est, si guis debere se aut datunun se scribat, ita scilicet, si eo nomine stipulatio tion fiât : guod genus obligationis propriiim peregrinorum est. » « L'obligation littérale parait résulter des chirographa et des syngraphœ, c'est-à-dire, si quelqu'un écrit qu'il doit ou qu'il donnera tant, il est obligé; bien entendu que l'on ne suppose pas que la stipulation a eu lieu. Ce genre d'obligations est propre aux pérégrins. »

Quelle différence existait entre les chirographa et les syngraphœ? Asconius [in Verrem, 2^ action, N» 36) répond : i Inter sijn-

graphas et cœtera chirographa hoc interest, chirographa (xeip

«foacpo)) ab una parte servari soient; syngraphœ (ctuv vpacpw) signatœ iitriusque manu, iitrique parti servandœ traduntur. » Ainsi, le chirographum ne comprenait qu'un exemplaire émané et signé de la partie obligée; les syngraphœ s'appliquaient aux écrits signés des diverses parties, et remis, en exemplaires différents, à chacune d'elles.

(1) Au temps d'.\ugnste, les jurisconsultes romains s'étaient partagés en deux écoles : l'école Sabinienne et l'école Proculéienne.

Il est probable que les Romains, ayant conservé pour eux les nomina proprement dits, ou Ye.rpensilatio, reconnurent pour les pérégrins, et notamment pour les Grecs, les chirographa et les sijngraphœ; et, comme dit Gains, par cela seul que le pérégrin s'était reconnu débiteur sur un de ces écrits, il était tenu, sans que le créancier fût obligé de prouver la numération des espèces; en un mot, ces écrits constituaient l'obligation, et n'étaient pas seulement la preuve dune obligation préexistante (1). Gaius dit en effet : « Scilicet si eo nomine stipulatio non fiât. » Ce qui veut dire que, s'il y avait eu stipulation, le pérégrin eût été tenu verbis, et l'écrit eût seulement servi de preuve; tandis que, s'il n'y avait pas eu stipulation, il aurait été obligé litteris.

Gaius parle encore de Vexpensilatio dans le Comm. 3, § 137 et 138. — § 137. « Item in his contractibus aller alteri obligatur de eo quod alterum alteri ex bono et œquo prœstare oportet : cwn alioquin in verborum obligationibus alius stipiiletur, alius promittat , et in nominibus alius expcnsum ferendo obliget, alius obligetur. »

Le jurisconsulte signale les différences qui existent entre Vexpensilatio ou la stipulatio d'une part, et d'autre part, les quatre contrats que l'on appelle consensuels, parce qu'ils se forment par le seul consentement , et qui sont de bonne foi (vente , louage, société, mandat). « Dans ces contrats, dit-il, chacune des parties est obligée réciproquement l'une envers l'autre à ce qui doit être preste d'après l'équité, tandis que dans les obligations verbales l'un stipule, l'autre promet, et dans les nomina l'un est créancier en mentionnant la pesée {expensum ferendo)., l'autre est obligé. »

Voici la pensée du jurisconsulte. Dans les quatre contrats précités, les deux parties étaient réciproquement créancières et débitrices l'une de l'autre, et ces obligations étaient de bonne foi, tandis que dans la stipulatio et dans Vexpensilatio un seul était obligé, un seul était créancier, et les contrats étaient de droit strict. Ainsi, prenons la vente : l'acheteur devait son prix, le vendeur devait livrer la chose vendue. Ces contrats étaient et sont

(1) Nous adoptons l'opinion de M. Ortolan (Inst. expliq.). Cet auteur a donné un excellent Traité sur les Obligations littérales. (Voir p. 21G et suiy., 2e vol., 3« édit.)

encore appelés synallagmatiqucs ('tuv «XXaYy.a). Au conlraire, dans la stipulation et Yexpensilatio, celui-là seul qui avait stipulé ou fait ïeocpensilatio était créancier-, l'autre partie était débitrice, sans être réciproquement créancière. Ces contrats étaient et sont encore appelés unilatéraux.

§ 138. « Sed absenti expensum ferri potest, etsi verbis obligaiio cum absente contrahi non possit. » On pouvait porter l'argent comme pesé à un absent, c'est-à-dire, l'absent pouvait être obligé litteris, par ïexpensilatio. La stipulatio, au conlraire, consistant dans des paroles, ne pouvait avoir lieu qu'entre présents.

Revenons maintenant à Cicéron.

N° 1. (N"s 1 et 2.) On sait que Fannius Cherea se prétendait créancier de Roscius-, à l'appui de sa demande, il invoquait ses registres. Cicéron répond ironiquement : « 7s scilicet vir optimus, et singulari fide prœditus^ qui, in suo judicio, suis tabulis, testibus uti conatur. Soient fere dicere^ qui per tabulas hominis honesti pecuniam expcnsam tulerunt : Egone talem virum corrumpere potui, ut mea causa falsum in codicem referret? Exspecto, quant mox Chœrea hac oratione utatur : Egone hanc manum, plenam perfidiœ, et hos digitos meos impellere potui, ut falsum perscriberent nomen? Quod si ille suas p7~oferet tabulas, proferet siias quoque Roscius : erit in illius tabulis hoc nomen; at in hujus non erit. Cur potins illius, quam liujus, credetur? Scripsisset ille, si non jussu hujus expensum tulisset'i Non scripsissct hic, quod sibi expcnsum ferri jussisset? Nam, quemadmodum turpe est scr ibère, quod non debeatur; sic improbum est, non referre ^ quod debeas : oeque enim tabulœ condemnantur ejus, qui verum non retulit; et e/ws, qui falsum perscripsit. »

« C'est cet excellent homme, doué d'une bonne foi sans égale, qui, dans sa propre affaire, veut se servir de ses registres comme de témoins. Ceux qui invoquent une expensilatio [pecuniam expensam tulerunt) en s'appuyant sur les registres d'un homme honnête, ont coutume de dire : ai-je donc pu corrompre un tel homme, de façon à ce que, dans ma propre cause, il énonçât faussement sur Fon codex qu'il y avait eu pesée (falsum in codicem referet)? Cherra, je m'y attends, va tenir ce langage : quoi, celte main pleine de perfidie, ces doigts ont pu être excités à inscrire une fausse créance (falsum nomem perscribere) ? S'il montre ses registres, Roscius produira les siens; cette créance sera sur les ta-

blettes de Chcrea, elle ne sera pas inscrite sur celles de Roscius; pourquoi ajouter foi aux siennes et non pas à celles de mon client? Mais, dira-t-il, aurais-je fait cette inscription, si je n'avais, du consentement de Roscius, porté l'argent comme pesé {si non jussu ejtis expens^im tnlissety^ Roscius répondra : n'aurais-je pas aussi reporté cette inscription sur mes registres, si je vous avais permis de la porter sur les vôtres? (Cicéron veut dire que Roscius eût porté sur ses registres comme acceptum, ce que Cherea, de son consentement, eut porté sur les siens comme expensum). Car s'il est honteux de mentionner sur ses registres ce qui n'est pas dû, il est contraire à la loyauté de ne pas relater ce que l'on doit {non referre qiiod debeas) \ il faut condamner les registres de celui qui ne rapporte pas la vérité (c'est-à-dire, qui n'inscrit pas ce qu'il doit : qui verum non reiulit)^ et ceux de celui qui y consigne des choses fausses. »

Le raisonnement de Cicéron se réduit à ceci ; Cherea invoque ses registres pour prouver qu'il est créancier de Roscius, mais ses registres seuls ne peuvent faire foi, il faut qu'une mention pareille se trouve sur les registres de Roscius, prétendu débiteur; or elle ne s'y trouve pas; donc les registres de Fannius ne prouvent rien. (Nous reviendrons tout à l'heure sur ce point.)

No 1. (Nos 2, 3 et 4.) « Si tabulas C. Fannius accepti et expensiprofert suas, in stiain rem, suo arbitratu scriptas; qiio minus secundum illum judicetis, non recuso. Quis hoc f rater fratri, quis par eus filio tribuit, ut, quodcumque retulisset., id ratum haberet? ratum habebit Roscius? profer : quod tibi fuerit persuasum, huic erit persuasum; quod tibi fuerit probatum, huic erit probatum. Paullo ante a M. Perpenna P. Saturii tabulas poscebamus : nunc tuas, C. Fanni Chœrea, solius flagitamus, et, quo minus secundum eas lis detur, non recusamus. Quid ita non profers? Non confiât tabulas? Imo diligentissime. Non refert parva nomina in codices? Imo omnes summas. Levé et tenue hoc nomenl H- S ccci333 sunt : quomodo tibi tanta pecunia extraordinaria jacet? quomodo H-S ccciD3D in codice accepti et cxpensi non suntl Proh dii immortales! essene quemquam tanta audacia prœditum, qui, quod nomen referre in tabulas timeat, id petere audeat? quod in codicem injuratus re ferre noluit, id jurare in litem non dubitet? quod sibi probare non possit, id persuadere alteri conetur! »

Cicéron fait à son adversaire les concessions suivantes : « Si

Fannius produit son codex accepti et depcnsi rédigé à sa guise, dans sa propre affaire, juges, je consens à ce que vous prononciez votre sentence d'après cette production. Un frère at-il jamais concédé à un frère, un père à son fils, qu'il reconnaîtrait comme fondées toutes les mentions que son frère ou son fils porterait sur ses registres? Eh bien, Roscius les ratifiera. Produisez : vous croyez qu'il vous doit, il le croira de même; ce qui sera prouvé pour vous le sera pour lui. Tout à l'heure nous demandions à Perpenna les registres de Saturlus; maintenant, Fannius, nous réclamons les vôtres seuls, et nous voulons bien que le procès soit jugé d'après ces registres. Mais pourquoi ne les produisez- vous pas? — Il n'a pas tenu de registres, — mais il les tient avec grand soin. — Il ne mentionne pas les créances de peu de valeur {parva nomina), — mais il les mentionne toutes; d'ailleurs, cette créance est-elle donc si faible et de si peu d'importance? Il s'agit de 100,000 sesterces (1) : comment une pareille créance est-elle omise? Comment 100,000 sesterces ne sont-ils pas portés sur le registre de l'avoir et du débet {codex accepti et depensi). 0 dieux immortels! est-il un homme si audacieux, qu'il ait l'impudence de réclamer une créance qu'il n'a pas portée sur ses registres? Ce qu'il n'a pas voulu porter sur son codex alors qu'il n'y avait pas de serment à prêter, il n'hésite pas à le réclamer en prêtant serment en justice. Ce qu'il n'a pas pu se persuader, il s'efforce de le persuader aux autres. »

Cicéron avance donc que Roscius consent à se reconnaître débiteur par la seule inspection des registres de Cherea. Mais, ajoute-t-il, les registres de l'adversaire ne mentionnent pas la créance qu'il réclame, et ceci est très-extraordinaire, car il tient ses registres avec soin, il y mentionne les moindres créances, et celle-ci est de 100,000 sesterces.

i\'o 2. (N°s 5, 6 et 7.) Fannius est censé répondre : « Nimium dto, ait, me indignari de tabulis : non habere se hoc nomen in codice

