TOME HI

dans les Instituts de Justinien, à une époque où le formalisme de la procédure formulaire aura été perdu de vue, que nous trouverons quelque chose de semblable (1).

1963. Les noms de vindicatio et de condictio, dérivés des actions de la loi, furent maintenus, nous l'avons déjà dit, aux actions in rem et à un certain nombre d'actions in personam du système formulaire, bien que les solennités qui avaient donné lieo à ces noms n'existassent plus (ci-dessus, n" 1926). — Mais il y a, quant à ces dénominations, des nuances qu'il est bon défaire connaître.

1964. Parmi les actions in rem, celle qui a pour but la réclamation du droit de propriété d'une chose corporelle se formule en disant, non pas que le droit de propriété sur telle chose nous appartient, mais que cette chose même est à nous [corpornlemrem intendimus nostram esse). En effet, le droit de propriété, en sa qualité du plus étendu et du plus énergique des droits réels, nous appropiie tellement la chose, qu'il s'absorbe en quelque sorte en elle, et que c'est la chose même que nous disons être à nous et que nous réclamons; aussi l'action in rem porte-t-elle plus particulièrement, dans ce cas, le nom de rei vindicatio, ou vindicatio par excellence. — Au contraire, si c'est un droit d'usufruit, de servitude, ou toute autre fraction du droit de propriété que nous réclamons , nous ne pouvons pas dire que la chose soit à nous, il faut nécessairement que nous indiquions le droit que nous prétendons avoir [intendimus jus aliquod nobis competere). C'est non pas la chose, mais le droit, c'est-à-dire un objet incorporel que nous vendiquons. Aussi les actions réelles, dans ces cas, sont-elles qualifiées de vindicationes rerum incorporalium.

1965. Quant à ce qui concerne les condictiones, des nuances plus délicates et plus difficiles à bien préciser se présentent. L'histoire seule peut les éclairer et nous en donner le mot.

Les obligations se poursuivaient, dans le dernier état des actions de la loi, par trois sortes d'actions : \a.jiidicis postulatio, la condictio et \dimnnus injectio, qui donnait lieu, seulement pour quelques causes spéciales, à un procès décidé par le préteur luimême, sans renvoi devant aucun juge. C'est tout cet héritage qu'ont dû recueillir les actions in personam du système formulaire. Il suffit de cette remarque pour démontrer, historiquement, qu'elles n'ont pas dû prendre toutes le nom de condictiones, puisqu'une grande partie d'entre elles succédaient non pas à la condictio, mais principalement à \<i judicis postulatio.

1966. L'action de la loi per condictioneni avait lieu exclusivement pour les obligations de transférer en propriété [dare), d'abord, en vertu de la loi Silia, une somme d'argent précise {certa pecunia), et ensuite en vertu de la loi Calpurma, toute autre

(1) G-dessous, § 20.

TiT. VI. DES ACTIONS (PROCÉDURE FORMULAIRE). 547

res certa. \\ n'y eut, en premier lieu, dans le système formulaire, que les lormules poursuivant des obligations pareilles qui prissent le titre de condictiones . Elles héritaient à la fois de la mission et du nom même de l'action de la loi, quoique la formalité de la dénonciation, appelée condictio, n'y eût plus lieu. Ainsi Vintentio de ces formules était nécessairement : « dare oportere » certain pecuniam , rem certain : elle exprimait une obligation de droit civil, unilatérale. Les causes qui pouvaient y donner naissance sont en grand nombre : dans les contrats, ceux formés re, verbis ou litteris, auxquels se réfèrent ces expressions de Cicéron, n pecunia data, stipulata, aut expensilnta (1); dans les faits d'où dérivent des obligations quasi ex contractu; le legs per damnationem d'une chose certaine, le payement par erreur d une chose non due; dans les délits la répétition de la chose volée, accordée contre le voleur par dérogation aux principes (ci-dessus, n° 1736); plusieurs autres cas où, après avoir aliéné sa chose pour des causes qui ne se sont pas réalisées, ou qui sont illicites, ou sur lesquelles il est permis de revenir, on a le droit d'exiger que la propriété vous en soit restituée (ci-dess. , n°' 1595 et 1600) ; enfin généralement tous les cas dans lesquels on peut soutenir, d'après le droit civil, qu'une personne est obligée unilatéralement I de nous transférer en propriété [dare oportere) telle somme I d'argent ou telle chose déterminée (2). Telle est la condictio j proprement dite du système formulaire, que Gains déCnit : « Qua I intendimus dare oportere (3)» : ce n'est autre chose que la succession de l'ancienne action de la loi /;er6'onc?/c//o«eOT, à laquelle sont réunis aussi quelques cas particuliers de la manus injectio. — De cette notion de la condictio proprement dite résulte bien clairement l'explication de cette maxime, que la vindicatio et la condictio sont inconciliables et ne peuvent avoir lieu toutes les deux pour le même objet (4-) : puisque dans l'une nous soutenons que telle chose est à nous, et dans l'autre que notre adversaire est obligé de nous en transférer la propriété. Ce n'était que contre les voleurs qu'on avait admis, exceptionnellement, un tel cumul.

1967. Mais avec le temps, à mesure qu'on s'éloignait davantage des actions de la loi et de l'empire de leurs souvenirs, la dénomination de condictio a pris plus d'extension. Si, au lieu de l'obligation unilatérale et de droit civil de donner [dare] une chose certaine, il s'agit d'une semblable obligation de donner [dare) une chose incertaine : si par exemple, au lieu d'une res certa, c'est une res incerta, comme une chose à prendre dans un genre, un usufruit, une servitude et autres semblables, qui a été stipulée, ou léguée per damnationem, la cause de l'obligation est, dans

(1) CicÉR. Tro Rose. c. 5 : i Condictio cerfi est pecunia aut data, aut expent 'ilata, aut stipulata. i — (2) Dig 12. 1. De reb. cred. 9. f. Ulp. : a Ceriondiclio competit ex omni causa, ex onini obligalione, ex qua certum petitur, etc. î — (3) Gai. 4. § 18 — (4} Dig. 13. 3. De cond. trilic. 1. § 1. f. Ulp.

