TOME lU

662 EXPLICATION HlfîTORIQUE DES INSTITUTS. LIV. IV.

l'action de droit strict il ne s'agit jamais que d'une obligation unilatérale (I).

4» Enfin les fruits des choses dues, ou les intérêts s'il s'agit de somme d'argent, sont mis, dans ces sortes d'actions, à la charge du débiteur à partir du moment où il a été en demeure, sans nécessité d'aucune interpellation, parce que dès ce moment il a été en faute; et c'est aux actions de bonne foi qu'il faut appliquer entièrement ce que nous avons dit à cet égard (ci-dess., n" 1657). « In bonae fidei contractibus ex mora usurae debentur (2). «

1989. Dans les actions de droit strict, au contraire, le juge ne prononce absolument que sur l'obligation unilatérale du défendeur, et d'après les principes stricts du droit civil qui la concernent. Les faits de dol de la part soit du demandeur, soit du défendeur, ou les autres dettes à opposer en compensation, doivent être l'objet d'actions séparées et spéciales, ou ne peuvent être pris en considération qu'au moyen d'exceptions ou de modifications insérées dans la formule. Quant aux intérêts et aux fruits, il y a des distinctions à faire, et généralement, sauf diverses exceptions, ils ne sont accordés qu'à partir du moment de la litis contesta tio (3).

(1) C'est pour cela que dans ces sortes de contrats et d'affaires les parties ont chacune une action; soit dès le principe, quand les obligations réciproques prennent naissance à l'instant même, comme dans la vente, le louage, la société : soit après coup, lorsque l'obligation ne résulte pour l'une des parties que de faits postérieurs, comme dans le commodat, le dépôt, le gage, le mandat, la gestion d'affaires, la tutelle, etc.; d'oîi la distinction entre l'action directa et l'action contraria. — Voilà pourquoi Cicéron dit que dans la plupart des actions de bonne foi se trouvent des judicia contraria (ci-dess., p. 560, note 1). — (2) « Tn bon© fidei contractibus ex mora usurae debentur. « (Dig. 22. 1. De ustir., 32. § 2. f. Marcian.) — Le fragment 34, tiré d'Ulpien, au même titre, est ainsi conçu: t Usurœ vicem fructuum obtinent; et merifo non debent a fructibus separari : et ita in legatis , et fideicommissis, et in tutelae actione, et in cœteris judiciis bonae fidei servatur. i Ces mots in legatis jurent avec le reste et sembleraient indiquer que la même règle s'appliquerait aux actions de droit strict , car la condictio ex testamento donnée à raison des legs est de ce nombre. M. Pilette, l'auteur de la théorie sur le concubinat dont nous avons parlé (App. II) , a fait remarquer avec sagacité que le texte d'Ulpien devait porter : s in legatis sinendi modo 1 , derniers termes qui auront été supprimés dans la compilation du Digeste, où tous les legs se confondent. Nous lisons, en effet, dans Gains, 2, § 280 : « Kideicommissorum usurœ et fructus debentur, si modo moram solutionis fecerit qui fideicommissum debebit; Icgatorum vero usurae non debentur; idqne rescripto divi Hadriani significatur. Scio tamen Juliano placuisse , in eo legato quod sinendi modo relinquitur, idem juris esse quod in fideicommissis; quam sententiam et bis temporibus magis obtiucre video, i — Il n'en reste |)as moins vrai que dans la législation de Justinien les intérêts sont dus, exceptionnellement, pour tous les legs, à partir de la demeure; et cette exception faite aux règles concernant les actions de droit strict est conforme à l'esprit de cette législation, qui transporte tous les avantages des legs aux fidéicommis, et réciproquement (ci-dess., t. II, n" 848). — (3) Dig. 12. 1. De reb. credit. 31. pr. f. Paul. — La condictio itidebi'i est au nombre des actions dans lesquelles tous les fruits perçus par le défendeur, même avant la litis contestatio , doivent être restitués. Dig. 12. 6. De coud, indeb. 65. § 5. f. Paul ; 15. f. Paul. Quelques autres actions de droit strict, qui ont également un caractère restitutoire, sont dans le même cas.

1990. Tout ce qui vient d'être dit laisse en dehors les actions réelles. En effet, le système formulaire, en se substituant aux actions de la loi, a distribué entre \es juclicia stricti juris et lesjudîcia honœ Jidei le domaine des actions de la \o\ per condictionem et per judicis postulationem, c'est-à-dire la poursuite des obligations. Mais qu'a-t-il fait du domaine de l'action de la loi sacramenti, c'est-à-dire des réclamations de droits réels, unique application du sacramentum à sa dernière époque? La procédure formulaire, pour cet héritage, qu'elle a recueilli aussi, mais ea dernier lieu, a créé une troisième sorte d'action ou de formule, l'action arbitraire [actio on formula arhitraria). La filiation historique des idées et des institutions vient, selon mioi, jeter sur cette création la plus vive clarté.

1991. En effet, j'ai déjà dit (n»' 1924 et 1937) combien la procédure formulaire, avec sa condamnation toujours pécuniaire, était peu appropriée aux réclamations de propriété et d'autres droits réels, et comment on parvint à l'y étendre en passant du sacramentum k\d. procédure per sponsionem, qui n'en était qu'une imitation; puis enfin de celle-ci à \?l formula petitoria. Or, dans l'action de la loi sacramenti, celui qui obtenait du magistrat la possession intérimaire était obligé de donner à son adversaire des répondants pour la restitution de la chose et des fruits en cas de perte du procès (prœdes litis et vindiciarum, n° 1866). De même, dans la procédure ^er sponsionem, le possesseur défendeur fut obligé de donner une satisdation pour cette même restitution [stipulatio pro prœde litis et vindiciarum ^ n° 1924). Enfin , cette idée expresse de la restitution de la chose et des fruits à faire par le défendeur, si le demandeur était reconnu propriétaire, passa jusque dans la. formula petitoria^ en ce sens que le juge y fut chargé, une fois la propriété du demandeur justifiée à ses yeux, d'ordonner cette restitution, et de ne prononcer de condamnation pécuniaire contre le défendeur que faute par celui-ci de restituer : de telle sorteque^s'il restituait, il devait être absous. Remarquez que dans la procédure per sponsionem la sponsio n'étant pas sérieuse, mais seulement comminatoire et préjudicielle, la seule conséquence pour le défendeur qui perdait, c'était d'être tenu, lui et son fidéjusseur, par leur promesse de restituer, laquelle, faute d'exécution volontaire, ne pouvait se résoudre qu'en une condamnation pécuniaire. Ce fut cet effet qui fut transporté à peu près dans la formula petitoria, autant du moins que la simplification du procédé pouvait le comporter; et cela à l'aide de ces seules expressions, xisi restituât, mises dans la formule, à la suite de la condemnatio : condemnato nisi restituât (1), ou à la suite de Vintentio : « Si paretfundum Capenatem quo de agitur ex jure Quiritium Servilii esse, neque is fundus restttuatur, etc. (2), ainsi que nous l'avons déjà expliqué (ci-dess., n° 1937).

