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150 HISTOia». DBtllfeMÏ ÉPOQtJfi. LA RisraBUQOB. § I".

à la gentililé, deux raced bien distinctes : la race «ipérîèure, xîelle des gentils, d'origine purement et éternellement ingénue; et la race des clients et des affranchis avec toute leur descendance : race inférieure, race dérivée, dont la première est la^^ns^ c'està-dire la généalogie politique , l'ayant comme engendrée à la vie civile ou à la liberté , et lui ayant donné son nom : d'où le titre de gentilhomme, gentiluomo, gentUhombre, gentleman, perpétué jusqu'à nos jours, dans les langues modernes de TEurope, pour indiquer ce qu'on nomme une bonne extraction, une noble généalogie, un pur sang; gentilis-homo, disait, en propres termes, Cicéron (Pto domo , § 49).

124. Ainsi, il faut distinguer trois grands termes dans les liens d'agrégation civile ou naturelle chez les Romains : la famille (femiliû), à laquelle correspondent Tagnation [agnatié) et leiitrc d'agnats {agnati)\ la gens, en quelque sorte génération, généalogie, à laquelle correspondent la gcntilité, le titre de gentils {gentiles)\ enfin la cognation (eognatio), à laqueUe correspond le titre de cognats (cognati). Les deux premiers sont de droit quiritaire , dépendant des liens de puissance paternelle on maritale, on de patronage de clients on d'affranchis. La troisiëme purement naturelle, fondée simplement sur des liens du sang, ne produisant aucun effet civil.

125. C'est sur ces liens d'agnation ou de gentilité, sur cette formation de la famille ou de la généalogie civile, que sont réglés tous les droits civils d'hérédité, de tutelle, de curatelle. Est-oa dans la famille civile, on participe à ces droits. N*y est-on pas, en a*t-on été renvoyé par la libération de la puissance; fut-on fils, père^ mère, frère, sœur, parent quelconque, on n'en a aucun. Ainsi, l'étranger introduit dans la famille par adoption, l'épouse par la confarréation, par la coemptîon ou par Tusage, y prennent tous les privilèges de l'agnation, et de la gentilité s'il s'agit d'une famille de gentils. Mais aucun droit n'est donné au fils ou à la fille renvoyés de la famille par le chef; aucun droit à leurs descendants; aucun droit aux parents quelconques du côté des femmes, parce qu'ils n'entrent pas dans la famille de leur mère; aucun droit enfin ni à la mère envers ses enfants, ni aai enfants envers leur mère, à moins que celle-ci n'ait été liée à la famille par la puissance maritale.

CâBAGTillB DU DROIT DIS DOD» TABMBS. 131

126. Tel «st dono Tordre d'hérédité que fixe la loi des Douze Tables :

1** Après la mort du chef, les enfants qu'il avait sous sa puissance, y compris sa femme, si elle était lit manu. En effet, ceuxci composent sa famille particulière, ils étaient ses instruments , ses représentants , en quelque sorte copropriétaires avsc lui dv patrimoine commun ; aussi la vieille langue du droit romain, déjà même la langue des Douze Tables, les appelle '«t-» elle ha^râdes m, héritiers d'euiL- mêmes : ils prennent une hérédité qui leur appartient.

2* i\ défaut de cette famille particulière du chei, on passe h la graade punille générale : le plus proche agnat est appelé*

S"" Enfin, à défaut d'agnat, le plus proche gentil prend rhéré<dite, c'es(nà*dire que s'il s'agit de la succession d'un descendant dédient ou d'affranchi , qui soit resté sans agnat, on passe h la gen$ perpétuellement ingénue dont il dérive, dont sa race a pris 1« nom et les sacra : le plus proche membre de cette gen$ est son héritier.

Bien que faite pour une société aristocratique « il y a cela de remarquable que ni la loi des Douze Tables ni la coutume antique d'où elle dérive n'avaient introduit , pour le partage héréditaire d« patrimoine, aucun privilège, ni de sexe, ni de primogéniture dans aucun ordre d'héritiers. Le patrimoine se partage également entre tous cens qui y sont appelés au même titre.