ce second cas, la même que dans le premier, et Ton s'est habitué h appliquer également à l'action qui en résulte le iilre àecondictio. On a été conduit au même résultat pour le cas où, au lieu d'une obligation de donner {dare), il s'agirait, par exemple, dans la stipulation ou dans le legs, d'une obligation de faire {facere), comme de donner caution, de libérer d'une dette, de céder les actions d'une créance, et autres semblables. Dès lors le titre de condictio s'est appliqué aussi aux formules à intentio incerta, énonçant un droit d'obligation unilatérale de donner une chose indéterminée, ou de faire : « quidquid paret dare facers OPORTERE. » — C'est en cet état que Gaius déOnit ailleurs la condictio, lorsqu'il dit : « Appellantur... in personam vero actionesquibusdarefîeriveoportereintendimus, condictiones (].).» j Il n'est pas question dans ce texte des obligations de pr.t.stare, qui paraîtraient par conséquent exclues de la qualification de condictiones, même lorsqu'elles dérivent d'une source unilatérale et civile, par exemple d'une stipulation ou d'un legs per damnationem. J'avoue que je n'en vois pas de motif satisfaisant, et que je suis porté à ne pas interpréter la définition de Gaius dans le sens de cette exclusion. — Quoi qu'il en soit, on voit que la condictio formulaire ainsi étendue se trouve (ont à fait en dehors de l'action de la loi/jer condiclionem, et qu'elle est entrée dans le domaine qui appartenait jadis à \r judicis postulatio. Cependant elle n'y a pris aucun des cas d'obligations réciproques et appréciables salva fide, auxquels cette dernière action de la loi s'appliquait (ci-dessus, n» 1873) : elle est restée tout à fait étrangère aux cas de cette nature, mais elle sert comme d'acheminement et de transition vers eux.

1968. Maintenant nous allons trouver le reflet de ces souvenirs et de ce développement historique jusque dans le détail des dénominations diverses employées sous le système formulaire au sujet des condictions. — La condiction étendue aux obligations incertaines ayant pris le nom de condictio incerti, la véritable et primitive condiction a reçu, par opposition, celui de condictio certi. — L'expression de condictio incerti n'a toutefois été employée que comme qualification générale (2), et les actions de cette nature ont, le plus souvent, tiré leur nom particulier de l'événement d'où elles dérivent. Ainsi l'on a dit actio ex stipulatu, actio ex testamento, quand l'objet de la stipulation ou du legs a été une res incerta (ci-dessus, n° 1258). — iMème pour la condictio certi le nom de condictio certi, ou simplement condictio, est resté plus spécialement propre aux actions naissant des trois contrats civils re, verbis ou litteris, et du legs per damnationem; on a appliqué aux autres cas des dénominations particulières appro-

(1) Gai. Comm. 4. § 5. — (2) Dig. 12. 7. De cond. sin. caus. 3. f. Julian. — 13. 1. De condkt.furti. 12. § 2. f. Ulp.

priées à chacun d'eux : condictio indebiti, condictio furtiva, condictio causa data causa non secuta ou oh causani datorum , condictio ob turpem velinjustam causant, etc. (1). — Enfin, par un lien plus étroit avec les souvenirs de l'ancienne action de la loi per condictionem et de son origine primitive, d'après la loi SiLiA , le titre de condictio certi, ou condictio par excellence , a été réservé encore plus éminemment à la condiction pour une somme d'argent déterminée [certœ pecuniœ); et par opposition, on a donné à toutes les autres, soit d'objets certains, soit d'objets incertains, la dénomination générique de condictio triticaria (2), dérivée de la denrée qui, après l'argent, a pu faire, au temps de la loi Calpurnia, le plus souvent l'objet du mutuum ou de la stipulation, le froment (triticum). — Remarquez, en effet, que dans le système formulaire , où tout se résout en une condamnation pécuniaire, la condiction d'une somme d'argent déterminée {certœ pecuniœ) est la seule qui puisse avoir une condemnatio certa, c'est-à-dire arrêtée à une somme fixe : « centum condemna. » Dans toutes les autres condictions , qu'il s'agisse d'un objet certain , par exemple de tel esclave, de tel fonds de terre, ou d'un objet incertain , comme d'une obligation de faire , la condamnation pécuniaire indiquée au juge l'est toujours d'une manière indéterminée : « Quanti ea res erit, ou Quidquid oh eani rem..., etc. » (ci-dess., Xi" 1936).

1969. On voit par là que le mot condictio a été plus ou moins étendu ou resserré dans sa signification, selon les objets auxquels on l'a appliqué, les souvenirs historiques auxquels on s'est reporté, ou les mots avec lesquels on l'a mis en opposition. En dernier lieu, dans sa plus grande extension, et en l'opposant uniquement aux actions in rem, on lui a fait signifier même toute action tn personam (3).

1970. Les actions ou formules conçues in factum , étant étrangères par leur origine et par leur nature aux questions de droit, tant d'obligation que de propriété, sont toujours en dehors des diverses condictions dont nous venons de parler. On n'y pose aucune question ni de dare , ni à&facere, ni même de prœstare oportere : elles restent rédigées comme question de fait : on ne peut donc à aucun titre leur appliquer le nom de condictions.

(1) Dig. 12. tit. 4 et suiv.; 13. tit. 1 et suiv. — (2) Dig. 13. 3. De C07idict. tritlC. 1. f. Ulp. : » Qui certam pecuniam nnmeratam petit, illa actione utitur, ti certum petetur , qui autem alias res, per trilicariam condiclioncm petet, etc. > — (3) Dig. 44. 7. De oblig. et act. 25. pr. f. Ulp. : « Actionum çjencra sunt iuo : in rem , quae dicitur vindicatio : et in personam , quœ condictio appelJaur. 1 — On a cru eu reconnaître encore quelques traces, Dig. 12. 1. De lurejur. 28. § 4. f. Paul; mais ici il peut y avoir, suivant les circonstances, ane véritable condiction.

Actions in jus ou in factum. — Actions directes (direcfae) ou utiles (utiles). — Actions fictices (fictitiae actioues). — Action in factum praescriptis verbis.

1971. C'est sur la nature même du droit poursuivi qu'est fondée avant tout la précédente division des actions. Voyons celles qui tiennent essentiellement au mode de conception de la formule. En tête se présente la distinction, déjà exposée ci-dessus, n"' 1912 et 1919, des actions in jus , ou in factum conceptœ.

