TIT. VI. DES ACTIOXS (ACTIONS DE LA LOI

heure et finit gradiiellement par disparaître presque en totalité, par suite de la création successive des deux nouvelles actions de la loi, qui vont faire l'objet de notre examen.

De l'action per judicis postulationem.

1870. Dans l'action sacrament o, la sentence du juge se bornait à décider que le sacramentum èidài jus turn ou injustum : d'où la conséquence, pour le demandeur, qu'il obtenait ou n'obtenait pas l'objet par lui demandé. Ceci exigeait que le demandeur précisât lui-même formellement cet objet : soit tel corps individuellement désigné, soit une chose ou une quantité déterminée [res cerîa, pecunia certa). Cette détermination se faisait, tant en matière de droits réels qu'en matière d'obligations, dans les paroles sacramentelles que hs parties s'adressaient tour à tour avant la provocation du sacramentum. Là-Jessus, c'était tout ou rien; le sacramentum était justum ou injustum : il n'y avait pas de milieu.

Les affaires qui exigeaient une certaine appréciation ne se pliaient qu'avec de graves inconvénients à cetle sorte de procédure. Le procès s'engageait sur l'appréciation faite à l'avance par le demandeur. Celui-ci, pour s'y être trompé en plus, le défendeur pour avoir refusé à tort d'y acquiescer, si minime que fût le point de différence, perdaient leur sacramentum. Le demandeur avait, en outre , usé son action. — 11 y avait même des natures d'affaires qui se refusaient encore plus à ce mode de procéder. Celles dans lesquelles les parties avaient des obligations réciproques devaient être combinées entre elles; de même, s'il y auait à fixer des limites entre voisins, à opérer un partage entre cojîro; riétaires; ou bien si la chose réclamée était retenue cachée, d'où naissait l'impossibilité d'accomplir sur elle la vindication jusqu'à ce qu'elle eût été reproduite. Il était bien difficile d'opérer, dans ces divers cas, par le procédé du sacramentum : ce qui peut faire douter que ce procédé ait jamais été exclusif.

1871. Sous Tempire de ces nécessités, une première brèche fut faite à la généralité de l'action primilive, et une nouvelle action de la loi, plus simple et dépouillée de la stricte rigueur du sacramentum , fut introduite : l'action accomplie seulement au moyen de la demande d'un juge, actio per judicis postulationem. Le feuillet où Gains traitait de cette seconde action est perdu ; le formulaire nous en est inconnu. Sans doute, les parties, rendues in •jure, devaient s'adresser tour à tour la parole en termes consacrés : le demandeur pour déclarer l'objet de sa demande et pour interpeller là-dessus son adversaire; celui-ci pour répondre à l'interpellation : après quoi venait probablement cette formule, que nous trouvons dans les Notœ de Valerius Probus, et qui, selon toute apparence, était commune à toute demande de juge, même dans les autres actions : J. A. V. P. U. D. iJudiccm arbitrumve

postula uti des). Cette formule était adressée au préteur par le demandeur; et il est conforme au caractère des actions de la loi de penser que le défendeur répliquait à son tour : Similiter ego judiceni arbitrumve postula uti des. Le juge donné par suite da cette action n'avait plus à juger une question aussi étroite que celle de savoir si le sacramentum des parties était justum ou tnjustum. Le mode même de procédure lui laissait plus de latitude dans sa mission. Il avait à régler convenablement le litige, selon la diversité des cas. Dans le sens propre du mot, c'était un arbitre.

1872. Les cas dans lesquels l'action per judicis postulationem serait admise eu place du sacramentum paraissaient avoir été fixés un à un, comme par faveur spéciale (1). Ainsi, nous trouvons dans les fragments des Douze Tables la trace de la nomination d'arbitres : pour le règlement des limites entre voisins {Jinium regundorum) (2), pour le partage du patrimoine entre cohéritiers {familiœ erciscundœ) (3), pour le préjudice qu'occasionnent ou dont menacent les eaux pluviales [arbiter aquœ pluviœ arcendœ) (4), pour la possession intérimaire de mauvaise foi [arbitri vindiciœ falsœ) (5), enfin pour l'exhibition de la chose à vendiquer [arbitrium ad exhibendum ) (6). — De ces dispositions des Douze Tables se tire la conséquence que l'action per judicis postulationem existait déjà antérieurement à ces Tables.

1873. Un passage de Cicéron nous vient en témoignage positif, pour prouver qu'elle a été appliquée spécialement à ces poursuites d'obligations dans lesquelles le juge peut décider salua Jide, et qui, plus tard, dans le système formulaire, ont été nommées actions de bonne foi. « Piœclarum a majoribus accepimus morem rogandi judicis , si ea rogaremus quœ salva fide facere possit (7). » Le propre de ces sortes d'affaires , c'est qu'il y a ordinairement entre les parties des obligations réciproques qu'il faut mettre toutes en ligne de compte et combiner entre elles. Or, le procédé du sacramentum resserre l'affaire dans la poursuite d'une obligation unilatérale. C'est ici que je rangerais volontiers, comme ayant fait partie des formules de cette action de la loi , et non pas de l'action

(1) Arg. de Gai. Comm. 4. § 13. — Cicéron parlant des actions de bonne foi : De offic. III. c. 17. rapproché du c. 10. — (2) Tom. I, Uist.. tab. VII. § 5.

— {^} Ibid. tab. V. § 10. — Rapproché du Du; 10. 2. Famit. ercisc. 43. f. Ulp et 52. ,^ 2. f. Julian., où l'on trouve : arbiter familiœ erciscundœ. — (4) Tom. 1, Hist., tab. VII. § 8. — Conférez avec les notes citées à l'appui sous ce fra<{nient, Dir,. 39. 3. De aq pluv. 23. § 2. f. Paul., et 24. f. Aifen.

— (5) Ibid. lab. XII. § 3. — (6) Ibid. tab. VII. § 7 : argimient de cette dispo.silion des Douze Tables qui défend l'exhibition des matériaux employés dans les édifices ou pour soutenir les vignes : donc \' nrbitrium ad exhibendum existait déjà. Confer. Die 10 4. Ad exhib. 6, et 3. §. 1'^. f. Ulp., où on lit arhitriutn commissiim. — (7) Cickr. De offic. III. 10. Bien que Cicéron écrive sous le système formulaire, cette phrase fait évidemment allusion à l'antique postulatio judicis.

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sacramenti , ces paroles que nous donne Cicéron et qui sont adressées par l'un des plaideurs à l'autre : « Vti ne propter tcjidemve tnam captus fraudatusve stem (1). » — Dans le nombre des affaires ainsi attribuées à l'action per ju diets po&tulationem , se trouvent celles qui concernent les tutelles, les fiducies, les ventes et achats , les louages , les mandats , les sociétés , etc. : attributions diverses qui n'eurent lieu que successivement, /^•' l'effet de la jurisprudence progressive (2).

1874. Il faut y joindre, sans doute, encore les cas où il s'agit de la poursuite d'une obligation de faire [facere) ou de fournir sans transférer en propriété [prœstare) : parce qu'ici, à défaut par le débiteur de remplir en nature son obligation , il y a une appréciation à faire. De même ceux où la chose dont vous vouliez réclamer la propriété ou que vous prétendiez vous être due (3) avait disparu ou péri par le dol de votre adversaire. Ces cas ont dû être aussi détachés de l'action sacramenti et attribués à la judicis postulatio, parce qu'il n'y avait plus moyen de vendiquer ou de demander la chose comme corps certain, ainsi que cela se pratiquait rigoureusement dans le sacramentum : il ne restait également plus qu'une appréciation à faire.

1875. Ainsi, les Romains ont déjà commencé, même de bonne heure, à se soustraire, pour nombre de cas, à l'antique action quiritaire du sacramentum. Cette action a été graduellement dépouillée par celle de là judicis postulatio. Cependant elle reste encore seule applicable dans les questions d'état, de propriété quiritaire ou de ses démembrements, de successions, et dans les poursuites d'obligations de donner {dare) des choses ou des quantités certaines. Toutes affaires qui s'accommodent à sa nature. Aussi restera-t-on plusieurs siècles dans cet état, jusqu'à ce qu'une nouvelle et dernière action de la loi vienne la dépouiller encore de tout ce qui lui reste en matière d'obligations. Cette action fut l'action de la loi per condictionem.

(1) CicÉR. De offic. III. 17. — (2) Ibid. 17. t Quidem Scœvola, poutifex maximus, summani vim esse dicebat in omnibus iis arbitriis , in quibus adderetur : ex fide bona; fideiqiie bonœ nomen exislimabat manere latissime, idque versari in tutelis, societatibus , fiduciis, mandatis, rebus emptis-vendilis, conductis-locatis, quibus vitœ societas contineretur, in his maf{ni esse judicis statuere, quid quemque cuique prœstare oporteret, etc. i — Sans doute je ne pense pas que, dans l'origine du droit quiritaire, le seul consentement ait pu former les contrats de vente, de louage, de mandat, de société; mais lorsque, de fait, la livraison, le commencement d'exécution ou l'association avaient eu lieu, il pouvait bien y avoir là des obligations mutuelles à régler; avec le temps même, et l'accession des principes du droit des gens, ces contrats furent admis par le droit civil romain comme obligatoires par le seul consentement. — (3) Arg. de Gai. Comm. 4. § 20, où l'on voit qu'on agissait dans certains casjoer judicis postulationem «■ de eo quod nobis dart oportet t .

De l'action per condictionem.

1876. La condiclio , en elle-même, n'est autre chose qu'une annonce, une dénonciation faite à quelqu'un verbalement, et Condicere est dicendo denunîiare, » nous dit Festus (1). L'action de la loi per condictionem est celle qui s'accomplit principalement au moyen d'une pareille dénonciation. Tout ce que nous savons de certain sur le rite qui y était observé , c'est que le demandeur dénonçait à son adversaire qu'il eût à être présent dans trente jours, pour recevoir un juge (2). Le feuillet du manuscrit de Gaius où se trouvaient les détails est perdu. On a mis en doute si cette dénonciation était faite devant le magistrat {injure), ou bien hors du tribunal , entre parties dans leur particulier; pour moi ce n'est pas une question ; toutes les actions de la loi, à l'exception de la pignoris capio, s'accomplissent in jure; ei l'expression de Gaius, ut adesset , me semble indiquer parfaitement que les parties y sont en ce moment.

1877. C'est la loi Silia (par conjecture, an de Rome 510) qui a introduit cette nouvelle et dernière action de la loi, seulement pour les obligations de transférer en propriété {dare) une somme précise {ohligatio certœ pecuniœ); et quelques années après, la loi Calpurnia (par conjecture, an 520) l'a étendue aux mêmes obligations de toute chose certaine {de omni certa re) (3). A quoi bon cette création nouvelle, puisque l'action sacramenli et l'action per judicis postulationeni pouvaient satisfaire au même but? C'était ce qu'on se demandait déjà du temps de Gaius (4).

1878. Il faut voir là une continuation du phénomène historique qui s'accomplit : la démolition graduelle de l'antique action de la loi per sacramentum. Déjà, depuis lojigtemps, l'action per judicis postuîatiGneni l'avait successivement dépouillée , en matière d'obligations, des diflerents arbitrages institués par la loi des Douze Tables ou par la jurisprudence postérieure, des obligations ex bona Jidc, qui présentaient communément un engagement réciproque entre parties, des obligations de faire ou de fournir {facere aut prœstare) , même des obligations de transiérer en propriété {dare) quand il s'agissait de chose incertaine, ou quand la chose certaine avait été frauduleusement détournée ou détruite. Il ne lui restait plus que les obligations Je donner {dare) des choses certaines. Les lois Silia et Calpurnia viennent les lui enlever encore : d'abord seulement pour les

(1) Festus : a Condicere est dicendo denunîiare. Condirtio in diem cerfum ejus rci quœ agitur denuntiatio. » — (2) Gai. Comm. 4. § 18 : < Et hœc quidcm actio proprie condictio vocabafur : nam actor adveisario deauntiabaf , ut ad judicein capiendum die XXX adesset. i ~ (H) Ga:. Comm. 4. § 19 : « Hœc autera legis actio constituta est per legem Siliam et Gaipurniam : lege quidem Silia cerlœ pecuniœ, lege vero Caipurnia de omni certa re. i — (4) Gai. Comm. 4. § 20 : a Quare autem hœc actio desiderata sit, cum de eo, quod no.bis dari oportet, potucrimus aut sacramento, aut per judicis postulationem agere, valde quœritur. •

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sommes d'argent (pecunio), et ensuite pour toutes les autres. Dès lois sa sphère est réduite aux droits réels, elle n'est plus employée pour les obligations.

1879. Il faut bien se pénétrer du caractère de ces obligations de donner, dont l'action per condictionem dépouille en dernier lieu le sacramentum. Et d'abord, de l'obligation certœ pecuniœ.

— Ce n'est pas tant l'objet dû, que la nature et la cause de l'obligation qu'il faut considérer. Dans la vente, par exemple, le vendeur qui réclame le prix convenu demande aussi une somme déterminée; mais il y a bien des considérations à prendre : il faut examiner ses engagements à lui, les a-l-il tous remplis, n'y a-t-il pas de balance à faire? Ici, au contraire, il s'agit d'obligation unilatérale, de transporter en propriété au demandeur une somme rigoureusement précise; tout est arrêté : c'est la somme data, stipula/a aut expcnsilata dont parle Cicéron (ci-dessus, n" 1425), c'est-à-dire une obligation comme celles que font naître le wm/i/um, la stipulation, l'expensilation sur les registres domestiques, ou les causes qui opèrent de la même manière, par exemple le legs. Peut-êlre même l'expression pecunia ne doit -elle pas être restreinte ici aux sommes d'argent : peut-être même, comme dans plusieurs autres cas, faut-il l'entendre de toute chose pouvant l'aire l'objet d'un mutuum, de toute chose quœ pondère, numéro, mensurave constat. Le droit romain, dès l'origine, a classé à part ces sortes d'obligations [pecuniœ créditée) et spécialement celles d'argent [œris). Partout, jusque dans les Douze Tables, on trouve la trace de la distinction qu'il en a faite (1). Même dans le système des actions de la loi, où les condamnations, en principe, ne sont pas pécuniaires, mais où elles portent sur ce qui fait l'objet même de la demande, la gradation dans la précision des obligations de choses certaines est celle-ci : — pour telle somme d'argent, le chiffre est fixe; — pour tant de mesures de vin ou de blé de /e//e qualité, la quantité est Gxe, mais la qualité réclame une certaine appréciation, et la valeur pécuniaire n'apparaît pas rigoureusement; — enGn, pour un corps certain, par exemple tel cheval, qu'il vienne à disparaître ou à périr par l'effet d'un dol, et il faudra recourir à une estimation.

