TOME m

voulant agir par suite d'un achat, seulement pour se faire faire la mancipation du fonds acheté, qui lui aurait été spécialement promise , il employait sans restriction cette formule générale [incerta) : « quidquid ob eam rem Numebium Negidium Aulo Agerio DARE facere oportet, » il épuiserait toute son action , et il ne lui serait plus possible d'agir plus tard pour un autre objet, par exemple, pour se faire faire la tradition [de vacua possessione tradenda). Il est donc encore de son intérêt de faire expliquer lui-même dans la formule qu'il restreint sa demande à la mancipation seulement du fonds acheté. — Ces restrictions s'expriment par une petite clause écrite en tête de la formule, et dont la rédaction la plus usitée se faisait en ces termes : « Ea res agatur, cujus rei dies fuit « [que cette action ait lieu pour ce dont le terme est échu) ; « ea res agatur de fundo mancipando » {que cette action ait lieu pour la mancipation du fonds) . Quelquefois c'était dans la démonstration , mêlée avec elle et en quelque sorte à sa place [loco demonstrationis) , que la clause restrictive était ajoutée, avec ou sans les mots préliminaires, ea res agatur; par exemple : « Judex esto. Quod Aulus Agerius de Numerio Negidio incertum stipulatus est, cujus rei dies fuit, quidquid OB eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet, etc. ; « ou bien encore : « Judex esto. Ea res agatur, quod AuLus Agerius de Lucie Titio incertum stipulatus est, quo nomine

NUMERIUS NeGIDIUS SPONSOR EST, CUJUS REI DIES FUIT..., etc. « —

Ces sortes d' adjectiones se nomment des prescriptions [prœscrip' tiones), à cause précisément de la place qu'elles occupent dans la formule : « Praescriptiones autem appellatas esse ab eo quod ante formulas prœscribuntur, plus quam manifestum est (1). » Celles que nous venons de voir ont été admises dans l'intérêt du demandeur [receptee sunt pro actor e ; ab actore proJiciscuntur)\ et les deux cas que nous en avons cités, d'après Gains, ne doivent être pris que comme deux exemples propres à nous donner une idée de leur utilité et de leur emploi, qui paraissent avoir eu, d'ailleurs, une application plus étendue.

194:1. L'usage qui a introduit ces prescriptions dans l'intérêt du demandeur en a introduit aussi un certain nombre dans l'intérêt et à la demande du défendeur [quœdam et pro reo opponebantur). Nous en citerons trois espèces particulières et fort remarquables.

Il est possible que deux contestations, se rattachant à des faits communs, soient liées entre elles de telle sorte que la solution de l'une doive influer, soit directement, soit indirectement, sur celle de l'autre; en un mot, que l'une des décisions doive établir pour l'autre un préjugé, doive lui apporter un préjudice quelconque

(1) Voir sur tout ce point Gai. Comm. 4. §§ 130 à 138. — Les §§ 134 et 135 •ont relatifs à un autre exemple de ces prescriptions, \& prœscriptio de pacto.

[aliquod prœ judicium). En cas pareil, si Tune de ces questions est principale et que l'autre n'en soit qu'un accessoire, qu'une conséquence, la raison veut que cette dernière ne soit pas examinée la première et ne vienne pas faire préjugé contre l'autre. Si le caractère de dépendance de l'une à l'autre n'est pas aussi marqué, d'autres considérations peuvent déterminer le choix : celle, par exemple, qui offre l'intérêt le plus grand, celle qui rentre dans les attributions de la juridiction ou de l'autorité judiciaire la plus haute, doit passer avant. Enfin, en cas d'égalité, d'identité entre elles, le mieux est de les juger ensemble (1). Si donc une de ces causes, subordonnée ou inférieure, ou tout au plus égale à une autre contre laquelle elle peut faire préjugé, est introduite par le demandeur, le défendeur a intérêt à la faire écarter par ce seul motif, et il y parvient en faisant insérer en tète de la formule une prœscriptio ainsi conçue : « Ea res agatur , si

m EA RE PR^EJUDiciUM KON FIAT » [que cette ttctiou ait lieUj si

par elle il n'est pas porté préjudice à telle autre cause). Par exemple, si le demandeur réclamant comme héritier un objet particulier de la succession, ou agissant en partage de l'hérédité (familiœ erciscundœ), le défendeur lui dénie la qualité d'héritier, il y a là une question principale : est-il héritier ou non? Les deux autres questions : peut-il réclamer la chose héréditaire? peut-il agir en partage? n'en sont que des accessoires, des corollaires. En conséquence, s'il intente d'abord celle-ci, le défendeur fera mettre dans la formule cette prescription : « Ea res agatur, si ik EA RE PR^jUDiciuM HEREDITATI NON FIAT (2), » Cette prescription relative à la question d'hérédité, désignée par les jurisconsultes romains sous le nom de prœscriptio quod prœjudicium hereditati nonjiat (3), est une de celles qui recevaient le plus grand nombre d'applications, et qui se présentaient le plus souvent dans la pratique (4). Nous trouvons divers autres exemples de prescriptions semblables : celles pour les questions d'état (5), celle quod prœjudicium prœdio non fiat, celle quod prœjudicium fundo partive ejus nonjiat (6) ; et elles devaient se multiplier à l'infini.

— Les prescriptions de ce genre portaient aussi le nom générique

(1) Nous avons un exemple de ce dernier cas. Dig. 37. 10. De Carbon, éd. 3. § 8. f. Ulp. — (2) Gai. Comm. 4. § 133. — (3) Dig. 5. 3. De liered. pet. 25. § 17. f. L'ip. — 44. 1. De except. 13. f. Julian. — (4) Dig. 4. 8. De recept. 32. S 10. f. Paul. — 5. 3. De hered. pet. 5. § 2. f. Ulp. : « Eorum judiciorum quœ de tiereditatis petitione sunt, ea aucloritas est, ut nihil in prœjudicium ejus fieri dcbeat; i 7. pr. et § 1. f. Ulp. « Ne prcFJudicium de testamento cognituro faciat ; » 25. § 17. f. Ulp. — 10. 2. Famil. ercisc. 1. § 1. f. Gai., etc.