(1) Gai. Coram. 4. § 47. — (2) CicÉa. In Verr. II. 12.

1992. Telle est là formula arhitraria. Elle tire son nom de l'ordre préalable {jussus ou arhitrium) que le juge donne au défendeur de restituer, ou, pour parler plus généralement, de satisfaire le demandeur dont le droit est reconnu (1). Le caractère distinctif de ces sortes d'actions consiste dans ce jussus ou arhitrium préalable.

1993. Le juge règle son arbitrium, c'est-à-dire sa décision, sur la restitution à Taire, ou, plus généralement, sur la satisfaction à donner au demandeur, selon l'équité et la bonne foi {ex œquo et bono) (2) : c'est même de là, sans doute, qu'est venu à cet ordre le nom iï arbitrium. Si un délai paraît convenable pour faire cette restitution, le juge le détermine (3). — M. de Savigny conclut de ce caractère que toutes les actions arbitraires constituaient des arbitria et non des judicia, en ce sens que la connaissance en était renvoyée à un ou à plusieurs arbitres, et non à un judex.

1994. Il est possible, ce que toutefois j'ai peine à croire en présence des nécessités mêmes de la nature d'affaires dans lesquelles s'emploie \a.formula arbitraria, en présence des pouvoirs de commandement [imperium] du magistrat, et de l'usage qu'il en a fait en tant de circonstances pour vaincre les résistances contraires au droit, et pour protéger efficacement les possessions et les propriétés, il est possible que dans le principe le. jussus du juge n'ait été obligatoire que d'une manière indirecte, c'est-à-dire par la seule crainte de la condamnation. Mais de bonne heure, à coup sûr, il put être exécuté de force, même contre le gré du défendeur : manu militari, disent les textes , c'est-à-dire par le ministère des agents de la puissance publique dont disposait le magistrat. Il semble que déjà sous Cicéron il en était ainsi (4). L'opinion n'est pas admissible qui ne voit dans cette expression manu militari qu'une interpolation du temps de Justinien. De cette manière le système forraulaire, bien que les condamnations y fussent toutes pécuniaires, atteignit ce résultat important, que celui qui réclamait une propriété ou un droit réel quelconque était

(1) Gai. Comm. 4. § 163 : « Is cum quo agitur accipit formulam quae appellatur arbitraria : nam judicis arbitrio si quid restitui veî exhiberi debeat, id sice pœna exhibet vel restituit, et ita absolvitur : quod si nec restituât neque exbibeat, quanti ea res est condemnatur. »

(2) Ci-dessous, § 31. in fine. — Mais il n'y a que cette partie de l'action dans laquelle le juge ait pouvoir de décider ex œquo et bono; car, du reste, l'action arbitraire n est pas une action de bonne foi; le juge ne peut pas y statuer ex aequo et bono sur l'existence du droit; et ce qui le prouve, comme l'a fort bien fait remarquer M. Ducaurroy, c'est que l'exception doli mali n'y est pas sous-enteudue, puisqu'on la trouve fréquemment opposée à la rei vindicatio. (Ci-dessus, tom. II, n"» 396 et au § suivant, et Dig. 10. 4. Ad exhib. 3. S 13. f. Ulp.) — (3) Ci-dessous, tit. 17, § 3. — (4) « Non necesse erit L. Octavio judici cogère P. Servilium Q, Catulo fundum restituera, aut con- ^emnare eum, » dit Cicéron, après avoir rapporté la formule arbitraire de l'action pétitoire dans le passage cité à la page j)récédente, note 2.

restitué dans la chose même objet de son droit (l).Telle fut la grande utilité des actions arbitraires, ce qui les rendait même indispensables dans la procédure par formules. Toutefois, ce principe de l'exécution forcée du jussus préalable n'est pas vrai pour toutes les actions arbitraires sans exception : il s'applique à toutes celles dans lesquelles il s'agit d'une restitution de chose corporelle (2) (V. p. 528, not, 2), et aussi, je pense, d'une exhibition. Mais dans quelques cas particuliers, où la satisfaction était d'une autre nature, l'obéissance au jussus restait facultative pour le défendeur, sauf la condamnation au cas où il n'aurait pas obéi (3).

1995. Si leyM65?/5 reste inexécuté, soit par la résistance, soit par la faute du défendeur, celui-ci doit être condamné. La condamnation est rédigée dans la formule d'une manière incerta : « quakti EA RES ERIT. » Le montant en est fixé par le juge, quelquefois selon sa propre appréciation ; mais, dans la plupart des cas, d'après le serment déféré au demandeur lui-même sur l'indemnité qui peut lui être due (4). C'est là une punition de la résistance du défendeur. — Si l'exécution au jussus n'a lieu que pour le principal, par exemple si la chose est restituée, les fruits et autres accessoires doivent seuls faire l'objet de la condamnation (5). — Enfin, si, de gré ou de force, \e jussus est entièrement exécuté, de manière à donner pleine satisfaction au demandeur, le défendeur doit être absous (V. n" 2273). C'est par là que le juge termine sa mission.

1996. La formule arbitraire, comme nous venons de le voir par son origine et ses résultats, forme un genre à part, destiné spécialement aux actions in rem; tandis que la formule stricti juris et celle bonœ Jidei constituent deux autres genres particulièrement propres aux actions in personam. — Cependant aux actions réelles, qui sont toutes arbitraires (6), sont venues, par

(1) Dig. 6. 1. De rei vindic. 9. f. Ulp. : i Ubï enim probavi rem meam esse, necesse habebit possessor restituere. « — 68. f. Ulp. : « Qim restituere jussus judici non paret, contendcns non posse restituere, si quidem Iiabcat rem, manu militari, officio judicis ab eo possessio transfertur, et fructuura duntaxat omnisque causae nomine condemnatio fit. »