1880. En somme, en réunissant les dispositions delà loi SiLlA et celles de la loi Calpurnia, on voit qu'il faut entendre par res certœ ce que nous avons déjà expliqué (ci-dessus, n° 1258) : tt Certum est, quod ex ipsa pronuntiatione apparet, quid, quale

(1) Voir torn. I, Hist. tab. Ill.gl: ». /Eris confessi, rebusque jure jiidicalis...i

— Aull'-Gell. Nod. atlic. : « liunc aiiteni iidcm majores noslri non ipodo io officiorum vicibus, sed in nejjotiorum quoque contractibns sanxeriint, maximeque in pecuniœ mutuatitiœ usu atque commercio. » — Lex Gallice cisatpinœ, c. 21 cl 22. — Lex 1. Tabul. Heracl., tin. 44. — Cicer. Pro Rose. c. 4. — Gai. Comm. 3. § 1^4, où Ion voit la définition de l'expression ^ecunta crédita^ el t'extensioa du mot pecunia à toute chose de quantité.

TOUK in. o2

quantumque sit (1). « Ces sortes d'obligations s'accommodaient parfaitement à la nature de l'action saciamenti. Le demandeur précisait rigoureusement l'objet de sa demande, et le juge n'avait qu'à déclarer son sacramentum ]\x%iQ. ou injuste : il n'y avait pas de milieu. Si donc la loi Silia et la loi Calpurnia viennent les lui enlever, c'est qu'on veut en Gnir, en matière d'obligations, avec le s a cr amentum, avec cette consignation d'origine pontificale au profit du trésor public, et avec ses antiques formalités. Et l'on procède comme on a fait jusqu'à présent, c'est-à-dire par gradation. La loi SiLiA crée la nouvelle action de la loi , et ne retire pour elle, à l'action sacramenti, que les obligations précises, qui présentent le cas le plus simple, où tout est irrévocablement arrêté, les obligations certœ pecuniœ. La loi Calpurnia, quelques années après, y ajoute les obligations de toute chose certaine [de omni certa re)^ c'est-à-dire tout ce qui reste en cette matière à l'action sacramenti. Ainsi , cette antique action de la loi ne conserve plus rien quant aux obligations, si ce n'est certaines causes spéciales retenues par exception (2), et l'action perjudicis postulalionem y perd quelque cbose elle-même. Le rapprochement des faits, l'époque où se placent ces deux lois, les événements déjà accomplis, ceux qui se préparent nous en révèlent l'esprit. Les actions de la loi ont été divulguées, leurs formules sont publiques, l'antique procédure tombe en discrédit, l'époque où ce système sera abrogé n'est plus éloignée que de soixante ans environ : tout nous dit que les lois Silia et Calpurnia sont des avant-coureurs de la loi ^Êbutia (3). 1881. Quelles différences y avait-il, du reste, entre le rite de la nouvelle action per condictionem , et celui de l'action per judicis postulalionem? Il y en avait bien certainement; nous ne pouvons les préciser, parce que l'un et l'autre rite nous sont restés inconnus. Mais quelles qu'elles fussent, les paroles sacramentelles et les interpellations que s'adressaient les parties devaient forcément marquer le caractère particulier et si distinct de la contestation, qui dans l'une de ces actions était rigoureusement précise et arrêtée, tandis que dans l'autre elle avait quelque chose d'indéterminé et de laissé à l'appréciation. De cette différence même dans les paroles sacramentelles, devait résulter la différence dans la mission du juge qui, dans l'une de ces actions, était toujours un judex proprement dit, et dans l'autre le plus souvent un arbiter. Enfin, on peut tenir pour certain que dans l'action de la loi per condictionenij celui qui ne s'était pas rendu dans le délai fixé pour recevoir un juge était, par les dispositions des lois Silia et Calpurnia, réputé confessus ou judicatus, et soumis, en conséquence, à l'exécution per manus injectionem (4) dont nous allons parler.

(1) Dig. 45. 1. Verb, oblig. 74. f. Gai. — (2) Telles que l'aclion (Jamni infecti, Gai. 4. § 31. — (3) Voir, sur ce point, toin. I , His( , n' 238 c' siiiv. — (4) î.a loi Gatl. cisalp., c. 21, en porte la (race irrccu^allu.

TIT. VI. DES ACTIONS (ACTIONS DE LA LOl). 499

1882. En somme, au point où nous sommes parvenus, la destination des trois actions de la loi, qui sont des formes de procès, est celle-ci :

L'action sacramento , pour les réclamations d'état, de propriété quiritaire ou de successions : tous droits réels dont la connaissance est renvoyée aux centumvirs.

Vaclion per judicis postulation eni, pour la poursuite de toutes obligations autres que celles de donner {dare) des choses certaines : la connaissance en est renvoyée le plus souvent à un arbitre (1).

L'action per condictionem , pour les obligations de donner {dare) des quantités ou des choses certaines, dont la connaissance est renvoyée toujours à un judex.

C'est en cet état que la loi ^butia les trouvera.

Il nous reste à traiter maintenant des actions de la loi qui sont plus particulièrement des voies d'exécution

Actions de la loi pour ïexécûHon.

De l'action per manus injectionem.

1883. Une fois le procès décidé et la sentence rendue, si la partie qui a succombé ne s'exécute pas volontairement, il faut une puissance et un procédé quelconque pour l'y contraindre. — S'il s'agit de droits réels, sous l'empire des actions de la loi , où la sentence atteint, toutes les fois que c'est possible, directement la chose même demandée, le plaideur qui triomphe est reconnu avoir ou tel état, ou la propriété quiritaire de telle chose, ou tel démembrement de cette propriété, ou telle hérédité : les effets de droit s'en déduisent d'eux-mêmes; ou s'il a besoin de la force publique pour se mettre en possession de la chose dont il est reconnu propriétaire , il peut y recourir. — Mais dans les procès d'obligations, bien que la sentence porte encore directement sur la chose demandée, le demandeur qui triomphe est reconnu seulement créancier et non propriétaire : quelles seront donc ses voies d'exécution contre le débiteur qui n'accomplira pas son obligation ? Le vieux droit quiritaire lui a donné action, non pas sur les biens, à moins que ces biens n'aient été eux-mêmes spécialement engagés par ie nexum, c'est-à-dire per œs et lihram, pour sûreté de la dette, mais il lui a donné action sur la personne même de son débiteur; et le procédé qui lui est ouvert pour cela est l'action de ]à.\o\ per manus injectionem. Ce n'est que dans quelques cas tout à fait exceptionnels et en bien petit nombre, qu'un recours lui est directement ouvert sur les biens du débiteur, au moyen de l'action de la loi per pignoris capionem.

(1) Sauf quelques causes spéciales d'obligation, telles que ccWcdamni infecti, retenues par exception dans l'action sacrcunento, ainsi que nous l'avons dit page précédente.

188-4. La manus injectio^ à proprement parler, est la mainmise sur une personne, son appréhension corporelle. Il existait plusieurs cas dans lesquels le droit quiritaire permettait une pareille mainmise, même hors de la présence de toute autorité : soit comme exercice d'un droit de propriété, par exemple d'un père sur l'enfant soumis à son pouvoir, d'un maître sur son esclave (1); soit comme moyen de contrainte, par exemple à l'égard de celui qui , appelé au tribunal [in fus vocatus), ne voulait pas s'y rendre (2). L'action de la loi per manus injectionem était celle dont la formalité caractéristique consistait dans une pareille mainmise; mais elle s'accomplissait devant le magistrat in jure; et il faut bien se garder de confondre cette action de la loi, dans son ensemble, avec les mainmises extrajudiciaires dont nous venons de parler.

1885. L'action de U loi per manus injectionem est la procédure d'exécution de »>.ntique droit quiritaire. Les fragments qui nous restent sur la troisième des Douze Tables ne sont autre chose que son nouveau règlement par les decemvirs (3). La loi des Douze Tables donne celte voie d'exécution pour toutes choses jugées, et pour l'aveu d'une dette d'argent [œris confessi ; rebusquejurejudicatis) (-4). Le débiteur a trente jours pour chercher à s'acquitter, ces jours se nommaient dies justi; c'est, selon l'expression d'Aulu-Gelle, comme une sorte de trêve, d'armistice légal [quoddam justilium, juris quœdam interstitio) (5). Ce délai expiré, s'il n'a pas payé, son adversaire peut l'amener devant le magistrat [in jus vocare); et là s'accomplit l'action de la loi. Saisissant son débiteur par quelque partie du corps , le créancier dit :

« QUOD TU MIHI JUDICATUS SIVE DAMN.iTUS ES (par exemple SESTERTIUM X MILLIA) QU.£ DOLO UALO non SOLVISTI, OB EAM REM EGO TIBI SES-

(1) C'est en ce dernier sens que nous (roiivons dans une multitude de frag ments, même dans les Recueils de Juslinien, l'expression de manus injeclio. Voir Vatic, fragm. § 6. — Dig. 2. 4. De in jus voc. 10. § 1. f. Ulp. — 18. 7. Si serv. export. 9. f. Paul. — 40. 1. De tnanum. 20. § 2. f. Papin. — 40. 8. Qui sin. man. 7. f. Paul. — Cod. 4. 55. Si serv. export. 1 et 2. const. Sever, et Anton. — 7. 6. De lat. libert. 1. § 4. const. Justinian. — (2) Voir le fragment des Douze Tables, tom. I. Hist., tab. I. § 2. — (3) Voir notre tom, I, Hist., tab. Ill, ^. 101. — (4) .Alalgré la généralité de ce texte des Douze Tables, q'jelques critiques, et, entre autrej, M. de Savig.vv, pensent que cette voie d'exécution n'était donnée qu'; pour les dettes d'argent. Nonseulement le texte de la loi, mais tout l'ensemble du système, me donne la ferme conviction que c'est une voie d'exécution pou»* toutes les condamnations «n matière d'obligations : l'ancien droit 'juirilaire, en effet, n'en offre pas d'autre. — (5) Aulu-Gell. Noct. attic. XX. 1 • Confessi igitur aeris ac debiti judicatis friginta dies sunt dati conquirendae pecuniae causa quam dissolverent; eosque dies decemviri justos appellaverunt, velut quoddam justitium, id est juri» inter eos quasi interstitionem quamdam et ccssaticnem, quibus diebus nihil cum his agi jure possit. Post deinde nisi Jissolverant, ad prœtorem vocabantur, et ab eo quibus erant judicati, addicebaatur : nervo quoque, aut compedibus vinciebantur..., etc. >

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TERTimi X iMiLLiUM JUDicATi MANUs iNJicio. » Le débiteur ne peut repousser cette mainmise (mnimvi sibi. depellere) : dès ce moment, il est traité comme esclave de fait ; et , comme tel , s'il a des objections à faire, des contestations à élever, il ne peut plus agir, dans l'action de la loi, par lui-même, comme un homme libre; il faut qu'il donne un répondant solvable, qui le réclame et le libère en prenant sa cause, et qu'on nomme, à cause de cela, vindex. Faute d'un pareil répondant, il est, par dèclarnlion du préteur et sans renvoi devant un juge, attribué [adiJictus] au demandeur, qui l'emmène dans sa maison, comme son prisonnier (1). Ici s'arrête l'exposé que fait Gains de cette action de la loi. Il faut le compléter par ce qui nous est parvenu des Douze Tables. Avant la prononciation de cette addiction, le débiteur poursuivi était, à proprement parler, judicatus, adjudicatus {"i); une fois l'addiction faite, il est addictus : quoique ces qualifications aient pu être, dans l'usage, employées quelquefois l'une pour l'autre. En ce dernier état, il est esclave de fait, et traité comme tel, non-seulement dans les rapports privés, mais même dans ceux de la cité; mais il n'est pas encore esclave de droit, il n'a pas encore essuyé de diminution de fête; ni ses enfants ni ses biens ne passent dans le domaine de son créancier (3). La loi des Douze Tables a pris soin

(1) Gai. Comm. 4. ,^ 21 : i ... Nec licebat judicato manum sibi dcpcilerc, et pro se lege agere : sed vindicem dahul , qui pro se raiisam agere solcbat : qui vindicem non dabat, domiim ducebatur ab adore, et vinoiebaliir, » — Voir aussi le texte d'Aulu-Geile, cité à la note precédenle. — Il est bon de remarquer, dans la formule de la manus injeciio , ces expressions judicatus , datnnatvsve : elles se réfèrent peul-êlre, la première aux obligations provenant de contrats; la seconde aux obligations provenant de délits (selon d'autres, aux legs per damnationem?) : mais dans tous les cas elles ne s'appliquent pas aux sentences en matière de droits réels, puisque sous les actions de la loi, en semblable matière, il n'y a pas de condamnation; c'est la cbose, le droit lui-même qui sont reconnus appartenir à l'une des parties Cette remarque confirme ce que nous avons dit, que la voie d'exécution per manus injeclionem est exclusivement propre aux obligations. — (2) Gai. Comm. 3 §§ 189 et 199. — (:5) Qlin- TIL. V. 3. « Aliud est servum esse, aliud servire. Qui servus est, si manumittitur, fit libertinns, non ilidem addictus. « — V. 10. a Aliud est servum esse, aliud servire, qualis esse in addirtis qua;stio solct. i — VU. 3. « ...An addiclus,

Ïuem lex servire donec solvent jubel, servus sit?... Servus cum mauumiltitur t libertinns, addictus recepla libertate est ingeniuis. Servus invito domino iibertatem non consequetur, addiclus solvendo cilra voluntalem domini conscquetur. Ad servum nulla lex perlinet, addiclus legem babet. Propria liberi, quœ nemo habet nisi liber, praenonien , nomin, cognomen, tribum : babet haec addictus. » — Malgré les rapports qui les unissent, il y a aussi de grandes différences entre les addicti et bs nexi , c'est-à-dire ceux qui, pour sûreté ou pour payement de leur dette, ont livré per œs et libram leur personne aux créanciers, et dont nous avons décrit la situation, torn. 1, Génér. n" 5.5, avec la note 3. Ces différences peuvent se ramener à ce principe : que les addicti sont esclaves de fait, mais non de droit, tant à l'égard du créancier à qui ils ont été addicti qu'à l'égard de la société. Les nexi sont assimiles à des esclaves, tant de fait que de droit, par rapport à celui à qui ils ont été vendus, mais ils restent hommes libres dans la cité. Ils essuient une minima capitis deminutio;

de régler elle-même ce qui concerne sa nourriture et le poids des fers dont il peut être chargé (1). Cette situation se continue soixante jours, pendant lesquels il doit, par trois jours de marché consécutifs, de neuvaine en neuvaine, être conduit devant le magistrat, dans le comitium^ avec proclamation de la somme pour laquelle il est addictus ; afin que ses parents, ses amis, avertis du sort qui le menace, fassent leurs derniers efforts pour le libérer en payant à sa décharge. Nous savons que, faute de payement, la conclusion pour lui, après les soixante jours, est une diminution de tête définitive, qui termine sa vie de citoyen et d'homme libre, mais qui éteint aussi tous les droits de son créancier. Il est vendu comme esclave à l'étranger, au delà du Tibre. Le droit, pour le créancier, de le mettre à mort, est même inscrit dans la loi (2).