— (5) Dig. 37. 10. De Carbon, éd. 3. § 8. f. Ulp. « Ne aliquod prœjudicium fiât impuberi per puberis personam. » — 40. 14. Si ingenuus esse dicet. 6. f. Ulp. — Cod. 3. 8. De ord. jud. 2. const. Acton. — Voir aussi la prescription. Si prœjudicium non fiat ei qui ante quinquennium decessit. Dig. 40. 15. Ne de statu defunctorum post quinquennium quœratur. — (6) Dig. 44. 1. De except. 16. et 18. f. Afiic. — On trouve dans Cicéron l'indication d'une pareille prescription. De invent. II. 20.

de prœjudicia ; — il faut bien se garder de les confondre, sous celle dénominalion, avec les prœjudicia ou actions préjudicielles dont nous avons déjà parlé (ci-dessus, n° 1933). Ce sont deux acceptions différentes du même mot, quoiqu'il y ait entre elles quelque analogie, et souvent une relation intime (1).

1 y i"2. Les prescriptions de la part du défendeur pouvaient avoir un autre fondement. Si, par exemple, le défendeur prétend que le forum ou, en d'autres termes, que le magistrat devant lequel il est- traduit n'est pas compétent, soit à raison du domicile, soit dans le dernier état du droit, à raison de la situation des choses litigieuses, il fait poser encore en tête de la formule une prescription qui est désignée dans les textes par le nom de prœscriptio fori (2), afin que le juge, avant tout, examine et vérifie les faits qui donneraient lieu à l'incompétence.

1943. Enfin l'espèce suivante de prescription est d'un intérêt tout particulier à noter. En vertu des dispositions soit des edits prétoriens, soit des constitutions impériales, certaines actions ne pouvaient être intentées que dans un délai déterminé : telles étaient la plupart des actions prétoriennes, qui n'étaient ouvertes que pendant un an; telle encore, par exemple, la réclamation d'ingénuité par un affranchi, réclamation qui n'était plus recevable après cinq ans depuis la manumission (3). Si, l'une de ces actions étant intentée, le défendeur prétendait que le délai était expiré, il était de son intérêt, en cas de contestation sur ce fait, de faire insérer en tête de la formule une prescription, qui se nommait prœscriptio temporiSj annalis prœscriptio ; par exemple : « Ea res agatur SI..., etc. « [que cette action ait lieu si depuis tel fait il ne s'est pas écoulé tant de temps). — De même, si le possesseur d'un fonds provincial, après dix ans, ou, selon le cas, vingt ans de possession de bonne foi, était attaqué en restitution par le propriétaire, nous savons qu'il pouvait, en vertu des edits, faire insérer contre cette action, en tête de la formule, une prescription nommée ^;rûPsmp^/o longi temporis, par exemple : « Ea res agatur SI..,, etc. » [que cette action ait lieu s' il n'y a pas possession de long temps (4). — Ces dernières sortes de prescriptions, pro reOj ont cela de remarquable que ce sont elles qui, même après que le système formulaire a été complètement oublié, et après que leur caractère a été sensiblement modifié, ont conservé l'antique dénomination àe prœscriptiones , et qui l'ont transmise jusqu'à

(1) C'est souvent parce que la prescription quod prœjudicium non fiat a été opposée qu'il faut recourir à une action préjudicielle, pour faire juger et constater le fait dominant. Voir un exemple. Dig. 40. 14. 6. f. Ulp. — (2) Dig. 2. 8. Qui satisd. cog. 7. pr. f. Ulp. — 5. 1. De judic. 50 et 52. §§ 22 et 3 f. Ulp., où nous trouvons des exemples de cette prescription. Code de Théodose. II. 30. De appeltat. 65. const. Honor, et Theod. « Praescriptiones fori in principio a liligatoribus opponendas esse legum dccrevit auctoritas. i — Reproduit dans le Code de Justiniem. 8. 36. De except. 13. — (3) Dig. 40. 14. Si ingenuus esse dicetur. 2. § 1. f. Saturn., et 5. f. Papin. — (4) Voir torn. II , n<» 514 et suiv.

nos jours, sans que nous nous rendions compte, communément, de son origine historique.

J9i4. En somme, on voit que les prœscriptiones sont insérées au profit soit du demandeur, soit du défendeur [ah actore vel a reo proficiscuntur) , qu'elles ont été reçues par l'usage [receptee sunt), et qu'elles sont ajoutées soit en tète de la formule, soit dans la demonstration mais toujours avant Vintentîo : d'où leur vient le nom de prœscriptio. — Nous allons parler maintenant d'autres adjectiones qui sont mises ordinairement dans Vintentio et quelquefois dans la condemnatio.

1945. 11 pouvait arriver que l'action demandée au magistrat par Y actor fut légitimement fondée en droit civil, que Vintentio en étant justifiée devant le juge, la condemnatio dût, selon la rigueur de ce droit, être prononcée contre le défendeur, et que cependant, d'après des circonstances prises en considération par le préteur, par des sénatus-nonsultes ou par certaines lois spéciales, une telle condamnation fût considérée comme inique, ou du moins comme ne devant pas avoir lieu : « Saepe enim accidit ut quis jure civili teneatur, sed iniquum sit eum judicio condemnari (1). » Le préteur, en cas pareil, ne se met pas en lutte ouverte avec le droit civil, surtout si les circonstances particulières invoquées en faveur du défendeur sont contestées et ont besoin de vérification; il délivre au demandeur l'action par lui sollicitée ; mais à la suite de Vintentio il ajoute une clause accessoire qui subordonne la condamnation au cas où telle circonstance exceptionnelle n'existerait pas. Par exemple, si, le demandeur agissant en vertu d'une stipulation sur laquelle il lui a été promis dix mille sesterces, le défendeur prétend que par un acte postérieur il lui a été fait remise de cette somme, ou bien que la promesse lui en a été surprise par dol : le pacte n'étant pas, selon le droit civil, une des manières de dissoudre des obligations nées de stipulations, le dol n'étant pas, selon le même droit, une cause de nullité de pareilles obligations, l'action existe, et le préteur devra la donner. Vintentio sera donc ainsi posée : « Si paret Numerium Negidium AuLo Agerio X MiLLiA DARE OPORTERE ; » mais immédiatement après sera ajoutée, comme nouvelle condition : « Si inter Aulum Agerium et Numerium Negidium non convenitne ea pecunia pete- RETUR; » ou bien pour le cas de dol : « Si IN EA RE nihil dolo MALO AuLi Agerii PACTUM SIT NEQUE FIAT, n De telle sortc que le I juge ne devra condamner que si 1' l'allégation formulée par le demandeur dans Vintentio est justifiée; et si 2" l'allégation formulée pour le défendeur dans la clause accessoire ne l'est pas. Ainsi, la condamnation, qui était déjà conditionnelle, le devient doublement : Vintentio est une condition affirmative, si paret ; et la clause accessoire, une condition négative, si non, si nihil.

