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formule et la litis contestatio ne peuvent s'opérer (1). Dans ces deux derniers cas, l'envoi en possession est un moyen, tout à la fois, de donner garantie aux créanciers et de faire cesser le défaut du débiteur, la procédure par défaut, pour les opérations injure dont nous venons de parler, étant inconnue dans le système formulaire (ci-dessus, n° 1162).
Des droits d'hérédité, par exemple dans l'envoi en possession des biens héréditaires, qui est accordé ventris nomine , en faveur de l'enfant conçu , mais non encore né ; ou ex Carhoniano edicto, à l'impubère successible dont l'état est contesté (2).
Des droits de legs ou de Jidéicommis , dans l'envoi en possession des biens héréditaires legatorum seujideicommissorum servandorum causa (3) , dont nous avons déjà traité (t. II, n" 990, et ci-dessus, n» 1320).
Enfin joignez-y l'envoi en possession pour cause de dommage imminent {damni infect i) (4) : envoi qui n'a lieu que sur l'édifice menaçant ruine, c'est-à-dire sur un objet particulier {in singulam rem), et dont nous avons également déjà parlé (ci-dessus, n" 1319) (5).
2022. La missio in possessionem ne fait pas de l'envoyé un possesseur de droit, ne lui attribue pas la possession civile. Les jurisconsultes romains distinguent soigneusement, à ce sujet, le fait [in possessionem ire) du droit (possidere). La missio in possessionem n'attribue à l'envoyé que le fait, la garde et la surveillance des biens [custodiam et ohservationem). Elle constitue à son profit une sorte de gage prétorien (pignus prœtorium) (6) , protégé par un interdit spécial od par une action in factum (7). Ce n'est que par des mesures subséquentes , et selon la diversité des cas, que la missio in possessionem peut amener, soit une véritable possession civile, comme dans le cas de damnum infectunij en vertu d'un second décret (ci-dessus, n" 1319); soit la faculté de faire vendre les biens.
(1) Dig. 42. 4. 7. §§ 1 et suiv. f. Ulp. — Ibid. 2. f. Ulp. ; 5. f. Ulp. ; 6. § 2. f. Paul. — (2) Dig. 37. 9. De ventre in possessionem mittendo et curatore ejus. — 37. 10. De Carboniano edicto. — (3) Dig. 36. 4. Ut in possessionem legatorum vel Jideicommissorum servandorum, causa esse liceat. — (4) Dig. 39. 2. De damno infecto. — (5) Sur les diverses causes d'envoi en possession, outre les titres particuliers cités dans les notes précédentes, voir, en général les titres suivants : Dig. 42. 4. Quibtis ex causis in possessionein eatur. 42. 5. De rebus in auctoritate judicis possidendis. — Et Cod. 7. 72. De bonis auctoritate judicis possidendis seu venundandis. — (6) Dig. 13. 7. De pignerat. act. 26. f. Ulp. : I \on est rairurn si ex quacumque causa magistratus in possessionem aliquein miserit, pignus cousiitui, r etc. — (7) Dig. 43. 4. Me vis fiât ei qui in possessionem missus erit. — En cas de résistance, l'envoyé pouvait être mis en possession par le secours de la force publique. Dig. 36. 4. Ut in poss. légat. 5. § 27. f. Ulp. : • Missus in possessionem, si non admittatur, h6d)et intrrdictum propositum, aut per viatorem, aut per officialem praefecti, aut per magistratus introducendus est in possessionem. » — Voir aussi Dig. 43. *. Ne visjiat. 3. f. Ulp.
2023. Ces missiones in possessionem , suivies ultérieurement de la vente des biens, nous conduisent naturellement à l'examen des voies d'exécution forcée sous le régime formulaire ; car elles y ont tenu la principale place.
Voies d'exécution forcée : Contrainte par corps (duci jubere ) ; — Vente en masse des biens (missio in possessionem, proscriptio et emptio bonorum); — Vente en masse, pour cause publique (bonorum sectio : sectores); — Cession de biens (bonorum cessio; bonis cedere); — Vente en détail des biens (bonorum distraclio); — Prise de gage prétorien (pignoris capio; pignus judical! causa captum; pignus praetoiium) ; — Action de la chosi jugée (actio judicati).
