Lois judiciaires (leges judiciariœ
283. Les Romains, comme nous l'avons vu, avaient, dès les temps primitifs, le jugement par jurés, tant en matière civile qu'en matière criminelle. Tout informe et souvent indéterminé que fût ce jugement dans le principe, la procédure formulaire Ta organisé de la manière la plus ingénieuse pour les affaires civiles, et les quœstiones perpetuœ Pont législativement régularisé pour chacun des délits soumis à l'une de ces questions. Le principe que les parties devaient agréer leur juge, soit qu'elles le choisissent d'un commun accord, soit qu'il leur fût désigné par le magistrat ou par le sort, avec un large droit de récusation, est aussi un ancien principe. Mais quels sont les citoyens aptes à être juges-jurés, soit en matière civile, soit en matière criminelle? Il y a là un monopole patricien qui s'est longtemps maintenu, auquel nous avons vu que l'institution des récupérateurs et du tribunal quiritaire des centumvirs avait porté brèche; mais qui» quoique ainsi entamé, se soutient encore jusqu'au temps des Gracques. Le juge-juré ne peut être pris que dans l'ordre des sénateurs.
284. Sous le tribunat du second des Gracques, commence, pour l'aptitude d'être juge- juré, une lutte opiniâtre, qui se prolonge avec des alternatives diverses, jusqu'à ce que le monopole ait été détruit et le droit généralisé. Sur une rogation de G. Gracchus, un plébiscite enlève aux sénateurs l'aptitude judiciaire et la transporte aux chevaliers. C'est la première loi judiciaire (le^ SzM?ï^om A judiciaria, an de R. 632). Mais quelles rivalités, quelles agitations ne dut-elle pas amener, puisque aussitôt nous voyons apparaître, les unes après les autres, des lois judiciaires se
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moârfiant, se détniisant, eomme si les sénateurs et les chevaliers Ittttairat et s'arrachaient tour à tour le pouvoir : (an 632) loi Sempsoniâ judieiaria^ aux chevaliers; (an 648) loi prima SzKVHîk jud. j partage entre les deux ordres; (an 654) loi ««ctin^ SsRViLiA 7W.'> aux chevaliers; (an 663) loi LiviAJud,^ partage entre les deux ordres; (an 672), sous Sylla, loi CoKmvuijud., aux sénateurs; (an 684) sons Pompée, loi Aqrrlia jud,^ et loi VomEUJud. (an 699), partage entre les deux ordres. Tel est le tableau mobile que présentent ces lois, auxquelles il faut joindre sans doute encore les lois ivilJBJtuliciariœj soit de César (an 708), soit d* Auguste (an 729).
285. Était-ce seulement Taplitude d'ôtre juge-juré pour les matières criminelles, ou tout à la fois pour les matières civiles et pour les matières criminelles, qui se trouvait si vivement disputée entre les deux ordres? Malgré les hésitations que quelques textes peuvent faire naître sur ce point, c'est à la dernière opinion qu'il faut s'arrêter. Sous Tempire d'Auguste cela ne fait plus question (I).
286. Au temps du monopole des sénateurs, la liste des juges- jurés est toute faite : c'est la liste sénatoriale (ordo senatorius) ; ils sont trois cents. Mais lorsque l'aptitude passe à un autre ordre, il faut dresser une liste annuelle. Le préteur urbain en est chargé. Il le fait publiquement, au Forum, sous le serment de n'y admettre que les meilleurs citoyens (2), dans les conditions et dans le nombre prescrits. La liste dressée en est afGchée sur l'album. Ce sont les judices sélectif les jtuiîces in albo relatij pour toute l'année.
En i^ertu de la loi Aurélia, la liste dut se composer de trois décuries (decuriœ judicum) : la première de sénateurs, la seconde de chevaliers, la troisième des tribuns du trésor. Ce système de décuries, avec des variations dans leur nombre ou dans leur personnel, fut définitivement maintenu. On compta plus tard, sous Auguste quatre, sous Caligula cinq décuries, distinguées chacune
(1) t Ad très judicum decurias quartam addixit ex inferiori censu ; quœ duce' nariorum vocaretur, judicaretque de levibus summis. > Suétone, Oct,, Z%, — Aul.-Gell., Noct. attic, 14, 8. — SA»èQUB| De benefic,, 3, 7.