(1) Gai. Comm. 4, § 116.

Cette clause se nomme une exception {exceptio), parce qu'elle exclut pour tel cas donné ce qui a été posé dans Vintentio (1).

Le demandeur pourrait à son tour invoquer quelque considération analogue pour faire exclure l'exception du défendeur. C'est là ce qu'on nomme une réplique [replicatio] , qui n'est autre chose qu'une exception contre l'exception : « Replicationes nihil aliud sunt quam exceptiones... ut exceptiones excludant (2), » et qui se formule de même : Si non, etc. (3). En suivant la même idée, on trouve la duplique [duplicatio) , la triplique [triplicatio], et ainsi de suite.

1948. Les exemples que nous venons de donner nous ont présenté l'exception insérée à la suite de Vintentio : quelquefois, quoique plus rarement, elle l'était dans la condemnatio elle-même. Ainsi, par exemple, la taxation indéterminée de la condamnation in id quod facer e potest, dont nous avons déjà parlé ci-dessus , n" 1936, et qui se formule en ces termes : « Aulo Agerio IVumerium Negidium duntaxat in id quod facere potest condemna , » est qualifiée d'exception dans les textes, et désignée sous le nom de exceptio quod facere potest (4). — C'est par allusion à celte douhle place, parce que l'exception peut être ajoutée soit à Vintentio , soit quelquefois à la condemnatio, pour exclure ou limiter ce qui a été posé dans l'une ou dans l'autre de ces parties, qu'Ulpien l'a ainsi définie : a Exceptio dicta est quasi quœdam exclusio, quae opponi actionis cujnsque rei solet, ad excludendum id quod in intentionem condemnationemve deductum est ; » et Paul : « Exceptio est conditio quae modo eximit reum damnatione, modo minuit damnationem (5). »

1947. 11 n'y a pas le moindre doute que cette clause particulière Nisi RESTITUAT, qui était insérée dans certaines actions, et dont nous avons déjà parlé ci-dessus, n" 1937, ne fût une sorte d'adjonction (adjectio) qui modifiait sensiblement la mission du juge. On peut remarquer qu'elle était formulée dans les mêmes termes qu'une exception, nisi, neque, ce qui équivaut pleinement à si non : et elle se plaçait, comme l'exception, soit à la suite de Vintentio : u Si paret fundum Capenatem de quo agitur, ex jure Quiritium Aulx Agerii esse, neque is fundus Aulo Agerio restituatur, etc.. . (6) ; » soit dans la condemnatio : « Judex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, nisi restituât : si non paret, arsolvito (7). » Cependant nous ne trouvons pas dans les textes qu'on l'ait qualifiée d'exceptiOj ni qu'on l'ait considérée comme une adjectio particulière.

1948. Les efiets des diverses adjections mises à la formule ne

(1) Gai. Comm. 4. §§ 115 et suiv.— (2) Dig. 44. 1. De except. 2. § 1. f. Ulp. — (3) Voir Gaius. Comm. 4. ;§§ 126 et suiv. — (4) Dig. 44. 1. De except. 7. pr. f. Paul. — 24. 3. Sol. matr. 17. § l. f. Paul. — 42. i. De re judic. 41. pr. f. Paul. — (5) DiG. 44. 1. De except. 2. pr. f. Ulp., et 22. I. Paul. — (6) CicÉRON. In Verr. H. 12. — (7) Gai. Comm. 4. § 47.

sont pas les mêmes.— Les prescriptions de la part du demandeur n'ont d'autre effet que de limiter ou de bien préciser sa demande, et de faire connaître au juge dans quel cercle elle est restreinte,

— Les prescriptions de la part du défendeur me paraissent une condition négative mise à l'exercice même de l'action : « Ea res AGATUR SI... NON..., etc. » [que cette action ait lieu si..., etc.) (1). En conséquence, le juge doit commencer par les vérifier, et s'il les décide afBrmativement, il ne doit pas aller plus avant : il n'a pas à absoudre, encore moins à condamner; l'action est comme non avenue, car elle n'a été délivrée que sous une condition négative qui ne s'est pas vérifiée (2). — Quant aux exceptions, ce sont des conditions négatives mises, non pas à l'exercice de l'action, mais à la condamnation : c. Si paret. . . première condition, affirmative dans Vintentio; Si non ou Si nihil..., seconde condition, négative, dans Xexceptio, condemna. » En conséquence, le juge doit commencer par vérifier Vintentio; s'il la trouve fondée, il passe à Vexceptio; et s'il résout celle-ci affirmativement, il doit absoudre, car tel est l'ordre que lui donne la formule : Si xon PARET, ABSOLVE. — L'cxccption Quod facerc potcst UQ rendait pas la condemnatio conditionnelle, elle n'avait d'autre effet que d'en restreindre le montant : c'était une sorte de taxatio incerta.

1949. L'usage des prœscriptiones de la part du demandeur paraît s'être maintenu durant tout le règne du système formulaire;

[L) Gai. Comm. 4. § 13 5. — (2) Je me range fermement à l'avis de ceux qui pensent que les prescriptions du défendeur devaient, en général, être vérifiées avant Vintentio, et qu'en cas de solution affirmative elles n'entraînaient pas absolution, et par conséquent n'épuisaient pas entièrement le procès. Je me fonde principalement sur les termes mêmes de leur rédaction : Ea res agatur SI... etc. J'en trouve, en outre, dans les textes, des exemples qui me paraissent évidents : dans les prœjudicia. Dig. 37. 10. De Carbon, edict. 3. § 8. f. Ulp.

— 44. 1. De except. 16, et notamment 18, f. Afric. — Relativement à la prcescriptio fori , tout le monde en convient; comment le juje pourrait-il absoudre ou condamner, puisqu'il est reconnu que la juridiction de qui émane la formule était incompétente? — Quant aux prcFSCriptiones temporis , si elles forment un obstacle radical à l'action, c'est que cet obstacle n'est pas de nature à être levé plus tard et qu'en conséquence la prœscriptio pourrait toujours être reproduite : il en est de même du prejudicium ne de statu defunctorum post quinquennium quœratur (Dig. 40. 15). Je ne pense pas que dans l'origine, et lorsqu'elles étaient encore de véritables prœscriptiones , ces prescriptions aient dû amener une absolution. Il ne faut pas leur appliquer ce qui est dit d'elles plus tard, à l'époque où elles ont été transformées en exceptions (Cod. 7. 33. De pnescr. long. temp. 9. const. Diocl. et Max.). — M. Zimmer\ cite daus le même sens les

ftassages suivants de Quintilien, Institut, orat. vu. 5 : » Cum ex praescriptione is pendet, de ipsa re quaerl non necesse est; » d'AuRELius Victor, parlaut de la prœscriptio , Ars rhet. iv. 1 : « Potius enim est si litis conditio patiatur, adversarium ab actione depellere, quam cum intentionibus ejus conluctari; i enfin au Code (8. 14. De pig nor. 5. const. Anton. Carac.) : a ... Nec tibi oberit sententia adversus debitorem tuum dicta, si... non causa cognita, sed praescriptione superatum esse constiterit. » — L'opinion contraire peut cependant être soutenue par diverses raisons. Voir à ce sujet M. Bonjean, tome I, pages 44V et 445.