(2j Voir la note précédente. — (3) Tel est le cas de l'action arbitraire de eo quod certo loco, dont nous aurons à parler plus loin. — (4) Dig. 12. 3. De in litem jurando. 5. f. Marcian. : a In actionibus in rem, et in ad exbibendum, et in bonœ fidei judiciis in litem juratur. § 1. Sed judex potest prœfinere ccrtam summam usque ad quam jurctur; licuit enim et a primo non déferre. § 2. Item etsi juratum fuerit, licet judici vel absolvere, vel minoris condcniuare. s — DiG. 6. 1. De rei vind. 68. f. Ulp. : a Qui restituere jussus, judici non paret... siquidem dolo fecit quominus possit (restituere), is quautuni adversarium sine uUa faxatione in infinitum juraverit damnandns est. Si vcro ncc potest restituere, nec dolo fecit quominus possit : non pinris quam (quanti) rcs est, id est, quanti adcersarii interfuit condemnandus est. Haec sentenlia generalis est, et ad omnia, sive interdicta, sive actiones in rem, sive in per,':onam sunt, ex quibus arbitratu judicis quid restituitur, locum habet. » — Dig. 10. 4. Ad exliibendum. 3. ^^ 2. f. Ulp. : « Praeterea in bac actione notandum est, quod reus contumax per in litem

i'usjurandum petitoris damnari possit ei, judice quantitatem taxante, i — (5) Voyei a note i^e de cette page, à la fin. — (6) Ci-dessous, tit. 17. § 2.

exception, se joindre, en la même qualité, deux actions civiles in personam , dans lesquelles il y a aussi une restitution ou une exhibition à faire, points éminemment susceptibles de l'application d'un arbitrium préalable, et qui d'ailleurs offrent un certain rapport avec le droit de propriété. Ce sont l'action ad exhibendum, préliminaire pour arriver à la rei vindicatio (1) ; et V dicWon Jinium regundorum qui , suivant les expressions de Paul , pro vindicatione rei est (ci-dess., n" 1962), et dans laquelle le juge peut avoir à donner aux parties le jussus ou ordre préalable de faire les restitutions nécessaires , d'abattre des arbres ou des constructions, pour le rétablissement des limites (2). — Il faut y ajouter l'action de eo qiiod certo loco, dont la formule, bien qu'introduite utilement par le préteur, avait une intentio civile {in jus concepta) , mais légèrement modifiée, de manière à en faire une action arbitraire d'une nature toute particulière , sur laquelle nous aurons à revenir (3). — Enfin nous trouvons dans Gaius une formule dans laquelle l'action de dépôt, qui, par sa nature, est une action de bonne foi, est rédigée de manière à recevoir également le caractère arbitraire, par l'adjonction des mots nisi restituât, ou eomque dolo malo redditam non esse; et il en est de même pour l'action de commodat (4).

1997. En somme, voilà donc quelle a été, entre les actions formulaires, la répartition des cas régis autrefois par les actions de la loi :

1° Aux condictiones certi, actions éminemment de droit strict, tous les cas de l'ancienne condictio et quelques-unes des spécialités de la manus injectio;

1° Aux condictiones incerti, actions de droit strict, mais avec une formule incerta, servant comme de transition vers les actions de bonne foi, une partie des cas de \di judicis postulatio ;

3° Aux actions bonœ Jidei , tout le surplus des cas de cette dernière action de la loi , notamment ceux où existent des obligations réciproques {ultro citroque) ;

4° Enfin , aux actions arbitraires, toutes les pétitions de droits réels, c'est-à-dire les cas de l'action de la loi p<?/' sacramentuni en son dernier état d'application; plus, à cause de leur caractère restitutoire ou exhibitoire, les deux actions personnelles, ad exhibendum et Jinium regundorum, qui jadis appartenaient à la judicis postulatio , ou même les actions depositi et commodati.

C'est ainsi qu'on voit, matériellement pour ainsi dire, la liaison

(1) Ci-dessous, § 31. — (2) Dig. 10. 1. Finium regund. arg. 2. § 1. f. Ulp.; 4. § 3. Paul.; 8. § 1. f. Ulp. — (3) Dig. 13. 4. De eo quod cert. toc. 2. pr. f. Ulp. ; 3. f Gai.; 5. 7 et 10. f. Paul. —Ci-dessous, § 31. — (4) Gai. 4. § 47, tant la formule in jus , dans laquelle on est parfaitement autorisé à interpréter l'abréviation iV. R. par 7iisi restituai, que la formule in factum qui la suit. — Ce qui se trouve confirmé par les textes suiv. du Digeste : 13. 0. Commodati. 3. § 3. f. Ulp. — 16. 3. Depositi. 1. § 21. f. Ulp. « Nisi restituât; » et 22. f. MarcelL • Si res how restituetur, •

des institutions successives, leur transformation et leur génération Ifcs unes par les autres.

1998. Tout ce que nous venons de dire est exclusivement propre aux actions civiles, avec une formule in jus concepta, c'est-àdire posant une question de droit civil. Mais que décider des actions prétoriennes in factum, c'est-à-dire posant seulement une question de fait dans leur intentio? Ont-elles été rangées par les préteurs dans l'une ou dans l'autre des trois classes qui précèdent ?

— Les actions in factum ne peuvent pas être stricti juris ; car ne posant pas une question de droit civil, on ne peut pas dire que le juge y soit renfermé dans les principes rigoureux de ce droit (1).

— Par la même raison il n'est pas nécessaire d'y ajouter ex fide BONA, pour autoriser le juge à sortir de ces principes, puisqu'il n'y est pas renfermé. En ce sens il est vrai de dire que les actions in factum ne sont ni stricti juris ni bonœjidei, et qu'elles restent absolument en dehors de cette division. — Mais plusieurs d'entre elles sont arbitraires, parce que l'ordre préalable de restituer, ou de satisfaire le demandeur, peut y être d'une aussi grande utilité que dans les actions de droit civil. Ainsi, toutes les actions prétoriennes in rem sont arbitraires : non-seulement celles qui sont conçues in jus à l'aide d'une fiction, mais aussi celles qui sont conçues simplement in factum. Parmi les actions personnelles in factum , sont aussi arbitraires les actions quod metus causa et dedolomalo, parce que, bien que personnelles, elles tendent également à procurer une restitution (2).

Enfin, les interdits exhibitoires et restitutoires , lorsqu'on n'y employait pas la procédure per sponsionem , donnaient lieu également à une formule arbitraire (3). — De telle sorte que si l'on cherche le caractère général qui détermine l'emploi de cette formule , et qui rend, en conséquence, les actions arbitraires, on verra, sauf l'actionne eo quod certo loco qui est à part, que c'est toujours cette circonstance qu'elles contiennent soit une restitution, soit une exhibition à faire (4).

1999. Mais, puisque les actions in factum n'étaient ni stricti juris ni bonœjidei, quelle était donc leur nature , lorsqu'elles n'étaient pas arbitraires ? Je crois que l'étendue des pouvoirs du juge y dépendait entièrement de la nature du fait posé en question, et de la condemnatio indiquée comme devant en être la suite.

