De la fonne des actes jurtd^nes
151. Le nombre et la qualité des personnes auxiliaires qni doivent concourir à l'acte juridique, le temps et le lieu où il doit se passer, les paroles qui doivent y être prononcées, les gestes et actes extérieurs qui doivent l'accompagner, les écrilsroil les moyens propres» à en conserver le souvenir : tous ces éléments sont comf»ris dans l'idée de la forme.
152. Parmi les actes juridiques, les uns uni une forme rigonreusement imposée, de laquelle ils tirent leur validité, hors de laquelle ils n'existent pas-; et les^ prescriptions die la loi à cet égard peuvent porter sur tel ou tel élément constitutif de la forme, sor plusieurs, ou même sur tous à la fols.
D'autres actes. n'exigent pour leur exisleiice aucune forme spécialement prescrite. Pourvu, qu'ils aient en.H^u et qu'ib soient constatés, cela suffit.
153. A l'égard dcis premiers, de ceux qui ont une forme rigoureusement prescrite, il en est dans lesquels la cité elie-méme
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doit intervenir, soit indirectement, par la coopération èë qnelqae magistrat, soit par elle-même, dans les comices, remplacés plus tard parle pouvoir impérial. — Il en est d'autres, au contraire , dont l'accomplissement est abandonné aux simples particuliers, qui ne demandent que l'intervention de citoyens.
54. Caractère spécial do Droit romain , à l'égard det actes juridiques.
154. La civilisation, en avançant, spiritualise les institutions comme toute T humanité ; elle les dégage de la matière et les porte de plus en plus dans le domaine de Tintelligence. Cette tendance se révèle éminemment lorsqu'on observe les actes juridiques. Dans ces actes , une civilisation avancée s'attache immédiatement et principalement à ce qui est esprit : à la volonté, à Fintention; elle ne demande à la matière que ce qui est indispensable pour révéler et pour garantir la volonté.
Mais il n'en est pas de même dans les civilisations à leur origine. Ici les masses humaines sont matérialisées. L'ordre des sens, du corps, des impressions physiques, y a plus de puissance que Tordre intellectuel. Dans les actes juridiques, ce qui parait prédominant sur toute chose, ce n'est donc pas l'esprit, l'intention; c'est la forme : car la forme, c'est l'apparence visible, sensible; c'est l'élément matèrid, le vêtement terrestre donné à la pensée.
155. A ces époques, on ne possède pas, du moins d'une manière vulgaire et facile à tous, ce moyen si simple d'arrêter et de transmettre un souvenir : l'écriture; la transmission doit se faire par les hommes. Et, possédàt-on ce moyen, il n'aurait pa», assez de puissance.
Il faut impressionner profondément les sens pour arriver à l'esprit.
La volonté, cet élément immatériel, comme tout ce qui n'a pas de corps, parait insaisissable; elle traverse la pensée, elle vient, elle disparaît, elle se modifie en un instant. Pour Vm-* chaîner, il faut la revêtir d'un corps physique ; l'acte matériel accompli, on ne peut plus la reprendre.
156. Hais quels seront ces actes, ces gestes extérieurs, qui donneront aux actes juridiques une forme sensible? Ici une idée contemporaine des mêmes époques exerce son influence : l'idée d'analogie, esprit des enfants, hommes ou peuples. Ces actes
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seront poUès dans une analogie quelconque avec le but qa'on veut atteindre, avec le droit qu'on veut créer, modifier, transférer ou anéantir, ou avec quelque chose qui s'y rapporte dans )es croyances populaires.