(2) c Prstores nrbanî, qui, jurati, debent optimum quemque in selecto judices referre. ■ Cicér., Pro Chtent,, 43.
par nn nom particulier (1). L*aptitnde ft y être inscrit se généralisa et descendit jnsqn* aux militaires, quel que fât leur cens, jusqu'aux citoyen^ plus faiblement imposés que les chevaliers {ex inferiori censu). Et le nombre total des juiiee^ inscrits sur les listes annuelles s*éleva successivement de trois cents à trois cent soixante, à huit cent cinquante, jusqu'à ce qu'il eût atteint, soa& l'empire d'Auguste , le chiffre de quatre mille environ (2).
53. Autorité des sénatas^eonsultes pour la constitution du droit civil.
287. Bien que l'assertion de Théophile sur le double effet de la loi Hortensia, qui aurait, par une sorte de transaction, donné en même temps autorité, pour l'établissement du droit, aux plébiscites d'une part et aux sénatus-consultes de l'autre, soit isolée et qu'aucune trace ne s'en trouve dans les écrits oti il est parlé de cette loi , cependant les deux idées ne laissent pas d'être en corrélation. La part du Sénat dans l'exercice du pouvoir législatif se trouvait considérablement restreinte depuis cette loi Hortensia. N'ayant, quant aux plébiscites, à donner aucune auctoritas ni pour l'initiative des propositions ni pour la sanction finale après le vote, cette forme législative, qui devint de plus en plos employée , lui échappait presque entièrement. Il en était réduit à chercher dans d'autres pouvoirs le moyen d'y intervenir à l'extraordinaire ; comme lorsqu'il défendit par un sénatus-consulte au tribun L. Saturninus de porter aux comices la proposition de loi frumentaria, dont il se faisait le promoteur (en 654) : a Senatus decrevit, si eam legem ad populum ferat, adversus rempublicam videri eum facere » ; et que le tribun , malgré le sénatus-consulte et malgré l'intercession de ses collègues, ayant persisté, le questeur urbain Q. Cepio, voyant là une révolte contre le Sénat, un acte contre la république, fait irruption, avec l'aide d'autres citoyens, sur la place des comices, renverse les ponts, jette au
(1) t Decuriœ quoque ipsœ pluribas discrets nominibus fuere , tribunorum œris, et selectorum , etjudicum. » Plin., Hist natur,, 33, 7. — A quoi il faut ajouter la quatrième, celle des ducenarii, citée à la note 1 de la page 229.
(2) Trois cent soixante, selon l'indication de Velleius Paterculus, 2, 76, et de Plutarque, Pomp,, 55; huit cent cinquante, selon celle de Gici£ron, Ad Attic, 8, 16; environ quatre mille, mille dans chaque décurie, sous Augaste, ^elon Tindication de Pline, Histoire nûtur.y 98, 7,
ttoATUS-COlfSULTES EH FAIT DB DBOIT CnriL PRIVÉ. 231
loin les corbeilles à scraiin, et empêche la votation : ce qui sos-^ «cita contre lui une accusation du crime de Ièse*majesté (1). Même devant les comices par centuries il arriva plus d'une fois, en fait et contrairement aux principes , que des propositions furent portées par des magistrats sans rautorisation préalable du Sén^t. U y avait donc là une lutte politique, une perturbation des anciens pouvoirs , et il est à présumer que Théophile avait sous les yeuK quelque» docoments juridiques, perdus depuis la compilation de Jostinien à laquelle il avait travaiUé, dans lesquels se trouvaient quelques réminiscences de ces luttes, et où Théophile a cru pouvoir puiser son assertion.