mais avant même l'abandon de ce système, les prœ script tones de la part du défendeur subirent une métamorphose notable : elles furent toutes transformées en exceptions. C'est-à-dire qu'au lieu de cette adjonction préliminaire en tête de la formule, Ea res AGATUR, SI... NON... , etc. , le défendeur obtint, pour le même fait, cette autre adjonction à la suite de Vintentio : Si non, etc. Ce ne fut, pour ainsi dire, qu'un changement de place, sans influence majeure quant aux effets. Ce changement était déjà opéré du temps de Gaius : « Quœ nunc in speciem exceptionis deducta est (1). » Aussi, dans le langage des jurisconsultes qui figurent au Digeste de Justinien, les mots prœscriptiOj exceptio, sont-ils pris fréquemment Tun pour l'autre, soit que les prescriptions y soient nommées exceptions, soit même, quelquefois, mais plus rarement , que les exceptions y soient qualifiées de prescriptions . Les prœjudicia , qui n'étaient que des espèces de prescriptions, sont devenus, par conséquent, des espèces d'exceptions. — D'où cet intitulé de l'un des titres du Digeste (liv, 44, tit. 1) : De exceptionibus , prœscriptionihus et prœjudiciis.

Du mode de rédaction de la formule.

1950. La formule, dont nous venons d'étudier tous les éléments, n'avait pas, comme les actions de la loi, une rigueur sacramentelle dans les termes qui y étaient employés. Le cadre général, tel que nous venons de le faire connaître , une fois tracé , elle se pliait, pour l'expression, à la variété des afifaires et des circonstances.

Bien que ce fût le préteur qui y portât la parole et qui, en définitive, en arrêtât la rédaction et la délivrât aux plaideurs, cependant cette construction de la formule avait lieu véritablement sur les indications et les propositions de chacune des parties. — C'était le demandeur qui choisissait l'espèce d'action qu'il prétendait exercer, et qui la faisait connaître, souvent en la désignant simplement sur V album, lorsqu'elle y était spécialement indiquée (2). Puis, pour construire la formule de cette action selon le cas particulier, c'était lui qui présentait : ses prœscriptiones, s'il voulait en faire poser (3) ; la demonstration selon les faits qu'il invoquait (4); Vintentio, selon la prétention qu'il élevait (5), et même la condemnatio, et s'il y avait lieu, la taxatio qu'il demandait que le magistrat y mît (6). De même c'était le défendeur qui

(1) Gai. Comm. 4. § 133. — (2) Dig. 2. 13. De edendo. 1. pr. et § 1 : * Qua

aaisque actione agere volet, eam edere debet... § 1. Edere est (etiam) copiant escribendi facere, vel in libello complecti et dare, vel dictare. Eum quoque edere Labeo ait, qui producat adversarium suum ad album et demonstret quod dictaturus est, vel in diceudo quo uti velit. » — (3) Gai. Comnn. 4. § 131. — (4) Ibid. § 59. — (5) Ibid. § 41. — (6) Gai. Comm. 4. § 57, et Comm. 3» I 224. — Voir aussi Comm. 4. §§ 35 et 36,

présentait ses prescriptions et ses exceptions, auxquelles le demandeur pouvait répondre par des répliques (1); et ainsi de suite.

— Ils présentaient ces diverses parties probablement toutes formulées (2), et c'était pour cette rédaction que les jurisconsultes leur étaient d'un grand secours, sauf au préteur à faire sur ce point aux plaideurs les observations convenables, à insérer de son propre chef certaines prescriptions ou certaines exceptions,, et même à refuser, selon les cas, soit l'action, soit les exceptions demandées [actionem denegaré) (3). Le demandeur pouvait jusqu'à un certain point de la procédure modifier, corriger telle outelle partie proposée par lui pour la formule, ou même changer d'action; de même pour le défendeur quant à ses exceptions (4). En définitive, après ces débats injure, pro trihunali, le magistrat arrêtait la formule (5) , les plaideurs devant courir respectivement les chances des parties qui y avaient été insérées sur leurs^ propositions (6).

Des diverses espèces d'actions.

1951. Dans la procédure formulaire, et dans le sens technique donné au mot action sous ce système, on peut dire qu'il y a autant d'actions que de droits à poursuivre par cette voie. Considérées sous divers points de vue, par rapport soit aux origines historiques, soit à la conception de la formule, soit à la nature ou à l'étendue des pouvoirs du juge, soit enfin par d'autres considérations, ces actions se divisent en classes diverses. Et, comme il arrive en toute classification, autant de points de vue distincts, autant de divisions différentes. Signalons ici, en peu de mots,, celles qui ofifrent le plus d'importance.

(1) Gm. Comm. 4. §§ 133. 119. 126 et suiv. -- (2) En y parlant, probablement, à la première personne, comme dans l'exemple que nous donne Gains. Gomm. 4. § 59 ; le préteur transformait ensuite la formule en son propre nom. — (3) Dig. 45. 1. De verb, oblig. 26. f. Ulp. et 27. f. Pomp.

— (4) Cod. 2. 1. De edendo. 3. const. Sever, et Anton. : « Edita actio speciem futurae litis demonstrat : quam emendari vel mutari licet, prout edacti

(erpetui monet auctoritas, vel jus reddenfis decernit aequitas. » — (5) AscoNius, 'm Verr., c. 3 : « Et tandem inquisita, audita, cognitaque utrinque causa, in verba litis ejus componebat quod judici prœscribebat ut secundum illud praesens controversia deûnitionem reciperet. i — (6) Voir, à ce sujet, ce qui concerne la plus-pétition. Gai. Comm. 4. §§ 53 et suiv. — Le défendeur qui avait reçu une formule inique , par exemple dans laquelle avait été posée une condemnatio exagérée, pouvait être restitué en entier par le préteur, c'est-à-dire rétabli dans le même état que si cette action n'avait pas été délivrée. L'on n'était pas si facile à l'égard du demandeur. Ibid. % 57.