De là on arrive au symbole, car le symbole n'est autre chose que l'analogie traduite en corps et en action (1). D'ailleurs, ces actes, ces objets symboliques, souvent dans le principe ont été une réalité, et ne sont devenus fictifs que par le laps de temps. Ainsi, chez les Romains, la balance et la pièce d'airain (œs et Ubra)f vestiges de ces époques primitives où*^ fauté de monnaie publique, le métal- se mesurait au poids (2), passeront à l'état de symbole dans la vente solennelle des Romains [neœum, mancipiim, muneipaHo, aKenatio per as et Ubram)^ qat elle-même sera employée "fictivement dans une foule de cas oùJe but réel ne sera plus de vendre (3). Ainsi, dans les procès en réclamation de sa propriété {fei vindteaiio), là fnaMtwn consertio sera, entre les deux contestants, le symbole d'une bataille , réelle peut-être daAs Torigine, et dispiuraitra ensuite (4); la. lande (kasta) resteracomine symbole de la propriété romaine ^ chez an peuple guerrier et spoliateur, pouc qui la guerre est le moyen d'acquisition par
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(i) Dans mon conn de l'aniiée iSaO-^iSM : hOrùd^eHa» kùiorique à la teienee des légUiaihnspétutlu,C0Êi^i9ar4çs»S9^m qaelie influence prodigieuse a exercée sur les institutions j^énales des peuples européens Vidée d'analogie qui se matérialise dans le symbole.
(2) c Populus romanus ne argënio quidem signato , ante Pyrrhum regem devietum usus est. Libndes (unde étiam nunc libella didtur et dupondios) appeodebantur asses. Quare œrii grams pœna dicta. Et adhuc expensa in rafîonibos dicuntur; item impendia et dêpendmte*. Qnin et^militnm amenais, hoc est stipis pondéra; dispensatores libripendes dicnntur. Qua consuetodine , in bis emp^ iionibus, qun mandpii sunt, etiam nunc libra interponitur. » Pune, Bist, naiur,, 83, 8.— Voy. pour la niancîpation, ci-dessous, t. II, Inst, liv. 3, introd. — Combien da mots dériv'és de cette coutume de peser le mëtai (petukre)\ et pour nos jours encore i dépenser^ impense , dépense /«tipendier.
(8) Âin^i de 1^ woiw^fNrt^ employée' symboliquement, se déduisent: Fémancipation des enfants; Tacquisition de UpuîesanDe maritale, sur la femme; le testament; la libération des femmes de la tutçlle de leurs jagnats ou de leur pâà^n (Gai., i, § 195); Textinctiôn de certaines obligations (Gai., 3, $$ 173 et suiv.) ; l'engagement des biens, et autrefois de la personne même, pour garantie d'une dette (nexwn, dans son acception la phis spéciale).
(4) AuL.-GifLL.,20, iO«
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excellence; une bagaette {vùuUcta, festuca) deviendra» à son tour, le symbole de la lance (1)» et cette procédure elle-môme sera employée par pure fiction dans qn grand nombre de cas où le but réel sera tout autre que de faire vider nne contestation (2). Ainsi la glèbe du champ {gleba)^ k tuile délacbée de Tédifice {legula)^ sera rapportée dans le prétoire, pour accomplir sur ce symbole de Timmeuble litigieux les formalités prescrites qu'on allait jadis, avec le magistrat; remplir sur. les lieux mêmes (3). Ainsi, lorsque les trente curies ne 8*assembleront plus, trente licteurs en seront Ils symbole; et certains actes juridiques qui devaient s'accomplir par une décision des comices s'accompliront devant la hacKe des licteurs (4).
Le droit romain pur , le véritable droit civil , est plein de ces gestes et de ces objets symboliques, qui interviennent pour donner un corps perceptible et matériel aux actes juridiques et au but vera lequel ils tendent,
157. Les actes, les gestes extérieurs, sont accompagnés de paroles. Ici règne le même esprit. Ces paroles seront des formules consacrées ;. la langue nationale seule y pourra être employée ; souvent telle expression' substituée à telle autre changerait les effets de Tafiteou l-anéantirait., On adressera des interrogations solennelles aux parties, aux témoins, à ceux- qui figurent dans Tacte. Des réponses solennelles devront^ être faites par eux. Et ces interrogations, et ces réponses, et ces formules, austères, précises, souvent immuables, liaites à baute voix, ne laisseront aucun doute snries vantés, et graveront rudement, profondément dans Tespritles conséquences . de Pacte que Ton fait ou auquel on coopère (S). Tel est encore un des caractères du droit civil
romain, quant au règlemenÉ'de ces actes juridiques.
(1) t Kestoca autem utéhantor qaasi hasts loco, signo juodam Justi donuoil; maxime enim 311a esse çredetant, que ex hostibus cepissenl : unde in centum^ viralibus judiciis hasta prœponitur. s Gai., 4, S 16.