(1) Nous prenons les chiffres qui sont indiqués dans l'édition Panckoucke, sur laquelle nous avons fait notre travail. Nous avons fait tous nos efforts pour nous procurer l'édition d'Orelli, qui, nous a-t-on dit, est très-exacte; mais ces efforts n'ont pas été couronnés de succès : nous n'avons pu la trouver à Rennes. Voy. aussi Ilotman (édit. 1600, 3"^ vol., p. 863).

accepti et expensi relalum confitetur ; scd in adicrsariis palere contenait. »

« C'est trop vite vous indigner, dit Fannius, au sujet de mes registres. Il avoue, ajoute l'orateur, qu'il na pas relaté cette créance dans son codex accepti et dcpensi, mais il soutient qu'elle résulte des brouillons [adversariis) . »

Cicéron répond : « Usque eone te diligis, et magnifiée circumspicis, ut pccuniam non ex tuis tabulis, sed ex adversariis petas? Suum codicem testis loco recitare, arrogantiœ est : suarum perscriptionum et littirarum adversaria proferre non amentia est? Quod si eamdem vim, diligentiam^ auctoritatemque habcnt adversaria, quam tabulœ; quid attinet codicem instituerez conscribere? ordinem conservare? memoriœ tradere litterarum vetitstatem? Sed si, quod adversariis nihil credimus, idcirco codicem scribere instituimus ; quod etiam apud omnes levé et infirmum est, id apud judicem grave et sanctum esse ducetur? QvAd est, quod negligentcr scribamus adversaria? quid est, quod diligenter conficiamus tabulas? qua de causal quia hœc sunt menstrua., illœ sunt œternœ; hœc delentur statim, illœ servantur sancie; hœc parvi temporis memoriam, illœ perpetuœ existimationis fidem et religionem amplectuntur ; hœc sunt dejecta^ illœ in ordinem confectœ. Itaque adversaria in judicium protulit nemo : codicem protulit, tabulas recitavit. n

« C'est porter bien loin l'amour de soi-même et se regarder avec complaisance, que de réclamer de l'argent, non pas en invoquant ses registres, mais ses brouillons. Citer son propre registre en témoignage, c'est de l'arrogance; mais produire ses brouillons, des notes raturées et surchargées, c'est de la folie. Si la même force, la même valeur, la même autorité est attribuée aux brouillons et aux registres, à quoi bon tenir des registres? à quoi bon conserver, maintenir l'ordre des opérations, y consigner dans de vieilles notes ce qui pourrait s'oublier. Mais on n'ajoute aucune foi aux brouillons, et par suite on tient un registre : ce qui est ]>our tous un témoignage léger et de peu de valeur, deviendra-t-il un témoignage grave et élevé pour un juge? Pourquoi tient-on les brouillons avec négligence? Pourquoi, au contraire, les registres sont-ils rédigés avec soin? Pourquoi? Parce que les brouillons ne doivent durer qu'un mois; les registres, au contraire, sont éternels; les uns sont immédiatement détruits, les autres con-

serves religieusement ; les uns ne gardent les souvenirs que pour peu de temps, les autres attestent à perpétuité la bonne foi et la loyauté- les uns sont jetés avec confusion, les autres sont mis en ordre. Personne ne produit en justice les brouillons, mais on produit ses registres, on donne connaissance de ses tablettes. »

Ce passage est précieux , en ce qu'il nous indique la valeur juridique des adversaria sur lesquels Gains garde le silence.

i\'" 3. (.\°* 7, 8 et 9.) « Tu, C. Piso, tait fide, virtute, gravitate, mtctoritate ornatus, ex adversariis pecuniam fêter e non auderes. Ego, quœ clara sunt consuetudine , diutius dicere non debeo. lllud vero, quod ad rem vehementer pertinet, quœro : quam pridem hoc nomen, Fanni, in adversaria retulisti? Erubescit ; quid respondeat, nescit; quid fingat extemplo, non habet. Sunt duo menses jam, dices. Tamen in codîcem acceptum et expensum referri debuit. Amplius sunt sex menses. Cur tamdiu jacet hoc nomen in adversariisl Quid si tandem amplius iriennium est? quomodo, quum omnes, qui tabulas conficiant, menstruas pêne rationes in tabulas transférant, tu hoc nomen triennium amplius in adversariis jacere pateris ? Utrum cetera nomina in codicem accepti et expensi digesta habes, an non? Si non, quomodo tabulas confias ? si etiam, quamobrcm, quum cetera nomina in ordinem referebas, hoc nomen triennio amplius, quod^ erat inprimis magnum, in adversariis relinquebas? Nolebas sciri, debere Roscium : cur scribebas? Rogatus eras, ne referres : cur in adversariis scriptum habebas? »

« Vous-même, Pison (c'était le juge de l'afifaire), vous qui êtes doué de loyauté, de vertu, de sagesse et de considération, vous n'oseriez pas vous appuyer sur des brouillons pour réclamer de l'argent. Pour moi, je ne dois plus dire des choses qu'un usage constant rend évidentes. Mais, Fannius, je vous demanderai ce qui a un trait direct à l'affaire. Depuis quand avez-vous porté cette créance sur vos brouillons? — 11 rougit, il ne sait que répondre, il ne sait ce qu'il pourra feindre. — Depuis deux mois, dira-t-il. — Mais il a dû la reporter sur le codex accepti et depensi (de l'avoir et du débet). — 11 y a plus de six mois. — Mais pourquoi cette créance est-elle restée inscrite sur vos brouillons? Que sera-ce donc, s'il y a plus de trois ans qu'elle y est demeurée? Comment, tandis que tous ceux qui tiennent des registres y reportent exactement les comptes qui ont à peine un mois de date, vous

avez omis d'y référer celle créance pcndanl plus de Irois ans! Vos aulres créances sont-elles donc reportées ou non sur votre codex accepti et depensi? Si elles ne le sont pas, comment tenezvous voire registre? Si, au contraire, elles y sont inscrites avec ordre, comment avez-vous pu laisser s'écouler plus de trois ans sans y reporler une créance qui était des plus importantes? Vous ne vouliez pas, direz-vous, que l'on apprît que Roscius était votre débiteur-, mais alors, pourquoi le mentionner? On vous avait prié de ne pas porter celle dette sur le registre {non referres): mais alors, pourquoi la relater sur vos brouillons? »

Cicéron avertit que, d'après le témoignage de Fannius, il va prouver que Roscius ne doit rien. Mais avant de le suivre, il faut donner quelques explications nécessaires :

Nous avons dit que pour qu'il y eût obligation litteris [expensilatio), i° l'accord des deux volontés, entre le créancier et le débiteur, était indispensable -, 2" le créancier devait porter sur ses registres le nom du débiteur, après le consentement de ce dernier. Ainsi, Primus offrait de donner 10 à Secundus; celui-ci acceptait l'offre, il y avait simple pacte [nudum pactum) ; Primus consentait ensuite à être inscrit sur le registre de Secundus, comme débiteur de 10. Secundus inscrivait au codex depensi : expensum decem Primo. Prinjus était tenu litteris, autrement dit, par Yexpensilatio. Ces deux conditions étaient également indispensables. Mais fallaitil, en outre, que Primus eût indiqué sur son propre registre (codex accepti) qu'il était débiteur, en mettant la mention suivante : ACCEPTUM CENTUM A SeCUNDO?

Cette question a fait l'objet de nombreuses dissertations, et l'on a invoqué, de part et d'autre, les textes que nous venons de transcrire (1). Pour l'affirmative, on a cité ce passage dans lequel Cicéron dit, qu'il faut examiner le registre de Roscius et le comparer à celui de Fannius, ce qui semblerait supposer que ce qui était porté à l'actif, sur le registre du créancier, devait être consigné au passif sur celui du débiteur.

Pour la négative, on répond : il est incontestable que le prétendu créancier devait prouver deux choses : 1" que la créance était portée sur les registres, et qu'il y avait expensilatio ; 2» que

(1) On peut consulter notamment M. Ortolan {loco citato).

celle expensilatio avail eu lieu du consenlement du débiteur (aulrement, on se sérail fait des litres à soi-même). Pour administrer la première preuve, il suffisait au créancier de produire son codex; mais cela ne suffisait plus pour la seconde, il fallait l'établir par tous les moyens possibles, et notamment par la confrontation des registres du débiteur. Si celui-ci avait porté cette dette à son passif fcodex acceptij, plus de doute; mais, dans le cas contraire, le créancier perdait-il nécessairement son procès? Telle est la question que Cicéron semble résoudre négativement.

Si Roscius eût dû mentionner sur son registre la dette alléguée par Cherea, et que l'écriture, sur le codex de Roscius, eût été la condition sine qua non de cette dette, la prétention de Fannius fût tombée d'elle-même, et n'aurait pas réclamé l'argumentation de l'orateur romain. Si, au contraire, l'apport du registre seul du créancier avait suffi, pourvu que la mention eût eu lieu du consentement du débiteur, on comprend les arguments dont se servait Cicéron. II voulait établir que cette créance, n'ayant pas été portée sur les registres de Roscius, devait être considérée comme fausse, alors qu'elle existait seulement sur ceux de Fannius Cherea. 11 paraît même résulter des N^^ 1 et 2, que l'habitude était de consigner les créances sur les registres de tiers qui servaient pour ainsi dire de témoins. Cicéron , dans le N» 1, signale l'usage où est le demandeur d'invoquer les registres d'hommes honnêtes; et dans le N" 2, il parle des registres de Saturius , le défenseur de Cherea , qu'il demandait à Perpenna , l'un des assesseurs du juge Pison, et cela dans l'intérêt de Roscius, 11 n'y avait rien d'impossible à ce que les banquiers qui se trouvaient autour du Forum inscrivissent sur leurs registres les prêts qui se faisaient entre citoyens (1).

Abordons actuellement un autre ordre d'idées, avant de revenir aux passages du discours qui nous occupe.

On sait que, du temps de Cicéron, on plaidait par formules (voy. Topiques, N» 8, p. 72) ; on sait aussi que la formule était un mandat écrit conféré au judex, mandai qui donnait pouvoir de con-

(1) Hotman (édit. 1000, 3'' vol., p. 853 et 854) pense même qu'il faut lire : « Paulo ante M. Perpenna, C, Piso, argentarii tabulas poscebamus. » Voy. aussi p. 101, pro Publia Quintio.

damner ou d'absoudre, suivant que les prétenlions du demandeur étaienl vérifiées ou non vérifiées [si paret condcmna — si non paret absolve). Enfin, les pouvoirs du juge étaienl plus ou moins considérables, suivant que raclion était de bonne foi ou de droit strict (voy. Topiques, N" 17, p. 85). La formule de l'action de bonne foi était rédigée d'une manière incertaine ; nous la rappelons : « Qum-

QUID PARET AlLUM AgERIUM NuMERIO NeGIDIO DARE FACERE OPOR-

TERE EX FIDE BO\A EJLS; JLDEX coNDEMXA. i» Le demandeur n'y précisait aucun droit fixe, déterminé {quidquid faret) .