En effet, P les faits sont plus ou moins complexes. Tantôt la question qui les concerne emporte par elle-même la nécessité d'une

(1) Gai. Comm. 4. §§ 45 et 46. — Ci-dessus, n"' 1912 et siiiv., 1971 et suiv. — (2) DiG. 4. 2. Quod metus cans. 14. § 4. f. Ulp. — 4. 3. De dol. mal. 18. f. Paul. — (3) Gai. Coram. 4. §§ 141, 163 et 165. — (^i) Dig. 6. 1. Dereivindie. 68. fr. Ulp., dans lequel le jurisconsulte, après avoir traité de l'ordre tic restituer, ajoute : t Hœc sententia (jcneralis est, et ad omnia, sive interdicta, sive actiones in rem, sive in personam sunt, ex (-nibas arbitratu judicis quid rcstituilur, locum Iiabet. i

appréciation, soit morale, .swit même juridique : telles sont ces questions : « Si deposuit», dans l'action de dépôt rédigée in factum (1) ; « si constituit » , dans l'action de constitut (2) ; celle de dolo inalo posée généralement, et tant d'autres encore (3). Tantôt, au contraire , elle n'exige que la vérification , pour ainsi dire matérielle , d'un acte particulièrement décrit et précisé , comme lorsque le préteur, au lieu de donner généralement l'action de dol, précise le fait spécial qu'il donne à vérifier (ci-dessus, n" 1982) ; de même dans cet exemple que nous fournit Gains : « Si paret illum patrokum ab illo liberto contra edictum illius pR/Etoris in jus rocATUM ESSE (-4) » , et dans tous ceux de même nature. Sous ce premier rapport il n'y a donc rien d'absolu à dire des actions rédigées in factum. Le juge doit y avoir toute la latitude d'appréciation que comporte la nature du fait posé en question ; mais il n'a que celle-là. Les principes rigoureux du droit civil n'ont rien à faire ici; c'est le fait, tel qu'il est entendu et caractérisé par la formule et par le droit prétorien, qui circonscrit le juge en une mission plus ou moins large ou plus ou moins étroite.

2° La condemnatio indiquée par la formule in factum comme conséquence du fait vérifié peut elle-même donner au juge plus ou moins de latitude. Ainsi, on trouve tantôt une condemnatio certœ pecuniœ, tantôt celle-ci : quanti ea res erit , ou quanti damnum datum factumve sit, et tantôt cette autre : quantum bonum œquumjudici videbitur (5). Il est évident que, lorsque la

(1) Gai. Comm. 4. § 47. — (2) Dig. 13. 5. De pecun. const. 17. f. Paul, et 18. § 1. f. IJIp. — (3) Comme l'action de sepidcro violato, violation qui n'est condamnable qu'autant qu'elle a été faite dolo malo. DiG. 47. 12. De sep. viol. 3. § 1. f. U!p. — De même l'action funeraria , sur laquelle les principes prétoriens étaient tout d'équité , et oîi le jufje devait apprécier si celui qui avait fait les frais funéraires y était personnellement obligé ou non; s'il les avait faits par affection et par piété, ou seulement comme avances; s'il s'était tenu pour la dépense dans les limites convenables, etc. Dig. 11. 7. De religios. 14. § 6. f. Ulp. : « Hœc actio qusi funeraria dicitur, ex bono et eequo oritur. jEquum autem accipitur ex dignitate ejus qui faneratus est, ex. causa, ex tempore et ex bona fide..., etc. » — Ibid. § 13 : i Non merara ncgotioriim gestorum actionem imitari, sed solutii s œquitatcm sequi; cum hoc ei et actionis natura induiget. » Ce qui veut dire que le juge appréciera le fait en s' abandonnant encore plus à l'équité que dans l'action negotiorum gestorum : de telle sorte qu'il pourra accorder le remboursement des frais funéraires, même s'ils ont été faits malgré l'opposition des héritiers.

(4) Gai. Comm. 4. § 46. — (5) Mous avons à la fois un exemple de ces trois sortes de condamnations pour une action in factum, dans les dispositions pénale* de l'édit De his qui effuderint vel ejecerint : Dig. 9. 3. 1. pr. 5. §§ 5 et 6. f, Ulp. — De même. Dig. 21. 1. Z)e œdilit. edict. 42. f. Ulp. — Et Dig. 47. 12. De sepulc. viol. 3. f. Ulp. — \a condemnatio est encore certœ pecuniœ dans l'exemple cité par Gains, Comm. 4. § 46 ; Sestertium x millia co.vdem.vanto , » i dans VsLctionjudicati, qui, sous le système formulaire, est une action in factum- • dans l'action de constituta pecunia , etc. — Elle est incertœ pecuniœ , à apprécier ex œquo et bono, dans l'action y«nerar/a, citée à la note précédente; dans celle donnée contre le juge qui litem suam fecit : Dig. 50. 13. De extraordin. juaic. 6. f. Gai. : i ... In factum actiouem et in quantum de e& re sequum religioni judicantis visum fuerit. i

coinhmnatio est d'une somme certaine, le juge, une fois le fait réiifié avec toute la latitude d'appréciation que comporte sa nature , est lié pour le montant de la condemnatio ; il n'a que deux partis à prendre : ou absoudre, ou condamner en la somme indiquée. Au contraire, dans les autres cas, le montant de la condemnatio est remis à son appréciation , soit d'après le dommage causé , soit même uniquement d'après ce qui lui paraîtra équitable.

2000, Mais rien de cela ne signiBe que les actions rédigées in factum soient stricti juris ou honœ fidei. C'est une idée qui ne peut s'adapter complètement à leur nature. Pour ceux qui les considèrent comme des actions éminemment de bonne foi, le problème consisterait à démontrer qu'elles en produisent toujours tous les effets : notamment que les exceptions de dol y sont sousentendues, de même que celles decompensation. Or, c'est ce que nous ne croyons pas. Le dol y est pris, d'ofGce, en considération par le juge, toutes les fois que le caractère constitutif du fait, ou l'interprétation des principes prétoriens à l'égard de ce fait, le comporte; mais, hors de là, il faut recourir aux exceptions : c'est ce que nous disent positivement les textes (1). Quant aux intérêts ou aux fruits des sommes ou des choses dues, si la condamnation est quanti ea res erit, ou surtout quanti honuvn œquum jiidici videhitur, le juge doit sans doute les prendre en considération du jour de la demande; mais si elle est certœ pecuniœ, cette faculté cesse évidemment. — En somme, il n'y a rien à dire d'absolu sous ce rapport, à l'égard des actions in factum: elles varient avec la variété des faits; et nous maintenons notre conclusion: les pouvoirs du juge y sont plus ou moins étendus, selon la nature du fait et de Idi condemnatio posés dans la formule.