1972. Cette distinction, dont les détails offrent quelque obseu rite, s'éclaircit tout à fait par la seule considéra4ion de son origine historique. N'oublions pas que la formule in factum concepta est le premier germe du système formulaire, que c'est la rédaction primitive, telle qu'elle a été imaginée dans sa première destination pour les peregrins, et que pour ces peregrins elle ne pouvait pas être autrement, puisqu'à leur égard il n'y avait aucune question possible de droit civil, soit de propriété ou d'autre droit réel, soit d'obligation. Le préteur posait en question un fait allégué par le demandeur, et, en vertu de sa puissance, il attachait à sa solution afGrmative la conséquence d'une condamnation pécuniaire. — Rappelons-nous que la formule in jus concepta est venue postérieurement ; du moment qu'on a voulu étendre l'emploi des formules aux procès des citoyens entre eux : parce que dès lors il y a eu des questions de droit civil à poser. Aussi Gains définit- ii cette formule en disant qu'elle a une intentio de droit civil [juris civilis intentio), soit de propriété ou autre droit réel : «Si p.\ret HOMINEM EX JURE QuiRiTiUM AuLi Agerii ESSE « ; soit d'obligation :

K Si PARET » , ou « QUIDQUID PARET DARE FACERE OPORTERE « ; OU

bien encore, ce qui paraît la formule spéciale pour le cas de

vol : «SI PARET PRO PURE DAMNUM DECIDERE OPORTERE (1 ) " : d'oÙ

l'on peut conjecturer que, pour les autres délits, damnum deciuere OPORTERE faisait partie de la formule consacrée. — Souvent à un œil peu exercé, et à la lecture de la formule entière , la différence entre celle qui est rédigée in factum et celle qui l'est in jus paraîtra peu saisissable (2) ; mais en y regardant de près, on voit qu'en définitive c'est, pour le droit réel, généralement l'idée et l'expression de rem esse ou jus competere ( rem aliquant ou jus aliquod A. A. esse ou competere) , et, pour l'obligation, l'idée et l'expression de oportere {dare^ facere, prœstare, ou pro fur e damnum decidere oportere) , qui résume et renferme essentiellement en soi une question de droit. Ou ne trouve pas ces idées ni ces expressions dans la formule in factum.

1973. Nous savons aussi, précisément par la manière dont s'est développé et complété le procédé formulaire, que dans la rédac- i lion in factum y la première imaginée, on n'avait pas encore dis-

(1) Gai. Comm. 4. § 45. conféré avec le § 37. — (2) Voir l'exemple des deux formules construites chacune pour une même cause, dans Gains. Comm. 4. § 47, et ci-dessous, p. 552, note 2.

tingué et dénommé dans la formule les deux parties qui plus tard oui pris le nom de demonstratio et à'intentio. Ce n'est qu'en progressant, et seulement dans les formules in juSj que cette distinction a été faite; de telle sorte qu'elle n'est pas applicable à la formule in factum. On dit communément de cette formule que la demonstratio s'y confond dans Vinteîitio, ou, à l'inverse, que Vintentio s'y confond dans la demonstratio : on pourrait dire qu'elle n'a ni l'une ni l'autre; et, en effet, la déOnition et les exemples qu'en donne Gains ne se réfèrent qu'à une formule rédigée in jus (1). La formule in factum n'a que deux parties : l'une, que l'on peut qualiûer iVintentio^ puisque Gains, en opposant à la formule civile la formule in factum ^ nous dit de celte dernière (2) nulla talis intent ione conceptio est , et la seconde, qui contient la condemnatio (ci-dessus, n' 1929 et suiv.). La prétention du demandeur s'y formule en un fait qu'il soutient avoir existé, et auquel le préleur attaclie, dans la condemnation les conséquences qu'il devra avoir s'il est prouvé.

1974'. En somme, et comme conséquence même de son origine historique, on peut résumer ainsi les caractères de l'action in factum concepta : elle ne pose pas de question de droit; d'où il suit qu'elle n'a pas de demonstratio ni ù'intentio proprement dites; qu'elle est en dehors du droit civil; enfin, que, généralement et à la rigueur, elle resie étrangère aux principales divisions des formules civiles [in jus conceptœ).

1975. Quelques écrivains ont cru devoir distinguer et énumérer plusieurs espèces d'actions in factum conceptœ : la matière est devenue extrêmement compliquée et difficile à comprendre ; tandis qu'au fond ce n'est jamais qu'un seul et même mode de rédaction, employé pour divers usages.

En effet, la formule in factum concepta a été imaginée d'abord pour les peregrins, mais elle a été ensuite appliquée, dans plusieurs circonstances, même aux procès entre citoyens. Elle a été, pour les préteurs, en matière d'actions, un de ces mille moyens ingénieux employés par eux pour éluder la rigueur du droit civil, ou pour suppléer à ses lacunes. On peut dire qu'en général, lorsque le droit prétorien voulait armer de moyens d'action des cas où le droit civil faisait défaut, et où, par conséquent, il n'était pas possible de construire une formule in jus, un des expédients les plus fréquents pour y parvenir était de recourir à une formule in factum. Ce n'était autre chose que répéter, pour les citoyens, ce qu'on avait fait, dans le principe, pour les peregrins.

1976. Ainsi les citoyens alieni juris, les fils de famille, par exemple, n'ayant pas, dans l'ordre privé, et selon le droit civil, de personnalité à eux, ne pouvaient avoir en leur propre nom aucune action de droit civil {in jus concepta); mais le droit

(l) Gaf. Comm. 4. §§ 40 et 41 rapprocliés de GO. — (2) Ib. § 46.

Îtrétorien, dans les cas où cela paraissait équitable, parvenait à eur en donner en les rédigeant in factum (1). — C'est un des motifs, sans doute, qui faisaient que l'album, sur des points du droit civil, contenait quelquefois les deux sortes de formules, l'une rédigée in jus et l'autre in factum, comme Gaius nous en donne l'exemple pour le dépôt et pour le commodat (2).

1977. De même le droit prétorien recourait encore aux formules rédigées in factum, soit pour investir d'action des droits complètement en debors du droit civil et introduits seulement par l'édit (3), soit pour étendre, par voie d'analogie et par utilité, des actions civiles à des cas qui ne réunissaient pas véritablement tous les caractères voulus par le droit civil : ce sont ces actions, ainsi étendues, que nous avons rencontrées plusieurs fois sous le titre

(1) Dig. 44. 7. De obi. et act. 9. f. Paul. : i Filius familias suo nomine nullam actionem habet nisi injuriarum et quod vi aut clam, et depositi et commodati, ut Julianus putat. i — 13. f. UIp. : « In factum actiones etiam fiiil familiarum possunt cxercere. i Conférez Dig. 5. 1. De judic. 18. § 1. f. Ulp., où il est dit, précisément à propos des actions ex maleftcio , ou ex contractu, par exemple depositi, mandati, etc. : « Et JuUano placet... posse eum (filium familias) utili judicio agere. i Or, l'action utile dont il s'agit ici est une action rédigée in factum. — (2) Gai. Comm. 4. § 47. Voici la formule du dépôt conçue in jus : » judex esto, quod Aulus Agerius apud X^umeriu.m Negidium mensam ARGENTEAM DEP03UIT, QUA DE RE AGiTUR (ccci cst la demoustratio) : quidquid ob