Si l'aclion était de droit strict, la formule pouvait être conçue de trois manières différentes :

Première manière. Le demandeur réclamait au défendeur une somme d'argent déterminée, centum aurcos. La formule portait : « Si paret Aulubi Agerium Nujierio Negidio cextum alreos dare oportere; judex ce>tum aureos coxdemna : si non paret, absolve. »

Deuxième manière. Le demandeur réclamait une chose déterminée autre que de l'argent : ainsi, telle quantité de blé, — d'huile, etc.; — tel esclave, — tel cheval noir; la formule portait : « Si paret Aulum Agerium Numerio Negidio centum modios tritici optlhi, ou stichum servum, — ou centum amphoras OLEi dare oportere; judex quanti ea res erit CONDEMNA : SI

NON paret , absolve. »

Troisième manière. Le demandeur réclamait une chose indéterminée ; par exemple, il prétendait que le défendeur lui devait un esclave, ou un cheval in génère (au choix du débiteur); la formule était ainsi conçue : « quidquid paret Aulum Agerium Numerio Negidio dare facere oportere; judex, etc. «

Ces trois formules, sous la procédure formulaire, portaient le nom de condictiones. La première a été appelée : condictio certi de certa pecunia ; la seconde : condictio certi de omni certa re; la troisième : condictio incerti.

D'où venait ce nom de condictiones? Gains nous l'enseigne dans son Commentaire 4, § 18 : n Et hœc quidem actio proprie condictio vocabatur; nam actor adversario denuntiabat, ut ad judicem capiendum die XXX adesset. »

« Sous l'empire de la procédure des actions de la loi, dit-il, nous appellions condictio une action dans laquelle le demandeur

faisait une dénonciation, en sommant le défendeur de comparaître à trente jours, pour que le juge fût nommé, i

Justinien (dans ses InsUtutes, liv. 4, tit. 6, § 15) ajoute : « Condicere enim est demmtiare, prisca lingua. » Condicere, mot qui avait vieilli dans la langue latine, signifiait : faire une dénonciation, ajourner son adversaire.

Caius dit encore (même paragraphe) : « Nunc vero non jyroprie condictionem dicimus actionem in personam esse, qua intcndimus dure nobis oportere; nulla enim hoc tempore eo nomine denuntiatio fit. » « Maintenant, nous appelons improprement condictio une action personnelle (m personam), par laquelle nous prétendons que notre adversaire doit nous transférer la propriété de quelque chose [dare, signifie transférer la propriété). Improprement, dit-il, car, sous la procédure formulaire, il n'y a pas de denuntiatio. » Justinien reproduit [eod. loco) la pensée de Gains.

Voilà l'élymologie du mot condictio. Mais pourquoi les actions rédigées, comme on l'a vu plus haut, sous la procédure formulaire, s'appelaient-elles condictiones ?

Gains (§ 19, Gomm. 4) dit : n Hœc autem legis actio constituta est per legem Siliam et Calpurniam : lege quidem Silia certœ pecuniœ; lege vero Calpurnia, de omni certa re. » « Cette action de la loi fut introduite par la loi Silia, et ensuite par la loi Calpurnia. La loi Silia décida que celui qui réclamerait certam pecuniam, une somme d'argent déterminée, devrait intenter la condictio, et la loi Calpurnia rétendit à quiconque demanderait tout autre objet certain et déterminé. »

Plus tard, sous la procédure formulaire, on continua de donner le nom de condictiones, mais improprement, à l'action par laquelle on réclamait une chose certaine. On l'appela condictio certi, et les commentateurs ont pu la décomposer en deux condictiones : la première, condictio certi de certa pecunia, en souvenir de celle introduite par la loi Silia; la seconde, condictio certi de omni certa re, en souvenir de la loi Calpurnia. Enfin, le nom de condictio fut étendu aux actions par lesquelles on réclamait un objet incertain et indéterminé, en vertu d'un contrat de droit strict, et on dit alors condictio incerti.

Toutes ces condictiones avaient un caractère commun. Elles étaient des actions de droit strict. Le juge conservait le nom de

jttdeœ. Il ne pouvait apprécier les moyens de la demande et de la défense que stricto jure^ autrement dit, d'après les principes rigoureux du Droit civil; il ne pouvait pas les apprécier, ex bono et œquo, comme dans une action de bonne foi. De là des conséquences nombreuses qu'il serait inutile de développer.

A côté de ce caractère commun, chacune de ces condictiones avait des effets particuliers et distincts, qui apparaissent pour la plupart, à la simple lecture de la formule.

1" Condictio certi de ccrta pecunia. Vintentio de la formule contenait une somme d'argent fixe, centum aureos; la condemnatio précisait également une somme d'argent déterminée. De là une double conséquence.

Première conséquence. Le juge ne devait condamner le défendeur, que si le demandeur était créanc'ier de 100. Mais que décider si celui-ci était créancier de 50? Pouvait-il condamner son adversaire à 50? Non, c'eût été changer la formule : elle était impérative {judicem formula includit (1) ). Le juge était dans Talternative de condamner si le demandeur était créancier de 100, ou d'absoudre s'il en était autrement-, que si donc il était créancier de 50, comme 100 ne lui étaient pas dus, le juge devait prononcer Tabsolution. Ces principes sont certains. Gaius, § 53, Comm. 4, dit : « Si quis intentione plus complexus fnerit, causa cadit, id est, rem perdit. » « Si quelqu'un demande dans Vintentio plus qu'il ne lui est dû, il perd son procès [causa cadit). » Il encourait ce que l'on appelait pte |)efï<ï'o, et si, plus tard, le demandeur avait voulu renouveler le procès, il eût été repoussé comme ayant déjà déduit son droit en justice [res injudicium deducta est).

Deuxième conséquence. La condemnatio était certa. Fixée à 100, le juge ne pouvait, sans prévariquer, dépasser ces limites. Il devait donc condamnera 100, ou prononcer l'absolution; c'était tout ou rien. Gaius (§ 50, Comm. 4) dit en effet : i Certœ pecunice, in ea formula qua certam pecuniam petimus; nam illic ima parte formulée ita est : jldex Nljierilm Negidium Aulo âgerio sestertium X mieux coxdemxa; si >o>' paret, absolve. » Et § 52, il ajoute : i Débet autem judex attendere., ut cum certœ pecuniœ condemnatio posita sit, neque majoris, neque minoris summa petîta condemtiet, alioquin litem

(1) Principe pose par Sénèqiie, De Bçncficiis, 3, 7.

SUAM FACiT. » Il faisait le procès sien, s'il ne se conformait pas aux termes de la formule, c'est-à-dire, il était personnellement tenu envers l'un ou l'autre des plaideurs qui le prenait à parti, et lui demandait des dommages-intérêts; car, dit Gains (§ 57, Comm. 4) : « Constringitur autem condemnationis fine quam judex egredi non potest. »

Ajoutons que dans la condictio certi de certa pecunia, une peine venait atteindre le plaideur téméraire, qu'il fût demandeur ou défendeur. Gains (Gomm. 4, § 171) dit : « Ex quibusdam causis

sponsionem facere permittitur sed certœ quidem creditœ pecuniœ

tertiœ partis. »

Développons ia pensée du jurisconsulte. Le demandeur réclamait 60. Il disait au défendeur : Me promettez-vous 20 (1/3 de 60, SPONDESNE BnHi viGiNTi) si je triomphe? Celui-ci répondait : Je le promets (spondeo). Telle était la sponsio tertiœ partis. Si le défendeur succombait, il était condamné à payer 60 -j- 20 = 80.

De son côté, et afin que les parties fussent sur le pied de l'égalité, le demandeur devait promettre 20 au défendeur s'il venait à succomber dans sa demande. Celui-ci demandait : Et vous, me promettez-vous 20 si tous réclamez à tort 60? Je vous les promets, disait le demandeur. Cela s'appelait la restipulatio [stipulatio en sens inverse de la sponsio). Si le demandeur succombait, le défendeur était absous et le premier condamné à 20, montant de la restipulatio. C'était la peine infligée au plaideur téméraire.

2° Condictio certi de omni certa re. D'après l'inspection de la formule (voy. plus haut, p. 153), on voit que Vintentio est certa, mais que la condemnatio est incerta (quanti ea res erit, condesina). Sous la procédure formulaire , la condamnation consistait toujours en une somme d'argent; le juge devait ramener la valeur des objets réclamés à une somme pécuniaire. Gaius (Gomm. 4, § 48) dit en effet : « Omnium autem formularum quœ condemnationem habent, ad pecuniariam cestimationem condemnatio concepta est. » Dès lors, si le demandeur était créancier de 50 mesures de blé, le juge devait condamner à la valeur de ces 50 mesures de blé, d'où la formule : quanti ea res erit, condemna.

Mais Vintentio était certa (si paret quinquagenta tritici optimi MODios DARE oportere). G'est pourquoi, si le demandeur récla-

mail plus qu'il ne lui était du, il encourait la plus pétition, il perdait son procès [causa cadebat). Si le créancier de 25 mesures eu demandait 50, le défendeur était absous.

La sponsiio pénale n'avait pas lieu pour cette condictio certi.

3° Condictio incerti. Cette action avait une inteniio conçue d'une manière incertaine (quidquid paretJ, et une condemnatio également incertaine (quami ea res erit condemna). Le demandeur ne précisant pas ses conclusions, on ne pouvait dire qu'il avait demandé plus; dès lors, il n'encourait pas la plus pétition.

Nous devons actuellement, toujours pour faire saisir les passages de Cicéron que nous allons reproduire, indiquer trois sources principales d'où découlaient les condictiones . Ces trois sources étaient le mutuum, la stipnlatio et Vexpensilatio.

Le mutuum est le prêt dit de consommation. L'emprunteur doit restituer au préteur des objets égaux, en quantité et en qualité, à ceux qui lui ont été prêtés (voy. plus haut, p. 143). Si de l'argent avait été remis, on disait qu'il y avait eu pecunia data, c'est-àdire, de l'argent transféré en propriété à l'emprunteur par le prêteur. Si l'on avait stipulé de l'argent, on disait qu'il y avait pccunia stipulata [promit tis ne mihi centnml — Promitto). Si enfin, d'après le consentement du débiteur, le créancier avait porté le nom de ce dernier sur ses registres, comme ayant reçu de l'argent, on disait qu'il y avait pecunia expensHata, argent pesé [centum Tilio expensum, mention portée sur le codex depensi). L'argent pouvait donc être ou pecunia data [mutuum), ou pecunia stipulata {stipnlatio), ou pecunia expensilata [expensilatio) .

Voici comme les auteurs rendent compte de la filiation de ces diverses opérations juridiques. Aux temps antiques de Rome, la monnaie n'existait pas, ou du moins elle consistait dans le poids des métaux et non dans le nombre et le signe ; on était alors obligé de peser l'argent que l'on prêtait. Toute obligation devait se contracter par la pièce d'airain et la balance, per ces et libram. — Gains (Comm. i^^, § 122) dit en effet : « Ideo autem œs et libra adhibetur, quia olim œreis tantum nummis utebantur, et erant asses dupondii , semisses et quadrantes , nec ullus aureus ml argenteus nummus in usu erat, sicut ex lege XII Tabularum intelligere possumtcs; eorumque nummorum vis et potestas non in numéro erat, sed

in pondère nummorum item qui dabat pecuniam prœsentem, is

tnm non numerabat eam, sed appendebat. >»

Celte opération dut tomber en désuétude quand la monnaie, mieux frappée, permit de la compter. On fit alors le mutuum, en remettant l'argent de la main à la main, et on dit qu'il y avait pecunia data, argent transféré en propriété par la datio.