2001. Dans les actions arbitraires le défendeur ne devait être condamné que faute par lui de restituer, ou, plus généralement, de donner satisfaction au demandeur. Si donc , sur l'ordre préalable du juge, il donnait cette satisfaction, il devait être absous. — Dans les actions de bonne foi, il devait en être de même si le défendeur, avant la sentence, s'exécutait volontairement, puisque le juge ne devait y condamner que s'il reconnaissait dare,faccre, frœstare oportere ex fide bona : or, une fois la satisfaction donnée, en bonne foi il n'est plus rien dû. — Mais dans les actions de droit strict , il n'en était pas ainsi. Une fois la formule délivrée et l'instance organisée, le défendeur doit être condamné si Vintentio est vérifiée [condemnari oportet) : par suite de la novation qui s'est opérée, il ne s'agit plus pour lui de son obligation ancienne, mais de celte nouvelle obligation d'être condamné. Il

(1) Dig. 13. 5. De pecunia constiluta. 17. f. Paul. : a Sed et si alia die ofi'erat, nec actor accipcre volnit, nec ulla causa justa fuit non accipiendi, aequum est succurri reo aut exceptione , aut justa interpretatione . ' — Ibid. 31. f. Scœvol. : a Quœsitum est... ?.n de conslituta pecunia conveniri possit, et aa doli exceptione uti possit ? t

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aura beau s'exécuter volontairement envers le demandeur, il n'en devra pas moins être condamné {quia judicii accipiendi tempore in ea causa fuit ut damnari deheat). Telle était la rigueur des principes; et les Proculéiens s'en tenaient à cette rigueur. Mais les Sabiniens professaient, au contraire, qu'il fallait s'en écarter et absoudre, dans tous les cas, le défendeur qui s'était exécuté. C'était ce qu'ils exprimaient en disant que toutes les actions étaient absolutoires : « Omnia judicia esse ahsolutoria (1). » Nous verrons Justinien adopter et sanctionner législativement leur opinion (2).

2002. Les actions pénales , nées de délits ou comme de délits, ne sont qualifiées ni stricti juris ^ ni honœ Jidei , ni arhitrariœ ; elles restent à part, avec leur caracîère pénal; mais bien certainement elles constituent nn judicium et non un arbitrium , étant déférées à un judex et non à un arbiter.

Actions légitimes (légitima judicia), ou contenues dans le pouvoir du magistrat (imperio continentia).

2003. Nous arrivons ici à une distinction des actions qui tient éminemment au privilège de la cité romaine, et qui est propre au système formulaire. La procédure des actions de la loi était exclusivement quiritaire ; les peregrins ne pouvaient y être admis : la ligne de démarcation entre le citoyen et l'étranger était bien tracée. Mais le système formulaire, en se développant, est venu commencer une fusion de procédure, et amener entre eux la communication de bien des points. D'une part, les citoyens ont usé des formules, ils ont usé même des formules rédigées in factum, ils ont usé des récupérateurs : toutes institutions originairement destinées aux peregrins. D'autre part, les peregrins ont usé des actions in jus, à l'aide de fictions; ils ont usé de Vunus judex réservé jadis au procès des citoyens entre eux. Cependant, dans cette confusion, une trace de l'antique séparation est restée. Lorsque l'instance formulaire a été organisée avec la réunion de ces trois circonstances : à Rome ou dans le rayon d'un mille autour de Rome, devsintVunus judex , citoyen romain, et entre plaideurs également tous citoyens, elle a été, comme par assimilation aux anciennes actions de la loi, qualifiée de légitime [leg itimum judicium). Lorsque, au contraire, une quelconque de ces trois conditions a manqué, on a dit de l'instance qu'elle est contenue dans le pouvoir, dans Vimperium du magistrat, et on l'a nommée judicium quœ imperio continetur, ou, selon l'expression romaine, judicium imperio continens. Ainsi toutes les instances dans les provinces, ou toutes les instances devant des récupérateurs, même entre citoyens, étaient àes judicia imperio continentia, comme

(1) Gai. Comm. 4. § 114 : » Nostri praeceplores absolvere euin deberc existimant : ncc intéresse cujiis generis fucrit judiciurn. Et hoc est quod vulgo dicitiir, Sabino et Cassio placere omnia judicia esse absolutoria. t — (2) Cidessous, tit. 12. § 2.

aussi toutes celles dans lesquelles soit le juge, soit l'un des plaideurs, était peregrin (1), On voit que les légitima judicia étaient bien loin de former le plus grand nombre.

2004. Cette distinction ne tient pas à la nature du droit poursuivi ni à l'origine de l'action : que ce droit, que cette action dérivent de la loi ou de l'édit , du droit civil ou du droit prétorien, peu importe (2). C'est une distinction essentiellement de territoire et de cité, fondée sur cette triple et antique base : Rome et son rayon milliaire, Vuniis judex, la qualité de citoyen chez tous.

2005. Les légitima judicia , bien qu'ils ne constituassent que des instances formulaires, avaient été, comme par souvenir, assimilés pour certains points aux anciennes actions de la loi, dont ils avaient recueilli quelques principes. — Ainsi , quant à la durée, le legitimum judicium y de même que l'action de la loi dans son origine , n'avait pas de limites. Une fois organisées et le juge donné aux parties , ces instances vivaient jusqu'à ce que le juge eût rendu sa sentence, n'importe dans quel temps. Ce ne fut que la loi Julia judiciaria qui leur assigna pour être jugées le terme de dix-huit mois, passé lequel elles expiraient (3). Au contraire, \e judicium imperio contine?is n'avait pas d'autre durée que celle du pouvoir du magistrat de qui il émanait : Tamdiu valent, quamdiu is qui ea prœcepit imperium habebit. » C'est même de là qu'il tire son nom (4). De telle sorte que, lorsque le magistrat vient à mourir ou quitte ses fonctions pour une cause quelconque, toutes les instances de cette nature qu'il a organisées s'évanouissent à l'instant, et tout est à recommencer pour les parties. Il en était ainsi dans les provinces, à chaque changement de gouverneur, pour toutes les instances organisées par lui (5). — Quant aux effets, les légitima judicia furent les seuls qui conservèrent ce principe des actions de la loi, que l'action une fois exercée est épuisée de plein droit, et que le demandeur ne peut plus agir de nouveau pour le même objet : encore ne conservèrent-ils pas cet effet dans tous les cas , mais seulement dans quelques-uns (ci-dessus, n° 1842). Au contraire , ]es judicia imperio continentia n'éteignaient jamais le droit qu'ils avaient pour but de poursuivre, et n'enlevaient par conséquent pas au demandeur la faculté d'agir de nouveau pour le même objet, sauf le secours des exceptions (6). C'est là l'origine de l'expression qui a passé dans le droit moderne : exception de la chose jugée. Cette différence tient à des principes qui trouverojit