1886. En résumé, l'action de la loi per manus injectionem commence dans ses effets, pour V addictus, par une captivité, un esclavage de fait, mais pas encore de droit; et elle se termine par une diminution de tête définitive, l'esclavage de fait et de droit, ou même la mort. — C'est une voie d'exécution remise en grande partie aux intéressés eux-mêmes ; c'est une captivité pour nette, dans la maison du créancier; chaque palais des patriciens, nous dit l'histoire, était devenu une prison particulière, et plus d'une fois les malheurs de ces addicti ont soulevé la plèbe et agité la république (3).

1887. Toutefois, il faut remarquer que, quoique le but essentiel de cette action fût de forcer le débiteur à s'exécuter, il pouvait se faire qu'iî y eût contestation sur l'existence même de la dette ; par exemple, que celui contre qui était exercée la manus injectio niât qu'il y eût eu jugement contre lui ou aveu de sa part. Il y avait alors véritablement procès sur ce point. La décision de ce procès n'était pas renvoyée à un juge; c'était le magistrat qui prononçait lui-même, et, en conséquence, donnait suite, ou non, aux effets de la manus injectio. En ce sens, on voit que cette action de la loi, quoique étant principalement une voie d'exécution, était aussi, en certains cas, une forme introductive d'un procès jugé par le magistrat seul. — Ce caractère fut bien plus fréquent et plus prononcé lorsque de nouvelles lois eurent étendu l'usage de cette action bien au deh'i de sa destination primitive.

1888. En efifet, depuis la loi des Douze Tables, plusieurs

leurs enfants et leurs biens passent avec eux au pouvoir de leur chef; c'est par une manumission qu'ils peuvent en être affranchis; et alors ils sont, par rapport à ce chef, des quasi-liberti, quoiqu'ils soient toujours ingenui par rapport à la cité.

(1) Tom. I, Hist., tab. III. §§ 3 et 4. — (2) Voir ce que j'ai dit sur cette disposition des Douze Tables, lom. I, Hist., tab. Ill, § 6, avec les notes à l'appui, et n» 118. — (3) Tir. Liu. V. 14; VI. 36; VII. 16.— Denvs d'Halic. IV. 11, etc.

TIT. VI. DES ACTIONS (ACTIOiMS DE LA LOl). 503

eutre.s lois assimilèrent un grand nombre de cas à ceux de l'aveu d'une dette d'argent ou d'une condamnation judiciaire, et accordèrent, dans ces cas, la voie d'exécution per mamis injectionem^ comme s'il y avait eu sentence [pro judicato) et avec les mêmes effets. Seulement, dans la formule, le créancier, au lieu de dire : QiiOD TU MiHi JUDICATUS siVE DAMNATUS ES, énonçait la causc et

ajoutait : OB EAM rem ego TIRI pro judicato MANUM INJICIO (1), Gaius cite en exemple, au nombre de ces lois, les lois Publilia et FuRiA, De sponsu, dont nous avons déjà parlé (ci-dessus, n° 1388), et qui accordèrent cet avantage aux sponsores dans certains cas.

1889. D'autres lois accordèrent aussi, dans quelques autres cas, l'action de la loi per manus injectionem, avec des efTets moins rigoureux. Le débiteur sur qui la mainmise avait lieu pouvait la repousser et se défendre lui-même dans celte action de la loi [manimi sibi depellere et pro se lege agere licebat). Dans la formule de cette manus injectio, le créancier, après avoir énoncé la cause, disait simplement : « ob eam rem ego tibi manum injicio,i) sans ajouter pro judicato. Aussi donnait-on à cette mainmise la (jualiGcation de pura^ simple, sans assimilation au cas de chose jugée : « pura, id est non pro judicato (2). « — Au nombre des lois accordant cette nouvelle mainmise simple, Gaius cite la loi FuRiA testamentaria , en matière de legs, et une loi Marcia, en matière d'usure. La date de toutes ces lois nous est ou totalement inconnue, ou désignée seulement par conjecture. Elles se placent les unes et les autres du sixième au huitième siècle.

1890. Évidemment, dans ces divers cas d'extension, l'action de la loi per manus injectionem était le plus souvent introductive d'un procès; car puisqu'il n'existait pas de jugement préalable, mais seulement l'allégation du demandeur prétendant à une sorte particulière de ci'éance, la question de savoir si cette créance existait véritablement pouvait toujours être soulevée parle défendeur, et ce point était à juger par le magistrat.

1891. En somme, on voit que la manus injectio se présentait sous trois aspects divers : la manus injectio judicati, la manus injectio pro judicato, et la manus injectio pura : les deux premières produisant les mêmes effets, la troisième moins rigoureuse. Une loi postérieure, dont le nom est resté illisible dans le manuscrit de Gaius (3), fit rentrer dans cette troisième espèce tous les cas de la seconde, à l'exception d'un seul; et dès lors il fut toujours permis au débiteur de se dégager de la mainmise et de se défendre lui-même dans l'action de la loi : si ce n'est, selon

(1) Gu. Comm. 4. §§ 22 et 24. — (2) Ibid. § 24. — (3) MM. de Savigny, Hugo, Heffter pensent que l'on doit lire la loi Aquilia; mais ceci ne me paraît nullement en harmonie avec la chronologie. Il s'agit, dans Gaius, d'une loi postérieure à toutes celles dont il vient de parler : or, la loi Aquilia se place, par conjecture, en l'an deRome4G55.

les Douze Tables, pour l'exécution des condamnations judiciaires et, en outre, pour le remboursement de ce que le sponsor avait payé à l'acquit de son cautionné [excepto judicata et eo pro quo depensum est) (1).

1892. Nous verrons comment cette voie d'exécution contre la personne, supprimée comme action de la loi à l'époque de la suppression de ce premier système, se maintint sous une autre forme simplifiée; et comment les préteurs introduisirent, enoutre^ une voie d'exécution sur les biens.

De l'action per pignoris capioneni.

1893. Cette voie d'exécution, qui s'exerçait sur les biens mêmes du débiteur, était tout à fait exceptionnelle dans le système des actions de la loi, et véritablement étrangère aux créances privées; car elle n'avait lieu que dans certains cas peu nombreux, qui intéressaient le service militaire, les sacrifices ou le trésor publics. Le créancier, dans ce cas, était autorisé à s'emparer lui-même,, comme gage, d'une cbose appartenant à son débiteur, et celui-ci ne la libérait qu'en payant (2). C'était uniquement parce que cette prise de gage s'accomplissait en prononçant des paroles sacramentelles {certis verbis) que la plupart des jurisconsultes la rangeaient parmi les actions de la loi. Mais elle en différait en trois points essentiels : 1» elle avait lieu hors de la présence du préteur {extra jus); 2" elle pouvait se faire même en l'absence du débiteur; 3° et même un jour néfaste, où il n'était pas permis d'agir par action de la loi. Aussi quelques jurisconsultes refusaient-ils de la considérer comme une de ces actions.

1894. Les cas dans lesquels la pignoris capio était autorisée avaient été introduits les uns par les mœurs, d'autres par une loi précise [de quihusdam rebus moribus , de quibusdam lege). Par les mœurs, antérieures même aux Douze Tables, celte voie d'exécution était accordée aux soldats contre ceux qui leur avaient été assignés par le tribun de Vœrariuni comme devant leur payer ou la solde {stipendium), ou le prix d'achat et d'équipement d'un cheval {œs équestre), ou le prix du fourrage {œs hordearium). Les lois des Douze Tables l'attribuaient positivement au créancier du prix d'achat d'une victime, et à celui du prix de louage d'une bête de somme, lorsque le louage avait été fait spécialement par lui pour en employer le prix en sacrifices. Enfin une loi, dont le nom illisible dans le manuscrit de Gains semble être celui de lex Ce\'S0RIA, la donnait aux publicains pour la levée des impôts publics (3).

1895. Nous verrons cette voie d'exécution, quoique tombée

(1) GAr. Comm. 4. § 2c. — (2) Gai. Comm. 4. § 32. — (3) Gai. Comin. 4. S 26 et suiv. — Voir aussi torn. 1, Hist., table XII. § l. p. 117.

TIT. VI. DES ACTIONS (ACTIONS DE LA LOl). 505

coamie aelion de la loi, à la chute de ce premier système, se transformer et passer ainsi, comme la précédente, dans les systèmes suivants.

Résumé et ensemble d'une procédure , sous le système des actions de la loi.

1896. Toutes les actions de la loi (sauf la pignoris capio) s'accomplissant devant le magistrat [injure), la piemière chose à faire est d'y appeler et d'y faire comparaître les parties. Cet acte se produit dans toute sa simplicité la plus rude. C'est celui qui veut agir qui est chargé d'appeler lui-même son adversaire devant le magistrat [in jus vocare), et, au besoin, de l'y amener de force. Il fait cet appel en termes consacrés : « In jus amhula, sequere, in jus i, in jus eamus, in jus tevoco, » font dire Plaute et Terence à leurs personnages (1). Si in jus vocat , disent les Douze Tables (2). Tel est le premier acte, nommé in jus vocatio.

1897. Celui qui est ainsi appelé refuse-t-il d'aller, son adversaire recourt à une attestation de témoins, en prononçant à voix haute ces paroles, que nous retrouvons dans les comédies de Plaute, dans les satires d'Hoiace, et qui ont une apparence toute sacramentelle : « LICET TE ANTESTARi (3) « ; en même temps il touche, comme siège de la mémoire, le fond de l'oreille du témoin qui se présente (4). C'est ce qui se nomme Vantestatio.

1898. Cela fait, il a contre celui qu'il appelle iîi jus une

(1) Plaute : Curcnll. act. V, scène ii, vers 23 et suiv. — - Persa . act. IV, scène ix, vers 8. — Rmlens, act. Ill, scène i, vers 18; scène vi, vers 22 et suiv. — Pœnul., act. V, scène iv, vers 52 et suiv. — Tkrevce : Vhortnio, act. V, scène x, vers 43 et 88. — (2) Tom. I, Hist., tab. I , § 1. p. 98. — (3j Horace, liv. 1, satir. 9, vers 74 et suiv. :

Casu venit obvius illi

Adïersarius et : • Quo fu , lurpissime? » magna Exclamât voce; et : t Licet anleslari? » Ego vero Opponu auriculau. Rapit in jus..., etc.

Voir aussi Plaute, Persa, act. IV, scene ix, vers 10 et suiv. — Il paraîtrait qu'on pouvait, à défaut d'autres, prendre à témoin celui même qu'on appelait in jus. Comme dans le Curcullio de Plaute (act. V, scène ii, vers 23 et suiv.) :

Ph;ED. Ambula in jus.

Tber. Non eo.

PciyEu. Licet te anteslari ?

Ther. IVon licet.

Sur son refus, un tiers, le Curcullio, se présente :

CuRC. At ego, quem licet, te, etc.

Gomme aussi dans le Pœnulus du même comique , où la jeune fille, appelée in Jus, dit elle-même (act. V, scène iv, vers 56 et 57) ;

AvTER. Antestare me atque duce.

Agor. Ego te antestabor.

(4) Pli\b, Hist, natur. XI, 45. • In ima aure memoriae locus, qucm tangentes antestamur. i

mainmise {manus injectio) extrajudiciaire; il peut l'entraîner au tribunal de vive force [m jus rapere), par le cou {ohtorto collo), selon les expressions antiques :

— a Rapi te obtorto collo mavis, an trahi?!

— ï Siibveni, mi Charmides,

Rapior obtorto collo ! s

disent Plausidippe et le marchand d'eslaves, dans Plaute (1). — Ce n'est qu'en donnant un vindex qui prend sa cause et se charge de l'affaire que celui qui est ainsi appelé et entraîné in jus peut se dispenser d'y aller (2). — Du reste, la jurisprudence a admis de bonne heure ce principe, que la maison du citoyen est pour lui un asile inviolable d'où il ne peut être ni appelé ni entraîné au tribunal (3). Il est aussi plusieurs exceptions qui ne permettent pas d'appeler in jus certaines personnes : soit à cause de leur dignité, comme les préteurs et les consuls, ou du respect qui leur est dii, par exemple un ascendant ou un patron qu'il serait contre nature de voir ainsi conduits ohtorto collo par leur descendant ou par leur affranchi; soit par d'autres motifs, comme le pontife pendant qu'il procède aux sacrifices, l'homme ou la femme dan» la cérémonie de leur mariage (4) : ces exceptions, confirmées par la jurisprudence ou par l'édit, ont indubitablement leur source dans des coutumes antiques. L'ascendant et le patron ne peuvent être appelés in jus que sur l'autorisation spéciale du magistrat (5). 1899. Arrivées devant le magisirat, après un exposé préliminaire de l'affaire et de leurs dires respectifs, exposé qui paraît avoir été libre et dégagé de termes sacramentels (ci-dessus, n" 1862), les parties procèdent à l'accomplissement, selon le rite consacré, de l'action de la loi qu'elles exercent. — Si l'affaire est de nature à pouvoir être décidée par le pouvoir même du magistrat, le procès se termine devant lui. Il en est toujours ainsi dans l'action de la loi per manus injectionem^ non-seulement lorsqu'il s'agit d'une chose déjà jugée, ou d'une dette avouée, mais encore dans tous les autres cas auxquels s'applique cette action, même lorsque la dette y est contestée. Le magistrat statue lui-même sans renvoi devant aucun juge. — Si le litige n'est pas de cette nature, il y a lieu à la nomination d'un juge ou d'un arbitre, ou au renvoi devant les centumvirs.