Dès les temps primitifs, en même temps qu'intervenait la pesée per ces et libram, étaient prononcées des paroles solennelles qui accompagnaient cette pesée {nuncupatio). Plus lard, on se contenta de prononcer ces paroles, et on tint la pesée pour accomplie. Ce fut l'origine de la stipulatio [stipis veut dire argent, d'après le grammairien Feslus), latio stipis. L'argent est censé pesé, pecunia stipulata est (1).

Il y eut expensUatio, quand l'argent fut tenu pour pesé et dû non plus en vertu des paroles, mais en vertu d'un écrit. On dit alors : expensi latio — pecunia expensa lata est — pecunia accepta lata est.

La stipulatio et V expensUatio sont donc des dérivés de la pesée per œs et libram; et dans les trois cas, il y a pecimia data — stipulata — expensi lata ; — contrai de droit strict, et action de droit strict, la condictio.

La stipulation, qui avait pris naissance sur des sommes d'argent, s'étendit à tout autre objet, même à des objets indéterminés, mais V expensUatio ne porta jamais que sur des sommes d'argent. Aussi, dans l'affaire que plaidait Cicéron, il s'agissait de 100,000 sesterces, que Fannius réclamait à Roscius.

Revenons à Cicéron. N» 4. (N^s 10, 11, 12 et 13.) i Pecunia tibi debebatur certa, quœ nunc petitur per judicem, in qua légitimes partis sponsio fada est. Hic tu si amplius (H-SJ nummo petisti, quam tibi debitum est , causam perdidisti : proptera quod aliud est judicium , aliud arbitrium. Judicium est pecuniœ certœ; arbitrium incertœ. Ad judicium hoc modo venimtis, ut totam litem aut obtineamus, aut amittamus; ad arbitrium hoc animo adimus, ut neque nihil, neque tantum, quantum postulavimus, consequamur. Ejus rei ipsa verba formulée testimonio sunt. Quid est in judicio? directum, asperum, simplex:Si PARET H-s IDDD DARi OPORTERE. Hic, nisi planum facit. H- S iddd ad libellam sibi deberi, causam perdit. Quid est in arbitrio ? mite, moderatum : Quantum ^quius, melius, id dari. llle tamen confitetur

(1) Nous devous dire que cette étymologie est contestée. (Voy. M. Ortolan, 2e vol., 3e édit., p. 134, Instil. expliq.)

plus se petere, qxuim dehcatur ; sed salis superquc haberc dicit^ quod sibi ab arbitra tribuatur. Itaque aller causœ confidit, aller difidit. »

d On vous devait une somme déterminée , vous la réclamez actuellement auprès d'un judcx; la sponsio a été faite pour la part légale (1/3). Si vous avez demande un sesterce de plus que ce qui vous est dû, vous avez perdu votre cause, car autre chose est un judicium, autre chose est un arbitrium. Le judicium porte sur une somme d'argent déterminée; Varbilrium sur une chose incertaine. Nous abordons un judicium, de façon à gagner ou à perdre le procès en entier; dans Varbilrium, nous pensons non succomber entièrement, mais obtenir une partie de nos réclamations. Les paroles mêmes de la formule attestent ce que j'avance. Que Irouve-t-on dans \e judicium? Il est précis, simple, sévère : s'il appert qu'il faille transférer la propriété de 50,000 sesterces. Si vous n'établissez pas d'une manière évidente que l'on vous doit 50,000 sesterces, vous perdez votre cause. Que rencontre-t-on dans un arbitriuml La formule est douce et modérée. Il faut que l'on accorde ce qu'il y a de plus équitable. Dans ce cas, le demandeur avoue qu'il demande plus que ce qui lui est dû, mais il déclare qu'il sera satisfait de ce que l'arbitre lui attribuera. L'un a confiance dans sa cause, l'autre s'en défie. »

Combien le langage de Cicéron est-il exact et conforme aux ï)rincipes que Gaius a formulés plus tard. Fannius intentait la condictio certi de ccrla pecunia; l'action était de droit strict, soumise à un judex, et constituait un judicium, c'est-à-dire, une instance où le juge avait des pouvoirs limités. 11 y avait eu la sponsio du tiers [legitimœ partis) ; et enfin, si Fannius demandait plus qu'il ne lui était dû, il encourait la plus pétition [causa cadebat, — causam perdebat). — Avec quelle élégance l'orateur fait-il ressortir les différences qui existaient entre l'instance soumise à un judex [judicium], et celle déférée à un arbitre qui avait des pouvoirs plus étendus [arbitrium. Topiques, N» 17, p. 88;. Le langage de Cicéron est celui du jurisconsulte (1).

Il continue : « Qiiœ quum ita sint, quœro abs te, quid ita de hac pecunia^ de his ipsis H-S iddd, de tuarum tabularum fide com-

(l) Les traduclions rendent louiours judicium par jugement. La sponsio legitimœ partis n'est pas comprise.

promissum feceris, arbitrum sumps^eris, quantum œquius et melius sit, dari, repromittive, si parerct? Quis in Itanc rem fuit arbiter? Utinam is quidem liomœ esset! Jîomœ est. Utinam adesset in judicio! Adest. Utinam sederet in consilio C. Pisonis! Ipse C. Piso est. Eumdemne tu arbitrum et judicem sumebas? eidem et infinitam largitionem remittebas, et eumdem in angustissimam formulam sponsionis concludebas? Quis unquam ad arbitrum, quantum peiiit, tantum abstulit? nemo : quantum enim œquius esset sibi dari, petiit. De quo nomine ad arbitrum adisti, de co ad judicem venisti. Ceteri quum ad judicem causam labefactari animadvertunt , ad arbitrum confugiunt; hic ab arbitra ad judicem venire est ausus : qui quum de hac pecunia, de tabularum fide arbitrum sumpsit, judicavit, sibi pecuniam non deberi. »

Compromissum. — Cicéron parle du compromis, ou convention par laquelle les parties convenaient de soumettre leur procès à des arbitres, et non à des juges qui leur avaient été assignés par le sort. Pour sanctionner la décision des arbitres, les parties se promettaient réciproquement de payer une peine, si l'une d'elles contrevenait à la sentence arbitrale. Ainsi, Primus disait à Secundus : Me promettez-vous tant , si vous contrevenez à la sentence des arbitres? Secundus promettait, et adressait à Primus la même demande, qui était suivie de la même réponse; de là l'expression compromis, dont la racine est cum promittere.

« Cela étant, dit Cicéron, je vous demande, Fannius, pourquoi vous avez fait un compromis à propos de cet argent, de ces 30,000 sesterces, et de la fidélité de vos registres? Pourquoi vous avez pris un arbitre pour déterminer la somme qui devrait, d'après l'équité, vous être remise ou promise [dari repromittive)? Quel fut donc votre arbitre dans cette affaire? Plût aux dieux qu'il fût à Rome! Mais il s'y trouve. Plût aux dieux qu'il figurât dans l'instance [judicium] ! Mais il y figure. Plût aux dieux qu'il figurât parmi les assesseurs de Pison! Mais c'est Pison lui-même. Le preniez-vous donc, tout à la fois, <;omme arbitre et comme jmdex? Vous lui remettiez un grand pouvoir, et en même temps vous l'emprisonniez dans la formule si étroite de la sponsio. Qui donc a obtenu d'un arbitre tout ce qu'il demandait? Personne. En effet, il a demandé ce qui devait lui être donné d'après l'équité. La créance que vous avez soumise à un arbitre, vous l'avez portée devant un judex. Les autres, dès qu'ils s'aperçoivent que leur

cause, soumist; a im jmlex, va être perdue, se hâtent d'avoir recours à un arbitre. Fannius a osé quitter l'arbitre qu'il a choisi pour aller trouver un judex, lui qui, en prenant un arbitre à propos de cette somme et de la fidélité de ses registres, a jugé luimême quelle ne lui était pas due. »

Enfin Cicéron continue : « Jam duœ partes causœ sunt confectœ : annumerasse sese ncgat; expensum tulisse non dicit, quum tabulas non récitât. Beliqutim est, ut stipulatum se esse dicat : pncterea enim, quemadmodum certain pecuniam petere possit, non reperio. Stipulatus es? uhi? quo die? qxio temporel qno prœsente? quis spopondisse me dicit? nemo. »

« Deux points de la cause sont désormais bien établis : Fannius reconnaît n'avoir pas compté l'argent; il avoue qu'il n'y a pas eu expensilatio {expensum tulisse non dicit)., puisqu'il ne le prouve pas par ses registres. Il peut encore soutenir qu'il y a eu stipulation, car je ne vois pas quel autre moyen il pourrait invoquer pour réclamer une somme fixe. Vous avez stipulé, dites-vous : où? quel jour? à quel moment? en présence de qui? Qui soutient que j'ai promis? Personne. »

No 5. [N^^ 14 et 15.) « Hic ego si finem faciam dicendi, satis fidei et diligentiœ meœ., satis causœ et controversiœ, satis formulai et sponsioni, satis etiam judici fecisse videar, cur secundum Roscium judicari debeat. Pecunia petita est certa; cum tertia parte sponsio facta est. Hœc pecunia necesse est, alt data, aut expeksa lata, aut sti- PULATA siT. Datam non esse Fannius confitetur; expensam latam non esse, codices Fannii confirmant; stipulatam non esse taciturnitas testium concedit. »

« Si je terminais ici mon plaidoyer, il me semble que j'aurais assez fait pour l'acquit de ma conscience et Faccomplissement de mon devoir, pour la cause et le procès, pour la formule et la sponsio, enfin pour le juge, en démontrant que l'on doit rendre la sentence en faveur de Roscius. On demande une somme d'argent certaine, la sponsio du tiers a été faite (Gaius, voy. Comm. 4, §171). Nécessairement celte somme a été ou transférée en propriété, ou expensilée, ou stipulée faut data, aut expensilata, aut stipulata, voy. plus haut, p. 157). Fannius avoue qu'elle n'a pas été transférée; ses registres attestent qu'elle n'a pas été expensilée, et le silence des témoins établit qu'elle n'a point été stipulée. »

Quelle précision dans ce langage, et quelle vigueur d'argumentation ! Ces beautés échappent nécessairement à ceux qui ignorent le droit romain; ainsi, dans l'édition Panckoucke, on traduit stipulata par reconnaissance de la dette.

i Qiiid ergo est? quod et reus is est^ cui et ■pecunia levissima, et existimatio sanctissima fuit semfer; et judex est is, qiiem nos non minus bene de nobis cxistimare , quam secundum nos judicare velimus; advocatio ea est, quam, propter eximium splendorem, ut judicem unum vercri debcamus : perinde ac si in hanc formulam omnia judicia légitima, omnia arbitraria honoria, omnia officia domestica conclusa et comprehensa sint, perinde dicemus. llla superior fuit oratio necessaria, hœc erit voluntaria : illa adjudicem, hœc ad C. Pisonem: illa pro reo, hœc pro Roscio : illa victoriœ, hœc bonœ existimationis causa, comparât a. x

Voici la pensée de l'orateur : il veut d'abord écarter tous les soupçons qui pourraient s'élever contre son client. Il désire que Roscius ait l'estime de l'assemblée et de son juge, et il s'exprime ainsi. « Nous traiterons cette question d'honneur comme si toutes les formules de droit strict [judicia légitima), toutes les actions honoraires [honoraria arbilria, actions prétoriennes, actions d'équité), tous les devoirs de la société étaient compris et rassemblés dans cette formule. î Ce qui veut dire : Fannius réclamait une somme déterminée -, la formule délivrée par le préteur était une condictio certi; j'ai prouvé que l'argent n'avait été l'objet ni d'une datio, ni d'une expensilatio, ni d'une stipulatio, cela me suffirait sans doute. Cependant, je veux bien consentir à voir dans cette formule une action qui renferme toutes les autres, même celle de bonne foi, et j'entreprends de défendre Roscius jusqu'au bout, afin qu'il ne perde pas la moindre parcelle de son existimatio. Et il ajoute : « Je m'adresse donc non plus à un judex, mais à Pison-, je ne parle plus pour un défendeur, mais pour Roscius; j'ai parlé d'abord pour sa cause, actuellement je parlerai pour défendre son existimatio. » (Sur Vexistimatio, voir p. 112.)