127. Le pHneipe que la volonté testamentaire du ehef de^i familie fera loi est «ne conquête précieuse pour le plébéien : | c'est la légalisation du détour qu'il prenait pour arriver à avoir un testament. Tandis que le patricien faisait sanctionner sa volonté par rassemblée des curies, le plébéien recourait à un subterfuge : il vendait fictivement per ifes et libratn son patrimoine à venir. Désormais ce sera là un droit public ; aussi , dans la formule de cette mancipation fictive insérera4-on ces paroles, pour constater que le testateur ne fait qu'exercer un droit garanti par la loi fondamentale : « Quo tu iore TESTAifENTDM facere

POSSIS SECUNDVH LEGEtt l^BUCAM (1). »

128. li faut encore remarquer dans les deux tables que nous apprécions :

Cette règle , que les créances héréditaires se divisent de droit entre les héritiers ;

L'origine de Veiction familiœ erciscundœ, c'est-à-dire en partage de rhérédité;

En6n la situation sociale des femmes et la sujétion qui les tient constamment placées sous la pui^ance de leurs ascendants ou de leur mari , ou sous une tutelle perpétuelle. Il n'y a d'exception que pour les vestales.

129. Les Tables VI et VII, dans leurs fragments, nous offrent des dispositions qui se réfèrent à la propriété , à la possession et aux obligations.

Les Romains avaient substitué au mariage naturel un mariage

dejulsj^ens (justœ nuptiœ); à la parenté naturelle une parenté

de citoyens (agnatio, gens) ; ils mirent encore à la place de la

I propriété ordinaire une propriété de citoyens (mancipium , plus

tard dominium ex jure Quiritium) ; à la place de la vente on de

l'aliénation naturelle une vente , une aliénation propre aux seuls

citoyens (mancipium, plus tard mancipatio) ; enfin, à la place des

engagements ordinaires, un engagement de citoyens (nexus om

nexum). Ainsi, cette qualité de citoyen imprimait à leur mariage,

à leur parenté, à leur propriété, à leurs ventes, à leurs engage-

j ments, partout, un caractère singulier de force qui donne la vie à

I leurs institutions. Les Douze Tables, et notamment les Tables VI

et VII, quant à la propriété et aux obligations, portent la trace de

ces singularités.

I 130. La propriété romaine, rendue plus indélébile par ce carac-

jtère, ne pouvait être détruite et transportée d'un citoyen à l'autre

;que par certains événements limités par la loi, dans la plupart

;des cas avec des formes particulières et solennelles; les étrangers

|ne pouvaient point l'acquérir. On était propriétaire selon le droit

: quiritaire {dominus ex jure Quiritium)^ ou on ne l'était pas du

\ tout; il n'y avait pas de milieu. Parmi les modes quiritaires d'ac-

; quérir la propriété romaine, on voit déjà positivement figurer dans

les Douze Tables, au premier rang, la mancipatio, ou aliénation

ver CES et libram; en outre, la loi testamentaire des testateurs

(lex); la possession continuée pendant un certain temps {usus

caragt£re du droit des douze tables. 133

auctùritas, plus tard usucapio); enfin Vin jure cessio, ou, plus généralement, la déclaration du magistrat (addictio). Quant à Tadjodication du juge (adjudicatio) ^ elle s'y entrevoit aussi, quoiqoe moins formellement énoncée par les fragments qui nous restent, dans Faction en partage de Thérédité (familiœ ercis" cundœ), ou en fixation des confins (Jinium regundorum)^ dont Forigine remonte indubitablement jusqu'aux Douze Tables. L'occupation des choses qui n'avaient pas de maître ou des choses prises sur l'ennemi, institution de droit universel, de droit des gens, était aussi, sans aucun doute pour nous, un moyen apte à donner la propriété quiritaire, et même le moyen premier, le mojen-type des Quirites ou des hommes à la lance, puisque la lance était le symbole de cette propriété. Nous sommes persuadé enfin que la simple tradition suffisait, dès ces premiers temps, pour donner la propriété quiritaire à l'égard d'un grand nombre de choses. ^