(1) Plaute : Rudens, act. Ill, scène vi, vers 15, 29 et suiv. — Pœnulus, act. Ill, scène v, vers 45 : a Priusquain obtorto cotto ad prœlorem traliar? — Térexce, Phormio. act. V, scène x, vers 92 : a Rape hune! » — (2,i Voir sur toute cette matière les dispositions mêmes de la loi des Douze Tables, torn. I, Hist., table I, p. 98. — (3) Dig. 2. 4. De in jus vocando, 18 : s Plerique pulavcrun: nullum de domo sua in jus vocari licere, quia domus tutissimum cui([ue reîugium ac receptaculum sit, cumque qui inde in jus vocaret vim inferre videri. « Fragment de Gains, dans son Commentaire sur la loi des Douze Tables, liv. 1". — Voir loiiiornis. Ibid. 21. f. Paul. — (4) Ibid. 2. f. lIp. — (5) G.ii. Comm. 4. |§ 46 et 183.

TIT. VI. DES ACTIOXS (ACTIONS DE LA LOl), 507

1900. Probablement, dans le principe, le juge se donnait de suite; mais depuis la loi Pinaria, un délai de trente jours est établi, du moins dans l'action sacramenti, au bout duquel les parties, revenues devant le magistrat, reçoivent le juge désigné ou agréé par elles (1). C'est Vaddictio ou la datio judicis.

1901. Le juge donné, les parties se somment mutuellement de comparaître devant lui le troisième jour. Ce jour porte le nom de comperendinus ou perendinus dies (2) ; l'affaire parvenue à ce point de la procédure est dite res comperendinata (3); et cette sommation , cette dénonciation réciproque , s'appelle coïnperendinatio (4).

1902. En outre, les parties se garantissent leur comparution devant le juge au jour indiqué, en se donnant réciproquement des répondants de cette comparution. Ces répondants se nomment vas, vades au pluriel; et l'acte, dans son en?.Q\i\h\e, ,vadimonium . — Les parties recourent également à un vadimonium , pour se garantir leur comparution in jure, lorsque l'affaire devant le magistrat n'a pu se terminer le même jour (5). Ainsi le vadimo-

(1) Gai. Comm. 4. § 15 : « . . . Ad judicera accipiendum venirent. Posfea vero reuersis dabatur... xxx judex; idque per legem Pinariam factum est. s

— Passage qu'il faut compléter par celui-ci, tiré d'AscoMUS, dans son Commentaire sur les Verrines de Cicérom [in Verr. actio 2. lib. 1. § 9) : » Namque cum in rem aliquam agerent litigatores, et poena se sacramenti peterent, poscebant judicem , qui dabatur post trigesimum diem, j — (2) Gai. Ibid. ( Postea tamen quam judex datus esset, comperendinum diem, ut ad judicem venirent, denuntiabant. » — AscoNius. Ibid. a. Quo (judice) dato , inter se comperendinum diem, ut ad judicem venirent, denuntiabant. i — C'est à cela que fait allusion Cicéron [Pro Murœna, c. 12), lorsqu'il s'étonne ironiquement que tant d'hommes, doués de tant d'esprit, n'aient pu depuis si longtemps décider s'il faut dire dies tertius , ou dies perendinus : s ... utrum diera tertium an j^^^^ndinum... rem an litem, diei oporteret. » — (3) Festls, au mot Res. — (4) Asconius, in Verr. actio 2, lib. 1. § 9. : «■ Comperendinatio est ab utrisque litigatoribus invicem sibi denuntiatio in perendinum diem. s

— (5) La loi des Douze 'fables faisait mention de cet acte de la procédure ; il ne nous en est resté que ces mots : vades, subuades (voir notre torn. I, Hist., tab. I. § 9, pag. 99, avec les notes à l'appui). Ce passage de Macrobe (sat. 1. 6.) : i Comperendini (dies), quibus vadimonium licet dicere, s indique que le vadimoJiium s'appliquait à la comparution au jour comperendinus , c'est-à-dire devant le juge. — Et, d'un autre côté, la définition qu'eu donne Gaius (Comm. 4. § 184) : « Qui autcra in jus vocatus fuerit {ab) adiersario , ni co die finiverit negotium , vadimonium ei faciendum est, id est, ut promiltat se certo die sisti , » definition que nous n'hésitons pas à appliquer même au système des actions de la loi, d'où le second a été tiré, prouve que le vadimoîiiutn s'appliquait également à la comparution devant le magistrat. — Il faut bien distinguer, dans toute cette procédure des actions de la loi, ces trois sortes d'intercesseurs différents : 1° le vindex, qui prend la cause, se charge lui-même de l'affaire : il dégage ainsi celui contre qui est exercée la manus injectio, soit extrajudiciaire dans l' in jus vocatio, soit judiciaire dans l'action de la loi qui porte ce nom; 2° ïe prœs, au pluriel prœdes , qui répondent au magistrat du payement du sacramentum {prœdes sarramenti) ; ou à li partie de la restitution de la chose et des fruits {prades litis et vindiciarum) ; 3° enfin le vas, au pluriel vades , qui répondent réciproquement aux parties de leur comparution,

nium est employé, sous ce système, pour garantir la comparution tant devant le magistrat, s'il y a lieu, que devant le juge.

1903. Toute cette procédure, accomplie devant le magistrat pour organiser et pour pt éparer l'instance , s'est passée oralement , sans qu'aucun écrit ait été rédigé, sans que le magistrat, dans ce système, ait dressé aucune instruction écrite pour le juge : il faut donc que les parties recourent , pour la constater, aux témoignages de témoins présents. C'est ce qu'elles font en prenant chacune solennellement des personnes à témoin, en ces termes : Testes estate! C est là ce qui s'appelle contest ari litem ^ constater le litige ; et ce dernier acte de la procédure injure porte le nom de litis contestatio , constatation du litige (1). Il aura, dans le système suivant, des effets bien caractérisés et importants à noter.

1904. La partie de la procédure qui doit s'accomplir devant le magistrat ainsi terminée et constatée, reste l'instance devant le juge. Les plaideurs commencent devant lui par indiquer en bref leur affaire ; c'est ce qui se nomme chez nous poser des conclusions, et chez les Romains caiisœ coUectio ou conjectio (2).

1905. Puis viennent les divers moyens d'instruction : preuves par témoins ou autres, examen des lieux, et les plaidoiries en détail. Le tout se termine par la sentence {sententia),(\m met fin à la mission du juge.

1906. Pour l'exécution, en cas de difficulté, il faut revenir au magistrat, puisque seul WdiV imperium. Cetteexécution, en matière de droits réels, s'opère, au besoin, avec l'aide de la force publique [manu militari) et atteint directement l'objet même du droit. Pour

soit in jure, soit devant te juge. Varron, De ling, latin. V. 7, signale, quoique sous le système suivant, quelques-unes de ces différences : < Sponsor, et Prces et Vas . neque idem, nccjue res a quibus ii, sed e re simile. Itaque Prœs qui a magistralu inle.TOf^atus in publicum ut praestet ; a quo, cum respondet, dicitur Prœs. Vas appellatus qui pro altero vadimonium promittebat. i

(1) Fkstus ; c Contestari est cum uterque reus dicit • Testes estate. Contestari litem dicuntur duo aut plures adversarii. quod ordinato jiidicio utraque pars dicerc solet : Testes estate I-» — All.-Gell. Noct. attic. V. 10, où l'on voit indubitablement que \à litis contestatio se faisail injure. — Cicéro\, Att. XVI. 15. — (2) Gai. Comm. 4. § i5 : t Deiude cun' ad judicem vénérant anlequam apud eum causant perorarent, soiebant breviter ei et quasi per indicem rem eiponere : qnœ dicebatur causae collectio, quasi causae suœ in brève coaclio. i — Asccxius, In Verr. actio 2. lib. 1. § 9 : « Quo cum esset ventum (ad judicem), antequam causa agerelur, quasi per indicem rem exponebant : quod ipsum dicebatur causœ conjectio, quasi causae suae in breve coactio. » La similitude entre Gains et Asconius, dans ce passage el dans ceux que nous avons cités ci-dessus, note 2 de la page précédente, est remarquable. Soit que les notes attribuées à Asconius, contemporain d'Auguste et de Tibère, soient véritablement de lui, soit qu'elles appartiennent à un écrivain bien postérieur, comme on a lieu de le penser aujourd'hui, ces divers passages ont été indubitablement rédigés l'un sur l'autre, ou au moins sur un document commun. — Aul.-Gell. Noct. attic. V. 10. — Dr. 50. 17. De regul.jur. i. f. Paul. : « Régula est, quae rem, quae est. lireiilcr enarrat... Per regniam igitur brevis rerum narratio traditur, et, ut ait Sabinus, quasi causœ conjectio est. i

TIT. VI. DES ACTIONS (ACTIONS DE LA LOl). 509

les obligations, sauf les cas bien rares de la pignons capiOj ou ceux dans lesquels les biens ou quelques biens ont été en«i[a<^es per œs et libram en sûreté de la dette, l'exécution forcée n'atteint directement que la personne du débiteur, au moyen de l'action de la loi per manus injectioneni.

1907. Les actions de la loi , toujours à l'exception de la piqnoris capiOj ne peuvent avoir lieu que dans certains jours de l'année, où il est permis au magistrat d'exercer la juridiction (de dire le droit), et que l'on appelle pour cela jours fastes {de fart, parler). Les autres jours sont néfaates : alors, pour employer le langage poétique d'Ovide, les trois mots consacrés de la juridiction, DO, Dico, ADDico, restent dans le silence.

t Hic nefastus erit, per quem Iria verba silentur; 1 Fastus erit, per quera lege licebit agi (1). i

La fixation des fastes est, dans le principe, une affaire toute pontificale, tenue dans le secret, dont nous connaissons la première divulgation par Flavius (torn. I, Hist., n»' 41 et suiv., 176), mais qui, par sa nature, reste toujours susceptible d'une certaine variation. Les actions de la loi étaient généralement supprimées depuis plus d'un siècle, lorsque, pour la commodité des gens de la campagne, les jours de marché {nundinœ), qui avaient lieu de neuvaine en neuvaine , furent mis législalivement au nombre des jours fastes, par la loi Hortensia, De nundinis (an 685 de Rome) (2).

1908. Le principe que la juridiction et la justice s'administrent publiquement est un principe de tous les temps dans le droit romain. Mais sous le système des actions de la loi, cette publicité est largement organisée : c'est au forum, en plein jour, que s'exerce la juridiction , et le coucher du soleil est le terme suprême {suprema tempeslas) de toute procédure (3) : «Tu veux me faire tout recommencer, coquin, afin que le jour me manque, »

t Omnia iterum vis memorari, scelus, ut deûat dies, >

dit, dans la comédie de Plaute, Trachalion, fatigué des interpellations de son adversaire (4).

(t) OviD. Fast. 1. vers 47 et suiv. — Varuo. De ling. lat. V. c H'iesfasli, per quos praetoribus omnia verba sine piaculo licet fari. — Dies nefasti, per quos dies nefas fari praetorem : do, dico, add.co. » — (2) Macrobe, Sat. I. 15. 16. li Lege Hortensia effectum, ut l'asta; essent nundinœ, uti rustici qui nuiulinandi causa iu urbem veniebant lites componerent. X'efasto eniin die pra;( ri fari non licebat. » — (3) Voir le texte des l)ouze Tables, torn. I, Hist., tab. I. § 6 et saiv. — (4) Plaute, Ihidens, acte IV, scene iv, vers 63.

SECOND SYSTÈME. — De la procédure par formules (ordinaria judicia).

Origine et développement de ce système,

1909. Toute l'histoire du droit romain se résume dans coite proposition : le droit quiritaire s'humanise. Il en est de même de l'histoire de sa procédure. Le système des actions de la loi, exclusivement réservé aux seuls citoyens, va graduellement disparaître devant un système approprié au droit des gens et à l'usage des peregrins. La démolition de l'action primitive, le sacramentum, ra continuer et s'achever.

Au point où nous sommes parvenus, le sacramentum n'est réellement plus employé que dans les questions d'état, de domaine quiritaire et de succession, de la compétence du collège des centumvirs, et dans quelques cas particuliers restés en dehors des autres actions de la loi. Pour les obligations en général , la y?fc?/c«5 poslulatio et la condictio l'ont supplanté. — Elles vont disparaître elles-mêmes les premières , pour faire place à une procédure plus simple, introduite d'abord à l'occasion des peregrins; et enfin le sacramentum^ à son tour, sera remplacé par ce système , même dans les cas où son emploi s'était maintenu.

1910. Dans les premières années du sixième siècle de Rome (I), fort peu de temps avant les lois Silia et Calpurnia, qui créèrent et développèrent la dernière action de la loi, la condictio (2), fut institué le préteur i^érégnn {prœtor peregrinus), chargé spécialement de la juridiction dans les rapports des peregrins entre eux ou avec les Romains [plerumque inter peregrinos jus dicebat , inter cives et peregrinos jus dicebat). Il ne pouvait être question ici de la procédure des actions de la loi , puisqu'elle était réservée aux seuls citoyens; ni du droit civil et de ses conséquences diverses soit pour la propriété, soit pour les obligations ou pour tous autres points, puisque les peregrins y étaient étrangers; ni même enfin du juge ordinaire des citoyens, de ce juge pris dans la classe sénatoriale. Le juge, la procédure et le droit lui-même, tout était à créer ou à régler par la seule puissance [imperium) et par la juridiction du magistrat.

Alors, dans les mains de cette magistrature spéciale, furent régularisés et commencèrent à prendre la consistance d'un système particulier, des pratiques qui, sans doute, avaient leur germe plus haut, et qui doivent remonter à l'époque où la juridiction pour les peregrins était encore exercée à l'extraordinaire, par le magistrat commun, comme cas rares et exceptionnels.

(1) An de Rome 507, selon Lvdus, De magistrat. I, 38. 45 (fom, I, Hist., n" 222). — (2) La première, par conjecture, en 510, et la seconde en 520 de Rome (tom. I, Hist., n° 243).