N" 6. (No 16.) « Pecuniam petis, Fanni, a Roscio : quam? die audacter et aperte. Vtrum quœ tibi ex societate debeatur? an, quœ ex liberalitate hujtis promissa sit et ostentata? quorum alterum est gravius et odiosius; alterum levius et facilius. Quœ ex societate debeatur?

Quitl ais'f Jfoc jnm ncque leviter fcrendum est, neque negligenter ilefendendum. Si qua cnim stint privata judicia swnmœ existimationis, et pêne dicam ca^pilis, tria hœc sunt, fiduciœ, tutelœ, societatis. JEque cnim perfidiosHm et nefarium c.s<, fidem frangere, quœ contînet vilam; et jntpillum fraudare, qtii in tntclam pervenit; et socium fallere, qui se in negotio conjunxit. »

« Fannius, vous demandez de l'argenl à Roscius. Quel argent? dites-le franchement et ouvertement. Cet argent vous était-il dû par suite de la société formée avec votre adversaire (voir le sommaire; Fannius avait été associé de Roscius), ou bien celuici vous avait-il promis et indiqué cette somme à titre de libéralité? Je vois dans le premier cas, un fait plus grave et plus odieux \ dans le second, quelque chose de moins important et de plus simple. Une somme due en vertu de l'association , que dites-vous? On ne peut prendre à la légère cette allégation, on ne peut se défendre sur ce point avec négligence. S'il y a des instances privées où Vcxistimatio, je dirais presque le caput, est en jeu, c'est dans les trois actions de fiducie, de tutelle et de société. Il est également perfide et criminel de violer la foi jurée, qui est le lien des hommes (action fiduciœ)^ de frauder un pupille qui est en tutelle et de tromper celui qui, dans une affaire, s'est asspcié avec nous. »

Nous savons que l'action pro socio est de bonne foi, qu'elle constitue un arbitrium^ et que celui qui succombe est noté d'infamie (voy. p. 85 et 95). Nous savons aussi ce que l'on entend par action fiduciœ (voy. p. 79). Celte action et celle de tutelle notaient d'infamie : la première, le fiduciaire qui ne restituait pas la chose confiée à sa bonne foi ; la seconde , le tuteur prévaricateur. (Voy Gaius, Comm. 4, ^ 182. 11 cite les actions fiduciœ. — tutelœ, — pro socio.)

Quant aux mots caput et capitis diminutio, nous nous bornons à renvoyer aux Topiques, n" 4, p. 32.

Dans le reste du N" 6, dans le N« 7 et une grande partie du N» 8, Cicéron établit qu'il est impossible que Fannius ait été trompé par Roscius, et, à ce propos, il entre dans des personnalités d'un goût fort contestable, qui dépassent de beaucoup celles que l'on se permettrait au barreau actuel.

Fin du N" 8, et N" 9. (24, 25 et 26) « Quid ego nunc illa dicam.

guœ vobis in mentem venire certo scio? Fraudahat te in societaie Roscius. Sunt jura, sunt formulée de omnibus rébus constitutœ^ ne quis in génère injuriœ, aut ratione actionis errare possit. Expressœ sunt enim ex vniuscujusque damno, dolore incommoda, calamitate, injuria, publicœ a prœtore formulœ, ad quas privata lis accommodeiur .

Quœ quum ita sint, cur non arbitrum pro socio adegeris Q. Roscium, quœi'o. Formulam non noras? Notissima erat. Judicio gravi experiri nolcbas'( Quid ita'f propter familiaritatem vetereml cur ergo lœdisl Propter integritatem hoininis? cur igiiur insimulasf Propter magnitudinem criminis ? Itane vero ? quem per arbitrum circumvenire non passes^ cujus de ea re proprium erat jtidicium, hune per judicem condemnabis, cujus de ea re nullum est arbilriuml Quin tu hoc crimen aut objice, ubi licet agere; aut jacere noli, ubi non oportet. Tametsi jam hoc tuo testimonio crimen sublatum est. Nam, que tu tempore illa formula uti noluisti^ nihil hune in societatem fraudis fecisse ostendisti. Fecit pactionem. Num tabulas habet, an non? si non habet, quemadmodum pactio est? si habet, cur non nominas? »

«< Ajouterais-je des réflexions qui cerlainement vous sont venues à l'esprit? Roscius, votre associé, vous fraudait; mais les droits sont prévus, mais les formules sont établies pour toutes les causes, et personne ne saurait se tromper dans le genre d'injustice qu'il reproche, ni dans l'action qu'il doit intenter. Les formules sont rédigées par le préteur avec publicité, pour le dommage, la peine, les privations ou les injures que chacun endure , et l'instance privée est instituée conformément à ces formules.

« Puisqu'il en est ainsi, pourquoi, je vous prie, n'avoir pas poursuivi Roscius par l'action pro soc/o [arbitrum pro socio, p. 88)? Ne connaissiez-vous pas la formule? Elle était très-connue. Vous ne vouliez pas agir ainsi, dites-vous, parce que des conséquences sévères étaient attachées à celte action (allusion à Tinfamie prononcée contre le défendeur qui succombait). Quoi! était-ce à cause de voire ancienne amit'ié? — Pourquoi alors attaquer sa réputation? — A cause de son intégrité. — Pourquoi l'accuser? — A cause de la grandeur de son crime. — Cela est-il vrai? Celui que vous ne vouliez pas poursuivre devant un arbitre qui est le véritable juge de celte action, vous le ferez condamner par un judex qui n'a aucun des pouvoirs de l'arbitre. Mais produisez

voire accusalion devant le juge qui doil eu conuailro, ou bien n'en parlez pas devant celui qui est incompétent. Elle tombe même par votre propre témoignage. Du moment que vous n'avez pas employé la formule voulue, vous avez démontré que Roscius n'avait commis aucune fraude dans la société. Mais il a fait, dites-vous, une transaction fpactioncm^ voir le sommaire). Roscius a-t-il, oui ou non, des registres? Si les registres n'indiquent pas la transaction, quelle est-elle? S'ils l'indiquent, pourquoi ne pas la faire connaître? »

Cicéron en revient à reprocher à Fannius de n'avoir pas intenté l'action pro socio qui permettait à l'arbitre de tenir compte des fraudes commises par Roscius, tandis que le judex de la condictio certi était dominé par les termes de la formule.

Toutes les actions, dans la procédure romaine, étaient parfaitement déterminées ; les formules étaient rédigées et publiées par le préteur dans V Album (endroit où siégeait le magistrat, et dont les murailles étaient blanchies). Il y avait lieu, devant ce dernier, à Veditio actionis, et il délivrait la formule demandée. La partie qui se trompait d'action perdait son procès. Aussi Cicéron dit-il : « expressœ sunt publicœ prœtore formulée, ad quas privata lis accommodetur. » Il reproche dès lors à Fannius d'avoir intenté la condictio au lieu d'avoir réclamé l'action pro socio, action qui devait être donnée à l'un des associés contre son coassocié.

Ce passage est précieux pour le jurisconsulte qui s'occupe du Droit Romain. Quelques auteurs soutiennent que celui qui était créancier en vertu d'un contrat de bonne foi pouvait, dans tous les cas, intenter à son gré soit une action de bonne foi, soit une action de droit strict. Cette opinion, qui nous a toujours paru contraire aux principes de la procédure romaine, a encore contre elle ce passage de Cicéron, puisque l'orateur reproche à Fannius d'avoir intenté non pas l'action pro socio, mais bien celle de droit strict, la condictio, et, dans la première partie de son plaidoyer, il a eu soin de dire qu'il avait gagné sa cause, en prouvant qu'il n'y avait eu ni daiio, ni stipulatio, ni expensilatio (1), et que dès lors la condictio était mal fondée.

(l) Il ne faudrait pas cependant croire que ce fussent là les sources uniques de la condictio.

Cicéroii continue : « Die nunc Roscium abs te petisse, ut fami-

liarem smim sumeres arbilrum : non petiit. Die pactionem feeisite. ut {

absolveretur : non pepigit. Quœre, quare sit absolutus ? Quod erat ' summa innocentia et intcgritate. »

« Soutenez maintenant que Roscius votis a prié de prendre son j

ami pour arbitre; mais il ne l'a pas demandé. Dites que Roscius ,

a fait une transaction pour être absous, mais il n'en est rien. ] Pourquoi donc a-t-il été absous? Parce que sa conduite était innocente et à l'abri de tout repioche. »

L'orateur répond ainsi aux arguments de Fannius, qui soute- '

nait, entre autres choses, que Roscius avait transigé lors de la ' première instance, et qu'il devait accomplir les clauses de la transaction.

Il reprend ensuite : « Quidenim faetum est? Venisti dormim ultro \

Roscii. satisfecisti ; quod temere commisisses in judieium ut demm- ' tîaret rogasti, ut ignosceret; te affuturum negasti; debere tibi ex societate nihil, clamitasti : judici hic denuntiavit ; absolutus est. »

« En effet, que s'est-il passé? Vous êtes allé spontanément chez '

Roscius, vous lui avez donné satisfaction; pour qu'il vous par- •

donnât, vous l'avez prié de déclarer au juge que vous aviez in- i

tenté votre action avec témérité; vous avez refusé d'assister à !

cette déclaration; vous avez déclaré hautement qu'il ne vous j

était rien dû en vertu de la société. Roscius a dénoncé tous ces j

faits au juge, et il a été absous. » !

Puis l'orateur termine ainsi : « Tamen fraudis ac furti mentio-

nem facere audes? Perstat in impudentia. Pactionem enim, inquil, j

mecum fccerat. Idcirco videlicet ne condemnaretur. Quid erat causœ, <

cur metuerety ne condemnaretur? Res erat manifesta; furtum erat \

àpertum. j> !

« Cependant, vous osez parler de fraude et de vol ; vous per- j sistez dans votre impudence. Il avait fait, dit Fannius, une trans- I action. — Sans doute, pour éviter une condamnation. Mais pourquoi la craignait-il? — La chose était évidente, le vol était ma- ; nifeste, » est censé répondre Fannius. i

La narration de ce discours n'a pas été retrouvée. De là une j

certaine obscurité qui plane sur ces raisonnements (voy. cepen- i

dant le sommaire et le résumé que nous donnons infra, d'après j

Hotmail). Toutefois, on peut conjecturer que Fannius soutenait I

que, dans une première instance, Roscius avait transigé pour éviter une condamnation infamante.