EAAI REJI NUMERIUM NeGIDIUM AuLO AgERIO DARE FACERE OPORTET EX FIDE BO\A

(ceci est Vintentio juris civilis , avec les expressions caractéristiques d'une obligation de droit, darefacere oportet); ejus judex Numerium Negidium Aulo .'Igerio C0NDE.M\AT0, MSI RESTITUAT; SI \'ox TA RET , ABSOLviTO (c'cst la condcmnatio) . — Voici la formule, basée sur la même cause, mais rédigée in factum : i judkx

ESTO, SI PARET AuLUM AgERILJI APUD NuJIERIUAI XeGIDIUAI MEXSAM ARGE.WEAM DKPO- SUISSE, EAMQUE DOLO MALO NuMERII MeGIDII AuLO AgERiO REDDITAM \0N ESSE (cecl

est la première partie, correspondant à la demonstratio et à Vintentio réunies, posant, non pas une question de droit, dare facere oportet e, mais une question de fait) : quaxti ea res erit, taxtam pecumam judex Numeriuai Negidium Aulo Agerio coxdemnato : si non paret, absolvito. 1 — (3) Nous avons, ci-dessus, n° 1757 (liv. 4, tit. 3. § 16 , précisément à l'occasion d'une même loi, de la loi Aquilia, l'exemple d'une action utile, c'est-à-dire qui est accordée par analogie d'une action directe, qui est d'ailleurs conçue in factum, et que l'on peut nommer, à cause de cela, actio in factum utilis ex lege Aquilia, mais dont les conséquences, par la condemnatio, devaient être les mêmes que celles de la loi Aquilfa. Et nous avons en même temps l'exemple d'une action créée uniquement par le droit prétorien, abstraction faite de la loi Aquilia, parce que les faits ne présentent pas avec cette loi une analogie suffisante, et qualifiée simplement d'actio in factum. Nous croyons qu'ici les conséquences, par la condemnatio, n'étaient plus calquées sur celles prescrites par la loi Aquilia. — Rapprochez de cette observation différents textes du Digeste, oîi l'action utile de la loi Aquilia est presque toujours qualifiée seulement d'actio in factum : Dig. 9. 2. Ad leg. Aquil. 7. §§ 3 et 6. f. UIp.; 9. pr. et § 2. f. Ulp.; 11. §§ 8 et 10. f. Ulp.; 17. pr. f. Ulp.; 29. § 7. f. Ulp.; 33. § 1. f. Paul.; 53. f. Neraf. — Nous avons d'autres exemples d'actions introduites uniquement par le droit

f»réforien et qualifiées d'actions in factum : Gai. Comm. 4. § 46. — Même dans e Digeste de Justinien : 27. 6. Quad false tvtore. 9. 1. f. Ulp.; — 40. 12. De liber, caus. 13. pr. f. Gai. — 42. 8. Quœ in fraud, cred. 10. pr. et 14 f. Ulp. Les actions quod metus causa et de dolo malo, introduites par l'édit, étaient aussi des actions rédigées in factum.

d'action utile [utilis actio), par opposition à l'action dérivant directement du droit civil, et nommée en ce sens action directe (directa actio).

1978. Pour obtenir les deux résultats dont nous venons de parler, c'est-à-dire pour investir d'une action des droits introduits seulement par l'édit, ou pour étendre hors de leur sphère dos actions civiles, le préteur avait recouru à deux expédients différents :

Le plus fréquemment à une formule rédigée tn factum. Ainsi, la plupart des actions prétoriennes et un grand nombre des actions utiles sont des actions in factum conceptœ. Dans ce dernier cas, la formule, après avoir posé la question de fait, donnait dans la condcmnatio à la solution afflrmative les mêmes conséquences qu'aurait eues l'action que le préteur voulait imiter. — Du reste, cette extension, par voie d'analogie, d'une action déjà existante à des cas ou à des personnes qui ne rentrent pas complètement dans sa sphère, pouvait se pousser à des degrés divers. C'est ainsi qu'on peut rencontrer l'action utile d'une action de droit civil , ou l'action utile d'une action prétorienne (1) ; ou enfin même l'action utile d'une action utile. Il ne faut pas voir là autant d'espèces diverses d'actions utiles : ce serait compliquer et obscurcir inutilement la matière. 11 n'y a jamais que l'application de la même idée : extension, par voie d'analogie et par utilité, d'une action déjà existante à des cas qui ne rentrent pas complètement dans sa sphère, mais qui s'en rapprochent , ou à des personnes auxquelles elle ne devrait pas rigoureusement être donnée (2).

1979. L'autre procédé, employé aussi par le préteur, conduisait à donner non-seulement une action in factum, mais même une action in jus, ou quelquefois à réunir à la rédaction posée d'abord in factum une intentio in jus qui la suivait , le tout pour des droits qui n'étaient cependant que prétoriens, ou qui étaient étendus hors des termes du droit civil. Ce procédé consistait dans une fiction. 11 revient en définitive à exprimer, dans la rédaction de la formule, qu'on donne cette formule comme on la donnerait si tel fait ou si telle qualité de droit civil existait dans la cause. 11 ne faut pas confondre ces fictions avec celles que le préteur avait déjà faites au sujet de certaines actions de la loi (ci-dessus, n" 1918); celles-ci sont d'un autre genre : « Habemus

(1) Telle est Yutilis in factum actio, dont parle Gaius. Digeste. 11. 7. De religiosis. 7. pr. et § 1. — C'est ainsi encore que nous trouvons dans les fragments du Vatican, § 90, l'indication d'un interdit utile : » Inde et interdictum un possidetis utile hoc nomine proponitur..., etc. » — (2) Dig. 5. 1. De judic. 18. § 1. f. Ulp. : « ... Possc ((ilium familias) utili judicio agere. i — Dig. 9. 2. Ad leg. Aquil. 11. § 10. f. Ulp, : « An fructuarius vel usuarius legis Aquiliœ actionem haberet, Julianus tractât : et ego puto melius, utile judicium ex hac causa dandum. i — 17. f. Ulp. : c Si dominus servum suum occident, bonae ûdei possessori vel ei qui pignori accepit, in factum actione tenebitur. »

adhuc alterius generis fictiones in quibusdam formulis, » nous dit Gaius (1) ; et il nous en donne plusieurs exemples :

1» Celui du possesseur des biens [bonorum possessor), que le préteur met en place d'un héritier {loco heredis), quoiqu'il ne le soit pas, et à qui ou contre qui il donne les actions provenant de l'hérédité, à l'aide d'une formule construite sur l'hypothèse fictive qu'il serait véritablement liéritier { Jicto herede) {ci-dess. , nMlOO); par exemple, pour lui donner une m vindicatio , « judex esto :

SI AULUS AgERIUS LuCIO TlTIO HERES ESSET, TUM SI FUNDUM , DE QUO AGITU.R, EX JURE QuiRlTIUM EJUS ESSE OPORTERET, etc; w OU pour

lui donner une action in personam : « ... tum si paret Numerium

NeGIDIUM AuLO AgERIO SESTERTIUM X MILLIA DARE 0P0RTERE (2). »

2° L'exemple du honorum emptor, pour qui le préteur agissait absolument de même, parce qu'il n'était également, comme nous l'avons déjà dit (ci-dessus, n" 1168), qu'un successeur prétorien (3).