(1) Gai. Coram. 4. §§ 103 et suiv. — (2) Gai. Coram. 4. § 109. — (3) Ibid. § 104 : » Légitima judicia..., lege Julia judiciaria, nisi in anno et sex nieusibus judicata fucrint, expirant. Et lioc est quod vulgo dicitur a lege Julia litcra anno et sex mensibus mori. » — (4) Ibid. % 105. — (5) Aussi les plaideurs s'y pressaient-ils, dès le commencement de chaque année de magistrature, et prenaient-ils rang pour obtenir à leur tour les formules d'actions : « Quia in ordinem diccbantur causœ propter multiludincm vel tumultum festinantium, cura erat annus litiura i (Servius, Ad JEneid., II. vers. 102. — Sidon. Apollin. IV. 6. in fine). — (6) Gai. Comm. 4. §§ U^ 107 et 108.

plus tard leur explication ; mais on sent combien elle était indis- I pensable à l'égard des judicia imperio continentia , qu'un acci- | '' dent, tel que la mort du magistrat ou la cessation de ses fonctions pour une cause quelconque, pouvait faire évanouir inopinément sans qu'il y eût aucune faute de la part des parties. — Nous voyons par les Fragments du Vatican, § 47, que les légitima judicia étaient les seuls dans lesquels Vadjudicatio pût établir des droits de servitude, et probablement aussi le dominium ex jure Quiritium (t. 2, n°' 319 et 485). Nous trouvons encore les légitima judicia mis, par Ulpien, sur la même ligne que les actions de la loi en quelques autres points (1), et probablement en était-il ainsi dans plusieurs détails qui nous sont restés inconnus.

2006. Telles sont, parmi les divisions des actions, celles qui offrent le plus d'importance à étudier dans le système de la procédure formulaire. Les autres se reproduiront d'une manière suffisamment claire dans les Instituts de Justinien.

Interdits (înterdicta) .

2007. Le pouvoir du préteur de commander, d'émettre des ordres ou des défenses destinés à servir de règles à certains cas, ou, en propres termes, de rendre des edits qui créaient une sorte particulière de droit, un droit prétorien, ce pouvoir s'est manifesté de deux manières distinctes : soit d'une manière générale, par la publication de pareils ordres en forme de règlement général, rendu à l'avance et pour tous; soit d'une manière particulière, par l'émission d'un ordre ou d'une défense dans telle affaire spéciale et entre les parties intéressées seulement. Il est probable même que c'est par cette intervention plus restreinte, par ces ordres ou règlements particuliers, que le pouvoir prétorien a débuté, et qu'il a passé ensuite aux règlements généraux. Dans le premier cas, ' le règlement du préteur se nomme un édit [edictum) ; dans le second, un interdit {interdictunij comme qui dirait inter duos edictum,). L'un et l'autre créent et constituent un droit prétorien : l'édit, un droit général et pour tous; l'interdit, un droit spécial, seulement pour la cause dans laquelle il a été donné.

2008. L'usage des interdits a pris naissance dans des matières qui n'étaient pas réglées par des lois générales, et qui cependant j par leur nature réclamaient plus immédiatement et plus directe- 1 ment la surveillance, l'intervention de l'autorité, l'emploi de 1 Vimperium confié au magistrat. Telles sont, avant tout, les matières de droit public, divin ou religieux, comme la protection des temples, des tombeaux, ou de l'usage commun des fleuves

et des voies publiques. Viennent ensuite quelques matières de droit privé, et, parmi elles, principalement les contestations sur

(1) Ulp. Regul. XI. De tutel. §§ 24 et 27.

la possession, mélange de fait et de droit, que la loi civile n'avait pas réglementé elle-même, et qui cependant, par les querelles, par les voies de fait dont elle était l'occasion, appelait impérieusement l'intervention de l'autorité puWique.

2009. L'emploi des interdits, ou edits particuliers, edits rendus, dans chaque cause, entre les parties, une fois introduit, s'est conservé même après que les lacunes premières ont été remplies, ou auraient pu l'être facilement par les progrès du droit civil et du droit prétorien général. En effet, à mesure que la publication, par chaque préteur, d'un édit général et annuel est devenue chose régulière et constante, et que la rédaction de cet édit a reçu tout son développement, il s'est produit ce fait remarquable : que l'édit général a spécifié et précisé à l'avance les cas dans lesquels le préteur donnerait un interdit; mais que l'usage de venir, dans chaque cause de cette nature, demander et recevoir du magistrat l'interdit promis, s'est toujours maintenu ; sans doute comme moyen de continuer à faire intervenir chaque fois l'autorité prétorienne dans ces sortes d'affaires qui la réclamaient plus spécialement.

2010. En cas pareil, celui donc qui a besoin de recourir à ce genre de procédure appelle son adversaire in jus, et demande l'interdit auquel il prétend avoir droit. Le préteur, après avoir examiné non pas si les faits prétendus sont vrais ou faux, mais si dans l'hypothèse de ces faits il y a lieu ou non à l'interdit, l'accorde ou le refuse. C'est-à-dire, s'il l'accorde, qu'il délivre aux parties la formule de commandement ou de défense, qui fera la loi de la cause. Là-dessus, l'affaire n'est pas terminée; mais, si les parties persistent dans leur mésaccord , il faut recourir à une procédure judiciaire, par conséquent à la délivrance d'une action avec renvoi devant un juge chargé de vériGer les faits et de prononcer. L'interdit est comme la loi particulière de la cause, qui sert de base à cette action. Le demandeur qui a obtenu l'interdit peut demander aussitôt après , même avant de sortir de la présence du préteur, l'action qui doit en être la suite; ou bien il peut attendre et ne la demander qu'après coup. La procédure de l'instance judiciaire a lieu, selon les cas, ianlot pe?' formulam arbitrariam, devant un arbitre; idiwioi per sponsionem, devant un juge ou des récupérateurs (1).

Ces notions générales sur la nature des interdits nous suffiront pour le moment, la matière devant être, plus loin, traitée à part et dans ses détails.

Procédure extraordinaire (extraordinariae cognitiones). — Restitutions en entier (in integrum restitutiones). — Envois en possession {va'issïoues in ^os,ie&%\oncm).

2011. Lorsque le magistrat, sans observation des règles de la procédure légale, statuait lui-même sur une affaire et la décidait

(1) Voir sur toute cette matière Gaius, Comm. 4. § 138 et suiv., et ci-dessous, à la tin du titre 15»

par sa propre autorité, soit en matière civile, soit en matière criminelle, on donnait à ce procédé le nom de extraordinaria cognitio , extra ordinem cognoscere.