1911. Le préteur peregrin devant qui comparaissaient injure les deux plaideurs, dont l'un au moins était étranger, après l'exposé réciproque de leur affaire, leur donnait pour juge non pas le juge unique à l'usage des citoyens, pris dans Yordo senatorius , mais plusieurs récupérateurs, ces antiques jugeurs des peregrins (1), au nombre de trois ordinairement ou de cinq, pris et agréés, même inopinément, sans distinction, parmi les citoyens ou les personnes présentes au tribunal. — Et comme il n'était pas question ici de droit civil, mais que tout était à régler par Yimperium, et par la juridiction du préteur, celui-ci délivrait aux parties une sorte d'instruction écrite, ou sentence conditionnelle, selon l'expression de M. de Savigny, rédigée pour les récupérateurs, dans laquelle, après avoir constitué ces derniers dans leur pouvoir en ces termes : recuperatores suxto, il leur indiquait la décision qu'ils auraient à prononcer, vérification faite des points soumis à leur appréciation. C'est ce qui se nomme une formule [formula], qu'il faut soigneusement distinguer des formules ou paroles sacramentelles prononcées dans les actions de la loi (2). — De ce même fait, qu'il ne pouvait pas être question ici de droit civil, résultent encore plusieurs conséquences, mais, entre autres, deux fort importantes à remarquer :

1912. 1° Le préteur peregrin ne peut pas poser aux récupérateurs, dans sa formule, une question de droit civil, puisqu'on est en dehors de ce droit ; mais dès l'abord il désigne les faits qui se sont passés, selon le dire des parties, et qu'il donne à vérifier [sed initio formulœ , nominato eo quod factum est); par exemple : « Recuperatores suxto. Si paret Aulum Agerium apud Numeriu.m Negidium mexsam argexteam deposuisse eamque dolo malo Xtj.merh Kegidii Aulo Agerio redditam kom esse. « Après quoi, il ajoute les paroles par lesquelles il donne aux récupérateurs le pouvoir de condamner ou d'absoudre, selon que ces faits seront ou non vérifiés [adjiciuntur ea verba, per quœ judici damnandi absolvendwe potestas datur), leur indiquant la condamnation à prononcer, quelquefois d'une manière rigoureusement précise, quelquefois avec une certaine latitude; par exemple : « Quaxti ea res erit, tantam pecumam recuperatores Numerium Negidium Aulo Agerio CONdemnate : SI NON PARET, ABSOLVlTE (3). » On voit que dans ces formules ou sentences conditionnelles, telles qu'elles prennent naissance pour les peregrins, il n'y a encore que deux parties : la

(1) Voir iom. I, Hist., n»' 164 et 165, avec la note 3. — (2) Voir cette distinction établie tom. I, Hist., n" 246. — (3) Voir Gai. Comm. 4. §§ 46 et 47. — Allls Agerius et Xlaierius X^egidius, ou simplement A. A. et N. X., sont les noms supposés des plaideurs fictifs dans le formulaire des jurisconsultes romains. — La formule in factum que nous donnons ici est prise par Gaius à l'époque où le système formulaire s'applique même aux citoyens. Xous la reportons à l'origine de ce système, pour l'usage d'abord des peregrins, avec emploi de récupcrateurs.

première qui confient les faits à vérifier et à apprécier, sous cette ibrmo conditionnelle, Si paret (s'il est prouvé) : c'est en quelque sorte la condition mise à la condamnation ; la seconde qui contient la condamnation à prononcer, avec la mission allernative d'absoudre si les laits ne sont pas prouvés, si \'oiv paret. Cette espèce de formule est celle qu'on dit être conçue en fait, in factum concepta. C'est, sans doute, la première créée, c'est la seule régulièrement possible pour les peregrins. En s'étendant aux citoyens et en se perfectionnant, d'autres conceptions de formules et deux autres parties de plus auront été imaginées.

iyi3. 2" Par la même raison que le droit civil ne peut recevoir ici d'application, il ne peut pas y être question pour le juge de reconnaître ni d'attribuer aucune propriété ex jure Qiiiriiium , aucun de ses démembrements, aucun état ou droit réel, ni même de faire exécuter directement et en elle-même aucune obligation suivant les règles du droit civil : la condamnation ne peut pas avoir pour objet, comme dans les actions de la loi, la cbose même demandée. Tout se résout, dans tous les cas, en une somme pécuniaire en laquelle le préteur peregrin, en vertu de sa puissance et de sa juridiction, autorise les récupérateurs à condamner le défendeur s'il succombe. Voilà, selon moi, l'origine de ce principe remarquable, qui devient le caractère particulier du système formulaire, même après son extension aux citoyens, savoir que toute condamnation y est pécunaire (1).

1914. Dans les actions de la loi, c'est la puissance de la loi quiritaire qui se fait sentir partout : le droit existe. Ici, c'est celle du préteur : le droit est à créer. C'est le préteur qui donne l'action aux parties; qui accommode une décision, et, par conséquent, qui crée en quelque sorte un droit pour les faits qu'il pose en question ; qui interpelle le juge constitué par lui , et lui confère le pouvoir de condamner le défendeur en une somme pécuniaire plus ou moins rigoureusement déterminée, ou de l'absoudre. Tout se ressent de la situation dans laquelle on se trouve, en dehors du droit civil; tout ressort presque forcément de cette situation.

11)15. Telle est la procédure que les citoyens virent pratiquer régulièrement, à partir des premières années du sixième siècle de Rome, dans les procès entre peregrins, et dans leurs propres affaires avec ces derniers. Elle était beaucoup plus simple que celle des actions de la loi, et de nature à se plier avec flexibilité aux changements et aux améliorations progressives de la civilisation croissante. Ce fut peu de temps après que l'antique action de la loi, le sacramentum , fut, par suite du besoin de simplification qu'on éprouvait, dépouillée de son dernier domaine en maîière d'obligation, au moyen de la création de la condictio.

(1) Gai. Comm. 4. § 48.

Mais cette simplification ne tarda pas à paraître encore insuffisante, et les citoyens commencèrent, sans aucune loi précise, par le seul entraînement de la coutume , à recourir au système formulaire et à demander au préleur l'action de la formule, même pour leurs procès entre eux. Cette tendance fut favorisée, entre autres causes, par cette circonstance, que chez les Romains les magistrats investis de la juridiction n'étaient pas exclusivement restreints chacun dans sa sphère spéciale; mais qu'ils pouvaient, au besoin, se suppléer l'un l'autre : par exemple, le préteur peregrin remplacer le préteur urbain dans les procès entre citoyens, et réciproquement.

1916. Mais du moment qu'il fut question d'étendre même aux citoyens entre eux le système formulaire, il dut y être apporté des additions et des perfectionnements. En efïet, on tombait ici dans le droit civil, et la procédure légale était celle des actions de la loi. Les préteurs s'efforcèrent donc de paraître, autant que possible, accommoder le système qu'ils avaient créé à celui des actions de la loi, en imitant de celui-ci quelques pratiques et des paroles qui pouvaient se transporter facilement dans le leur. Les traces de cette imitation ne nous sont pas bien connues, par une raison toute simple, c'est que les détails et les paroles des actions de la loi, surtout en matière d'obligations, nous étant restés pour la plupart ignorés, il nous est impossible d'établir une comparaison complète. Cependant nous trouvons plusieurs indices incontestables de cette transfusion.

1917. De ce nombre sont les sponsiones, dérivation évidente du sacramentum . — Le sacramentum, du moment que le dépôt réel de la somme voulue avait été remplacé par la dation des répondants ou prœdes sacramenti, ne s'était plus constitué que par des sponsiones , ce mode d'engagement solennel et verbal des citoyens, au moyen de ces paroles : Spondesne? Spondeo. C'était le préteur qui interrogeait les prœdes sacrament i, c'était à lui qu'ils répondaient, et envers lui, pour l'Etat, qu'ils étaient obligés, le sacramentum de la partie qui perdrait devant être acquis au trésor public, — Ces provocations servirent de transition des actions de la loi à la procédure formulaire appliquée aux citoyens , toutefois en se simplifiant et en devenant moins onéreuses pour les parties. Au lieu de donner des répondants, les parties durent s'engager elles-mêmes par la sponsio : elles avaient été dispensée.5 d'abord de la consignation réelle, maintenant elles l'étaient du l'embarras de trouver des répondants, leur engagement personnel suffisait. En outrs, au lieu de s'engager envers le préteur, elles s'engagèrent devant ce magistrat, injure, mais l'une envers l'autre : d'où les noms de sponsio et de restipulafio pour ces stipulations réciproques : sponsio pour l'interrogation du demandeur, restipulatio pour celle du défendeur [spondere pour l'un , et restipulari pour l'aulre}. De cette manière la somme promise par

■JiJAIE III. 3-J

le plaideur perdant sera acquise, non plus au trésor public, mais au plaideur gagnant. C'est ainsi que cette provocation prend le caractère tout à fait déterminé d'une gageure. Et même dans les expressions, elle en a toute la forme : si telle chose a lieu (si), ou si telle chose n'a pas lieu (ni) promets -tu tant (1)? — Sur cette gageure était construite une formule par laquelle le juge avait à vérifier les faits posés comme base du pari : en décidant qui devait payer la gageure, ou, en d'autres termes, quelle était la spohsio juste ou injuste, il décidait par cela même le procès. Dans la plupart des cas, la sponsio avait un caractère pénal; c'était la peine du procès injuste : de telle sorte que soit le demandeur, soit le défendeur, devait la perdre pour avoir plaidé injustement, et, en outre, le défendeur, si c'était lui qui succombait, était encore condamné au principal du procès. C'était ce qui avait lieu en matière d'obligations (2). Dans d'autres cas la sponsio n'était véritablement qu'un moyen préjudiciel d'engager le procès par le système formulaire : c'est ce que nous verrons pour les réclamations de propriété et autres droits réels. Ici , comme dit Gains, la sponsio n'est pas pénale, mais préjudicielle: « Nec enim pœnalis est, sed praejudicialis (3). » — La transfusion du sacrarncntum de l'action de la loi , dans la sponsio du système formulaire, es< de toute évidence : Gains, du reste, l'énonce en termes formels (4). Mais il y a plus : ce n'est pas directement de l'action sacramento à la procédure formulaire que cette transfusion s'est opérée; la transition a été encore plus ménagée, il y a un intermédiaire. Il est de toute probabilité que c'est sous le régime même des actions de la loi, lorsque l'action sacramento a été remplacée par la condictio pour les obligations de donner une chose certaine, que la sponsio a été substituée au sacramentum. Cette substitution, qui était une amélioration notable, serait l'œuvre de la loi Silia ; les sponsiones et restipulationes auraient fait partie des formalités de la condictio qui nous sont restées inconnues; et ce serait là que le système formulaire, achevant la transformation, les aurait recueillies (5). — La somme de la spon-

(1) Gai. Comm. 4, § 93 : » Si homo, quo de agitur, ex jure Quiritium meus BST, SESTERTios XXV NUMMOS DARE spoxDES ? » — IHd. § 165 : « Si contra edictum praeloris non exhibuerit, aut non restituent. » — Ibid. § 166 : » qu/e

ADVERSUS EDICTUM PR^TORIS INTERDICENTIS \OBIS FACTA ESSENT, IWICEM SI NON RESTI-

TUANTUR, DARE SPONDKS? » — CicÉR. Pro Cœc'in. c. 16. 23. — Verr. III. 57. 59. Pro Quint, c. 27. — De offic. III. 19. — Asco.v. In Verr. I. 45. — Valer. Max. II. 8. — Aul.-Geli,. Nod. attic. VII. 2. — (2) Gai. Coram. 4. § 13 : ï Sponsionis et restipulationis pœna. » — Ibid. § 171. — De même ponrles interdits : §.^ 167 et 168. — Chez nous, on lit dans une ordonnance delà fin du treizième siècle : Voluvnis qriod in litis initio contestatœ reddant pignora litigantes usque ad valorem décima; partis. — M. Lefèvre, lieutenant de vaisseau , connu dans la science par plusieurs voyages d'exploration en Abyssinis rapporte que, dans ce pays, la manière d'engager un procès consiste encore en un pari préalable entre les parties. — (3) Gai. Comm. 4. 94. — (4) Gai. Gonial. 4. § 13. — (5) L'action certœ creditœ pecuniœ, objet de la loi SiUA, est

TIT. VI. DES ACTIONS (PROCÉrUIRE FORMULAIRE). 515

sio n'était pas une somme certaine et radicalement déterminée comme celle du sacramentum. Quelquefois elle était d'une certaine fraction de la somme demandée , par exemple le tiers , la moitié (1) ; d'autres fois elle paraît avoir été abandonnée à la volonté des parties : il en était ainsi, comme nous le verrons bientôt, pour les réclamations de propriété. — C'était le demandeur qui provoquait à la sponsio ; d'où les expressions : sponsione provocare , aggredi, lacessere; gagner le procès, pour lui se disait : sponsione vinccre ; et pour le défendeur sponsioneni vincere (2) : tout cela est presque déduit identiquement des locutions appliquées au sacramentum. Plaider, agir par cette procédure, se disait : sponsione certare j agerepersponsionem, ou agere cumpericulo ; et, par opposition, agere per formulant, agere sine periculo, lorsqu'il n'intervenait aucune gageure semblable (3). — La ^vocéàure per sponstoîiem était imposée quelquefois aux parties, soit par quelques dispositions de la loi ou par des edits, soit par le magistrat , suivant les circonstances particulières de la cause. Gaius nous en donne des exemples pour les actions creditœ pecunicBj de pecunia constituta , et pour les interdits (4). D'autres fois, il était libre au demandeur de prendre l'une ou l'autre marche, et d'agir cum periculo ou sine periculo. Nous sommes porté à croire qu'il y a eu là un acheminement graduel pour opérer le passage de la procédure des actions de la loi à celle des formules, et que les sponsiones, obligatoires dans la première pratique formulaire, ont fini par y devenir facultatives. Cet acheminement progressif nous apparaîtra d'une manière bien saillante dans les actions en réclamation de propriété et de droits réels.

1918. Nous avons encore une trace évidente de la manière dont les préteurs avaient rattaché leur système formulaire à celui des actions de la loi, dans ces actions dont la formule était rédigéf> par fiction d'une action de la loi : « Quœ ad legis actionem expri-

précisément celle où la procédure a lieu par sponsionem. a Atque hoc tempore pericuiosa est actio creditœ pecuniae propter sponsionem... et resfipulatiouem. i (Gai. Comm. 4. § 13. — Le montant de la sponsio et de la restipulatio est ici du tiers de la somme demandée : » Ex quibusdam causis sponsionem facerc permittitur, velut de pecunia certa crédita et pecunia constituta : sed certœ quidem creditae pecuniae tertia; partis; constitutœ vero parfis dimidiae. » (Gai. Comm. 4. § 171.) — Cicéron appelle celte fraction légitima pars, ce qui indique qu'elle a été fixée par une loi : • Pecunia tibi debebatur certa, qua^ nunc petitur per judicem, in qua legitimœ partis sponsio facta est. i (Cickr. }>ro Rose. 4.) — a Pecunia petita est certa, cura tertia parte sponsio facta est. « ''Ibid. c. 5.) — Enfin la tendance du système formulaire a été de simplifier, il n aurait pas introduit la sponsio, en place du sacramentum, dans l'aclion certœ creditœ pecuniœ , si déjà la condictio introduite pour cet objet par la loi Silia avait supprimé toute formalité se.iiblable.