2024. L'exécution forcée de la sentence a cela de particulier, sous le système formulaire, que la condamnation y étant toujours pécuniaire , il s'y agit toujours de contraindre le débiteur au payement d'une somme d'argent déterminée. Cela a lieu même pour les condamnations intervenues sur des actions réelles : sauf ce que nous avons dit du jussus préalable des actions arbitraires, ordre qui, au besoin, dans la plupart des cas, s'exécute, lorsqu'il y a possibilité, manu militari, c'est-à-dire par l'emploi de la force publique dont dispose le préteur (ci-dessus, n* IddÂ). Mais quant à la sentence elle-même, c'est toujours le payement d'une somme d'argent qu'elle a pour résultat et auquel il faut contraindre le débiteur condamné.
2025. Le moyen d'exécution, sous le système des actions de la loi, à part l'hypothèse des biens qui auraient été spécialement engagés per œs et libram pour la sûreté des obligations, était la manus injectio, avec toutes ses conséquences, contre la personne du débiteur; et, seulement dans quelques cas rares, liés au droit religieux ou au droit public, la pignoris capio, contre ses biens (ci-dessus, n°' 1883 et 1893). Nous ne possédons pas d'indication précise sur l'abolition de ces deux actions de la loi ; mais nous avons des raisons de croire qu'elles survécurent même à la loi iîlBUTiA, et ne cessèrent d'être en vigueur que par suite des dispositions des lois JuLi^ (1). Il s'agit de voir comment elles furent modifiées ou transformées par le système formulaire, et quelles furent les institutions qui se substituèrent à leur place.
2026. Le délai de trente jours, ou diesjusti, legitimumjudieati tempus , accordé par la loi des Douze Tables au débiteur condamné {judicatus) ou ayant avoué injure la dette d'argent {confessus) , comme une sorte d'armistice, pour qu'il eût à s'exécuter volontairement : ce délai s'est toujours maintenu. Cependant, il pouvait, selon les circonstances, et notamment pour cause d'urgence, être abrégé par le magistrat (2), ou, au contraire,
(1) Gai. Coram. 4. § 25, conféré avec les §§ 30 et 31. — (2) Dig. 42. 1. De rejudicat. 2. f. Ulp. : « Qui pro Iribunali cognoscit, non semper tempus judicafi servat; sed nonnunquam arctat, nonnunquam prorogat, pro causa; qualKate et quifjititate , vel personarura obsequio, vel conlumacia, » etc.
prorogé, à ce qu'il paraît, jusqu'au double (1). Pendant ce délai aucune contrainte, ni sur la personne, ni sur les biens du débiteur, ne pouvait être exercée. Le délai expiré, les voies d'exécution forcée étaient ouvertes (ci-dess., n" 1162).
2027. Le droit du créancier contre la personne du débiteur, exercé jadis au moyen de la manus injectio , s'est conservé sous l'empire et existait encore même sous Justinien (2) : non pas dans la même forme, ni avec les effets rigoureux de Yaddictio; mais comme un droit de prise et d'asservissement contre le débiteur condamné, pour le contraindre à s'exécuter. Les formalités de la manus injectio n'avaient plus lieu; mais le créancier, après le délai légal, obtenait du préteur prononçant extra ordinem un duci jubere, c'est-à-dire un ordre qui l'autorisait à emmener son débiteur et à le détenir cliez soi, travadlant à son service, jusqu'à l'acquittement de la dette, sans que ce débiteur perdît pour cela son ingénuité, qu'il devînt esclave, pas plus de fait que de droit; et sans que les enfants pussent être contraints à servir aussi pour ; la dette du père (3). Quoiqu'il ait été défendu, plus tard, par Zenon et par Justinien, comme crime de lèse-majesté, d'établir des prisons privées [privata carcera) (4), cependant cette con-
(1) CoD. Tiiéodos. 4. 19. De usur. rei judic. const, unie. Grat. Valent, et Theod. : c Qui post judicii Giiem, exceptis duobus mensibus , quibus per leges solutionem nonnunquam est concessa dilatio... » etc. — Gai. ((^omm. 3. § 78) indique cette prorogation comme autorisée par l'édit : < Item judicatorum, post tempus qnod eis partini loge XII Tabularum, partira edicto praetoris ad expe- (liendam pecuniam tribuitur. i — (2) On peut suivre la trace de cette institution continuant toujours à être appliquée, malgré ses modifications, dans les sources suivantes : Plitarquë. Lncullus. 20. — Cicér. Pro Flucco. 20. 21. — Lex Galliœ Cisalpine, qui répète plusieurs fois, chap. 21 et 22, en parlant du judicatus ou du coii/essus qui ne s'exécute pas : t Prœtor... eosque duci, bonaeorum possideri , proscribique, venireque jubeto, i t duci jubelo. » — Diodorb^ 1. 79, qui nous apprend que l'Egypte jouissait de ce privilège, que la contrainte par corps pour dettes ne pouvait y avoir lieu. — Sé\èq. De bene/. III. 8. — Ail.