Actions in rem ou in personam. — Prétendue classe d'actions persoiiales in rem scripta;. — Prétendues actions mixtae tam in rem quam in personam. — Condictions (condictiones).

1952. La division fondamentale des droits en droits réels et droits personnels, division qui tient à la nature même des choses, qui est de tous les temps et de tous les lieux, ne pouvait manquer d'avoir une influence majeure sur les actions tendant à faire valoir ces droits. Elle en a eu sous le système des actions de la loi (1), elle en a eu dans la procédure formulaire, elle en a eu dans les cognitiones , ou procédures extraordinaires sans formule. Partout, sous une dénomination ou sous une autre, on a distingué les actions tendant à la réclamation d'un droit réel de celles qui tendent à l'exécution d'une obligation. Il faut donc reconnaître que cette distinction tient, avant tout, à la nature du droit réclamé, et non au mode de procéder par formules. Gaius, sous le système formulaire, la pose comme constituant la division principale des actions: wQuot genera actionumsint, verius videtur duo esse, in rem et in personam (2). » Et Justinien plus tard, quand ce système n'existe plus, la présente encore en première ligne, avec ce caractère fondamental {smmna divisio) (3). Cependant elle reçoit de la conception de la formule une précision spéciale qu'il importe d'examiner.

1953. Si l'on veut donner la notion de l'action réelle et de l'action personnelle sans se référer particulièrement à tel ou à tel système de procédure, mais en général et pour tous, il faut la chercher dans la notion même du droit. — C'est une définition erronée, comme l'ont fort bien fait remarquer M. Ducaurroy et après lui M. Bonjean, que de dire, en généralisant outre mesure une phrase d'Ulpien, que l'action réelle est celle qui se donne contre tout possesseur (4) , qui suit la chose dans quelques mains qu'elle passe. D'abord , ce n'est pas là en faire connaître la nature intime et primitive, c'est vouloir la définir par un fait secondaire et dérivé. En second lieu, ce fait lui-même n'est pas toujours vrai ; ainsi vous avez des actions personnelles, telles que l'action ad exhibendum , qui se donnent contre tout possesseur (5) ; et les actions noxales, qui suivent l'esclave dans les mains de tout propriétaire au pouvoir de qui il passe (6). En sens inverse, l'action en revendication se donne quelquefois contre celui qui ne possède plus (7), et il est certaines actions réelles qui, pour être données contre le possesseur,

(1) Ainsi, l'action de la loi per sacramentum était différente, selon qu'il s'agissait de la poursuite d'mi droit réel ou d'un droit d'obligation. Et les actions per judicis postulationem et per condictionem n'avaient lieu que pour les obligations. — (2) Gai. Coram. 4. § 1. — (3) Ci-dessous, § 1. — (4) DiG. 44. 7. De obi. et act. 25. pr. f. Ulp. : t In rem actio est per quam rem noslram, quae ab alio possidetur, petimus : et semper adversus eum est qui rem possidet. » — (5) Dig. 10. 4. M exhib. 3. § 15. f. Ulp. — (6) Ci -dessons, tit. 8. De noxal. act. § 5. — (7) Dig. 6. 1. De rei vind. 27. pr. et § 3. f. l'aul.

exigent en lui d'autres circonstances que celle de la possession (1). Pour procéder logiquement, ce n'est donc pas à ce fait secondaire, mais à la notion même des droits réels et des droits personnels qu'il faut s'attacher.

1954. Le droit réel, en définitive, est celui d'où résulte pour une personne la faculté de disposer ou de tirer plus ou moins largement profit d'une chose, corporelle ou incorporelle, abstraction faite de toute autre personne, chacun étant tenu uniquement de s'abstenir d'y mettre obstacle ; quant au droit personnel, il n'est autre que le droit d'obligation qui établit un lien particulier entre deux personnes; c'est-à-dire, en définitive, et pour parler sans figure, celui d'où résulte pour une personne la faculté d'en contraindre une autre à donner, à faire ou à procurer quelque chose. Nous savons que, dans le droit réel, il n'y a, à part la masse générale des hommes , qu'une personne , sujet actif, et une chose , objet du droit ; tandis que dans le droit personnel il y a deux personnes, l'une sujet actif, l'autre sujet individuellement passif, et une chose objet du droit (t. I, Génér., n"' 188 et suiv.). — Il suit de là que l'action réelle, en général, est celle par laquelle le deman deur soutient qu'il a, abstraction faite de toute autre personne, la faculté de disposer d'une chose, corporelle ou incorporelle, ou d'en tirer plus ou moins largement profit. Et cette action s'applique à toutes les variétés de droits réels : à la propriété, le plus étendu de tous; à ses divers démembrements, ou droits de servitude, d'emphytéose, de superficie; aux droits de gage, d'hypothéqué ; comme aussi à ceux de liberté , d'ingénuité , de paternité , et autres de cette nature, relatifs à l'état des personnes. Il ne faut pas s'imaginer, comme on est trop souvent porté à le faire, que ce soit dans l'exercice de l'action que consiste l'exercice du droit réel lui-même. On exerce un pareil droit en disposant, en jouissant de la chose corporelle ou incorporelle qui en fait l'objet; et en retirant le profit qui nous appartient. Si nous avons besoin d'intenter l'action, c'est parce que notre droit est méconnu, que quelqu'un y met obstacle, et qu'il faut recourir à la justice pour faire lever cet obstacle. — Quant à l'action personnelle, c'est celle par laquelle le demandeur soutient que le défendeur est obligé envers lui, et poursuit l'exécution de cette obligation.

1955. Si de la notion générale de l'action réelle et de l'action personnelle, nous passons à celle qui est particulièrement propre à la procédure formulaire, il faudra nous reporter à la rédaction même de la formule, non pas dans toutes ses parties, mais spécia-! lement dans son intentio. C'est en faisant allusion à la fois et à laL nature du droit réclamé et à la conception de Vintentio de la for-j mule que Gaius définit ainsi l'action personnelle et l'action réelle t (Com. 4, § 2) : « In personam actio est, qua agimus quotiens cum^

(1) Telle est l'action Paulieune.