(1) Voir les deux exemples cités à la note précédente. — (2) Gai. Comm. 4. § 165. — CicÉR. pro Tull. 30; pro Cacin. 31. 32; pro Quint. 27; ad Her. IV. 23. — (3) Gai. Comm. 4. §§ 91. 162. 165, etc. — (4) Gai. Comm. 4, §§ 13. 162. 171 et suiv.

muntur, « dit Gains ; par opposition à celles qui prenaient leur force en elles-mêmes : « Quœ sua vi ac potestate constant (1). » Ce n'est même qu'à l'occasion de ces sortes de formules fictices que Gaius se met à faire l'exposé des actions de la loi. Mais la lacune qui existe dans son manuscrit à l'endroit où il énumérait ces diverses fictions nous empêche de les connaître. Nous n'avons pour exemple qu'une fiction de la pignoris capio accordéa aux pablicains, et qui consiste en ce que le juge est chargé, par la formule, de condamner, s'il y a lieu, celui qui est poursuivi par le publicain, précisément à la môme somme qu'il aurait été obligé de payer pour dégager le gage si l'action de la loi per pignoris capionem avait été exercée contre lui (2). Nous voyons par là que ce n'est pas la forme des actions de la loi qui est transportée ici dans le système formulaire; mais bien le droit, le résultat qu'elle devait produire : de manière qu'on arrive par la formule au même efiet que par l'action de la loi. Gaius nous dit, du reste, qu'aucune formule n'avait été rédigée par fiction de la condiction : « Nulla autem formula ad condictionis fictionem exprimitur (3); » c'est-à-dire que lorsque nous soutenons qu'une chose certaine doit nous être donnée, la formule ne se réfère pas,

Four la condamnation à prononcer, à l'efi^et qu'aurait produit action de la loi per condictionem ; mais elle a par elle-môme son effet propre et particulier : « Sua vi ac potestate valet. « Gaius en dit autant des actions commodati, Jiduciœ, negotiorum gestorum, et autres innombrables, ajoute-t-il : ce qui se réfère à autant d'applications de l'action de la \o\ per judicis postulationem. 1919. Enfin dans les diverses parties et dans certaines expressions même des formules, nous trouvons encore des indices de leur analogie avec les actions de la loi, et de l'art avec lequel les préteurs avaient paru déduire les unes des autres. — Du moment qu'il ne s'agissait plus de peregrins, mais que c'étaient des citoyens romains qui pour leurs procès entre eux recouraient aux formules, il pouvait surgir de véritables contestations de droit civil, soit d'obligations, soit de propriété; et, par conséquent, la question à poser dans la formule pouvait ne plus être une simple question de fait à laquelle le préteur attachait une décision en vertu de sa puissance, mais une véritable question de droit civil. Par exemple :

« Si PARET NUMERIUM NëGIDIUM AuLO AgERIO SESTERTIUM X MILLIA DARE

oportere; » OU bien : « Quidquid paret Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportere ; » ou bien encore : «Si paret hominem ex jure QuiRiTiuM AuLi Agerii esse. » En effet, savoir si Numérius Négidius est obligé de donner ou de faire [dare^ ou dare facere oportere), ou si tel esclave est à Aulus Agérius selon le droit quiri-

(1) Gai. Comm. 4. § 10. — (2) Ibid. § 32. — (3) Ibid. § 3 J. N'y a-f-il pas une bonne raison à cela ; savoir, que la condamnation était toujours pécuniaire dans la fornuile, tandis qu'elle attiignait ia chose même dans l'action de la lot per condictionem ?

taire, ce sont autant de questions de droit civil. Gaius dit positivement que, dans de telles formules, de jure quœritur; ou qu'elles sont in jus conceptœ {\). Mais celte question de droit civil ne peut pas être ordinairement posée ainsi de but en blanc, d'une manière illimitée, sans aucune indication des faits qui y donnent lieu. Il faut donc que la formule contienne une partie préliminaire qui désigne au juge l'affaire dont il s'agit en fait [res de qua agitur), et qui lui fixe ainsi, sous ce rapport, sa mission. C'est ainsi que la formule qui, à l'égard des peregrins, n'avait jamais que deux parties, se complique à l'égard des citoyens pour leurs contestations de droit civil, et se décompose en trois parties : — La première qui montre la chose dont il s'agit et les faits dont le juge aura à connaître : " Judex esto. Quod Aulus Agerius apud Numerium Negidium men-

SAM ARGE1VTEAM DEPOSUIT, QUA DE RE AGITUR... » — La seconde qui

pose la question de droit ressortant de ces faits, selon la prétention du demandeur : « Quidquid ob eam rem Numerium Kegidium AuLO Agerio dare facere oportet ex fide bona... » — Enfin la dernière qui donne au juge le pouvoir de condamner ou d'absoudre : u Ejus JUDEX, Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, Nisi RESTITUAT : SI NON PARET, ABSOLVITO. « D'après leur destination réciproque, la première de ces parties se nomme demonstration la seconde mtentio, et la troisième condemnatio , y compris aussi, comme alternative, l'absolution. — Les paroles sacramentelles ^ue les plaideurs prononçaient dans les actions de la loi ne nous sont pas assez parvenues pour que nous puissions juger jusqu'à <juel point les préteurs les avaient fait passer dans ces diverses parties de leurs formules ; mais par le peu que nous connaissons, nous voyons déjà des traces suffisantes de cette translation. Ainsi, dans les actions de la loi, soit par l'apport au tribunal des objets ou de quelque signe représentatif de ces objets, soit par les interpellations réciproques que s'adressaient les plaideurs, la choss dont il s'agissait était démontrée, et les prétentions de droit du demandeur annoncées. Dans les formules, les pantomimes, les symboles, tout ce qui est matériel a disparu ; ce ne sont plus les plaideurs qui se parlent tour à tour , c'est le magistrat qui s'adresse au juge; mais il imite autant que possible la partie substantielle des paroles prononcées dans les actions de la loi. Ainsi, une des interpellations par lesquelles le demandeur, dans les actions de la loi, montre la chose dont il s'agit et les laits sur lesquels il s'appuie, nous a été conservée; c'est celle de l'action per inanus injectioneni : « Quod tu Mini judicatus sive damnatus ES (2). n Telle est précisément la tournure que le préteur a transportée dans la demonstratio de ses formules : « Quod Aulus Agerius..., etc. ; » et même, ce qui n'a pas encore été assez remarqué, que je sache, nous trouvons dans Gaius la demonstratio , avant

(1) Gai. Coram. 4. §§ 41 et 45. — (2) Gai. Comm. 4. § 21, rapproché du § 24.

que le magistrat l'ait fait passer en son propre nom dans la formule, sous cette vieille forme de l'allocution d'un plaideur à l'autre :

tt QUOD EGO DE TE HOMINEM EROTEM EMI (1). » De même HOUS

avons, non pas en matière d'obligation, mais en matière de propriété, les paroles par lesquelles les parties, dans les actions de la loi, annonçaient leur prétention : « Hunc ego hominem ex jure

QuiRiTiuM MEUM ESSE AID , » etc. (ci-dessus , n" 1863). Ce sont

précisément les mêmes paroles que le préteur transporte, presque identiquement, dans Vintentio de sa formule en cette matière : ft Si paret HOMINEM EX JURE QuiRiTiUM AuLi AoERii ESSE. » Ce parallèle est convaincant, et s'il ne peut pas être poussé plus loin, c'est que les interpellations sacramentelles des actions de la loi nous manquent, surtout en fait d'obligations. — De cette même considération, qu'entre citoyens il peut être question de droit civil et de domaine quiritaire, a surgi, pour les formules, la possibilité, dans certains cas particuliers, d'une quatrième partie distincte des trois qui précèdent. En effet, dans l'action en partage d'hérédité [familiœ erciscundœ), qui dérive des Douze 'Tables, et dans celle en partage d'une chose commune [communi dividiindo), le fond de l'affaire consiste à attribuer à chaque copartageant la propriété exclusive du lot qui doit lui revenir; de même, dans l'action en règlement des limites entre voisins [Jinium regundorum), qui dérive aussi des Douze Tables, les Romains avaient admis que le juge pouvait, si c'était nécessaire pour une meilleure détermination, modifier les limites existantes, et par conséquent, attribuer à l'un une part de la propriété de l'autre. Nous ne savons pas précisément comment il était pourvu à ces nécessités dans le système des actions de la loi ; mais dans celui des formules, le préteur dut donner au juge, par une clause spéciale, le pouvoir de faire ces attributions de propriété. D'où, pour les formules, une quatrième partie, V adjiidicatio , qui se trouve seulement dans ces trois actions particulières : « Quantum adjudi-

CARI OPORTET, JUDEX TiTIO ADJUDICATO (2). »

1920. Voilà comment la conception des formules, imaginée d'abord dans sa plus grande simplicité, et avec deux parties seulement, pour les peregrins, parce qu'on était là en dehors du droit civil, s'est développée et augmentée lorsqu'on en a fait l'application aux citoyens, et comment sont nées les quatre parties distinctes dont elles peuvent se composer. Du reste, même pour les citoyens, il est possible, selon la diversité des cas, ainsi que nous l'expliquerons bientôt, et notamment lorsqu'il ne s'agit pas de questions de droit civil, que la formule reste dans sa simplicité primitive, c'est-à-dire conçue in factum, avec deux parties seulement.

1921 . L'application du système formulaire aux citoyens romains

(1) Gai. Comm. 4. § 59. — (2) G \i. Comm. 4. § 42

étendit aussi à eux l'emploi des récupérateurs , qui avaient pris uaissance à l'occasion des seuls peregrins. Toutefois, ce ne fut pas comme règle générale , mais seulement dans certaines causes. Le préteur, comme droit commun, donne aux parties, par sa formule, Vunus judex ou V arbiter, selon les règles propres aux citoyens.

1922. Enfin, en empruntant à la juridiction des peregrins la voie formulaire, les citoyens en retinrent ce principe que toute condamnation est pécuniaire, quoiqu'il n'y eût pas pour eux la •nème nécessité; et ils abandonnèrent celui des actions de la loi, <!ans lesquelles la sentence pouvait atteindre directement l'objet même de la demande.

1923. Tout cela s'était passé, dans l'exercice de la juridiction prétorienne, avant même la publication de la loi jEbutia, pendant que les actions de la loi étaient encore la seule procédure légale. De la création du préteur peregrin à la publication de cette loi, iî y a, selon nous, un intervalle d'environ soixante-dix ou quatrevingts ans : et c'est dans cet espace de temps que se place le premier développement du système formulaire appliqué, dans l'usage, aux citoyens. Si l'on veut se rendre compte de l'effet produit par la loi ^butia, que l'on considère, par tout ce qui précède, l'état où était parvenue la procédure, au moment de sa publication; parmi les actions de la loi pour le procès, le sacravientum n'était plus employé que pour les questions d'état et de droits réels, c'est-à-dire devant le collège des centumvirs, et pour quelques causes spéciales. Les actions de la loi per judicis postulationem et per condictionem constituaient légalement la procédure pour les obligations ; mais en fait , pour ces matières , les citoyens , imitant ce qui se pratiquait à l'occasion des peregrins, préféraient le plus souvent solliciter du préteur, pour eux-mêmes, l'emploi des formules. Ce fut, en quelque sorte, cet état de choses que la loi jÎIbutia, cédant au vœu populaire, vint sanctionner et régulariser législativement. Elle n'inventa pas et n'introduisit pas une pratique nouvelle, mais elle légalisa celle que l'usage avait déjà répandue. Les actions de la loi per judicis posUdatiotiem et per condictionem, relatives aux obligations, furent radicalement supprimées et remplacées par l'emploi des formules. Quant au sacramentum, il fut maintenu avec le collège des centumvirs, devant lequel il était employé en matière de droits réels; car ce collège était une institution trop considérable et trop populaire pour être détruite. Il le fut également dans un de ses cas spéciaux d'application, celui du dommage imminent {damni infecti) (1). Encore, même sur ces derniers points, l'usage qui, décidément, tournait en faveur de la procédure lormulaire , finit-il par échapper à l'emploi des actions de la loi.

(1) Gai. Comm. 4. § 31.

En effet, pour le dommage imminent [damnum infectum), le préteur imagina les moyens de garantie que nous avons exposés (ci-dessus, n" 1319); et personne, selon ce que nous dit Gaius en parlant de son époque, ne voulut plus agir, pour cet objet, par action de la loi.

19:24!. Enfln , quant aux réclamations de propriété et d'autres droits réels, elles finirent elles-mêmes par être ramenées à la procédure formulaire, et voici par quel acheminement. — Le système formulaire n'ayant été approprié dans son origine qu'à la poursuite des obli^^atious, et la condemnatio qu'il contient, par sa nature même, étant étrangère aux droits réels, ces sortes de droits ne purent y être amenés qu'à l'aide d'un détour : d'autant plus que, pour eux, la procédure légale était celle du sacramentunij et le juge compétent, le collège des centumvirs. Pour y parvenir, on transforma en quelque sorte, au moins fictivement, la question du droit réel en une question d'obligation : et cela par une imitation éloignée du sacramentum. On recourut aux sponsiones. Mais ici, au lieu d'une promesse réciproque des deux parts, le demandeur seul provoqua son adversaire par une sponsio ainsi conçue : « Si homo, QUO de agitur, ex jure Quiritium meus EST, sestertios XXV NUMMOS DARE SP0\'DES? » Sur Cette sponsio, la réponse affirmative ayant été faite, le demandeur soutenait que, l'esclave en question lui appartenant ex jure Quiritium , son adversaire était obligé de lui donner les xxv sesterces engagés sous cette condition. C'était alors une obligation conditionnelle de dare oportcre : on y appliquait, en conséquence, la formule convenable à ces sortes d'obligations; et le juge, pour décider si la somme promise étaii due ou non, était obligé de juger la question de propriété. Du reste cette promesse d'argent n'était pas sérieuse ; le demandeur qui triomphait n'exigeait point la somme promise. Aussi Gaius dit-il que cette sponsio n'était pas pénale, mais seulement préjudicielle. Il suit aussi de là que la somme était indifférente, abandonnée au gré des parties, et que les xxv sesterces contenus dans la formule que donne Gaius ne sont qu'un exemple. Mais le demandeur profitait de la décision pour en tirer argument quant à son droit de propriété et pour obtenir ainsi la chose réclamée par lui. En effet, outre la sponsio dont il s'agit et avant même cette sponsio, le possesseur avait dû promettre et garantir par des répondants [cuîii satis-datione) que s'il succombait il restituerait la chose et les fruits. Cette stipulation se nommait pro prœde litis et vindiciarum. Et c'était ainsi qu'on parvenait au résultat désiré, en imitant en grande partie et le sacrarnentum et les prœdes litis et vindiciarum de la vieille action de la loi (1). — Il importe de remarquer que, dans cette

(1) Voir, sur toute cette matière, Gai. Comm. 4. §§ 91 à 96. — Le caractère 4e la sponsio est bien déterminé dans le § 94 : t Non tamen hsc summa spon-

TiT. Vi. DES ACTIONS (PROCÉDURE FORMULAIRE). 521

transformation de la procédure, il n'y a plus, comme dans les actions de la loi, égalité de position entre les deux parties; il n'y a plus un vendiquant et un contre-vendiquant ; il n'y a plus une attribution intérimaire des vindiciœ laissée au gré du préteur; mais, dès l'origine, il y a nécessairement un demandeur et un défendeur possesseur; c'est le demandeur seul qui vendique et qui est obligé de prouver sa propriété : quant au possesseur, après avoir répondu sur la stipulation pro prœde litis et vindiciarum et sur la sponsioj il n'a aucune preuve à faire, il n'a qu'à se tenir sur la défensive. — Après avoir, par ces détours, plié les actions réelles à l'emploi des formules, et s'être habitué à les enlever ainsi à l'action de la loi per sacramentum et au collège des centumvirs, on finit par n'y plus mettre tant de façons, et par construire tout simplement une formule pour soutenir directement que telle chose était à soi : « Si paret homixem ex jure Quiritilm ÀuLi Agerii esse. » La condamnation n'était encore ici que pécuniaire; mais on trouva, comme nous le verrons, un remède à cet inconvénient. Celte lormule se nomma formula petitoria. Dès lors, comme ditGaius, deux voies furent ouvertes pour réclamer un droit réel par le système formulaire : on put agir, ou per sponsionem ou per formulam petitoriam (1); l'une avait conduit à l'autre. — Ces deux formes de vendications formulaires s'appliquèrent successivement et à la propriété des choses corporelles , et aux servitudes, et enfin même à la pétition d'hérédité. Cicéron les connaissait déjà l'une et l'autre (2). Mais comme à l'occasion de l'hérédité il ne mentionne que l'alternative ou de l'action de la loi per sacramentum, ou de la sponsio (3), il est permis de conjecturer que la formula petitoria n'avait pas encore été appliquée, à cette époque, à la pétition d'hérédité. Elle l'était indubitablement au temps de Gaius (4).