Du N» 1 au N» 4, Cicéroii a établi que la condictio était mal fondée; du N» 5 au N" 10, il veut bien considérer son client comme poursuivi en vertu de l'action pro socio, et s'efforce de démontrer qu'il ne devait rien comme associé; et il s'appuie sur l'aveu même de Fannius qui avait intenté la condictio. Il répond aussi aux objections que faisait ce dernier.

No 10. (Nus 27, 28, 29 et 30.) « Panurgus, inquit, fuit Fannii : is fuit ei cum Roscio communis. » « Panurge (voy. le sommaire), dit-il, était à Fannius, et il devint ensuite commun à Fannius et à Roscius. »

Saturius, avocat de Fannius, disait que Roscius était devenu propriétaire de l'esclave sans bourse délier. Cicéron répond que Panurge n'avait de valeur que celle que Roscius lui avait donnée en l'instruisant dans l'art dramatique, art dans lequel il excellait, au dire de l'orateur. 11 en conclut que Panurge, en réalité, appartenait à Roscius. Cet argument était plutôt d'un avocat que d'un jurisconsulte. Saturius avait tort de dire que l'esclave appartenait à Fannius seul, comme Cicéron n'aurait pu juridiquement soutenir que l'esclave fût à Roscius seul. Il y avait eu société : Fannius avait apporté son capital, c'est-à-dire, le corps de l'esclave, et Roscius son industrie.

N» 11. (No 32.; Après un incident sur le talent de Roscius, Cicéron continue : « Panurgum, inquit, hune, servum communem, Q. Flavius Tarquiniensis quidam interficit : in hanc rem, inquit, me cognitorcm dedisti. Lite contestata, judicio damni injuria constituto, tu sine me cum Flavio decidisti. ï

« Panurge, cet esclave commun, dit Fainiius, a été tué par un certain Flavius de Tarquinies. Vous m'aviez, ajoute-l-il, constitué cognitor dans cette affaire ; puis, après la litis contestatio, alors que la formule de l'action damni injuriœ était délivrée, vous avez transigé sans moi avec Flavius. »

On sait ce qu'il faut entendre par cognitor (voir Pro Publia Quintio, N" 7, p. 106). Fannius prétendait que Roscius l'avait choisi pour cocjnilor.

Lite contestata. Sous l'empire des actions de la loi, la procédure était orale. Elle se divisait en deux périodes; l'une qui s'accom-

plissait devant le magistrat fi7i jure); l'autre, devant le judex fin judicio.

Il était important de bien déterminer le mode d'après lequel le litige serait plus tard conduit devant \e judex ; aussi les parties prenaient des témoins qui pouvaient, au besoin, fournir la preuve orale. « Contestari litem, dit Festus, dicuntur duo aut phires quod, ordinalo judicio, ulraque pars dicere solet testes estote. »

C'est dans ce sens qu'Horace [Satire, liv. l^r, 9*^ in fine), au moment où il se croit délivré de son fâcheux, est pris à témoin par le nouveau venu

Licet antestari? — ego vero, Oppono auriculam : rapit in jus

les parties louchaient l'oreille comme siège de la mémoire.

Sous la procédure formulaire , procédure écrite, la litis contestatio avait lieu au moment où le préteur délivrait la formule qui renvoyait les parties devant \e judex. C'était un des instants les plus importants de la procédure formulaire (1). Entre autres effets, elle établissait, entre le demandeur et le défendeur, l'obligation de subir le judicium, et de se soumettre à la sentence que le juge devait prononcer.

11 est évident, du reste, que l'expression était détournée de sa signification primitive.

Fannius reprochait donc à Roscius d'avoir transigé avec Flavius, alors qu'il l'avait pris, lui Fannius, pour cognitor. La litis contestatio avait eu lieu, ajoutait-il, et par conséquent l'instance était liée avec Flavius de Tarquinies.

Judicio damni injuriœ constituto. L'an de Rome 468 (286 av. J.-C.) était intervenu un plébiscite célèbre appelé lex Aquilia, Ce plébiscite prévoyait, d'une manière générale, le dommage causé à la chose d'autrui , injuria , c'est-à-dire , non conformément au droit. 11 était divisé en trois chefs : le premier, le seul qui eût trait à la cause actuelle, prévoyait le meurtre de l'esclave d'autrui, commis mjMn'a, c'est-à-dire, au moins par imprudence. Si, au

(1) On peut consulter M. Bonjean, Traité des Actions, p. 473 et suiv., 1" vol.

contraire, on avait défendu sa vie contre l'esclave, alors celui-ci eut été tué jure, car le droit naturel permet à l'homme de veiller à sa conservation. L'auteur du dommage était condamné à la plus haute valeur que l'esclave avait eue dans l'année, et non pas seulement à celle qu'il avait au moment du meurtre. (Voy. Gaius, Comm. 3, § 210, 211 et 214.)

La formule délivrée était ainsi conçue : Si pauet damnum DECiDËRE OPORTERE ; s'il appert qu'un tel doive transiger à cause du dommage. Cette rédaction, empruntée à la formule de l'action de vol (voy. Gaius, Comm. 4, § 37 et 45), venait probablement de ce que, d'après la loi des XII Tables, le dommage causé devait être réparé au moyen d'une transaction.

Judicio damni injuriée constituto, veut donc dire que la formule de l'action de la loi Aquilia ayant été délivrée , Roscius avait transigé avec Flavius, sans le concours de Fannius. Remarquons les expressions cum Flavio decidisti; elles sont en rapport avec les termes mêmes de la formule : si paret damrMm decidere oportere.

Des traductions portent : judicio damni injuriœ constituto, le dédommagement était fixé par le préteur. Judicium veut dire formule. (V'oy. p. 73.)

Cicéron, dans le reste du discours, va établir que Roscius avait le droit de transiger pour sa part, qu'en fait, c'est ce qui a eu lieu, que Fannius lui-même l'a reconnu, et que ses droits étant intacts, rien ne l'erapéche d'agir contre Flavius.

N« 12. (Nos 34 et 35.) D'abord, dit l'orateur, la transaction n'offrait que peu d'avantages à Roscius; et d'ailleurs, « quid ad te? tuam partem dimidiam, quemadmodum vis, décide. » « Qu'est-ce que cela peut vous faire? Transigez sur votre moitié comme vous l'entendrez. »

Mais, répondait Fannius : <( de tota re, inquit^ decidisti. » « Vous avez transigé pour la totalité. »

« Ergo hue universa causa deducitur, utrum Roscius cum Flavio de sua parte, an de tota societate fecerit pactionem. Nam ego Roscium, si quid communi nomine tetigit. confiteor prœstarc debere socïetati. Societatis, non suas lites redemit, quum fundum a Flavio accepit. Quid ita? satis non dédit, amplius a se neminem petiturum. Qui de sua parte decidit, reUquis inlegram relinquit actionem : qui pro sociis transigit , satisdat , neminem corum postca petiturum. Quid? it

Flavio sibi cavere non venit in menieml nesciebat videlicet Panurgum fuisse in socielate? Sciebat. Nesciebat Fannium Roscio esse socium? Prœclare : nam iste cum eo litem contestatam habebat. Cur igitur décida, et non restipulatur, neminem amplius petiturum? cur de fundo decidit, et judicio non absolvitur? cur tam imperitc facit, ut nec Roscium stipulatione alliget, neque a F annio judicio se absolvat? »

« Toute la cause se réduit donc à savoir si Roscius a transigé avec Flavius, pour sa part seulement, ou dans l'intérêt de la société. Je suis le premier à reconnaître que si Roscius a touché quelque chose, au nom de l'association, il doit le prester à son associé. Vous dites que Roscius, alors qu'il recevait un domaine de Flavius, a transigé, non pour sa part, mais au nom de la société : pourquoi alors n'a-t-il pas donné à Flavius la satisdatio, que dorénavant on n'adresserait plus à ce dernier aucune réclamation {amplius à se neminem petiturum)? L'associé qui transige pour sa part maintient aux autres associés le droit d'agir; celui qui transige pour les associés donne la satisdatio qu'aucun autre associé n'intentera désormais des poursuites. Quoi! Flavius n'a pas pensé à réclamer la satisdatio? Il ne savait pas que l'esclave Panurge appartenait à la société? — II le savait. — 11 ne savait peut-être pas que Fannius était associé de Roscius? — 11 ne pouvait l'ignorer, car c'était avec Fannius qu'il y avait eu litis contestatio. Cependant, il transige, et il ne restipule pas que dorénavant personne ne lui adressera une réclamation. Pourquoi abandonne-t-il son domaine et ne se fait-il pas absoudre, alors qu'il est poursuivi par Fannius? Comment agit-il avec tant d'impéritie, qu'il ne lie pas Roscius par une stipulation, et qu'il ne se fiiit pas absoudre dans l'instance intentée par Fannius? »

Nous n'avons rien à dire sur la satisdatio et la restipulatio (voir p. 155 et 156). Mais, pour bien comprendre ce passage, il faut se rendre compte de la situation juridique de deux associés , alors qu'un dommage, tel que celui causé par Flavius, était arrivé à la chose sociale.

Le jurisconsulte Ulpien (lois 19 et 20, Ad legem Aquiliam, Digeste, liv. 9, tit. 2) dit : « Sed si communem servum occiderit quis, Aquilia teneri eum, Celsus ait. Idem est et si vulneraverit. Scilicetpro ea parte, pro qua dominus est, qui agat » Chacun des associés étant copropriétaire pour une portion de l'esclave commun , était créancier

des dommages intérèls pour la part corrcspondanle à son droil. Ainsi, l'un d'eux, copropriétaire pour 1/2, était créancier de 1/2, et pouvait agir contre l'auteur du dommage, dans les limites de son droit.

S'il transigeait pour sa part, il est évident qu'il n'avait rien à remettre à son coassocié qui conservait l'intégralité de ses droits. Mais si la transaction avait eu lieu dans son intérêt et celui de son associé, ce dernier avait deux partis k prendre : ou bien il pouvait ratifier l'opération et agir par l'action pro socio, pour demander à son coassocié de lui en communiquer le résultat; ou bien il pouvait laisser de côté cette transaction, et agir contre l'auteur du dommage pour sa part. En effet, la transaction étant intervenue entre l'un des associés et le débiteur, ne pouvait lier l'autre associé qui y était resté étranger, celui-ci pouvait donc la repousser comme res intcr altos acla. Dans ce cas, le débiteur, qui avait transigé pour le tout, prenait ses précautions. Il se faisait donner la satisdatio amplius a se neminem petiturum, par l'associé qui transigeait, et s'il était inquiété par l'autre associé, il réagissait alors, par l'action esc stipulato. contre celui avec lequel il avait traité, et lui demandait des dommages-intérêts, en se fondant sur ce qu'il n'avait pas fait ratifier par son coassocié la transaction , ainsi qu'il l'avait promis.

Cicéron, pour établir que Roscius n'a traité que pour sa part, invoque cette circonstance, que Flavius n'a pas réclamé la satisdatio aînplius a se neminem petilurum, et que par suite il n'a pris aucune précaution contre l'action de Fannius, et il ajoute : « Est hoc primum et ex condilione juris, et ex consuetudine cautionis, gravissimum et firmissimum argumentum. » « Voilà un argument grave et puissant, puisé dans les règles du droit, et dans les garanties que l'on a l'habitude de réclamer. »

L'un des associés pouvait, il est vrai, agir pour le tout, mais il fallait qu'il fût établi cognilor ou procurator par son associé (voy. p. 106); alors il agissait partie en son nom propre, proprio nomine, partie au nom d'autrui, alieno nomine. On a vu que Fannius avait été établi cognilor par Roscius.

