PROCÉDURE FORMULAIRE

organise rinstance en leur délivrant une instruction écrite, ori formule, par laquelle il constitue le juge, il précise les prétentions des parties que ce juge aura à vérifier ou à apprécier, soit en fait, soit en droit, et enfin il l'investit plus ou moins largement de ses pouvoirs.

249. L'étude des parties dont se compose la formule et de leurs diverses conceptions est la clef du système. En tête se trouve toujours l'institution du juge : Judex esto. On compte, en outre, comme pouvant se présenter dans la formule, quatre parties principales (partes) :

P Celle qui énonce, par forme d'indication, la chose objet du litige et les faits invoqués par le demandeur comme base de sa prétention; qui montre en quelque sorte ce dont il s'agit, par exemple : a Quod Aulus Ageeius Numerio Negidio hominem ven- DiDrr » , nommée en conséquence demonstratio. C'est un élément qui peut ne pas se rencontrer dans la formule, car il pourrait se faire que cette indication préalable ne fût pas nécessaire, et qu'elle fût suffisamment contenue dans la seconde partie.

2» Celle qui précise, qui résume la prétention du demandeur, que le juge aura à vérifier, et qui, en conséquence, pose la question de droit du procès, juris cmtentio, selon l'expression de Gains : a Si paret..., etc., s'il apparaît que..., etc. » On la nomme intentio (de in et tenderCj tendre à : d'où nos locutions françaises intention, prétention). C'est l'élément vital de la formule; il ne peut jamais y manquer quand il s'agit de.contestations sur l'existence ou la non existence d'un droit civil.

3* Celle qui donne au juge pouvoir, ordre de condamner ou d'absoudre, selon le résultat de sa vérification, en lui fixant avec plus ou moins de latitude la condamnation : a . . . Condemnato ; SI KON PARET ABSOLVITO. » Elle sc nomme condemnatio. Toute condamnation, ici, est pécuniaire. Le juge, quel que soit l'objet du procès, ne peut jamais condamner qu'à une somme d'argent. Cest là un principe capital, caractéristique du système formulaire. Les procédés qui servaient à en éviter les inconvénients dans un grand nombre de cas sont ingénieux et dignes d'attention. A" Enfin la quatrième, qui ne se trouve qu'accidentellement (dans trois formules d'action seulement, les actions en partage d'hérédité, en partage d'une chose commune ou en règlement

des confins), et qu'on nomme V adjudicaiio , par laquelle le magistrat confère au juge, indépendamment du pouvoir de condamner ou d*absoudre, celui d'attribuer aux parties, selon qa'ii sera nécessaire, la propriété des choses objet du litige : a QuiN-

TUM ADJUDIGARE OPORTET, JUDEX TiTIO ÂDJUDICATO (1). »

250. Dans ce système de procédure, le mot action change notablement de sens. Il désigne le droit conféré par le magistrat, dans chaque cause, de poursuivre devant le juge ce qui est réclamé; ou bien, par une figure de langage, la formule ellemême qui confère ou réglemente ce droit ; ou bien encore Finstance devant le juge, qui est organisée par cette formule. Actio, formula, judidum, sont pris souvent comme synonymes.

.251. Au fond, ce système n'est autre chose que le moyen ingénieux de constituer un jury en matière civile. Il faut partir de ce principe que le juge n'est pas un magistrat, mais simplement un citoyen; qu'il n'a, par conséquent, pas d'autres attributions que celles qui lui sont conférées par le magistrat ; hors des termes de la formule , il est sans pouvoir. La rédaction des formules est donc le point capital de la procédure. La science juridique y met tous ses soins et y travaille sans cesse. Les jurisconsultes les plus renommés sont consultés pour cette rédaction par les plaideurs et par le magistrat. L'analyse et l'enchaînement des parties de la formule, la concision et la rectitude des termes, y sont admirables. Ces termes ne sont plus, du reste, sacramentels comme dans les actions de la loi; le même péril de nullité n'y est pas attaché, et ils se plient avec flexibilité aux variations des affaires.

Chaque droit, pour peu qu'il demande une nuance spéciale, ^st prévu, car chaque droit a besoin de la formule de son action. Les formules formant en quelque sorte des modèles, des types généraux, sont rédigées à l'avance, incorporées dans la jurisprudence, inscrites sur l'album et exposées au public (2). Le demandeur, devant le tribunal du magistrat (m jure)^ désigne celle qu'il demande. Les éléments et les termes particuliers en sont débattus entre les parties, la formule accommodée au litige actuel et enfin délivrée par le préteur (posttilatio , impetratto

(i) Gâi., Itutît, 4, §§ 39 et suir.

(S) Gai., Instit., § 47. — Gic^r., Pro Rote., 8.