(2) Nous exposerons ces cas ci-dessous, en pariant de cette procédure.
(3) CiciR., Pro Murena, 12. — Gai., 4, g 17.
(4) Voir d^less. moioi Histoire du Droit, n^* 81 , iM)0 et 205.
(5) Ainsi pour les diverses formules qui accompagnant la mancipation, la cession injure, etc.; ainsi pour rinstitution d'héritier, pour les legs, pour la eréHon, sorte d'acceptation sacramentcHe Te Thérédité ; pour la stipulation^ pour
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158. Dans les dispositions premières du droit civil, les écrits ne figurent jamais ; tout se fait verbalement ; il ne s'agit que de paroles consacrées. Lorsqu'ils interviennent plus tard , sauf une seule exception» c'est comme précaution, pour mieux arrêter le souvenir de l'acte» mais non comme condition essentielle à sa validité. Il s'écoulera du temps avant que le droit prétorien, que les constitutions impériales, exigent du parchemin, des tablettes, des signatures» des cachets pour les testaments, ou l'insinoatioB des actes de donation sur des registres publics.
159. n faut voir, à mesure que Ton passe d*une société primitive à une société nouvelle , la transformation que subissent ces actes juridiques : Le symbole, qui cesse d'être compris et ne parait plus qu'une entrave ridicule ; — Ses antiques applications dans les procédures judiciaires, qui, déjà au sixième siècle de Rome, sont l'objet de la haine publique {in odium venerunt), dit Gaius (1); — La loi i^BUTiA (557» 583» de Rome)» et les lois JuLiA (de Jules César et d'Auguste), qai les suppriment presque en totalité dans ces procédures (2) ; — Cicéron qui les tourne en dérision (3) ; — Des adoucissements aux solennités et aux formules juridiques du testament» qui sont devenus populaires au temps d'Auguste (^piod populare erai) » disent les Instituts (4) » et les fidéicommis et les codicilles qui sont admis ; — Le préteur qui atténue constamment les conséquences souvent iniques de l'asservissement aux formes; — Constantin II» Constance et Constant, qui» tout en laissant subsister la nécessité des interrogations, des réponses» des paroles à prononcer» suppriment le caractère sacramentel des termes» dans tous les actes» comme des pièges de syllabes tendus aux parties (5) ; «— Le grec qui s'élève au niveau de la langue romaine ; t-^ Justinien enfin qui efiace les
racceptiiation» etc. (Voir ces diverses matières.) — IVous-mêmes, daos un acte éminemment grave par sa nature et par ses conséquences , la célébration do mariage , nous avons conservé la nécessité de ces interrogations et de ces réponses solennelles.
(1) Gâi.» 4» g âO.
(*) Q-dess.» Histoire du droit, n*» 238 et suiv.
(3) GciR.» Pro Murena, iS.
(4) Imst. de JuffT.» 2;83, 1.
(5) c Jttris formulflB, ancupatione syllabarom insidiaotes conctomm actîbos, radidtus imputentur. t G., 2, 58, i.-«Voir cî-dess. Hivtaire du droU, n» 437.
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derniers vestiges et qui amène les actes juridiques à leur dernière simplification.
160. Du reste , ce tableau n'est pas exclusivement propre à la civilisation romaine. Ces actes juridiques, aux symboles matériels, aux formules consacrées, aux interrogations et aux réponses solennelles : puis , leurs transformations , leur décadence , leur simplification, se reproduisent dans plus d'une histoire nationale. Qu'on se reporte à Tenfance des peuples modernes de notre Europe; qu'on étudie ces temps que Vico appelle les temps barbares revenus ; qu'on suive le développement de ces civilisations nouvelles : on «rétrouve le môme caractère dans les institutions. Aussi le philosophe napolitain y puise-t-il l'inspiration de cet étemel retour auquel il condamne les choses humaines (il ricorso dette cose umane). Inspiration du génie généralisant sur de trop faibles éléments! Retour qui, appliqué à l'humanité entière, heureusement n'est qu'un rêve : l'humanité, sauf quelques écarts, marche en droite ligne, et non pas en cercle.