1925. V'oilà donc la procédure formulaire arrivée à son complément d'extension : des obligations de toute nature, elle a passé aux droits réels, qu'elle embrasse tous. Les centumvirs, le sacramentum restent comme institutions légales, pour les questions d'état, de propriété quiritaire et d'hérédité; mais les citoyens, dans la pratique, sont libres de recourir à l'emploi des formules , même pour ces objets ; et ils y recourent le plus souvent ;

sionis exigitur. Nec enim pœnalis est, sed praejudicialis; et propter lioc solum ^ fit, ut per earn de re judicetur. » — Le passage suivant de Cicéron nous prouve à la fois que la stipulation pro prœde litis et vindiciarum avait lieu avant la sponsio, et qu'elle se faisait avec satisdatio. Cicér. In Verr. 1 , 45 : « Si quis testamenfo se heredem esse arbitraretur, quod tum non exstarct, lege ageret in hereditatem , aut pro prœde litis et vindiciarum cum satis accepisset, sponsio-. nem faceret. Ita de heredilate certaret. »

(1) Gai. Comm. 4. § 91 : «... In rem actio duplex... aut enim per formidam petitoriam agitur, aut per sponsionem. » — (2) Cickron, In Verr. II, 12, rap-

£orte précisément un exemple Ae formula petitoria. — (3) Voir la note 1 de i page précédente. — (4) Uig. 5. 3. De hei'editat. petit. 3 et 10. f. G.«.

dès lors commence, sinon en droit, du moins en fait, cette décadence du collège des centumvirs, que Ton remarque dans l'histoire. — Prenez pour type ce que nous venons d'observer quant aux droits réels ; vous avez une vive lumière répandue sur la manière dont on s'y est pris, et sut la marche graduelle qu'on a suivie pour l'introduction des formules dans l'usage des citoyens, et pour leur extension.

1926. Maintenant, si nous recherchons le sens technique du mot actio y elles dénominations plus spéciales qui s'y réfèrent dans la procédure par formules, nous pourrons en trouver des explications satisfaisantes. — Nous comprenons pourquoi actio , dans ce système, désigne plus spécialement le droit conféré, dans chaque cause, par le magistrat de poursuivre devant un juge ce qui nous est dû : « Nihil aliud est actio, quam jus quod sibi debeatur, judicio persequendi (1); » et, par figure de langage, la formula qui résume et exprime ce droit ; ou le judicium , l'instance qui est organisée par la formule : de telle sorte que ces trois mots actio, formula, judicium, y sont pris souvent comme synonymes (tom. 1, Gcnér. , n»' 274 et 297) . — Plus particulièrement actio ne s'applique qu'aux poursuites d'obligations, ou en d'autres termes aux actions personnelles, le mot propre pour les réclamations de propriété étant celui depetitio (2) : et cela par une raison historique évidente, c'est que les formules n'ont été employées dans leur principe qu'en matière d'obligations, la pétition ayant lieu devant le collège des centumvirs. Aussi la définition du mot actio par les jurisconsultes romains, telle que nous venons de la citer, ne se réfère-t-elle qu'aux obligations et ne parle-t-elle que de dette {quod sibi debeatur). — Enfin, par un vestige de la langue d^s anciennes actions de la loi, le mot vindicatio est toujours resté aux actions réelles, même intentées par la voie formulaire, quoiqu'il n'y ait plus de vindicta ni de cérémonie qui s'y rapporte; et celui de condictio à une certaine classe nombreuse d'actions personnelles, quoique le demandeur ne vienne plus faire de dénonciation [condicere] à son adversaire (3). — Quant au recours devant le magistrat, pour qu'il connaisse de l'affaire et la résolve lui-même extraordinairement, c'est à-dire sans instance devant un juge, il se nomme per secutio. Et cette distinction trilogique : actio, petitio, persecutio, a passé presque sacramentellement dans le formulaire de la pratique romaine (4).

(1) Dig. 44. 7. De oblig. et ad. 51. f. Gels. — (2) Ibid. 28. f. Papin. i Actio in personam inferlur; petitio , in rem; persecutio , in rem vel in personam. > — (3) Gai. Comm. 4. § 5 : » Appellamus autem in rem quidem actiones vin~ dicationes, in personam vero actiones quibas dare facere oportere intenditur condictiones . Condicere est enim denuntiare, prisca lingua. Nunc vero abusive dicimus condictionem, actionem in personam esse qua actor intendit dari sibi oportere; nulla cnim hoc tempore eo nomine denuntiatio fit. » — (4) Voici un fragment d'Ulpien où tout ceci se trouve en quelque sorte résumé » Actionis verbum

Organisation de la puissance juridique et de la puissance judiciaire , sous le régime de la procédure formulaire.

1927. La révolution opérée dans la procédure par l'adoption graduelle du système formulaire n'a pas apporté de modification considérable dans l'organisation des autorités juridiques ou judiciaires. Les changements survenus en cette matière, pendant la durée du système formulaire, tiennent non pas à ce système en lui-mrme, mais aux événements politiques qui se sont développés.

Ainsi ceux qui concernent les juridictions ont été amenés principalement par l'accroissement de la population, par l'augmentation du nombre des provinces et le développement de leur organisation, par l'institution du pouvoir impérial, par la création de nouvelles magistratures de son invention. — Tandis que ceux qui concernent les juges, c'est-à-dire l'institution des listes qui en sont dressées et publiées annuellement, et la division de ces listes en diverses décuries (torn. I, Hist., n"' 279 et suiv.), tiennent au résultat de la lutte entre les divers ordres de citoyens, et au nivellement opéré progressivement entre ces ordres.

1928. Cependant il est deux changements que l'on peut attribuer, en grande partie, avec juste raison à l'adoption et à l'extension du système formulaire. — 1° La décadence graduelle de l'institution du collège des centumvirs, pour qui s'était conservée légalement la procédure du sttcramentum , mais que la pratique abandonnait à mesure que la procédure formulaire se généralisait toujours davantage. Les contestations sur la validité, sur la rupture des testaments, et sur la querelle d'inofficiosité, paraissent être les dernières causes qui leur soient restées. — 2° L'applicalion aux citoyens, dans certaines causes, du jugement par récupérateurs, institution conçue originairement pour les peregrins (torn. I, Hist., n"' 164 et 165). En sens inverse, sous cette période, Vunus judex on arbiter , jadis exclusivement propre aux citoyens, purent être donnés aussi pour les procès entre peregrins ou entre Romains et peregrins (1). Ce fut, en quelque sorte, une communication réciproque, la suite de cette tendance constante à niveler

et spéciale est et générale : nam omnis actio dicitur, sive in personam, sive in rem sit, petUio; sed plerumqiie actiones personates solemus dicere : petitionis autem verbû in rem actiones significari videntur; persecutionis verbo extraordiuarias persecutiones puto contineri, ut puta fideicommissorum , et si quae alise sunt quae non habent juris ordinarii exsecutionera. » (Dig. 50. 16. De verb. sign. 178. § 2. f. Ulp.). — Voir aussi, ibid. 49. f. UIp. : « ^îlque bonis adnumerabitur, etiam si quid est in actionibus , petitionibus , persecutionibus. » — l'^t le fragment de Papinien, cité note 2 de la page précédente. — Et la formule de la stipulation Aquilienne. • Quarumque rerum mihi tecum actio, quaeque adversus Xcpetilio, vet adversus te persecutio est eritve d (ci-dessus, n"'* 1689 et 1690). — Et celle de la caution que doit donner le procureur : a. non petitnnim cum eu jus, de ea re actio , petit io , persecutio sit. > (Dig. 46. 8. Rat. rem hab. 23. f. Julian.). (1) Gai. Comm. 4. §§ 37 et 105. — CicÉii. la Verr. II. io. Pro Flacco. 21.

les deux situations (1). Dans les provinces, les juges, quoique inscrits sur des listes de décuries que les gouverneurs dressaient par imitation de ce qui se pratiquait à Rome, se nommaient tous récupérateurs : il ne faut pas les confondre avec les récupérateurs à Rome.

Nous n'ajouterons rien de plus sur ce sujet au tableau résumé que nous en avons présenté dans notre Généralisation du droit romain (tom. I, n»' 266 et suiv.).

Parties principales des formules (partes formularum).

1929. Nous avons vu naître, par suite de l'application des formules aux procès des citoyens, les quatre parties qu'on a distinguées dans ces formules :

1° La demonstratio, qui désigne au juge la chose dont il s'agit e4 par conséquent les faits dont il lui est donné mission de connaître {quœ prœcipue ideo inseritur ut demonstretur res de qua agitur); par exemple : « Quod Aulus Agerius NUiMERio Negidio HOAiiNEM vEXDiDiT » ; OU bien : « QuoD Aulus Agerius apud Nuuerium Negidium hominem deposuit (2). »

2" Vintentio , dans laquelle le demandeur résume sa prétention [qua actor desiderium suum concludit), et qui, en conséquence, pose la question de droit du procès [Juris contention selon l'expression de Gains) (3); par exemple, comme question d'obligation : u Si PâREX Numerium Negidium Aulo Agerio sester-

TIUM X MILLIA DARE OPORTERE » ; OU bien : « QuiDQUID PARET

NuAiERiuM Negidium Aulo Agerio dare facere oportere » ; ou comme question de propriété : « Si paret hominem ex jure

QUIRITIUM AULI AgERII ESSE (4.). »

3° VadjudicatiOj qui donne au juge le pouvoir d'attribuer à

(1) Nous n'avons pas assez de données pour poser un ensemble de règles fixes sur la compétence des récupérateurs et sur les cas dans lesquels ils devaient être nommés. Il est même douteux qu'il y en ait eu de bien arrêtées. X'ous connaissons un certain nombre de causes spéciales renvoyées devant eux : par exemple, celle du patron se plaignant d'avoir été appelé in jus par son affranchi sans autorisation préalable du préteur (Gai. 4. § 46); les interdits assez généralement {ibid. § 141) ; les manquements au vadimonium {ibid. § 185) ; et plusieurs autres qu'on pourrait multiplier. Mais fort souvent ceci n'a rien d'absolu, et nous voyons qu'il peut être donné, pour des causes de même nature, un juge ou des récupérateurs. Il était des lois qui permettaient indifféremment la dation de l'un ou des autres (Lex Thoria, frag. , sect. I. v. 29, et sect. II. V. 22 et 26). Quelquefois, au contraire, le préteur annonçait dans son édit qu'il donnerait, dans telle cause, des récupérateurs, ainsi que l'indique cette formule dans les Notœ de Valerius Probus : Q. E. R. E. T. P. J. R. D. T. D. D. D. P. F. » Quanti eu res erit, tantœ pecuniœ judicium recuperalorium dabo, testibusque duntaxat decern denuntiandi potestatem faciam. • Enliii le magistrat paraît, en somme, et sauf les cas spécialement déterminés, avoir eu une certaine latitude pour se déterminera donner, suivant les circonstances, un juge ou des récupérateurs. La considération principale pour l'emploi de ces derniers paraît avoir été la célérité.

(2) Gai. Comm. 4. § 40. — (3) Ibid. % 60. — (4) Ibid. % 41.

l'une des parties un droit de propriété appartenant à l'autre {qua pennitlitur judici rem alicui ex litigatorihus adjudicare) ; par exemple : « Quantum adjudicari oportet judex, Titio,

ADJUDICATO (1). fl

/i" Enfin la condemnatio , qui donne au juge le pouvoir de condanîner ou d'absoudre le défendeur [qua judici condemnandi nhsolvendive potestas permittitur) ; par exemple : « Judex,

NuMERIUM NeGIDIUM AULO AgERIO SESTERTIUM X MILLIA CONDEMNA : si NON PARET arsolve (2). «

1930. Nous savons que ce n'est qu'entre citoyens seulement que les formules peuvent présenter ces quatre parties; qu'à l'égard des peregrins, pour qui elles ont été conçues dans le principe, il ne pouvait pas y avoir de question de droit posée, ni par conséquent d'indication préalable des faits. Mais la demon str alio et Vintentio étaient confondues l'une dans l'autre : ou pour mieux dire, elles n'avaient pas encore été alors discernées et dénommées chacune séparément. Aussi peut-on remarquer que la définition et les exemples qu'en donne Gains ne se réfèrent véritablement qu'à des procès entre citoyens, avec question de droit.

