CARACTÂRE DU DROIT DES DOUZE TABLES

couverte d'un toit , et aa milieu de laquelle s'élevait la tribune aux harangues.

On aperçoit déjà dans le texte même des Douze Tables cette différence si importante» si caractéristique du droit romain entre kjus, le droit, et lejudicium^ ou Tinstance judiciaire organisée sarune contestation; entre le magistrat (magistratus) , et le juge (judex ou arbiier). Le premier (magistratus) , chargé de déclarer le droit (juris^ictto) , de le faire exécuter à Taide de la puissance pnbliqoe (impertumY, d'organiser Tinstance par Taccomplissement en sa présence de tout le rite solennel prescrit par la loi ou par la coutume, et de donner aux plaideurs leur juge quand il ne résout pas lui-même raflaire. Le second (Judex ou arbiter), chargé de prononcer sur la contestation dont le magistrat Ta investi et de la terminer par une sentence. Cette différence se développera plus tard complètement , et sera organisée dans toutes ses conséquences. Mais elle apparaît déjà dans les Douze Tables (table XII, § 3) : Vin jus vocatio, c*est Tappel devant le droit, c'est-à-dire devant le magistrat.

118. Les dispositions de la loi décemvirale, quant aux droits du créancier sur la personne du débiteur, sont à elles seules une paissante révélation sur les agitations et les soulèvements de la plèbe en ces premiers temps de l'histoire romaine. N'est-ce pas Tondes décemvirs, Appius Claudius, qui appelait impudemment la prison qu'il s'était fait construire pour ses débiteurs le domicile delà plèbe romaine (1)? Après de telles lois, doit-on s'étonner que les dettes aient amené plus d*une fois de pareils soulèvements? Cependant, au soin que les décemvirs ont pris d'en réglementer et d'en légaliser les rigueurs , il est aisé de reconnaître un résultat de ces rébellions à peine éteintes. La limite du taux de l'intérêt et les peines contre celui qui la dépasserait , le délai de trente jours pour le débiteur condamné , la présence du magistrat, le vindex ou sorte de répondant qui peut réclamer le débiteur, le poids des chaînes qui est limité, la nourriture qui est ordonnée, le nouveau délai de soixante jours durant la captivité, l'obligation de représenter trois fois le captif au magistrat dans cet intervalle , sur la

(t) TiTE-LiVE, liv. 3, § 57 : cEt illi carcerem œdificatum esse, quod domicilium plebis Romans vocare sit solitus. t

126 HISTOIRE. DEUXliUB tPO^ft, U ]|fcPU»UQl»» § I".

place publique , au jour de oiarché » avec proclamation d^ ta soflsinie pour laquelle il est détenu , afin d*exeiter ses parents , ae^ aviia, ceux qui auraient pitié de Iitî, » se concerter , )k a^exécuter, à lui sauvef le fatal dénoûment qui Tatteud : toutes eea dîspositîoiis ; sont pour les débiteurs avtant de conees^ions ou de garanties.

Mais après toutes ces formalités» si la dette i^'est pas acquittée» qii*îl soit mis à mort ou qu'il soit i;iendu à Vétraiiger » afin que la cité en soit débarrassée; et s'il y a plusiears créanciers, qu'ils puissent s'en partager les lambeaux. Des écrivains modernes se sont refusés à prendre en son sens matériel une telle disposition; ils y ont cherché un symbole , le partage de la fortune et non du corps du débiteur; mais les anciens, comme le prouvent les fragments d' Aula-Gelle , de Quintilien, de Terlulli«n , que nous avons cités (1) , la prenaient à la lettre. Ils en justifiaient Thistolre romaine, en disant que les mœurs Tavaient répudiée, qu'elle n'était qu'un moyen d'amener le payement de la dette par la pear^ et que jamais elle n'a été mise ^ exécution.

119. Les deux Tables qui suivent, c'est-à-dire les Tables IV jV^'^^etV, présentent le système de la famille romaiqe et des droits ^ ^'^ qui s'y rattachent plus directement, tels que l'hérédité, la tutelle, la curatelle.

La famille romaine (familia) n'est pas une famille naturelle; c'est une e»*éation du droit de la cité, du droit quiritaire. Le mariage civil , les noces romaines en sont bien un ^émept important, mais elles n'eo sont pas le fondement. La Camille romaine est assise non sur le mariage , mais sur la puissance. Le ehef {pater JamUias), et les personnes soumises à sa puissance : esclaves, enfants, femme, hommes libres acquis ou engagés par maucipation (maneipati, neœi) on par attiibufion judirique du magistrat («ddieti), voilà ce que désigne dans un certain sens le moi familia; daps un sens plus étendu encore et fréquemment employé p^r les Douse Tables, il comprend même l'ensemble de tout le patriofioine, tout ce qui est la propriété du chef, qorps et biens, tandis que plus étroitement entendu il ne désigne que le chef avec la femme et les enfants soumis à son pouvoir. H y a donc une certaine élasticité dans ce moi familia.

(1) Voyez page 106 , note 3.