288. Quoi qu'il en soit, Cicéron énnm^e, pour son époque, les sénatus-consultes au nombre des sources du droit civil, en des termes à peu près identiques à ceux qui ont passé pins tard dans les Instituts de Gains et dans ceux de Justinien (2) ; et Pom-» ponius, sans rattacher à la loi Hûrtewsia, dont il vient de parler en on paragraphe précédent, cette autorité des sënatus-consultes comme source du droit, la présente comme étant intervenue postérieurement (deinde) , en quelque sorte par voie de nécessité et de conséquence coutumière {necessitas^ ipsa curom reipublicœ ûd Senatum deduxit)^ et d'interposition du Sénat : « Ita cœpit Senatns se interponere; et quidquid constituisset observabatur, idque jus appellabatur êenatus-consultum « (3). La raison qu'il en donne, qui est la difficulté d'assembler la plèbe ou le peuple, est une raison imaginée plus tard , sous l'empire; mais ce que dit Pomponius sufBt pour nous convaincre qu'il n'y a jamais eu de loi attribuant au Sénat, en dehors de ses fonctions gouvernemen-* taies ou administratives, un pouvoir de législation. Si des sénatusconsultas, ce qui est incontestable, ont, dans les derniers temps de la république, statué et fait autorité sur quelques points de droit privé, cela tient à<ce que ces points se liaient plus ou moins indirectement à des intérêts publics confiés & la sollicitude du
(1) GiCBR., Metorica ad Herennium, 1, § 12.
(2) CicBR., Topic, § 5 : t Ut si qeis jus civile dicat id esse, quod in legibas, senatus-consaltis, rebos judicatis, jorisperitorom auctoritate, edictis magisfratuum , more , œquitate consistit. « — Compares avec les Instituts de Gains, I, ;8Î, et avec ceux de Justinien , I, 2, § 3.
(3) DiG., I, 2, De origine juris, 2, § 9, fragment de Pomponius^
Sénat, ou bien au soin qu'avait pris ordinairement le Sénat d'adresser ses dispositions sous la forme d'instructions ou d'ordres donnés à des magistrats.
289. Le nombre des sénatus-consultes touchant à des questions de droit privé antérieurement à l'empire est très -restreint. Le plus saillant est celui par lequel fut introduite cette déposition, toujours maintenue depuis et existant encore dans la législation de Justinien, que l'homme libre qui, frauduleusement et afin de participer au prix, se serait laissé vendre comme esclave, ne pourrait plus réclamer la liberté. Il résulte d'un fragment de Pomponius que cette disposition est due à des sénatus-consultes; et d'un fragment de Paul, qu'elle existait déjà au temps de Quintus Mucius (1). Le sénatus- consulte dont Ulpien nous donne le dispositif, sur la possibilité de léguer l'usufruit de toutes choses qu'on a dans son patrimoine, et par conséquent des choses de consommation (2), est aussi un ancien sénatus-consulte; mais il est permis de conclure d'un passage des Topiques de Cicéron qu'il n'existait pas encore à l'époque où Cicéron écrivait ce livre (3) : la date en demeure incertaine. Beaucoup plus ancien (an 577) est le sénatus-consulte par lequel le Sénat enjoignait aux magistrats devant lesquels se ferait un affranchissement par la vindicte, de faire jurer à l'affranchissant, sous peine de nullité, que cette manumission n'avait pas pour but un changement de cité (civitatis mutandœ causa manu non mitteré). On voit par le récit qu'en fait Tite-Live, à quels intérêts publics, concernant les alliés latins, leur recensement et la réintégration de chacun d'eux dans sa cité, se rattachait ce sénatus-co^suIte (4). Plus ancien encore (an 518) est celui par lequel le Sénat, pour récompenser l'affranchie Hispala Fecenia d'avoir découvert la conjuration des Bacchanales, lui conféra, quant aux règles sur la capacité, sur le mariage et sur la tutelle, des avantages exorbitants du droit civil ordinaire et de sa condition soit comme femme, soit comme
(1) DiG., 40, 13, Quitus ad liber t. ptvclam. non licet, 3 fr. Pompon. — 40, 12, De libéral, caus,, 23, pr. fr. Paul.
(2) DiG., 7, 5, De usvfr. ear. ver. quœ usu consum,, 1, f. Ulp. ^(3) GrcÉRov, Topiques, § 5.
(4) TiiE-LivB, XLI, 9.