3° L'exemple de celui qui, étant en voie d'acquérir une chose par usucai)ion, en aurait perdu la possession, et à qui l'édit permet, quoiqu'il ne soit pas propriétaire, de vendiquer cette chose au moyen d'une formule construite sur l'hypothèse fictive qu'il aurait achevé l'usucapion [fingitur rem usucepisse) : « judex esto : si

QUEM HOMINEM AULUS AgERIUS EMIT, ET IS El TRADITUS EST, ANNO POSSEDISSET, TUM SI EUM HOMIN'EM, DE QUO AGITUR, EJUS EX JURE

QuiRiTiUM ESSE OPORTERET, etc. (-4). » C'est là cette action nommée Publiciana in rem actio, du nom du préteur Publicius, qui l'a introduite le premier (torn. II, n° 540). Ici Vintcntio pose d'abord une question in factum, qui est suivie, au moyen de la fiction, d'une conception in jus.

^k° L'exemple des peregrins, à qui ou contre qui le préteur parvient à donner des actions de droit civil, en construisant la formule sur l'hypothèse fictive qu'ils seraient citoyens (civitas romanaperegrinojingitur); paresemple, pourl'aclion de vol contre un peregrin : «judex esto : si paret ope coxsiliove Dioms HerM/Ei

FILII FURTLM FACTUM ESSE PATER.B AURE.î: , QUAM OB REM EUM, SI CIl'IS ROMANUS ESSET, PRO FURE DAMXUM DECIDERE OPORTERET, etC; »

de même pour l'action de la loi Aquilia (5). C'est ainsi que, tandis qu'à l'égard des peregrins la seule formule régulièrement possible était la formule primitivement imaginée pour eux , la formule in factum , le préteur est parvenu , par une fiction , à leur appliquer même des formules civiles posant une question de droit [in jus).

5° Enfin, l'exemple des cas où, lorsque notre débiteur a subi la petite diminution de tête, comme une femme par suite de la coemptio, un homme par suite d'une adrogation, événement qui

(1) Gai. Comm. 4. § 3V. — (2) Gai. Comm. 4, § 34. Rapprochez Ulp. Reg. 28. 12. — {?>) Gai. Conini. 4. § 35; et Comm. 3. §§ 80 et 81. — (4) Gai. Comm. 4. § 36. — (5) Gai. Comm. 4. § 37.

a détruit sa personnalité, et éteint par conséquent les actions que nous avions contre lui individuellement, le préteur nous maintient ces actions à l'aide d'une formule construite sur l'hypothèse fictive que cette diminution de tête n'aurait pas eu lieu {Jingitur capite deminutus deminutave non esse) (1) (voir ci-dess., n° 1153).

1980. Ces sortes d'actions sont nommées par les jurisconsultes romains actions fictices [Jictitiœ actiones) (2). On voit, par les exemples mêmes que nous en avons donnés , que ce sont des actions qui, à l'aide de la fiction qu'elles contiennent, ont quelquefois une intentio conçue uniquement in jus ; et d'autres fois une intentio dans laquelle les deux rédactions sont comme réunies à la suite l'une de l'autre : car elle commence par une question posée in factum {si quem hominem Aulas Agerius emit, et is et tvaditusest, anno possedissct) que suit immédiatement, amenée par la forme fictice, une conceptio in jus [tum si cum hominem j de quo agitur, ejus ex jure Quiritium esse oporteret). Données par analogie d'actions existantes, et étendues, au moyen du procédé fictif, à des personnes ou à des cas hors de la sphère régulière de ces actions, elles portent aussi la qualification générale d'actions utiles {ntilis actio) (3).

En somme, le préleur a deux procédés pour construire des actions utiles à l'imitation et eu extension d'une autre action déjà existante : soit le procédé d'une formule in factum , soit le procédé d'une ioxmwXe Jictitia , qualifiée quelquefois aussi par les deux épithèfes in factum Jictitia. Par le premier procédé, c'est dans la condemnatio qu'il pose les conséquences calquées sur celles de l'action qu'il veut imiter; par le second, c'est dans Vintrntio, construite in jus , sur l'hypothèse fictive de cette action à imiter et à étendre. Quelquefois même , pour un cas identique , le préteur emploie soit l'un, soit l'autre procédé (4).

1981. Enfin on est porté à confondre avec les formules in factum conceptœ l'action qui, sous la dénomination à' actio in factum prœscriptis verbis, ou seulement A'actio prœscriptis verbis, ou même à' actio in factum tout court, figure fréquemment dans le droit romain, notamment par suite des contrats réels et innommés, do ut des, do ut facias, facto ut des ou facio ut facias. Mais il importe de bien se prémunir contre cette confusion. Nous avons déjà dit (ci-dessus, n° 1598) que l'action in factum prœscriptis verbis a une intentio conçue, non pas in factum, mais in jus, une intentio de droit civil [civilis intentio) ,

(1) Gai. Comm. 4. §§38 et 80. — (2) Ulp. Reg. 28. 12. — (3) Gai. Comm. 4. § 38 : « Actio utitis , rescissa capitis deminulione, id est, in qua fingiiur capite deminutus deminutave non esse, n — (4) Telle était la révocation des actes laits en fraude des créanciers, révocation à laquelle on parvenait, soit au moyen de l'action Paiitiana, action fictice, d'après ce que nous voyons même aux Instiluts de Justinien (ci-dessous, § 6]; soit au moyen d'une action in /actum (Dig. 42. 8. Quœ in fraud, credit. 10. pr. f. Ulp.).

selon les propres expressions des textes, dont l'objet est une chose indéterminée, et qui formule, par conséquent, la prétention de droit en ces termes : quidquid ob eam rem. . . dare facere OPORTET. D'où pour l'action in factum prœscriptis verbis la qualification à'actio civilis incertttj répétée daas une foule de textes (1). Ce qui est conçu en fait dans celte action civile, c'est seulement la demonstratio , en ce sens que, comme il s'y agit de contrats n'ayant pas en droit de nom propre, mais formés seulement par les faits particuliers qui ont eu lieu, le préteur, dans la première partie de la formule, ne peut pas les indiquer au juge par leur seule dénomination légale, comme il ferait pour la vente, pour le louage, pour la société; il faut qu'il pose dans la demonstratio l'énoncé préliminaire de ces faits. « Nam cum deficiant vulgaria atquc usitata actionum nomina praescriptis verbis agendum est. In quam necesse est confugere, quotiens contractus existunt, quorum appellationes nullsejure civili proditaî sunt (2). « C'est ce que dit clairement et laconiquement une constitution d'Alexandre : « Actio quae prescriplis verbis rem gestam DEMONSTRAT (3). » L'action in factum prœscriptis verbis n'est donc pas une action conçue in factum, mais bien une action in jus.