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CÂlACTÂBE mi DROIT DM DOUZE TABLES. 127

120. Le» diverses puissances ont-elles déjà, sous les Douse TaUes, les trois noms distincts et particuliers : potestas pour les esclaves et les enfants, manus pour la femme, et tnancipium pour les hommes libres mancipés ou addkii f C'est ce dont il est perrois de douter, surtout pour la première de ces expressions (potestas)j plus récente dans la formation de la langue.

121. La disposition des Douae Tables relative à Tacquisition qae le mari fait de sa femme par la possession d'mie année (usu) nous prouve que dès cette époque il faut se bien garder de con« fondre entre eux le mariage {mtptiœ, jusêœ nupiiœ, juslum ntatrimomum, et la puissance maritale (menus). Le mariage en lai-mème, et quant àsa forme, est abandonné au pur droit privé, sans aucune nécessité légale qu'il intervienne ni autorité ni solennité publiques : il suffit qu'il y ait eu consentement réciproque réalisé par la tradition de la femme, c^est-à-dire par sa mise à la disposition du mari (J) : simplicité sauvage, àpreté austère du droit, que les croyances et les coutumes populaires déguisent sous une pompe et sous des formes symboliques gracieuses , mais sans nécessité juridique. Du reste, comme la simple tradition ne suffit pas pour acquérir la propriété quiritaire d'aucune créature humaÎDe , le mariage ainsi réduit ne met pas la femme sous la main (in manu) y c'est-à-dire dans la puissance du mari. Pour que cet effet soit produit, il faut que les noces aient été contractées par les formalités patriciennes de la confarréation , ou que la femme ait été mancipée per œs et Ubratn au mari. Sinon , on en revient aa droit commun sur l'acquisition de la propriété des choses mobilières au bout d'une année de possession (usu), avec cette particularité , que les Doute Tables consacrent pour la femme un mode particulier d'interrompre cette usucapion. Voilà pourquoi

(1) Le mariage, selon nous, et contrairement à Topinion généralement reçue, n'a pas été, chez les Romains, un contrat purement consensuel; et la preuve , c'est que les contrats consensuels peuvent se former soit par lettres, soit par messagers porteurs do cooseotement : or, il n'en était pas ainsi èa mariage. Le nttriage ne pouvait jamais avoir lieu en Tabscnee de la femme , parce qu*k l'égard de celle-ci il fallait autre chose que le consentement, il fallait la tradition ; tandis qu'il pouvait, au contraire, se faire en Tabsence du futur époux, si, sur son consentement, manifesté d'une manière quelconque, la femme était conduite à son domicile. Ces idées se trouveront, d'ailleurs, développées ci-dessous, tome II, dans YExplica'ion historique des Instituts , lîv. i , lit. 10.

on dit que la puissance maritale s'acquiert par trois moyens : la confarréation , lacoemption etTusage [farreo, coemptione, uêu), La femme ainsi acquise au mari [in manu contenta) n'est plus dans la famille du chef à qui elle avait appartenu; elle passe dans celle de son mari, au rang de fille de ce dernier [locoJUiœ), de sœur de ses propres enfants.

122. Le lien seul de la parenté naturelle, de la parenté de sang, n'est rien, quant au droit de famille, chez les Romains. Nous disons parenté pour nous conformer à notre langue; car chez les Romains le mot conserve son véritable sens étymologique : parenSj parentes, ce sont le père, les ascendants , ceux qui ont engendré (de parère j enfanter). Il importe de ne pas s'y méprendre. L'expression la plus générale, là plus large de la parenté, en droit romain, c'est cognatio, la cognation, c'est-à-dire le lien entre personnes qui sont unies par le même sang ou que la loi répute telles (cognati : quasi una communiter nati).

Mais la cognation seule, par elle-même, qu'elle provienne des justes noces ou de toute autre union, ne place pas dans la famille, ne donne aucun droit de famille. Le droit civil n'y a pas égard, si ce n'est pour les prohibitions du mariage. La parenté du droit civil, celle qui produit les effets civils, qui confère les droits de famille, c'est l'agnation (agnatio), le lien qui unit les cognats membres de la même famille ; et la cause efficiente de ce lien, de cette attache (ad-gnatio), c'est la puissance paternelle ou maritale qui les unit, ou qui les unirait tous sous un chef commun, si le chef le plus reculé de la famille vivait encore. Est-on soumis à la puissance, on est agnat, on est de la famille; est-on renvoyé de la puissance, on n'est plus agnat , on n'est plus de la famille : tant pour la femme que pour les fils, que pour les filles, que pour les frères et sœurs, que pour tous. Que le chef meure, la grande famille se décompose en plusieurs petites commandées par chaque fils qui devient indépendant; mais le lien d'agnation n'est pas rompu, il continue d'exister entre ces diverses familles, et même de lier les nouveaux membres qui naissent. On dirait que le chef primitif, celui à qui ils ont obéi jadis , eux ou leurs ascendants, les réunit encore sous son autorité ; et tout cet ensemble porte encore le nom defamilia: ainsi, voilà pour cette expression une nouvelle acception, dans un sens plus généralisé.