2012. Cette forme, la plus simple, et certainement la moins savamment ordonnée, de vider une contestation, a son principe jusque dans le régime des actions de la loi, et nous la trouvons même légalement organisée dans l'une de ces actions , dans la manus injectio (ci-dessus, n" 1887 et 1899). Mais c'est surtout sous le système formulaire qu'elle s'est développée et qu'elle a pris sa dénomination spéciale. Dans ces cas, il n'y avait aucune dation ni déjuge, ni de formule, par conséquent aucune de ces nuances qui tenaient à la rédaction formulaire des actions (1) : c'étaitle magistrat qui connaissait et terminait lui-même le différend [ipse cognoscebat ) .

2013. Les cas de cognitiones extraordinariœ devinrent de plus en plus nombreux et variés, à tel point, dit Callistrate, qu'il e.st difficile de les diviser par genres, si ce n'est d'une manière sommaire et générale; et, dans la division qu'il en fait, il comprend des matières administratives, civiles ou criminelles (2).

2014. En nous en tenant aux matières civiles, nous pouvons distinguer quatre situations différentes dans lesquelles le magistrat intervient seul et termine l'affaire lui-même :

1° Les cas où la jui'is-dictio , c'est-à-dire la déclaration du droit, suffit, sans qu'il soit nécessaire de recourir à un judicium : comme lorsqu'il ne s'agit que d'actes de juridiction volontaire et gracieuse : par exemple dans toutes les diverses applications de Vin jure cessio ; ou bien lorsque les faits sont avoués devant lui, et qu'il ne reste plus qu'à déclarer le droit; ou encore lorsqu'il décide qu'il n'y a pas lieu de donner soit l'action, soit l'interdit.

2° Les cas dont la connaissance extraordinaire lui est formellement attribuée par des dispositions législatives spéciales. Nous en avons un exemple saillant dans les fidéicommis (tom. II, n° 952); de même, selon ce que dit Tacite, dans les poursuites contre les publicains (3), et dans plusieurs autres encore.

3° Les cas où il prend ce moyen pour suppléer aux lacunes du droit civil, ou pour obvier à la rigueur de ses principes. Notamment ceux dans lesquels il ne peut pas y avoir de procès véritable ;

(1) Dig. 3. 5. De negot. gest. 47. § 1. f. Paul. : « Nnc refcrt directa qiiis an utili actione agat vel conveniatiir; quia in extraordinariis judiciis iibi conceptio formularum non observatur, hœc subtilitas supervacua est. » — (2) Dig. 50. i3. De extraordin. cognit. 5. pr. f. Caliistrat. : t Cognitionum nnmerus, cum ex variis causis desceudat, in genera dividi facile non potest, nisi summalim dividatur. Numerus ergo cognitionum in quatuor fere genera diiidi potest : aut enim de honoribus sive muneribus gerendis agitatur; aut de re pecuniaria disceptatur; aut de existimatione alicujus cognoscitur; aut de capitali crimine quœritur. » — (3) Tacit. Annal. XII. 51 : « Edixit princeps, ut... Romœ prœtor, per provincias qui pro prœtore aut consule essent, jura advcrsus publicanos extra ordinem redderent. •

soit à cause des personnes, par exemple s'il s'agit de plaintes d'un esclave contre son maître, ou d'un Gis contre son chef de famille (1) ; soit à cause de la matière qui ne donne lieu à aucune action ni civile ni prétorienne, par exemple s'il s'agifde demandes d'aliments entre ascendants, descendants, patrons et affranchis (2), ou de demandes d'honoraires ou de salaires (V, n" 1575) de professeurs des arts libéraux, d'avocats, de nourrices, etc. (3).

4" Enfin les cas dans lesquels il s'agit de l'exercice de son imperium, d'ordres à donner et à faire exécuter, au besoin, par la force publique : soit indépendamment de toute instance devant nu judex, soit avant ou pendant une pareille instance, soit après, pour procurer l'exécution forcée de la sentence du juge. — En partie dans cette catégorie et en partie dans celle qui précède, se rangent les diverses stipulations prétoriennes, dont nous avons déjà traité (ci-dess.jn"' 1304;et suiv., 1318 et suiv.) ; les restitutions en entier [in integrum restitutiones) , et les différents envois en possession [missiones in possessionem) , qui demandent quelques explications particulières.

2015. Lorsque, selon la rigueur du droit civil, par suite d'un contrat, d'un acte judiciaire, ou de tout autre fait accompli, une personne avait perdu un droit quelconque, par exemple un droit de propriété ou de créance, d'action, d'exception, ou de toute autre nature, ou bien lorsqu'elle se trouvait obligée, liée envers une autre, il lui restait encore, en certains cas, un recours extraordinaire : elle pouvait obtenir du préteur, pour certaines considérations d'équité, son rétablissement, comme si de rien n'était, dans les droits perdus, ou, plus généralement, dans la position qu'elle avait auparavant. C'est là ce qu'on nomme une restitutio in integrum, ou, comme dit Paul : rei vel caiisœ redintegratio (4).

2016. La restitution consistait, en somme, à considérer comme non avenus les actes qui avaient eu lieu et les effets qu'ils avaient produits. Le préteur la prononçait de sa propre autorité, extra ordinem, et après avoir pris connaissance des causes qui pouvaient la motiver {causa cognita) (5). Mais il n'accordait ce recours extraordinaire qu'à défaut d'action ou autre moyen efficace de droit commun (6), et lorsqu'il y avait des moyens d'équité et une

(1) Nous en avons un exemple, tom. II, n° 90, lorsque le magistrat force le maître à vendre l'esclave qu'il a maltraité. — (2) Dig. 25. 3. De agnoscendis et alendis liberis vel parentibus , vel patronis , vel libertis, 5. f. Uip. — (3) Dig. 50. 13. De extraordin. cognit. 1. f. Ulp. — (4) Paul. Sent. 1. 7. De integr. restitutione . — Dig. 4. 1. De in integr. reslitutione , et les titres suivants. — Cod. 2. 53. De temporibus in integrum restitutionis. — (5) Dig. 4. 1. De in infegr. restit. 3. f. Modest. : « Omnes in integrum restitutiones causa cognita a praetore promittuntur : scilicet ut justitiam earum causarum examinet, an verœ sinl, quarum nomine singulis subvenit. » — Paul. Sent. 1. V. § 3 : (i Integri restitutio... causa cognita decernitur. i — (6) Dig. 4. 4. De minor. 16. pr. f. Uip. : « In causœ cognitione ctiam hoc versabitur, nura forte

lésion suffisante pour justifier une telle mesure (1). Le délai pour demander la restitution était fort court : un an utile, d'après les termes mêmes de l'édit, à partir du moment où l'on a été en mesure de la demander [intra annum quo primum de ea re experiundi potestas erit) , par exemple par la cessation de la violence, par la découverte du dol, par le retour d'absence, par l'âge de majorité arrivé (2). Justinien a porté ce délai à quatre ans continus (3).