1982. Terminons cette matière en faisant remarquer que la rédaction inf actum est susceptible , en certain cas , de se présenter avec une précision plus ou moins rigoureuse; qu'en effet elle peut être conçue soit de manière à laisser encore au juge à faire une appréciation juridique ou morale du fait énoncé, soit de manière à le renfermer strictement dans la vérification d'un fait matériellement précis ; de telle sorte qu'on peut rencontrer dans le droit romain la rédaction in factum d'une action déjà in factum, par sa propre nature. Tel est le cas de l'action de dolo malo. En effet, bien que cette action soit prétorienne et toujours conçue in factum , poser au juge cette question de fait : « s'il y a eu dol dans l'affaire de la part du défendeur, » c'est lui donner la mission de recbercher les actes du défendeur, de les apprécier moralement et juridiquement, et de décider enfin s'ils constituent ou non un dol. Mais cette appréciation à faire disparaîtra, et la mission du juge deviendra beaucoup plus étroite, s'il lui est posé pour question seulement de savoir si le défendeur a fait tel acte formellement précisé dans la formule. Alors le juge n'a plus qu'à vérifier l'existence ou la non-existence de cet acte, sans s'inquiéter

(1) Dig. 2. 14. De paclis. 7. § 2. f. Ulp. : t Julianus scribit in fadvm actionem a prœtore dandam. Ille (Mauricianu.s) ait civilem incerti actionem, id est prœscriptis verbis , sufficere, esse enira contracliim, elc. » — Dig. 19. 5. De j^ra script, verb. 1. § 2. f. Papin. : « In factum cii>ilis actio. » — 6. f. Nerat. : « Civili iiitentione incerti ac[endum. i — 15. f. L'Ip. : » Civilis actio oriri potest, id est prœscriptis verbis, i — Cod. 4. 64. De rer. perinut. 6. const. Died, et Maxim. : i Prœscriptis verbis incertam civilem daiidam actionem. » — (2) Dig. 19. 5. De prœscr. verb. 2. f. Gels, et 3. f. Julian. — (3) Cod. 2. 4. De transact. 6. const. Alex.

de le quali6er ou non de dol. Cette dernière conception est celle de l'action de dol mitigée, tempérée [in factum compositcij in factum temperata). Le préteur y recourait en certains cas, et notamment à l'égard de certaines personnes contre qui il ne voulait pas donner l'action de dol, à cause de l'infamie qu'elle entraînait pour celui qui était condamné (1). L'action quod metus causa était susceptible du même tempérament, que nous verrons se reproduire aussi dans les exceptions (2).

Actions de droit strict (stricti juris judicia), de bonne foi (bonœ ûdci).

— Actions arbitraires (arbilrariœ).

1983. La division des actions que nous abordons ici se lie, comme la précédente, à la rédaction de la formule; mais d'une manière beaucoup moins intime, et seulement sous le point de vue de l'étendue des pouvoirs qui y sont conférés au juge.

1984. Dans la plus ancienne des actions de la loi , dans l'action sacramentij nous avons vu le juge, strictement renfermé dans cette mission, déclarer, d'après les principes du droit quiritaire, si le sacramentum èta\t justum ou injustum (ci-dessus, n"' 1859 et 1870). Et même sous le dernier état des actions de la loi, lorsqu'il ne restait plus à l'action sacramenti aucune application en matière d'obligations, l'action jjer condictionem, qui avait recueilli son dernier héritage, avait succédé aussi à sa rigueur : le demandeur y soutenait que le défendeur était obligé de lui transférer en propriété une chose certaine [dare certam pecuniam ou rem certam) : là-dessus, c'était tout ou rien, l'obligation existait ou n'existait pas, selon les principes du droit quiritaire; il n'y avait pas de milieu. — L'action de la loi per judicis postulationaUj au contraire, laissait au juge, dans beaucoup de cas, une certaine latitude d'appréciation, soit quant à l'objet de l'obligation, ou des obligations réciproques qu'elle embrassait, soit même quant à leur existence. Aussi le juge y prenait-il fréquemment le nom iV arbiter (ci-dessus, n°' 1872 et 1882).

Cette opposition, quant aux pouvoirs du juge, entre les actions de la loi sacramenti ou per condictionem d'une part, et la judicis postulatio de l'autre, a passé dans le système formulaire. Avec cette particularité, que ce qui résultait, dans les actions de la loi, du mode même de procéder, il a fallu, dans le système formulaire, l'obtenir au moyen de la rédaction de la formule, dont les termes ont dû être empruntés, probablement, ici comme dans plusieurs autres cas, à quelques-unes des anciennes paroles qui se prononçaient dans les actions de la loi.

(1) Dig. 4. 3. De dolo malo. 11. § 1. f. Ulp. : t Quibusdam personis non daLitur, ut pula iiberis vel iibertis, adversus pareutcs patronosve, cum sit famosa. Sed nec butiiiii advcrsus eum qui dignitate excellit..., etc., in liorum persona dicendnm est, in factum verbis tcmperandam aclionem dandam, ut bonœ fidti œentio fiat, f — ^2) Ci-dessous, tit. 13. § 1.

1985. Si la formule civile, c'est-à-dire posant une question de droit [in jus concepta), ne confère au juge aucun pouvoir particulier et exceptionnel, le juge est renfermé dans la décision d'une question de droit civil, il ne peut se régler que sur les principes de ce droit, sans prendre en considération aucune circonstance quelconque d'équité ou de bonne foi en dehors de ces principes.

Mais si la formule civile contient, ajoutés à la question de droit qu'elle pose, ces mots, ex fide bona; ou ceux-ci, employés dans l'action de fiducie et qui ont un cachet d'antiquité plus prononcé, UT INTER BONOS BENE AGIER OPORTET ; OU bien ccux-ci , usités daus l'action reiuxoriœ, quod .^QUius melius, ou d'autres équivalents, le juge se trouve investi d'un pouvoir plus étendu. Bien que la question posée soit une question de droit civil, il reçoit la mission spéciale de prendre en considération toutes les circonstances d'équité, pour statuer sur l'obligation ou sur les obligations réciproques qui sont soumises à son appréciation (1).