î ftliquo qui nobis vel ex contractu, vel ex delicto obligatus est; id est, cum intendimus dare facere praestare oportere. — § 3. In rem , aclio est, cum aut corporalem rem intendimus nostram esse, aut Ijus aliquod nobis competere, velut utendi, aut utendi-fruendi, ! eundi , agendi , etc. » — Il y a cela de particulier à noter dès f l'abord : que cette définition s'applique exclusivement aux formules rédigées de manière à poser une question de droit {in jus conceptœ). Ce n'est en effet que dans ces formules que le demandeur soutient avoir un droit, soit de propriété ou autre droit réel {cum rent intendimus nostram esse, aut jus aliquod), soit d'obligation {cum intendimus dare facere prœstare oportere). Dans les formules in factum conceptœ, il n'est pas question de droit, ni réel, ni d'obligation; le préteur pose un fait en question. Aussi, à la rigueur, sont-elles considérées, dans le système formulaire, comme généralement en debors des divisions du droit civil, et ne rentrent-elles ni dans les actions in rem, ni dans les actions in personam, telles que Gains les a définies.

1956. Nous avons déjà dit (t. I, Génér., n°' 275 et suiv.) comment les éléments constitutifs de tout droit réel étant uniquement : une personne, sujet actif, et une cbose, objet du droit, Vintentio de la formule, pour poser la question d'un pareil droit, n'a qu'à désigner la personne qui prétend l'avoir, et la cbose qui en est l'objet : tt Si paret hominem ex jure Quiritium Auli Agerii esse. » Tandis que, le droit d'obligation contenant, en outre et nécessairement, un troisième terme, le débiteur, sujet individuellement passif du droit, ce droit ne peut être formulé dans Vintentio qu'en y faisant figurer aussi cette seconde personne comme sujet passif : « Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere pr.'EStare oportere (1). )) Voilà précisément pourquoi les jurisconsultes romains ont dit de la première intentio qu'elle est in rem, et de la seconde qu'elle est in personam; voilà pourquoi, prenant ensuite pour Vintentiola formule entière, et pour la formule l'action elle-même, on a appelé actio in rem celle qui a pour but la réclamation d'un droit réel, et actio in personam, celle qui tend à la poursuite d'une obligation. En effet, l'expression in rem désigne communément, dans la langue du droit romain, une disposition générale, sans acception de personne : telle est Vintentio formulant un droit réel; et l'expression in personam désigne une disposition appliquée spécialement à une personne déterminée : telle est Vintentio formulant une obligation. Nous rencontrons ces expressions appliquées à l'édit du préteur (2), aux pactes, aux stipula-

(1) Toutefois, les servitudes ne conslituant qu'un droit réel relatif, je suis obligé, dans l'action confessoire, de nommer le défendeur : jus mihi esse altius tollendi, invito eo cum quo ago. Dig. 8. 5. 4. § 7. f. Ulp.

(2) Dig. 4. 2. Quod met. caus. 9. § 1. f. Ulp. : » Prœlor hoc edicto generaiiier ct in rem loquitur, nee adjicit a quo gestum. i — 13. 5. De pecun.

tiens (1) et aux exceptions (2). Lorsqu'on les a employées pour les actions, on n'a donc fait que se servir de locutions usitées et générales. La dénomination à' actio personalis , pour actio in personam, se trouve aussi dans quelques textes (3).

1957. Toutefois l'action réelle est, aussi bien que l'action personnelle, dirigée contre une personne déterminée : c'est celui qui met obstacle à notre droit que nous attaquons, c'est lui dont nous demandons la condamnation. Si donc Vintentio de la formule, qui contient renonciation du droit, est rédigée in rem, c'est-à-dire d'une manière générale et sans acception de personne, la condemnatio l'est toujours in personam, contre le défendeur notre adversaire : « Quanti ea res ekit, tantam pecuniam IVumerium Negidium Aulo Agerio condemna; si non paret, absolve. » Mais c'est à Vintentio, comme à la partie vitale et essentielle, que l'on s'attache pour qualifier la formule entière et l'action elle-même.

1958. Il suit de ce qui précède que les actions in rem et les actions in personam tirent de la nature même du droit leur division , et de la rédaction de la formule leur dénomination. Cependant, au fond, c'est la nature du droit qui domine.

1959. En effet, bien que dans la rigoureuse définition du système formulaire, les actions conçues in factum ne soient, comme nous l'avons déjà dit n" 1955 , ni in rem, ni in personam, parce que Vintentio n'y pose aucune question de droit civil, ni réel, ni d'obligation, cependant, au fond, comme elles sont déduites de pareils droits reconnus au moins par le préteur, les jurisconsultes romains les qualifient d'actions in rem, ou d'actions in personam, abstraction faite de la conception de la formule, uniquement d'après

const. 5. § 2. f. L'ip. : «Quod exigimiis, ut sit debitum quod consfituitur, in rem exactum est : non utique ut is, cui constituilur, creditor sit. » — 42. 5. be reb. auct. jud. 12. pr. f. Paul. : i Coramodius dicitur, cum prœtoi' permiserit (in bona débitons mitti) non tam pcrsonae solius petentis quam creditoribus, et m rem permissum videii. »

(1) Dig. 2. 14. De paclis. 21. § 1. f. Paul. : i Et si in rem paciscatur (servus) , proderit domino et heredibus ejus pacti conventi exceptio; quod si in personam paclum couceptuni est, tune domino doli superest exceptio. » — 28. § 2. f. Gai. : » Si uero in rem pacti sunt (filius aut servus), id est 7ie ea pecunia peteretur... > etc. — 57. § 1. f. Florent. : » Si ex altera parte in rem, ex altera in personam pactum conceptum fuerit, veluti ne ego petam , vel ne a te petatur : bercs meus ab omnibus vobis pelitionem habebit, et ab herede tuo omnes petere poterimus. » — 7. 9. Ususfruct. quem. 5. f. Ulp. : » Huic stipulation! dolum malum abesse, abfuturunique esse conlinetur : et cum in rem sit doli mali mentio concepta, omnium dolum comprenendere videtur, successorum, et adoptivi patris. > — (2) Dig. 44. 4. Doli mali except. 2. §§ 1 et 2. f. Llp. : » Speciaîiter cxprimendum est de cujus dolo quis queratur : non in rem, Si in ea re de dolo malo factum est : sed sic, Si in ea re nihil dolo malo actoris factum est...i etc. — 4. § 33. f. Llp. : » Melus causa exceptio in rem scripta est : si in ea re nihil metus causa factum est : ut non inspiciamus an if qui agit metus causa fecit aliquid, sed an omuino metus causa factum est in bac re a quocumque. . — (3) Dig. 10. 4. Ad exhib. 3. § 3. f. Llp. — Inst. 2. 20. De légat. § 2. — Cod. 8. 19. De his qui in prior. 2. const. Anton.