PROCiDURB FORlIDUiiaB. 2 1 1

fwtntdœ, vel actionis, veljudicii) (1). Ensuite le juge, appréciateur du fait ou du droit, selon le cas, entend les parties, fait les vérifications convenables , résout le problème qui lui a été posé, et rend sa sentence (sententia) dans la limite des pouvoirs qae lui confère la formule.

252. Comment un pareil système, un système si remarquable, substitué, par suite de la loi iËBUTiA, au régime des actions de la loi, a-t-il été créé? Aurait-il été improvisé, tout d'un coup, à cette époque, ou doit-on chercher ses racines plus avant? C*est un point érigé en doute que de savoir si déjà, même sous le système des actions de la loi, quelque chose de semblable n'existait pas, c'està-dire si le magistrat, après que le rite sacramentel de l'action de la loi avait été accompli devant lui , en renvoyant les parties devant un juge , ne leur donnait pas une formule qui précisât la mission et les pouvoirs de ce juge. De telle sorte que l'innovation de la loi iËBOTiA aurait été toute simple : il n'y aurait eu qu'une chose à faire, supprimer le rituel de l'action de la loi; le surplus de la procédure restait et devenait naturellement la procédure formulaire. Je me range à l'avis de ceux qui pensent qu'il n'en était pas ainsi, c'est-à-dire que les actions de la loi n'étaient pas suivies de la dation d'une formule organisatrice de l'instance.

253. Cependant le nouveau système, à l'époque où la loi /Ebutia le sanctionna , n'en existait pas moins en germe depuis longtemps. Selon nous, c'est à l'administration de la justice entre pérégrins, ou entre citoyens et pérégrins, que remontent ces premiers germes, et c'est au préteur des pérégrins qu'il faut reporter l'honneur de les avoir développés et érigés en système.

254. En efiSet, du moment qu'il fut admis que les pérégrins pourraient avoir, soit entre eux, soit avec les citoyens, des contestations qui pourraient être déférées au magistrat de Rome , il dut, par la force des choses, se produire une manière de procéder toute différente de celle suivie dans les actions de la loi. Il ne pouvait être question ici ni de ces actions, puisque l'application en était réservée aux seuls citoyens ; ni du droit civil , soit de propriété, soit d'obligation» puisque les pérégrins y étaient

(1) CiciR., Part, orat., «8; — Pro Cœcin., 8; — De invetU., 19; — In Verr,, *, 66,

étrangers; ni même da jage ordinaire des citoyens, de ce juge pris dans la classe sénatoriale; encore mpins des centumvirs. Le juge, la procédure et le droit lui-même, tout était à créer ou à régler par la seule puissance (imperium) et par la juridiction du magistrat. Alors , aussi loin que remontent ces nécessités, se formèrent des pratiques par lesquelles le magistrat romain, donnant d'autorité, en rertu de son imperium et de sa jarisdictio. Tordre qui servirait de règle au procès, renvoya les plaideurs, pour la sentebce , devant les récupérateurs, cette sorte de juges que les coutumes et les traités du droit des gens réser-' vaient pour les discussions avec les étrangers.

Le préteur pérégrin, lorsque Taffluence des étrangers à Rome eut déterminé la création de cette magistrature spéciale, suivit ces pratiques en les régularisant de jour en jour et les précisant par son édit annuel.

L'ordre qui constituait les récupérateurs dans leur pouvoir, et qui devait leur servir de règle, fut, soit dès le principe, soit plus tard en se perfectionnant, rédigé et délivré par écrit, comme une sorte d'instruction indiquant les points à vérifier et les décisions à prononcer après cette vérification. Ce fut la formule (formula),

255. Les citoyens virent, à partir surtout des premières années du sixième siècle, pratiquer régulièrement cette procédure dans les procès entre pérégrins, et dans leurs propres affaires avec ces derniers. Us en éprouvèrent la simplicité, le caractère flexible propre à se plier si facilement aux changements et aux améliorations progressives du droit et de la civilisation; et désertant, par un moyen qui leur était offert, l'emploi rigotireux des actions de la loi , ils commencèrent sans aucune loi précise , par le seul entraînement de la coutume , à recourir au système formulaire et à demander au préteur l'action et la formule, même pour leurs procès entre eux. Cette tendance fut favorisée, entre autres causes, par cette circonstance que chez les Romains les magistrats investis d'une même charge pouvaient, au besoin, se suppléer l'un l'autre : par exemple, le préteur pérégrin remplacer le préteur urbain dans les procès entre citoyens, et réciproquement.

2S6i La conception des formules, imaginée d'abord pour les pérégrins, dans sa plus grande simplicité et avec deux parties seulement (la demonstratio et la condemnatio)^ parce qu'on était