-Gell. Nod. altic. XX. 1, qui dit, en parlant de son époque : a Addier iiamque nunc et vinciri mulfos videmus » (torn. I, Hist., p. 102, note 3). — Paul. Sent. 5. 26. §§ 1 et 2 : i Hac lege excipiuntur judicati etiam et confessi; et qui ideo in carcerem duci jubentur quod jus dicenti non obtemperaverint. » — Gai. Comm. 3. § 199 : t Si quis liberorum noslrorum... sive etiam judicatus vel auctoratus mens subreptus fuerit. > — Dig. 4. 6. Ex quib. cans. maj. 23. pr. f. Ulp. : » Fieri euim poterat, ut quis in vinculis prœsen» asset vel in publica, vel in privata vincula ductus : nam et eum qui in vinculis est, si modo non sit in servilute, posse usu adquircre constat, i — Dig. 42. 1. De re judic. 34. f. Licinn. Rufin. : t Si victum vel stratum inferri quis judicato uon patietur, utilis in eum pœnalis actio danda est, vel, ut quidam putant, injuriarum cum eo agi poterit. » — Cod. 7. 71. Qui bon. ced. const. 1, dans laquelle Alexandre Severe présente encore comme un des avantages de la cession des biens, d'empêcher » ne judicati detrahantur in carcerem. » — Enfin, Justinien, qui, dans le même titre de son Code où se trouve le texte précédent, dit encore, en parlant toujours de la cession des biens, qu'elle a lieu a salva videlicet existimaiione , et omni corporali cruciatu semoto » (const. 8). — (3) Cod. 4. 10. De oblig. et act. 12. const. Diocl. et Maxim. : « Ob œs alienum servire libc-ros crediloribus jura compelli non patiuntur. > — (4) CoD. 9. 5. De privât, career. 1. const. Zeno. — Cod. 1. 4. De epîsc. aud. 23. const. Justinian^
TIT. VI. DES ACTIONS (pBOCEDURE FORMULAIRE). 581
trainfe par corps pour dettes ne se subissait pas, même en ces derniers temps, en une simple détention dans une prison publique ; il y avait toujours une sorte d'asservissement privé du débiteur, comme travailleur au profit du créancier.
2028. Mais le moyen d'exécution véritablement propre au système formulaire, et substitué par le droit prétorien à l'ancienne mamis injectio, fut la missio in possessionem du créancier, ou des créanciers, sur l'universalité des biens du débiteur. On se fera une idée assez exacte de cette voie de contrainte, en disant qu'elle est une imitation presque fidèle de la manus injectio, avec cette difiPérence qu'au lieu de la personne, c'est l'universalité des biens du débiteur qui en fait l'objet. La personnalité juridique, c'est-àdire l'ensemble de tousles droits actifs ou passifs qu'avait le débiteur, a pris la place de la personnalité physique : on applique à l'une ce qui , dans l'action de la loi , s'appliquait à l'autre (ci-dess., n"' 1161 et suiv.).
Après l'ancien délai, l'ancien armistice légal de trente jours, le préteur rend, extra ordinem^ un décret par lequel il ordonne, comme jadis, et ainsi que nous venons de le dire, que le débiteur soit emmené {duci jubere) ; et, en outre, que l'universalité de ses biens soit possédée par les créanciers [bonapossideri) ^ annoncée publiquement, par affiches écrites, comme devant être vendue iproscribique), et enfin vendue (venireque). — A partir de ce décret, de nouveaux délais, dont le total recompose le chiffre de soixante jours , le même encore que celui des Douze Tables, sont employés à faire l'annonce par affiche de la vente future (/?roscriptio) y la nomination d'un syndic {magister), et la publication des conditions de la vente {lex bonorum vendendorum) (ci-dess., n" 1167). — Puis a lieu la vente de l'universalité des biens ( bonorum emptio), ou plutôt de la personnalité juridique du débiteur, comme avait lieu jadis celle de sa personne physique vendue peregre, trans Tiberim. L'addiction de cette universalité est laite à celui qui offre de payer aux créanciers le plus fort dividende. Ce ne sont pas les biens isolément, c'est l'universalité, l'ensemble des droits actifs et passifs, en un mot la personne juridique du débiteur, que cet acquéreur assume sur lui : il est son successeur universel , propriétaire , créancier et débiteur en son lieu et place , sauf le bénéfice de la réduction des créances selon la loi de la vente. En conséquence , le débiteur est dépouillé de la personne juridique! qu'il avait auparavant quant à tous les actes d'intérêt pécuniaire/ qui ont précédé cette venditio, du moins suivant le droit préto-f' rien, et il commence désormais, par rapport aux biens, una personne nouvelle. 11 est de plus noté d'infamie; son eœistimatio <st détruite, et il encourt toutes les dégradations et incapacités de droit attachées à cet état infamant. Voilà pourquoi on a pu dire, surtout dans le style littéraire, que de pareilles causes sont des causes capitales ; mais nous savons qu'en droit, et dans le sens des