2017. Les causes de restitution demandent une distinction entre les mineurs et les majeurs de vingt-cinq ans. — Pour les mineurs de vingt-cinq ans, bien que les actes qu'ils font, même sans l'assistance d'aucun curateur, soient valables selon le droit civil, la seule minorité peut être une cause de restitution, s'ils ont été lésés. — Pour les majeurs de vingt-cinq ans, les causes de restitution sont notamment : la violence , le dol, la minima capitis deminutio, suivant ce que nous avons expliqué ci-dessus (n° 1153), l'erreur légitime et l'absence nécessaire, ou, ajoute plus généralement encore le préteur : '■•■Si qua alia mihijusta causa esse videhitur.-f> — Des fragments d'Ulpien, au Digeste, nous ont conservé le texte de l'édit sur ces diverses restitutions, tant celles pour cause de minorité, que celles pour cause de minima capitis deminutio, laquelle suit quelques règles exceptionnelles, en ce sens que le délai pour la demander n'est pas limité, et que le préteur l'accorde sans causa cognita, c'est-à-dire sans autre motif que celui de la diminution de tête (n° 1153); et enfin sur la restitution motivée par les autres causes en faveur des majeurs de vingt-cinq ans (4).

2018- Nous voyons, par Gains, qu'entre autres pertes de droits ou préjudices contre lesquels on pouvait se faire restituer, figuraient la perte d'une exception qu'on aurait négligé de faire valoir, la délivrance d'une formule inique (5); et même, selon des constitutions impériales, la chose jugée (6).

2019. Il ne faut pas confondre avec la restitutio in integrum

alia actio possit competere citra in integrum restitutionem. ÎVam si communi auxilio, et mero jure munitus sit, non debet ei tribui extraordinariura auxilium. t — Rapproctiez Dic. 4. 1. 7. § 1. f. Marcel!.

(1) Dig. 4. 1. De integr. rest. 4. f. Callistr. : t Scio illud a quibiisdam observatum, ne propter satis rainimam rem, vel summam, si majori rei vel sunimœ praejudicetur, audiatur is qii in integrum restitui postulat. » — (2) Dig. 4. 4. De minorib. 19. f. Llp. — 4. 6. Ex quib. caus. maj. 1. § 1, et 28. §§ 3 et 4. f. Ulp. — (3) CoD. 2. 53. De temp, in integr. restit. 7. const. Justinian. —

(4) Dig. 4. 4. De minoribus viginli quinque annis. — 4. 5. De capite minutis. — 4. 6. Ex quibus causis majores in integrum restituuntur. — Le texte de l'édit se trouve dans les lois. 1. § 1. 2. § 1, et 1. § 1 de ces divers tit. f. Ulp. — Paul. Sent. 1. 7. § 2 : » iutegri restitutionem prœtor tribuit ex bis causis quae metum, dolum, et status permutationem, et justum errorem, et absenliam necessariam, et infirmitatem œtatis gesta esse dicuutur. » — Conférei Dig. 4. 1. 1. f. Ulp. et 2. f. Paul. — Dig. 4. 6. 1. § 1. in fin. f. Ulp. —

(5) Gai. Comm. 4. §§ 57 et 125. — (6) Dig. 4. 4. De minor. 7. § 4; 9. pr. et 18. §§ 2 et 3. f. Ulp.

proprement dite, prononcée parle préteur lui-même extra ordinenij un moyen qu'il employait quelquefois pour obtenir un résultat analogue par les voies ordinaires : savoir, la délivrance d'une action, par exemple les actions quod metus causa ou de dolo tnalo, pour faire, par instance devant nn judex, réparer le préjudice occasionné, ou rétablir les droits perdus ; ou bien encore l'octroi d'une exception, comme les exceptions de crainte ou do dol, pour faire repousser la demande inique. Quoique ces moyens concourent au môme but que la véritable restitutio in integrum, et dérivent souvent des mêmes causes, ils s'en distinguent cependant d'une manière sensible (1).

2020. Le pouvoir du magistrat de prendre des mesures d'exécution [imperium] et de disposer de la force publique pour leur donner effet était plus marqué encore dans les envois en possession [in possessionem missiones) qu'il pouvait accorder. — C'était une mesure au moyen de laquelle le préteur parvenait soit à donner à une personne une sûreté pour la conservation de droits éventuels dignes d'être protégés en attendant leur réalisation {rei servandœ causa), soit, en certains cas, à punir ou à briser la résistance opposée à ses décrets ou au cours de la justice [contumaciœ coercendœ causa). — Cette mesure consistait à envoyer la partie intéressée en possession des biens qui étaient l'objet du droit éventuel ou de la résistance, ou qui pouvaient servir de garantie.

2021. La missio in possessionem avait lieu le plus souvent sur une universalité de biens; quelquefois cependant sur des choses particulières [in singulas res). — Les causes de ces envois étaient variées. Nous en trouvons qui ont pour but de garantir des droits de créance, des droits d'hérédité, des droits de legs ou de fîdéicommis.

Des droits de créance, par exemple lorsque les créanciers sonf envoyés en possession des biens héréditaires de leur débiteur donl la succession est vacante ou trop longtemps incertaine (2) ; — ou en possession des biens du débiteur qui se cache frauduleusement (qui latitat) et qui n'est défendu par personne, de telle sorte que Vin jus vocatio ne peut avoir lieu ; • — ou de celui qui , après avoir donné des fidéjusseurs pour répondre qu'il se présentera devant le magistrat, ne s'y présente pas el n'y est défendu par personne, de telle sorte que l'organisation de l'instance, la délivrance de la

(1) Celte distinction est nettement établie, DiG. 4. 1. 7. § 1. f. Marcoll., au sujet de l'action de dolo et de la restitution proprement dite : elle l'est encore, Dig. 4. 2. 21. § 6. f. Paul., au sujet de l'action quod metus causa : comme aussi, Dig. 4. 4. De rninorih. 13. § 1. f. Uip. ; quoique, en d'autres textes, et à parler généralement, le nom de in integrum restitutio soit étendu quelquefois à l'un et à l'autre procédé : par exemple, dans Paul. Sent. 1. 7. § 4. — (2) Con. 7. 72. De bonis auct. jud. possid. 5. const. Diocl. et Maxim. — Dig. 42. 4. Quib. ex caus. in possess, eatur. 8. f. Ulp. et 9. f. Paul.