131. En enet, la loi des Douze Tables elle-même contenait, d'après ce que nous enseigne Gaius, la distinction des choses en Tes maneipi et res nec mancipi (l). Pour les choses mancipi, la propriété quiritaire reçoit un caractère, non pas difi'érent, mais en quelque sorte plus indélébile : elle s'acquiert, elle se perd plus difGcilement. Ainsi , en premier lieu , l'accord des parties et la ' seule tradition sont impuissants pour transférer d'un citoyen à l'autre le domaine des choses mancipi. Il faut, si l'on veut produire immédiatement cet efiet, recourir à un acte sacramentel, principalement la mancipation. Les choses nec mancipi, au contraire, ne sont pas susceptibles de mancipation : la simple tradition peut en transférer le domaine. En second lieu, l'aliénation des choses mancipi n'est pas permise dans tous les cas où celle des choses fie^: mancipi peut se faire. Ainsi, la loi des Douze Tables elle-mèuie défend que la femme placée sous la tutelle de ses agnats puisse aliéner aucune chose mancipi sans l'autorisation de son tuteur : une telle chose ne sortira du domaine de la famille que si les agnats y consentent, tandis que l'aliénation des choses nec mancipi est permise à la femme (2). Du reste, à part la mancipa-

(i) Voir ci-dessus, p. 108, la Table V, fragment 2.

(2) Gai., Inst,, comm. 2, § 80. — Ulp., Begul, 11, g 2T.

134 HISTOIRE. DEUXliMS ÉPOQUE. LA RÉPDBUtlIIEy § I*'.

tîon, tous les antres moyens établis par le droit civil pour r&cqui« sition du domaine quiritaire sont communs tant aux choses ma»cipi qu'aux choses nec mancipi/ toutes s'appliquent à celles-ci aussi bien qu'à celles-là (1). Le seul de ces actes k Tégard duquel ces deux classes de choses se séparent Tune de Tautre, c^est la mancipation : voilà pourquoi les unes se nomment res mancipi on mancipii, choses de mancipation , et les autres res nec maneipi ou nec mancipii, choses non susceptibles de mancipation (2).

132. Quant aux caractères qui font qu'une chose est re$ mancipi, en somme ils se tirent tous de la mancipation. Pour qu'âne chose soit r^5 maneipi, chose de mancipation : -*^il faut qu'elle participe au droit civil, car il s'agit d'un acte juridique éraineiiiment romain : ce qui exclut tout sol et tout objet étrangers; — il faut qu'elle puisse être saisie avec la main , car c'est la formalité constitutive de la mancipation (manu capere) : ce qui exdnt toute chose incorporelle, sauf les servitudes les plus anciennes , lei servitudes rurales, qui, pour l'esprit agriculteur, s'identifient avec le champ; et sauf l'ensemble du patrimoine (famiUa) par pure fiction ; ~ il faut enfin qu'elle ait une individualité propre, une individualité distincte, afin que les citoyens qui concourent à Facte juridique et qui sont pris à témoin de l'acquisition du Romaine quiritaire sur cette chose puissent en attester partout l'identité. Or, ce caractère d'existence propre, d'individualité distincte, on ne le reconnaît à un degré suffisant pour la mancipation qu'à deux classes d'objets : au sol et aux êtres animés, hommes libres, hommes esclaves et animaux ; encore, parmi ces derniers, à cenilà seulement qui ont été domptés par l'homme et associés à ses travaux : eux seuls, en efiet, ont pour l'homme une individualité véritablement constituée; destinés à un autre emploi, ou sauvages de leur nature, leur identité est moins distincte et leur utilité moins grande. La terre romaine, les hommes et les animaux asservis aux travaux humains, voilà donc les choses mancipi. Pour le chef de famille primitif, son champ quiritaire, avec la maison qui s'incorpore et les servitudes rurales qui s'identifient avec ce champ ; la femme, les enfants, les hommes soumis à sa puissance

(1) Ulp., Regtd., 19, §§ 8, 9, 16 et IT.

(2) Gai., /iw^, 2, g 24.

CAEAGTàU& DU DROIT DBS OOUU TABLES. 135

et les anioiaujL asservis à ses tra?aui , voilà les choses maucipi; les choses dont riddividoalité est adhérente avec la sienne ; qui sont eamèode temps, à ces époques primitives, les plus précieuses eq valeur; qui ne pourront se séparer de lui par la simple tradition; auiquelles s'appliquera exclusivement Tacte sacramentel de la maucipation, La civilisation viendra; les arts, le luie envahi* ront la cité ; des richesses inconnues composeront les fortunes ; des animaux étrangers seront soumis à la charge ou au trait (eh" phantiet camélia quawvis dorso coUove domentur) : les choses moftcii)! n'augmenteront pas en nombre. Caractérisées par le vieus droit romain» elles ne changeront plus (1).