La première formule constitue plus spécialement un judicium, et la seconde un arhitrium : le premier, selon les expressions de Cicéron, directum, auperum , simplex; le second, mite, modo' ratum (2) ; dans le premier, le juge portant le litre de judex proprement dit; dans le second, celui à' arbiter. — M. de Savigny a adopté et érigé en système l'opinion de ceux qui pensent qu'il y avait entre \e judex et les arhitri cette grande différence, que le judex ne pouvait être pris que sur Vcdbum , c'est-à-dire sur la liste des citoyens désignés pour remplir les fonctions judiciaires durant l'année, tandis que les arhitri pouvaient être choisis en

(1) CicÉR. Topic. 17 : » Privata. .. jndicia maximarum quidem rerum in jurisconsultonim niihi videntur esse prudentia... in omnibus igitur ils judiciis in qiiibus ex fide bona est additum; ubi vero eliam ut inter bonos bene aqier oportet : imprimisque in arbitrio rei uxoriae in quo est : qiiod œquiiis fnetius , parati esse debent. lili enim dolum malum, ill! fidem bonam, illi œquum bonum; illi ouid sociuni socio; quid eum qui negotia aliéna curassct, ei cujus ca negotia fuissent; quid eum qui mandasse! , eumve oui mandatum esset, altornm aitcii prif stare oportcret; quid virum uxori, quid usorem viro, tradiderunt. » — . Imprimis in arbitrio rei uxoriœ , dit Cicéron. Suivant la doctrine de Ciijas et de Saiigny, exposée et juslidée par M. Gide {Caractère de la dut, p. 26 et suiv.), l'action rei uxoriœ, celle dinjurcs et quelques autres sont in bonum et cequum conceplœ : ce qui donne au juge un pouvoir plus large encore que celui qui lui appartient dans les actions de bonne foi. — (2) Cicéron. Pro Rose. c. 4. : I Aliud est judicium, aliud arbiliium. Judicium est pecuniœ certa'; arbitrium incerlœ. Ad judicium hoc modo vcnimus, ut totam litem aut obtineamus aut amittamus : ad arbilrium lioc animo adimus, ut neque nihil, ne(|ue tantum quantum postidavimus, consrquamur. Ejus rei ipsa verba formulœ leslimonio sunt. Quid est in judicio; directum, asperum, simplex : si parkt H. S. 700 DARi opoRTERE. Hic uisi planum facit H. S. 700 ad libcllam sibi dcbcri , causam perdit. (Juid est in arbitrio? mite, moderalum : ()uanti;m ^fiorns mei.ils id dari. Ille tamen confitetur plus se petere qiiam debeatur, sed salis superque habere dicit quod sibi ab arbilrio (ribualur. Ilaque causœ alter confidit, aller diffidit. i Cicéron ne parle ici, sous le nom àc judicium , que de l'action éminemment de droit strict, la condictio certœ pecuniœ; et Boo de la condictio incerti, qui en a été déduite par extension.

dehors de cette liste. Cette opinion, que nous étendiions difficilement jusqu'à l'époque antique et patricienne dans laquelle régnent exclusivement les actions de la loi (ci-dess. , n° 1852), nous paraît bien plus probable, quoique non prouvée, pour l'époque de la procédure formulaire, qui est celle, d'ailleurs, où le pouvoir judiciaire se dispute entre les diverses classes de citoyens, et où des listes annuelles sont dressées, et affichées (l). Dans le troisième système, celui de la procédure extra ordinem, il n'en est plus question.

En des termes plus récents que ceux de Cicéron, termes déjà usités au temps de Gaius, les actions de la première classe ont été appelées actions de droit strict {stricii juris judicia); et celles de la seconde, actions de bonne foi [honœ fidei judicia).

Toutefois, M. de Savigny a parfaitement raison de faire remarquer que cette division en actions stricli juiis ou honœ Jidei n'est pas synonyme exactement de celle-ci, yw^^/ceMm ou arhitrium Cette dernière est plus large, on la rencontre même dans la loi des Douze Tables, sous le système des actions de la loi (ci-dess., n°* 1852, 1871 et suiv.); et sous le système formulaire elle comprend toutes les actions, soit civiles, soit prétoriennes, soit pour contrats ou quasi-contrats, soit pour délits ou quasi-délits; car on peut dire que toutes sont ou des judicia ou des arhitna. Or, il n'en est pas de même de la division en actions stricti juris ou honœ Jidei, ainsi que nous allons le voir dans les numéros qui suivent. (App. 2, liv. 4.)

198G. Il est curieux de reconnaître comment ces deux classes d'nctions se sont partagé l'ancien domaine des actions de la loi en fait d'obligations. Toutes les actions qui ont été qualifiées, dans le système formulaire, de condictiones certi , c'est-à-dire toutes celles qui formaient jadis le domaine de l'action de la loi per condictionem et quelques cas particuliers de la manus injectw , toutes celles-là sont éminemment de droit strict (stricti juris) : elles ont pour but la poursuite d'une obligation civile et unilatérale de transférer en propriété une somme d'argent ou une chose déterminée {certam pecuniam, ou rem certain dare) ; leur formule est certa

(1) Sénèquk, De benefidis, liv. 3. § 7, agitant cette question, s'il doit y

avoir une action contre l'ingratitude pour les bienfaits, trace le parallèle que

voici entre \e judicium et Xarbitrium : » Illnm (judicetn) formula inciiidit, et

certos, quos non excédât, terminos ponit; hujus (arbitri) libera et nullis astricta

j vinculis rcligio, et detrahere aliquid potest, et adjicere, et sentenliarn suam,

'jDon proutlex aut jnstitia suadet, sed prout humanitas et misericordia impulit,

Iregere. » — Puis il ajoute que dans les questions qui ne relèvent que de la

raison, que de l'âme : « Mon potest ad hœc sumi judex ex turba selectorum,

quem census in album, et equestris bereditas misit. » — Ceci dit bien, ce qui

est connu, que les juges se prennent sur l'album, mais ne dit pas s'il en est ou

non de même des arbitri. Le passage est donc peu concluant. D'autant plus que

la thèse de Sénèque, quant à. l'ingratitude, est qu'il ne doit y avoir aucune

action, ni judicium ni arbitriuin.