N" 13. (Nos 37^ 38 et 39.) Cicéron invpque le propre témoignage de Fannius, pour établir que Roscius n'a transigé que pour sa part : « Crituinaiio tua quœ est? Roscium cum Flavio pro societate

(iecidisse. Quo temporel Abhinc annis iv. Defensio mea qiiœ est ? Roscium pro sua parte cum Flavio transegisse. Repromillis tu abhinc trienniuni Roscio. Quîd? recita istam restipuîalionem clarius. »

« En quoi consiste votre accusation? Vous soutenez que Roscius a transigé avec Flavius dans l'intérêt de la société. A quelle époque? — Depuis quatre ans. — Quelle est ma défense? — Roscius a transigé pour sa part avec Flavius. Il y a trois ans que vous avez promis [repromittis] à Roscius. Quoi? Donnez connaissance de cette 7-estipulatio. ?. Roscius était le stipulant, et Fannius le promettant.

« Quid enim restipuîatio clamai! Quod a flavio abstulero, par-

TEM DIMIDIAM INDE RoSCIO ME 50LUTURUM SPOXDEO. TuU VOX CSl,

Fanni. Quid tu auferre potes a Flavio, si Flavius nihil debell Quid hic porro nunc restipulatur, quod javiprîdem ipse exegit? quid vero Flavius tibi daturus est, qui Roscio omne quod debuit dissolvit? cur in re lam veteri^ in negotio tam confecto, in societate dissoluta, nova hœc restipuîatio interponiturl Quis est hujus restipulationis scriptoj-l testis'f arbiler'i quis'i tu, Piso. Tu e7nm Q. Roscium pro opéra, pro labure, quod cognitor fuisset, quod vadimonia obisset, rogasti, ut Fannio daret H-S ccciddd, hac conditione, ut^ si quid ille exegisset a Flavio, partem ejus dimidiam Roscio dissolveret. Satisne ista restipuîatio dicere tibi videtur aperte^ Roscium pro se decidisse. >

» Que porte la restipuîatio? Je promets de remettre à Roscius la moitié de ce que j'obtiendrai de Flavius. Voilà vos paroles, Fannius. Que pensez-vous obtenir de Flavius, s'il ne doit rien? Quoi! Roscius stipule ce qu'il a déjà reçu! Quoi! Flavius vous remettra ce qu'il a déjà remis à Roscius pour se libérer! A quoi bon cette nouvelle stipulation, dans une chose aussi ancienne, dans une affaire si complètement terminée, dans une société dissoute! Quel en est le rédacteur? le témoin? l'arbitre? Vous, Pison. Pour désintéresser Fannius de ses soins, de ses travaux, parce qu'il avait été cognitor, qu'il s'était soumis à plusieurs vadimonia, vous avez prié Roscius de lui payer 15,000 sesterces (1), sous cette seule condition, que si Fannius obtenait quelque chose de Fla-

(1) Des éditions portent 100,000 sesterces; Hotman faisait remarquer que ce chiffre était exagéré, et que Roscius ne pouvait a\oir remis à Fannius tout ce qu'il avait touché de Flavius.

vins, il en remcllrait la moitic à Roscius. Celle slipulalion ne monlrc-l-elle pas dune manière évidente que celui-ci a Iransigé pour lui seul? »

On voil que, d'après Ciccron, Roscius ayant transigé pour sa part, le rôle de cognitor donné à Fannius était expiré, le mandat était révoqué, seulement Pison pria Roscius de donner un honoraire ou indemnité à son associé. [Vadimonia, voy. p. 100.)

L'orateur continue ; « At enim forsilan hoc tibi venïat in menlem, repromissîsse Fannius Roscio, si quid a Flavio exegissel, ejus partent dimidiam; sed omnino exegisse nihil. Quid? tu non exilum exactionis^ sed iniliurn repromissionis speclare debes; neque, si ille persequi noluit, non, quod in se fuit, judicavit, Rosciiini suas, non societalis lites rcdemisse. Quid? si tandem planum facio, post decisionem velerem Roscii, post repromissionem recenlem hanc Fannii, H-S ccci3D3 Fannium a Q. Flavio Panurgi nomine abstulisse ; îamen diutius illudere viri optimi existimalioni, Q. Roscii, audebit? »

« Peut-être avez-vous pensé que Fannius a promis à Roscius la moitié de ce qu'il obtiendrait de Flavius; mais, direz-vous, Flavius n'a rien remis. N'importe. Vous devez considérer non pas l'issue de la poursuite, mais l'origine de la promesse ; et si Fannius n'a pas voulu poursuivre, il n'en a pas moins reconnu que Roscius avait transigé pour sa part seule, »

Cicéron va plus loin : il veut établir que Flavius a remis à Fannius 100,000 sesterces.

No 14. (N"s 40, 41, 42, 43). « Paullo ante qiicerebam, id quod vehementer ad rem pertinebal, qua de causa Flavius, quum de tota lite faceret paciionem, neque satis acciperet a Roscio neque judicio absolverelur a Fannxo. Nunc vero, id quod mirum et incredibile est, requiro, quamobrem, quum de tota re decidisset cum Roscio, H-S ccci3aD separatim Fannio dissolvitl Hoc loco, Saturi, quid pares respondere, scire cupio : ulrum omnino Fannium a Flavio H-S ccci333 non abstulisse'? an alio nomine et alia de causa abstulisse? Si alia de causa, quœ ratio tibi cum eo intercesseratl nulla. Addictus eral tibi? Non. j>

« Je demandais tout à l'heure, et certes cela avait trait à la question, pourquoi Flavius, alors qu'il transigeait sur la totalité du procès, n'avait pas reçu satisdatio de Roscius, ou n'avait pas élé absous dans l'instance dirigée par Fannius (voy. p. 171). Maintenant je demande, chose étonnante et incroyable, alors qu'il

avait transigé avec Roscius pour la totalité, comment il payait, d'un autre côté, iOO,000 sesterces à Fannius? Je voudrais bien savoir, Saturius, ce que vous vous apprêtez à répondre : nierezvous que Fannius ait reçu cette somme de Flavius? ou bien direz-vous qu'il l'a reçue en vertu d'une autre créance [alio nomine), et à un autre titre? Si c'est à un autre titre, quel compte aviez- vous avec Flavius? Vous était-il addiclusl Non. »

Addictus, nouvelle expression juridique. La loi des XH Tables portait : « Aeris confessi rebusque jure judicatis Iriginla dies jusli sunlo. >

Le débiteur qui avouait la dette devant le magistrat (in jure), ou qui était condamné, avait trente jours, pendant lesquels il pouvait rechercher les moyens d'acquitter la condamnation [dies jusli). Âulugelle qualifie ces trente jours d'armistice légal (quoddam juslilium, — juris quœdam interstilio). Après le délai expiré, le créancier pouvait amener le débiteur devant le magistrat, et opérer la manus injectio. i Post, continue la III^ table, deinde manus injecùo esto; in jus ducito. » Gaius (Comm. 4, § 21) nous a conservé les paroles de la manus injectio. Le débiteur ne pouvait repousser cette mainmise (manum depellerej, il était traité comme esclave de fait; s'il avait des contestations à élever, il ne pouvait plus agir comme un homme libre; il lui fallait un vindex, c'està-dire, un champion qui prît son fait et cause ; faute d'un vindex et faute de satisfaire le créancier, il était, par déclaration du préteur, attribué {add'tctusj au demandeur, qui l'emmenait dans sa maison comme prisonnier.

La loi des XII Tables réglait le poids de ses fers et la nourriture qui devrait lui être donnée.

Avant Vaddiclio, le débiteur poursuivi éiaitjudicatus, — adjudicatus. Quelle était la position sociale de ïaddiclus'i Quintilien nous dit (liv. 7) qu'il était toujours libre, et que si ïaddictio cessait, il était ingenuus. « Erant in servitule sed non servi. >

La loi des XII Tables donnait 60 jours au créancier et au débiteur addictus, pour faire une transaction. Pendant ce délai, ce dernier devait être conduit devant le magistrat, dans le comilinm, par trois jours de marché consécutifs, de neuvaine en neuvaine, et là on proclamait la dette pour voir si quelqu'un voulait l'acquitter. Après ce délai, le débiteur était vendu comme

esclave {irans Tiberim). S'il venait à êire affranchi, il figurait non plus parmi les ingénus, mais parmi les affranchis.

S'il y avait plusieurs créanciers, la loi des XII Tables portait : f Terliis iiundinis parles secanto. » Les créanciers pouvaient couper le débiteur en morceaux, et il paraît, comme nous l'avons déjà dit, que ces expressions avaient une signification réelle et non pas figurée, comme l'ont supposé plusieurs érudits.

Fannius soutenait qu'il n'avait rien touché de Flavius. Cicéron allègue, au contraire, qu'après la récente stipulation de Roscius fpost recenleni slipulationemj, Flavius avait remis cette somme de 100,000 sesterces à Fannius, et il invoque le témoignage non du demandeur (petitor), ou du défendeur (reus), mais de Cluvius, qui avait été juge dans cette affaire.

Dans les Nos 15 et 16, Cicéron fait voir combien est grande la valeur du témoignage donné par Cluvius, On rencontre ces expressions juridiques (N^^ 16-48) : » Ipsa mîlii veriias manum injecit ; » c'est une allusion à la manus injeclio dont nous venons de parler.

A la fin du N» 16 (N» 49), on trouve le mot nuntius, que l'on peut traduire par messager. (Voy. p. 38.)