1931. Mais entre les citoyens eux-mêmes, ces quatre parties se trouvent rarement réunies dans une seule et même formule.

Vadjudicatio ne se rencontre que dans trois actions particulières, les acl\ons famiîiœ erciscitndœ, communi dividundo et finium regundorum. — Pour les autres actions de droit civil en général , il reste régulièrement trois parties : la demonstratio , Vintentio et la condemnatio .

1932. Mais la demonstratio , à son tour, peut manquer dans une formule même de droit civil : car il peut arriver qu'il n'y ait aucune indication de faits particuliers à faire pour motiver la question de droit et montrer au juge sa mission : tel est le cas des réclamations de propriété : le demandeur, en efTet, y soutient d'une manière générale que la chose est à lui ex jure Quiritium, et il le prouvera par tous les moyens possibles, sans limiter sa prétention à telle ou telle cause particulière de propriété (3). — Il n'y a donc plus alors que deux parties dans la formule : Vintentio et la condemnatio . — En outre, il est des cas où la question est posée, quoiqu'il s'agisse de citoyens, comme elle l'était jadis pour les peregrins, c'est-à-dire comme ques'.ion de fait et non de

(1) Gai. Comm. 4. § 42. — (2) UnJ. § 43. — (3) Mais celle manière de procéder était imprudente, parce qu'elle ne permettait plus de uendiquer le même objet ex alia causa. — Dig. 44. 2. De except, rei jud. 14. § 2. f. Paul : ( Actiones in personam ab actionibus in rem in hoc différant, quod cum eadem res ab eodem mihi debeatur, singidas obliyationcs singulœ caii.sœ soqiiuntur, ncc alla earum alterius petilione vitiatur. At cum in rem a([o non expressa causa, ex qua rem meam esse dico : omnes causœ una petitione adprelienduntur; neque enim amplius quam semel res mra esse potest, sapins autem deberi potest. 1 Conférez ibid. U. §§ 1 et 5. f. Lip ; 30. pr. f. I^aul.

iroit , de telle sorte que la demonstratio et Vintentio s'y trouvent lonfondues ensemble ; ou, pour mieux dire, n'y existent pas encore léterminément.

1933. Enfin, il peut se faire en certaines causes spéciales qu'il n'y ait même pas de condemnatio. Ces causes sont celles dans lesquelles il s'agit uniquement d'obtenir, par décision judiciaire, la constatation d'un état ou d'un fait, par exemple, la paternité, la qualité de patron, la quotité de la dot, et plusieurs autres semblables, dont on ne prétend déduire immédiatement aucune condamnation, mais dont on tirera plus tard avantage, soit pour un autre procès, soit de toute autre manière. La formule dans ces cas ne contient absolument que Vintentio. Elle porte le nom de formule préjudicielle [prœjudicialis formula) , ou simplement prœjudicium (1). Par quelques fragments de Gains et de Paul, il est permis de conjecturer, avec MM. Heffter et Zimmern, qu'elle

était ainsi conçue : Judex esto , PRiEJUDicio QUiERiTO, an etc.,

ou simplement : Judex esto an (2). Nous aurons occasion d'y

revenir.

1934. De toutes ces parties, Vintentio est la plus importante. C'est la partie vitale; il ne peut exister de formule de droit civil sans elle; c'est d'elle que les actions tirent la plupart de leurs principaux caractères et de leurs divisions, et c'est en elle que les erreurs ou les exagérations du demandeur peuvent avoir pour lui les conséquences les plus préjudiciables (3).

1935. La condemnatio, qui, dans son origine première, a toujours été pécuniaire, parce qu'elle émanait, non pas d'un droit de propriété, ni même d'un droit d'obligation reconnu par la loi civile, mais seulement de la puissance du préteur, la con~ demnatio a continué à conserver ce caractère, même quand les formules ont été appliquées aux citoyens, et cela non-seulement en matière d'obligation, mais encore en matière de propriété et de tous droits réels. Le juge, lorsqu'il condamne, ne condamne jamais qu'en une somme d'argent précise.

1936. Quant au montant de cette somme, la formule laissait au juge, selon la nature de l'action, plus ou moins de latitude pour le fixer. — Quelquefois, ce qui arrive dans les actions où la demande [Vintentio) est d'une somme certaine [qua certam pecuniam petimus) , cette somme est formellement précisée dans la condemnatio : « Judex Numerium Negidium Aulo Agerio

(1) Déjà Théophile, dans sa paraphrase, nous donnait cette définition de l'ac* tion préjudicielle, au point de vue du système formulaire : < Prœjudicium vero est formula ex sola intentione constans. Neque enim condemnationem in se habet. i (Theoph. Institut. 4. 6. § 13). Mais cette définition restait fort peu intelligible aux commentateurs et faisait l'objet de leurs critiques, jusqu'à ce que la découverte du manuscrit de Gains soit venue nous l'expliquer (Gai. Comm. 4. § 44). (2) Gai. Comm. 3. § 123. — Paul. Sent. 5. 9. De stip. § I. — (3) Voir notamment ce qui concerne la plus-pétition. Gai. 4. §§ 53 et suiv.

SESTEKTIUM X MILLIA CONDEMNA : SI NON PARET, ABSOLVE. » Et !e

juge ne peut condamner ni à plus, ni à moins, sans faire le procès sien. — D'autres fois, par exemple dans les actions où la demande est d'une chose indéterminée [veluti si incertiini aliquid petamus) , la condemnatio fixe au juge une limite {aliqua prœjïmtio), un taux [taxatio] , un maximum qu'il ne pourrait dépasser sans faire le procès sien, quoiqu'il soit libre de se tenir au-dessous : « Ejus judex, Numerium Negidium Aulo Agerio

DUMAXAT X MILLIA CONDEMNA : SI NON PARET. ABSOLVE. » DanS

quelques cas particuliers cette limite, cette taxaiio est plus vague; elle n'est pas rigoureusement arrêtée, comme celle qui précède, à une somme fixe ; mais seulement à quelque circonstance ellemême indéterminée et que le juge devra apprécier; telles sont, par exemple, les actions dans lesquelles le demandeur ne doit être condamné que jusqu'à concurrence de ce qui a tourné à son profit et du montant du pécule (duntaxat de eo quod in rem versum est et de peculio) , ou de ce que ses facultés lui permettront de faire (duntaxat in id quodfacere potest) (1) : Gaius n'a pas parlé de cette sorte de taxatio, et nous n'en avons pas la formule technique. — Enfin dans un grand nombre d'actions, par exemple dans les réclamations de propriété, ou dans l'action ad exhihendum [si in rem agamus vel ad exhibendum) , le juge a toute latitude dans son appréciation, sans qu'aucune limite lui soit imposée: «Quanti ea res erit, tantam pecuniam, judex

IVUMERIUM NeGIDIUM AulO AgERIO CONDEMNA : SI NON PARET, ABSOL-

viTo » ; OU bien , « QuiDQuiD ob eam hem Numerium Xegidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona « ; ceci est Vintentio; et, d'après elle, suit la condemnatio indéfinie: «Ejus judex, N. N. A. A. CONDEMNATO, ctc. »; OU bien encore : « Quidquid paret..., etc. (2). » — On voit, dans l'ordre oîi nous avons placé ces exemples, que le pouvoir du juge y va successivement en croissant : d'abord une somme précise [certa pecunia), ensuite un maximum, une limite en argent [taxatio certœ pecuniœ), puis une limite prise dans une circonstance indéterminée (qu'on peut appeler taxatio incerta), et enfin latitude pleine et entière [infinita condemnatio). On dit de la condemnatio qu'elle est, dans le premier cas, certœ, et dans tous les autres, incertœ pecuniœ; et dans ceux-ci, cum taxatione ou sine taxatione (3). 1937. Le principe que la condamnation est toujours pécuniaire, avantageux en ce qu'il réduit toute affaire à sa dernière et plus simple expression : savoir, l'absolution du défendeur, ou la néce;sité pour lui la plus propice à l'exécution forcée, celle de payer

(1) Voir ci-dessous, § 36. 37. 38. 40; et tit. 7. § 4. — Dig. 15. 1. De pecul. 2. f. Pomp. 5. pr. et § 1. 30. § 1. 36 et 44. f. Ulp. — 5. 1. De judic. 57. f. UIp. — 42. 8. Quœ in fraud, cred. 6. § 12. f. Ulp., etc. — 4. 3. De dolo. 17. § 1. f. Ulp. — 5. 3. De hered. petit. 20. § 6. f. Ulp., etc. — (2) Gai. Comm. 4. §§ 47, 131. 136. — (3) Voir sur tout cela Gaius, 4. §§ 48 et suiv.

«ne somme d'argent liquide , ce principe ne laisse pas que d'avoir nn grave inconvénient : c'est que le demandeur, au lieu de la chose même qu'il demande, ne doit obtenir par la sentence qu'une somme d'argent. C'est surtout dans les réclamations de propriété et de droits réels que cet inconvénient se fait sentir. Vintentio de la formule étant : « S'il est prouvé que tel esclave appartienne à Aulus Agérius selon le droit quiritaire, » on sent combien s'éloigne du but cette conclusion : a Juge, condamne Numérius Négidius envers Aulus Agérius à toute somme d'argent que comporte l'affaire : « Quanti ea res erit, ta\tam pecuniam, judex, Numerium Negidium Aulo Agerio condemna. » Aussi, dans ces cas d'actions réelles, et même quelquefois en matière d'obligations, la formule de la condemnatio recevait une modification importante par la simple adjonction de ces mots : Nisi restituât (1) ; ou, par exemple, s'il s'agit d'un cliamp, comme dans la formule que nous a transmise Cicéron : ciNeque is fundus Aulo Agerio restituatur (2)" ; ou peut-être encore dans certains cas d'obligations où il ne s'agit pas do restituer : « Neque eo nomine Aulo Agerio a Numerio Negidio satisfactum erit. « Par l'adjonction de ces seuls mots, le pouvoir de condamner conféré au juge est sj^écialement subordonné à cette circonstance que le défendeur n'aura pas restitué, ou n'aura pas satisfait le demandeur. D'où, pour le juge, cette mission particulière de décider, avant de condamner ou d'absoudre, si le défendeur est obligé ou non de restituer, de donner satisfaction; et, en cas d'affirmative, d'ordonner cetie restitution, celte satisfaction, soit immédiate, soit dans un certain délai. Cet ordre préalable se nomme jnssus , et ce pouvoir arhitriiim (3). Si le défendeur s'y soumet et l'exécute, de gré ou par contrainte [manu willtari), le demandeur obtient ainsi directement la cbose même par lui demandée, et le défendeur est absous. Si la restitution, au contraire, n'a pas lieu, alors la condamnation pécuniaire est prononcée contre le défendeur, souvent même avec plus de rigueur, parce qu'elle l'est, en partie, à titre de peine pour n'avoir pas restitué. On voit au fond qu'il y a là un moyen ingénieux de remédier à l'inconvénient des condamnations pécuniaires, puisqu'on ne recourt à elles que lorsque la restitution ou la satisfaction en nature n'a pu avoir lieu. On voit également que l'adjonction de ces mots nisi restituât confère au juge un nouveau pouvoir tout particulier, celui de donner son jussus. Cependant les jurisconsultes romains ne l'ont pas considérée comme une partie spéciale de la formule; elle est mise à la suite de Vintentio, ou plus souvent encore comprise dans la condemnatio.

(1) Gai. Comm. 4. § 47, et ci-dessus, n" 1919. — (2) Cicérox. In Verr. II. 12. — (-i) Ci-dessous, § 31. — Gai. Comm. 4. § 103. — Dig. 6. 1. Dereivindic.QS. f. Ulp. — I! est peu probable qu'il faille borner, comme on l'a soulcnu , l'applicalion de ce dernier texte au cas où le défeiid( ur se serait dit dans l'impossibilité de restituer {cot:te?idens se non posse rest,tuere).

1938. Il n'y a jamais de condamnation possible que contre le défendeur ; c'est contre lui seulement qu'elle est formulée et qu'elle peut être prononcée (1). Le juge, s'il ne condamne pas, doit absoudre. Sauf quelques cas exceptionnels, tels que ceux des actions préjudicielles, ce n'est que par l'un ou par l'autre de ces actes que sa mission est accomplie.

Parties accessoires (adjecliones) : Prescriptions (praescriptiones , praejudicia), — Exceptions, répliques, dupliques, tripliques , etc. (exccplio, replicatio, duplicatio, triplicatio, etc.).

1939. Les quatre parties que nous venons de faire connaître sont les parties principales des formules ; mais la pratique progressive du système, la variété des affaires, surtout les efforts continuels de la juridiction prétorienne pour pallier les rigueurs du droit civil, ont fait naître la nécessité de certaines clauses accessoires qu'il est utile dans certains cas d'y ajouter, et qui se nomment, à cause de cela, adjectioncs (2).

De pareilles adjonctions peuvent se présenter soit en tète de la formule, soit dans la demonstratio , soit dans Vintentio, soit enfin dans la condemnatio.

1940. Il est quelquefois de l'intérêt du demandeur [actor] de faire insérer dans la formule, avant même l'exposé de son intentio, certaines restrictions, pour qu'on n'attribue pas à sa demande plus d'étendue qu'il ne veut, ou certaines explications qui serviront à la déterminer. De son côté, le défendeur [reus] peut avoir à faire insérer contre l'action même du demandeur certaines réserves préalables.

Par exemple, si le demandeur, en vertu d'une stipulation dans laquelle il lui a été promis une certaine somme par chaque année , ou par chaque mois, voulant se faire payer les termes échus, agissait par cette formule générale et sans limite [formula incerta), dont Vintentio est ainsi conçue : « Quidquid paret Numerium Negi- DiUM AuLO Agerio dare facere oportere, " qu'arriverait-il? Selon les principes du droit civil, comme l'obligation produite par une telle stipulation, quoique ayant pour objet des prestations successives, forme un droit unique, le demandeur se trouverait avoir déduit in judicium son droit tout entier; la condemnatio ne lui accorderait toutefois que les termes exigibles, et pour tout le reste il serait déchu comme ayant agi avant le temps. Il lui importe donc de faire exprimer lui-même qu'il restreint sa demande seulement à tout ce qui est échu de l'obligation. — De même, si,

(1) Dans quelques actions spéciales, les actions divisoires, il peut y avoir condamnation contre l'une ou l'autre des parties, parce que chacune d'elles y est à la fois demandeur et défendeur (Dig. 44. 7. De obi. et act. 37. § 1. f. Ulp. — 10. 1. Fin. reg. 10. f. Julian). — (2) Gai. Com.m. 4. § 129. : c Quarum omnium adjectionum usum interdum etiam ulterius quam diximus, varieta» oegoliorum introduxit. i ■ — Ibid. § 130 ; • Quœ receptae sunt, i