dans son intentio; quant à la condemnatio , elle y est, lorsqu'il s'agit de somme d'argent fixe, certœ pecuniœ ; et pour tout autre objet certain, quanti EA res erit. — Toutes celles qui ont été qualifiées de condictiones incerti , c'est-à-dire une partie de l'ancien domaine de la judicis postulatiOj sont aussi actions de droit strict [stricti juris) : elles ont pour but la poursuite d'une obligation civile et unilatérale, de donner une chose indéterminée ou de faire quelque chose [aliquid incertum dare, vel facere); leur formule est incerta dans son intentio comme dans sa condemnatio , avec la rédaction la plus indéterminée, quidquid paret, etc. Mais précisément à cause de cela, bien qu'elles soient de droit strict, elles servent comme de transition vers les actions de bonne foi. — Enfin tout le surplus du domaine de l'action de la loi per nidicis posiulationem constitue les actions de bonne foi [honœ Jidei) : elles ont pour but la poursuite d'obligations civiles, mais bilatérales le plus souvent et indéterminées ; leur formule est incerta, avec la rédaction la plus indéterminée, quidquid PARET, etc., et de plus avec adjonction de ces mots ex fide bona, ou d'autres équivalents. — Ainsi, V intentio, dans ces trois cas, est : certam pecuniam, ou aliquid certum dare oportere, pour le premier ; quidquid dare facere oportet, pour le second ; et quidquid dare facere prœstare oportet ex jide bona, pour le troisième. Intentio certa ou incerta pour les actions de droit strict; mais toujours incerta pour les actions de bonne foi.

1987. La règle générale, c'est que les actions civiles sont de droit strict ; il n'y a d'exception que pour celles qui , par spécialité, ont été successivement, à mesure des progrès du droit, attribuées jadis à l'action de la \oi per judicis postulat ionem (ci-dessus, n"" 1872 et suiv.); et plus tard, sous le système formulaire, rangées parmi les actions de bonne foi. Aussi, pour les désigner, procède-t-on par enumeration ; et leur nombre s'accroît avec le temps. Nous trouvons une de ces enumerations dans Cicéron (1), et voici celle que donne Gains pour son époque : « Sunt autem bonse fîdei judicia hœc ex empto vendito, locato conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, Cduciae, pro socio, tutelae, conimodati (2). » Nous en trouverons encore une autre, avec quelques termes de plus, dans les Instituts de Juslinien.

1988. De ce que le juge, dans les actions de bonne foi, est

(1) CiCKR. De nffic. III. 15. 17 : i Sed quid sint boni et quid sit I)ene agi magna qusRsIio est. Q. quidem Scœvola, pontifes niaximus, summani vim dicebat esse in omnibus iis arbitriis in quibus addcretur ex fide bona : fideique bonœ nomen exislimabat manerc latissime, idqiie vcrsari in tutclis, socictatibus, fiduciis, mandatis, rebus emptis vcnditis, conductis localis, quibus vitœ societas continerelur : in bis magni esse judicis statuere (prœsertim cura in plcrisque essent jiidicia contraria) quid quemque cuique praestare oporterct t — Cicéron ne paraît pas donner ici une enumeration coniplèle et limitative.' Celle de Gains comprend en plus les actions negotiorum gestorum, depositi et coiutnodati. — (2) Gai. Gomm. 4. § 62.

chargé, par la formule même, de statuer sur la cause exjide bona, ou lit inter bonos bene agier oportet, ou bien encore quod œquius melius, il suit qu'il doit, par cela seul, faire entrer dans son appréciation, soit pour l'existence, soit pour l'étendue de l'obligation, tout ce qu'exigent l'équité et la bonne foi. En conséquence :

1» Tout fait de dol, tant de la part du demandeur que de la part du défendeur, doit être pris par lui en considération, sans qu'il soit nécessaire pour le demandeur de recourir à une stipulation spéciale contre le dol [clausula doU, cautio de dolo), ni à l'action prétorienne de dolo malo, et sans qu'il soit nécessaire au défendeur de faire insérer dans la formule aucune exception de dol, ni toute autre déduite d'un principe de bonne foi : de telle sorte que ni l'action ni l'exception de dol n'ont lieu dans ce cas. « Cessât de dolo actio » , dit Ulpien en parlant de l'action de dol en présence d'une action de bonne foi (1). « Judicium fidei bonae conlinet in se doli mali exceptionem « , dit Julien au sujet de l'exception ; « bonae fidei j udicio exceptiones pacti insunt, » dit Paul ; tt officio judicis (exceptio doli mali) continetur« , dit-il ailleurs (2).

2" Tout ce qui est d'usage commun dans les mœurs et dans la coutume doit être suppléé d'office par le juge en ces sortes d'actions : « Ea quœ sunt moris et consuetudinis, in bonae fidei judiciis debent venire (3). «

3° Si le défendeur a lui-même à réclamer du demandeur l'exécution de quelque obligation se rattachant à la même cause, le juge doit en tenir compte et ne prononcer de condamnation contre ce défendeur que compensation faite, sans qu'il soit nécessaire que ce pouvoir de compensation lui soit spécialement donné par la formule; car, dit Gains, il est contenu d'office dans sa mission de juger exjide bona (4). Ceci est éminemment convenable aux genres de contrats ou d'affaires qui donnent naissance aux actions de bonne foi : affaires contenant presque toutes des engagements réciproques [ultro citroque) entre les parties; tandis que dans

(1) Dig. 4. 3. De dol. mal. 7. § 3, f. Ulp. : « Si (de dolo) non est cautura, in ex empto quidem actione cessât de dolo actio, quoniam est ex empto; in ex stipulatu, de dolo actio nccessaria est. i — (2) Dig. 30. De légat. (I.) 84. § 5. f. Julian. — 18. 5. De rescind, vend. 3. f. Paul. — Vatic. J. R. Fragm. § 94. — Dans l'exception de dol sont comprises toutes celles qui, étant fondées sur la bonne foi, peuvent se ramener à une exception de dol : telles sont celles de violence, de pacte, etc. Mais les exceptions tirées d'une autre considér>(tion que celle de la bonne foi , par exemple les exceptions rei judicata;, litis residuœ , cognitoriœ , procuratoriœ , quod facere possit, ne sont pas comprises de plein droit dans la formule bonœ fidei , et elles ont besoin, par conséquent, d'y être insérées spécialement, ainsi que nous le verrons plus loin. — (3) Dig. 21. 1. De œdilit. edict. 31. § 20. f. Ulp. — Nous savons de plus que les pactes insérés in continenti dans un contrat de bonne foi font corps avec lui, et que l'exécution s'en poursuit par l'action même du contrat (ci-dessus, n° 1580). — (4) Gïi. Comm. 4. § 63 : a Judici nullam... compensationis rationem babere... formulae verbis prsecipitur, sed quia id bonae fidei judicio conveniens videtur, ideo officia ejus contineri creditur. >