]\o 17 ^Nos 51^ 52, 53.) Enfin, dit l'orateur, pourquoi Roscius, s'il a suborné Cluvius, ne lui fait-il pas dire que Flavius a payé 300,000 sesterces, puisque, d'après la stipulation, il devait en avoir la moitié ; « qumn ex restipulalione pars ejus dhnidia Roscn essell n

Cicéron suppose enfin qu'on lui concède que Roscius n'a transigé que pour sa part ; mais , dit-on , il doit communiquer le résultat à son coassocié. Il répond : « Qiiœro enim, potuerilne Roscius ex socielate suam parlem petere, necne? Si non poluit, quemadmodum abslulit? si potiiit, quemadmodum non sibi exegil'i Nam quod sibi petïlur^ cerle alleri non exigilur. An ita esï? si, quod tiniversœ sociclatis fuisset, pelisset; quod tum redacium essel, œqualiter omnes pariirentur : nunc, quum petieril, quod suce partis essel; non, quod abslulit^ soli sibi execjii'} »

'( Je demande si, d'après le contrat de société, Roscius a pu ou non demander sa part? S'il ne l'a pu, comment a-t-il obtenu cette part? S'il l'a pu, pourquoi n'a-t-il pas pris ce qui lui revenait? car ce que l'on demande pour soi, on ne le demande

— i76 — certes pas pour un autre. Eh quoi! s'il eût réclamé ce qui appartenait à l'association , tous partageraient également ce qui aurait été obtenu, et maintenant qu'il a demandé ce qui le concernait, il n'a pu, dit-on, enlever ce quil réclamait pour lui seul. »

N" 18. (N"s 54, 55, 56.) « Quid interest inler eiim, qui per se /itigat, et qui cognilor est dalus ? Qui per se lilem contestalur, sibi soli petit : alleri nemo polesl, nisi qui cognilor est faclus. liane vero? cognitor si fuisset tuus, quod vïcisseï judicio, ferres tiium. Suo nomine pctiit; quod abslulit^ sibi, non libi exegit. Quod si quisquam petere potesl alteri, qui cognitor non est factus ; quœro, quid ita, quum Panurgus esset inlerfectus, et lis contestata ciim Flavio damni injuria essel, tu in eam litem cognitor Roscii sis factus : quum prœseriini ex tua oratione, quodcumque tibi peter es, huic peteres; quodcumque tibi exigeres, id in societatem recideret. Quod si ad Roscium nihil pervenirel, quod tu a Flavio abslulisses, nisi te in stiam lilem dedisset cognilorem ; ad le pervenire nihil dcbel, quod Roscius pré sua parte exegii, quoniam luus cognitor non est factus. Quid enim huic rei respondcre poleris, Fanni'i Quum de sua parte Roscius transegit cum Flavio, actionem libi tuam reliquil, an non'i Si non reliquil, quemadmodum H-S ccciddd ab eo poslea cxegisli ? si reliquit, quid ad hoc petis, quod per te persequi et pelere debes? »

« Quelle différence y a-t-il entre celui qui plaide pour luimême et celui qui plaide comme cognitor 'i Celui qui fait la liiis contestalio en son nom demande pour lui seul ; personne ne peut demander au nom d'aulrui s'il n'est cognitor : cela est certain. Si Roscius avait été votre cognilor, ce qu'il eût obtenu par le jugement, vous le prendriez comme vous appartenant; mais il a intenté sa demande en son nom , ce qu'il a gardé, il l'avait demandé pour lui. Si quelqu'un peut réclamer -au nom d' autrui, sans être cognitor, je vous le demande, pourquoi, alors que Panurge avait été tué et que la lilis contestalio avait eu lieu sur l'action damni injuria avec Flavius, pourquoi avez-vous été désigné comme cognilor de Roscius? D'après votre discours, tout ce que vous demandiez pour vous, vous le demandiez pour lui; tout ce que vous deviez toucher, vous deviez le verser en société. Si Roscius ne devait avoir une partie de ce que Flavius paierait, qu'à la condition de vous désigner comme cognitor, rien de ce que Roscius a touché pour sa part ne doit vous être remis, car il n'a

point éU' volro cognilor. Que pouvtz-vous répondre à cela, dites, Faiinius? Alors que Uoscius a transigé pour sa part, vous a-l-il laissé ou non votre aelion? S'il ne vous l'a pas laissée, pourquoi avez-vous obtenu de Flavius 100,000 sesterces? S'il vous Ta laissée, pourquoi venir demander à Roscius ce que vous pouvez, demander et obtenir par vous même. »

L'argumentation est ici l'ondée sur les principes que nous avons déjà exposés. On se rappelle que le coçjnitor est le représentant de celui qui lui a donné mandat (voy. p. 106). Aussi Cicéron dit-il à Fannius, que si Roscius eût été son cognilor, tout ce qui eût été attribué à Roscius lui eût appartenu. Sur la litis conteslalîo, voy. p. 167).

Remarquons aussi ces expressions : « AJteri nemo potest, n'isi qui cognilor esl faclus. » [Jiinge supra, p. 108).

L'associé agit pour sa part, proprio nomine, et pour celle de son coassocié, cognilorio nomine (voy. p. 171). Or, dit l'orateur à Fannius, si vous n'avez pu poursuivre Flavius au nom de Roscius que parce qu'il vous avait établi cognilor, pourquoi voulez-vous que Roscius ait poursuivi en votre nom, dès lors qu'il n'était pas votre cognilor?

Cicéron 'continue : » SimiUima enini el maxime gemina socielas hcredilalis csl. Qucniadmodum socius in socielale habei parlent; sic hères in heredilatc habel parlem. Ul hères sïbi soli, non coheredibus petit; sic socius sibi soli, non sociis petit : et qucniadmodum ulerque pro sua parte petit, sic pro sua parte dissolvil; hères ex sua parle, qua heredilatem adiit; socius ex ea, qua societaleni coiil. »

« La société ressemble à une hérédité. De même que dans une société, l'associé n"a droit qu'à sa part; de même dans une hérédité, l'héritier n'a droit qu'à la sienne. L'héritier intente la demande pour lui seul, et non pour ses cohéritiers; l'associé réclame pour lui, et non pour ses coassociés. Chacun demande sa part, chacun éteint la dette pour sa part; l'héritier, pour sa part héréditaire; l'associé, pour celle qu'il a dans l'assoc'iation. »

En thèse générale , celui auquel une hérédité était déférée devait faire adition d'hérédité. {Ire ad heredilatem; en d'autres termes, manifester son intention d'être héritier.)

L'hérédité était un nomen juris, une masse juridique qui renfermait 1" des choses corporelles, 2" des créances, 3" des dettes.

Quant aux choses corporelles, chaque iiérilier élail copropriélaire, suivant sa part héréditaire, des esclaves, des maisons, des fonds de terre compris dans l'hérédité, mais copropriétaire d'une manière indivise, c'est-à-dire, de 1/2, de 1/4 de chaque molécule constitutive de ces objets. Cette copropriété finissait par un partage, qui donnait à chaque héritier une portion divise et déterminée des objets héréditaires, à la place d'une portion indivise et indéterminée.

Quant aux créances et aux dettes , la loi des XII Tables les divisait elle-même entre les héritiers , de telle façon que chacun d'eux avait des portions distinctes de ces créances, ou devait des portions distinctes de ces dettes. Ainsi, Paul étant mort , laissant, par exemple, deux héritiers , Primus et Secundus, Primus était créancier d'une moitié de chaque créance, débiteur de la moitié de chaque dette, et de même de Secundus. Leurs droits étaient indépendants, leurs obligations distinctes, et ce que l'un faisait ne pouvait compromettre les droits de son cohéritier, chacun agissait pour sa part.

La loi 6 au code, familiœ erciscundœ (liv. 3, tit. 36), porte : « Ea qiiœ in nominibus sunl non recipiunt divisionem : cum ipso jure in porùones hcreditarias ex lege Duodecim Tabularum divisa sint. » « Les créances et les dettes ne sont pas susceptibles de partage, car elles sont divisées de plein droit par la loi des XII Tables. » Ce même principe est encore en pleine vigueur aujourd'hui. (Art. 1220, C. N.;

C'est donc avec raison que Cicéron compare la position d'un associé à celle d'un cohéritier. Tous deux pouvaient soit agir, soit transiger pour leur part, sans que ces actes pussent porter atteinte aux droits des cohéritiers ou coassociés (1).

Cicéron termine ainsi : « Qiiemadmodum suam partem Roscius suo nomine condonare poiuit Flavio, ut eam tu non peteres : sic, qnum execjil suam partem, et tihi integram pelitionem reliquit, tecum partiri non débet; nisi forte tu, perverso more, quod hujus esl^ ab alio exlorquere non potes, huic eripere potes. Perstat in sentenlia Salurius : quodcumque sibi pelai socius, id societalis fieri. Quod si ita

(1) Hotmail avait déjà fait remarquer que rargumentalion de Cicéron étail fondée.

est; qua, malum! slulùtia fuit RosiiuSf qui ex jurispcriiorum cons'Uio et auclorilale restipiilarelur a Fannio d'iligentcr, ut^ quod is exegissel à Flavio, dîmidiam partem sibi dissolveret : siquidem, sine caulione et repromissione, nihilomimis id Fannius socieiali, Jioc est, Roscio dchehai'f »

c De même que Roscius pouvait donner sa part à Flavius et que vous ne pouviez rien réclamer sur cette part, de même, quand Roscius a exigé la sienne, il vous a laissé le droit d'agir, et il ne doit pas partager avec vous ce qu'il a obtenu, à moins que, contrairement à tous les usages, vous ne puissiez enlever à Roscius ce que vous ne pourriez obtenir d'un autre. Saturius persiste dans son avis : tout ce que réclame Tassocié doit être communiqué à la société. S'il en est ainsi, quelle fut la folie de Roscius, qui, d'après l'avis de jurisconsultes, a stipulé soigneusement de Fannius, que celui-ci lui remettrait la moitié de ce qu'il obtiendrait en poursuivant Flavius, alors que sans caution, sans promesse, Fannius devait cette 1/2 à la société, c'est-à-dire, à Roscius. »

Si l'un des associés s'était seul porté créancier, il eut agi seul contre le débiteur, et dans ce cas, son coassocié non créancier du tiers aurait eu l'action pro socio pour se faire tenir compte de sa part dans la créance sociale. C'était le principe qu'on invoquait au nom de Fannius.

Mais si la créance était née de suite au profit et sur la tête des deux associés, comme dans l'espèce (voy.plus haut, p. 170), alors chacun d'eux agissait pour sa part, leurs droits étaient indépendants, et il n'y avait rien à communiquer, du moment où l'un des coassociés n'avait touché que sa part.

Ici finit le texte du discours pro Roscio comœdo. On n'a ni l'exorde, ni la narration, ni la péroraison.

L'absence de la narration a dîi jeter quelques obscurités sur ce discours. Holman (5" vol., édit. 1600, p. 851 et 852) résume trèsbien la cause, en empruntant la méthode d'argumentation que l'orateur romain recommande dans ses Traités sur l'éloquence. Il s'exprime ainsi (nous traduisons) : « Fannius appelle Roscius devant le magistrat, et demande au préteur une formule certaine relative à 50,000 sesterces; il obtient la condictio certi et se fonde sur ce que l'associé doit communiquer à ses coassociés

tout ce qu'il a pu obtenir; Roscius ayant obtenu 100,000 sesterces, lui en doit donc 50,000.

Cicéron démontre que l'associé, à moins d'être cognilor, ne peut réclamer la part de son coassocié, et à plus forte raison transiger sur cette part. Fannius l'a reconnu, puisqu'après la transaction faite par Roscius il n'en a pas moins poursuivi Flavius, et qu'il a promis à Roscius la moitié de ce qu'il obtiendrait, et même il a reçu 100,000 sesterces de Flavius. Mais, dès le principe, Cicéron prétend que l'action a été mal intentée. On ne réclame pas une somme incertaine à un judex. Fannius a avoué que celte somme était incertaine, car il s'est adressé d'abord à un arbitre; or, auprès d'un arbitre, on ne demande qu'une somme incertaine. La prétention [inientioj est : Vous me devez 50,000 sesterces pour les motifs que je viens d'exposer; la réponse est : Je ne les dois pas-, la question est : Les 50,000 sesterces sont-ils dus? Le défendeur allègue les motifs suivants : J'ai transigé en mon nom et non pas pour la société; le demandeur répond : Mais ce qu'un associé obtient, il ne l'obtient pas pour lui seul, il l'obtient pour la société. La discussion roulera donc sur la question de savoir si un associé ne peut transiger avec un débiteur de la société que dans l'intérêt de la société, ou s'il le peut dans son intérêt exclusif. »

Ce résumé prouve que les littérateurs eussent pu utiliser les notes données par Hotman dès le xvi^ siècle. M. Keller n'y a pas manqué.

Il nous semble que la cause plaidée par Cicéron dans l'intérêt de Roscius était bonne et fondée en droit.