542 EXPLICATION HISTORIQUE DES INSTITUTS. LIV. iV

la nature du droit qu'elles tendent à faire valoir. C'est ainsi que les actions relatives aux droits réels de gage ou d'hypothèque {Serviana, quasi- Serviana ou hypothecaria), aux droits réels d'emphytéose ou de superficie, actions introduites, non par le droit civil, mais parle préteur, et conçues seulement in factum (1), sont qualifiées d'actions in rem (2) , tandis qu'en sens inverse une multitude d'actions relatives à des obligations prétoriennes et conçues purement in factum, par exemple l'action de constituta pecunia, sont qualifiées d'actions in personam (3).

1960. L'action quod mctus causa, que le préteur donne à celui qui a été lésé par suite d'une violence faite à sa volonté, offre, sous ce rapport, quelque chose de plus remarquable encore. C'est une action qui ne dérive pas du droit civil et dont la formule est conçue simplement in factum; mais le fait y est exprimé d'une manière générale, sans désignation de la personne auteur de la violence, parce que de quelque part que cette violence soit venue, il suffit qu'elle ait existé pour que l'action quod metus causa soit donnée contre quiconque en a profité, même de bonne foi (4). Il en est ainsi, à la différence de l'action de dolo , qui ne se donne que contre l'auteur même du dol et contre ses héritiers. En conséquence, tandis que le demandeur est obligé, dans la formule qui pose en question le fait de dol, de faire désigner son adversaire comme l'auteur de ce dol (5), dans l'action quod metus causa il doit seulement faire poser en question, sans acception de personne, le fait de savoir s'il y a eu, dans l'afi'aire, violence contre sa volonté : « Ad hoc tantum actor adstringitur, ut doceat metum in causa fuisse (6). » Aussi les jurisconsultes romains disent-ils que cette action est m rem scripta, c'est-à-dire conçue généralement; et cependant elle ne s'en range pas moins, de même que l'action de dolo, parmi les actions in personam (7), parce que le droit qu'elle tend à faire valoir, quoique dérivé seu-

(1) CoD. 8. 33. Si pignoT. conv. 1. const. Sever, et Anton. : • Intentio dati pignoris neque redditœ pecuniae, non aliter teuebit quam si de ûde debiti con> stiterit. » On peut voir par ce fragment de constitution que X'intentio de l'action VI rem. pour gage posait en question non pas un droit, mais le fait qu'un gage avait été donné, et la dette, qu'il servait à garantir, non acquittée. — Comme actions utiles, quelques-unes des actions que nous venons de citer, par exemple celles données à l'emphytéote ou au superficiaire , auraient pu aussi être construites, il est vrai, dans la îorme fictice. — (2) Ci-dessous, § 7. — Dig. 10. 4. Ad exhib. 3. § 3. f. Ulp. : « Qui in rem acfurus est, qualicumque in rem actione : ctiam pigneratitia , Serviana sive hypothecaria quœ creditoribus competunt. 1 — 10. 3. Comm. divid. 7. § 12. f. Ulp. : < Pigneratitia in rem, i etc. — (3) Ci-dessous, §§ 8 et suiv. — (4) DiG. 4. 2. Quod met. caus. 14. § 3. f. Ulp. : « i« hac actione non quœritur utrum is qui convenitur, an alius, metum fecit : sufficit enim hoc docere metum sibi illatum tel vtm , et ex hac re eutn qui convenitur, etsi crimine caret, lucrum tamen sensisse. i — (5) Dig. 4. 3. De dol. 15. § 3. f. Ulp. : » In hac actione designari oportet cujus dolo factum sit, quamvis in metu non sit necesse. » — C6j Dig. 4. 2. Quod met. caus. 14. S 3, f. Ulp. — (7) Ci-dessous, § 31.

lement de l'édit du préteur, est un droit d'obligation. — Quelques interprètes modernes ont déduit de là une classe spéciale d'actions, sous le titre de personales actiones in rem scriptœ ; mais cette sous-division est étrangère, comme classification, à la jurisprudence romaine. Il n'y a là que l'application de ce principe, que, malgré la rédaction générale de la formule, c'est, avant tout, la nature du droit qui prédomine pour qualifier l'action. — C'est dans un sens un peu difi'érent qu'Ulpien a dit des interdits : « Interdicta omnia, licet in rem videantur concepta, vi tamen ipsa personalia sunt (1 ), 1' pour indiquer que, comme ce sont des lois particulières, données spécialement pour chaque cause, ils sont personnels aux parties.

1961. Enfin, même sous le système formulaire, on disait des persecutiones , par voie extraordinaire, devant le préteur, qu'elles étaient in rem ou in personam (2) , bien qu'elles eussent lieu sans rédaction ni délivrance d'aucune formule : ce qui achève de démontrer bien évidemment que la division tenait essentiellement et avant tout à la nature du droit.

1962. Si l'on considère la rédaction de la formule, l'idée d'une action dont Vintentio serait à la fois conçue in rem et in personam ne pourra pas se présenter; car il est impossible que le nom du défendeur soit à la fois énoncé et non énoncé dans cette intentio. Mais si, laissant de côté la forme, on s'attache uniquement à la nature du droit, est-il possible qu'il existe des actions ayant pour but la poursuite d'un droit réel en même temps que personnel, donnant au juge à juger une question qui soit à la fois question de propriété et d'obligation?

il peut arriver, sans aucun doute, que la même personne ait, 1 elativement au même objet , à la fois un droit de propriété et un droit d'obligation. Par exemple, si je vous ai loué ou confié ma chose en dépôt, j'ai à la fois, quant à cette chose, le droit réel de propriété en général, et contre vous en particulier le droit d'obligation résultant de notre contrat De même, si une chose m'a été volée, j'ai à l'égard de tous et par conséquent à l'égard du voleur lui-même, quant à cette chose, le droit de propriété, et en outre, contre ce voleur, le droit d'obligation résultant de son délit. Mais ce sont là deux droits distincts , qui s'exercent par deux actions différentes et séparées, selon que j'ai besoin de faire reconnaître ou exécuter l'un ou l'autre : contre vous, dépositaire, l'action personnelle depositi ou l'action réelle rei vindicatio ; contre le voleur, l'action personnelle condictto furtiva, ou l'action réelle rei vindicatio s'il est en possession.