133. Les relations de voisinage entre propriétaires pontigus sont réglées avec une prévoyance minutieuse dans les fragments que nous possédons. Nous voyons aussi par ces fragments que rexistencQ des servitudes , au moins des servitudes rurales , dans celle qui est la plus importante , la servitude de passage , de voie (via), remonte jusqu'aux Douse Tables.

134 La théorie des obligations, surtout par rapport à celles qui sa forment par contrats, est un des points sur lesquels les mtiges des Douse Tables nous offrent le moins de données. Le nom A'obligaiio est une expression plus moderne, qui appartient à une langue juridique postérieure à la loi décemvirale. Il en est de même de celle de contrat (contractus) . Mais quel que soit le nom qu'elle porte, nous voyons clairement dans les Douze Tables l'obligation résulter d'un délit (noœa) et de quelques dispositions particulières de la loi, comme dans le cas de cohérédité, de legs, de tutelle, de relations entre voisins. A l'égard des contrats, pour les citoyens romains la forme quiritaire de se lier, c'est le neaninnj c'est-À-dire , dans sa dénomination la plus générale, la solennité per œs et Ubram (2) , la même qui sert à transférer la propriété quiritaire. Les paroles solennelles prononcées entre les parties comme constituant les conditions de cette opération (nuncupatio) formaient loi pour ces parties , selon les expressions mêmes des Douze Tables : ita jus esto (3) ; c*était la loi de la mancipation

(1) Ulp., RêffuL, 19, § i. — Ga!., Inst., 2, §§ 25 et «uiv.; §§ 102 éî 10*.

(2) * Nexum est , ut ait Gallus JEMub , quodcumque per œs et libram gcrltiir, idque nedi dicitur. » Fkstus, an mot Nexum. — Varro, De ling. lot,, 6, S 5.

(3) Voyez ci-dessus, p. 110, Table VI, fragments 1 et 2.

(lex mancipit). Ainsi, qu'elle fût réelle ou purement fictive, Taliénation p^ œs etlihram était employée pour s'obliger. C'était de cette manière que se faisaient même le dépôt, même le gage (1) ; c'était de cette manière que les emprunteurs se liaient au créancier qui consentait à leur faire un prêt, et qu'ils engageaient quelquefois leur propre personne à l'acquittement de cette obligation (neœt). Plus tard, les formes civiles des contrats romains ont consisté à simplifier cette solennité ^er œs et lihram, à tenir le pesage symbolique pour accompli, le lingot de métal pour pesé et donné, et à ne conserver que les paroles détachées de la solennité et réduites , entre les parties , à une interrogation solennelle (sponsiOf stipulatio), suivie d'une promesse conforme; ou même à se contenter d'une simple inscription sur les registres domestiques, constatant en termes consacrés qu'on avait tenu le métal comme pesé et donné pour telle somme (expensilatio). Ainsi les deux formes civiles des contrats verbis et litteris, chez les Romains , n'ont été que des dérivations , des simplifications de l'antique contrat per œs et Ubram, du nexwn. Rien ne nous indique dans les fragments des Douze Tables que le contrat verhis, ou la stipulation, existât déjà à cette époque, bien qne la trace des interrogations et des réponses conformes se rencontre dans l'histoire même antérieure (ci-dess. , n^ 79); encore moins le contrat litteris.

135. Cependant on ne peut mettre en doute que la vente ordinaire, sans solennité per œs et libram, n'existât dans la coutume et ne fût pratiquée légalement dès cette époque. On le voit bien évidemment dans la disposition des Douze Tables qui vent qu'après de certains délais le débiteur addictus soit mis à mort ou vendu à l'étranger au delà du Tibre (2), ce qui ne peut s'entendre que d'une vente commune entre tous les peuples, et non d'une aliénation quiritaire, puisqu'il s'agit de vendre à un étranger. On la voit encore dans cette autre disposition qui déclare que la propriété d'une chose vendue et livrée n'est acquise à l'acheteur que lorsque celui-ci a satisfait le vendeur (3), ce qui

(1) Gai., Inst,, 1 , § i2î, et 2, § 69. — Fbstus, aux mots Nexum eiNuneupatio,

(2) Voyez ci-dessos , page 106, Table III , fragment 6 , note 3.

(3) Voyez ci-dessus , page 112, Table VI , fragment 10.