Il se passe quelque chose de semblable, avec des nuances, cependant, qui méritent d'être signalées, dans les trois cas de

(1) Dig. 43. 1. De interd. 1. § 3. f. Ulp. — (2) Dig. 44. 7. De obi. et action, 28. f. Papin. : tPersecxUio in rem, vel in personam, f

cohérédité, de copropriété par indivis, ou de voisinage de deux propriétés contiguës. En effet, si je suis avec vous cohéritier d'une succession ou copropriétaire d'une chose indivise, j'ai à la fois, quant à cette hérédité, quant à cette chose, le droit réel de propriété en général, et contre vous en particulier le droit d'obligation résultant quasi ex contractu, pour vous contraindre à opérer entre nous un partage. De même, si nos deux champs sont voisins, j'ai à la fois, quant à mon champ, le droit réel de propriété en général, et contre vous en particulier le droit d'obligation, résultant également qua&i ex contractu, pour vous contraindre à faire déterminer nos limites. Ces deux droits, par l'analyse, sont bien distincts l'un de l'autre, et les actions qui s'y réfèrent le sont aussi. Lorsque j'agis contre vous par les actions divisoires faniiliœ erciscundœ , communi dividundo , ou par l'action en détermination des limites [Jinium regundorum) , c'est essentiellement l'exécution de votre obligation que je poursuis; en règle générale, mon droit d'hérédité ou de propriété, loin d'être débattu et décidé dans ces actions, y est supposé; car s'il était mis en question, ce serait une contestation séparée et préjudicielle, l'objet d'un prœjudicium qu'il faudrait faire préalablement vider (1). D'où il suit que les trois actions jami\i(B erciscundœ, communi dividundo, Jinium regundorum, sont, quant à la nature du droit, trois actions in personam, poursuivant l'exécution d'une obligation née quasi ex contractu, et nous pouvons assurer qu'elles l'étaient aussi quant à la rédaction de la formule, bien que cette rédaction ne nous soit pas intégralement parvenue. C'est ainsi qu'elles sont formellement qualifiées dans les textes (2).

Cependant voici ce qui s'y passe de particulier : on ne peut nier que quelquefois, à part tout système quelconque de procédure, le juge n'y soit amené forcément, par la nécessité même des choses, en statuant sur la question d'obligation, à statuer en même temps sur celle de propriété. — Cet effet est inévitable dans l'action Jinium regundorum, chacune des parties prétendant que sa propriété va, l'une jusqu'à tel endroit, l'autre jusqu'à tel autre; le demandeur se plaignant ordinairement d'empiétements , à quoi le défendeur peut répondre par des plaintes semblables ; et le juge décidant, en définitive, par la place où il ordonne que les limites soient posées, de l'étendue de la propriété de chacun. Aussi le jurisconsulte Ulpien a-t-il écrit que, bien que cette action soit in personam, elle tient lieu de revendication : « Finium

(1) Dig. 10. 2. Fam. ercisc. 1. § 1. f. Gai.; 36. f. Paul; 37. f. Scœvol. — 44. 1. De except. 26. f. Afric— (2) Dig. 10. 1. Fin. reg. 1. f. Paul. : . Finium regundorum actio in personam est, licet pro vindicatione rei est. » — Cod. 7, 40. De ann. except, ital. 1. § 1. const. Justinian. : i Omnes personates actioncs... noque aclionis familiae erciscundœ, neque communi dividundo, ucque iiuium re(]uudorum, etc., neque alterius cujuscunaque Jtersonalii ACiioma ^ etc. •

regundorum actio in personam est, licet pro vindicatione rei est (1). » — Quant aux àclions familiœ erciscundœ ou communi dividundo , la situation n'est pas la même; mais elle s'en rapproche de la façon que voici : Sans doute, lorsque celui qui intente ces actions n'est pas déjà en possession, et que le défendeur lui conteste la qualité de cohéritier ou de copropriétaire, sa demande est écartée, comme nous venons de le dire ci-dessus, par l'exception préjudicielle : « Si in ea re, qua de agitui' , prœjudicium hereditati non Jiat ; — ou prœjudicium fundo partive ejus non fiat (2) , » et le juge du partage n'a pas alors à prononcer sur la question réelle de cohérédité ou de copropriété, qui doit faire l'objet d'une autre instance préalable ; mais lorsque celui qui intente les âci'ions familiœ erciscundœ ou communi dividundo a déjà la possession pour lui, et dès lors une présomption suffisante qui milite en sa faveur, nous voyons par ce que nous dit Gaius que sa demande ne peut plus être écartée par le prœjudicium , et que, si le défendeur lui conteste la qualité de cohéritier ou de copropriétaire, le juge de Wciion familiœ erciscundœ ou communi dividundo jugera lui-même cette question de droit réel : de telle sorte qu'ici encore il prononcera sur l'un et sur l'autre droit (3).

Il est donc incontestable, si l'on considère uniquement la nature des droits , que presque toujours dans V ^c{\on Jinium regundorum, et souvent aussi dans les actions fa m il iœ erciscundœ ou communi dividundo, le juge, bien que sa mission essentielle soit de statuer sur la question d'obligation, est amené, par cela même, à statuer en même temps sur celle de droit réel. Cependant, comme dans le système formulaire c'est à la rédaction de Vintentio de la formule qu'on s'attache principalement; comme c'est même de cette rédaction que sont venues les locutions de actio in rem, ou actio in personam j et que sous ce rapport il est impossible qu'une intentio réunisse les deux rédactions , je suis convaincu qu'il n'est pas venu dans la pensée des jurisconsultes, au temps de ce système, de considérer les trois actions que nous examinons ici comme étant à la fois tant in rem que in personam, et d'en faire une troisième classe, sous la dénomination d'actions mixtes. Ainsi entendue, la division dont nous nous occupons ne compte que deux termes : actions tn rem et actions in personam ; il n'y a pas de milieu, pas de sous-division qui s'y rattache. Ce ne sera que plus tard,

(1) Dig. 10. 1. Finiitm regiind. 1. f. Paul. — (2) Voir la note 1 de la page précéd. — (?)) Dig. 10. 2. Famit. ercisc. 1. § 1. f. Gai. : t Quc-e quidem actio nihilominiis ei quocpie ipso jure compelit, qui suam partem non possidet : sed si is qui non possidet neget eum sibi coheredcm esse, potest eum excludere per banc cxceptioncm si in ea re , qua de agititr, prcejudidum hereditati non fiât. Quod si possideat earn partem, licet negctur esse coheres, non nocet talis exceptio : quo fit , ut eo casu ipse judex apud quem hoc judicium agitur cognoscaf an coheres sit : nisi enim coheres sit, neque adjudicari quicquam ei oportet, neque adversarius ei condemnandus est. i