582 EXPLICATION HISTORIQUE DES mSTITUTS. LIV. IV.
jurisconsultes, il n'y avait pas de capitis deminutio, ni la grande, ni la moyenne , ni la petite (ci-dess. , n" 1 1 70) . — C'est là le genre de succession universelle dont nous avons déjà parlé avec quelques détails auxquels il nous suffit de renvoyer (ci-dessus, n"' 1161 et suiv.). — On voit qu'il faut y distinguer cette gradation dans les opérations qui ont lieu : missio in possessionem , proscription et enfin emptio bonorum; série d'actes que la loi de la Gaule cisalpine nous indique en ces termes : « Praetor... eosque duci , bona eorum possideri , proscribive, venireque jubeto (1). »
2029. Il ne faut pas confondre avec V emptio bonorumla. sectio bonorum, qui est plus ancienne encore, et qui appartient, non pas, comme la précédente, au droit prétorien seulement, mais au ilroit civil lui-même. Les notions qui nous sont fournies par Gaius ne nous permettent plus de faire cette confusion , dans laquelle sont tombés la plupart des auteurs antérieurs à notre époque. La sectio bonorum s'applique à l'universalité des biens de celui qui, sur une accusation publique [per publicum judicium), a été criminellement condamné [damnatus et proscriptus ) , d'où notre nom à& proscrit (ci-dess., n» 1165), à une peine entraînant attribution de ses biens au trésor public [pubUcatio). Le préteur envoyait les questeurs du trésor en possession de l'universalité des biens; et ceux-ci en faisaient publiquement la vente, sous le symbole quiritaire de la propriété civile [sub hasta). Ceux qui acquéraient cette masse universelle de biens étaient des successeurs universels selon le droit civil : aussi Varron place-t-il la sectio bonorum au nombre des moyens d'acquérir le dominium ex jure Quiritium (2). Comme l'intention de ces acquéreurs était communément de revendre ensuite les biens en détail , on les appela, à cause de cela, sectores (3). — Ainsi la sectio bonorum
(1) Ci-dessus, n° 2027, note 2. — Les détails sur cette voie d'exécution nous sont fournis par Cicéron, Pro Quintio; par Gaius, Comm. 3. § 78, et par Théophile, que nous avons déjà cités, ci-dessus, n^^ 1161 et suiv. — (2) Varr., De R. R. II. 10 : i Dominium legitimum sex fere res perficiunt : si hereditatem justam adiit; si, ut debuit, mancipio ab eo accepit a quo jure civili potuit; aut si usucepit; aut si e prœda sub corona emit; tumve cum in bonis sectioneve cujus publiée venit. » Voir torn. II, n" 314, note 2. — Les expressions si e prœda sub corona emit indiquent la vente des prisonniers qui se faisait aussi sub hasta, sub corona, et qui était une vente d'objets particuliers, et non d'universalité.
— (3) AscoN. Ad Cicer. Verr. 1. 20 : « Sectorem... dicit aestimatorem redemptoremque bonorum damnati atque proscripti, qui... secutus spem œstimationis «uœ bona omnia auctione vendit, et semel infert pecuniam vel œrario vel sociis. i
— Ib. 23 : t Sectores... qui spem lucri sui secuti bona condemnatorum semel auctionabantur, proque iis pecunias pensitabant singulis. • — Gai. Comm. 4. § 146 : € Item ei qui pubiica bona emerit, ejusdem conditionis interdictum proponitur, quod appellatur sectorium, quod sectores vocantur qui publiée bona mercantur. i Cet interdit sectorium est rapproché par Gaius de l'interdit pos~ sessorium, qui est accordé au bonorum emptor (§ 145); et ce rapprochement marque bien la distinction à faire entre la bonorum sectio et la bonorum emptio.
— On trouve des documents relatifs à la bonorum sectio dans Cicén. Pro Rose, corn. c. 29. 31. 33. 36. 43. 51 et suiv. — Liv. XXXVIII. 58 et 60. — Val.
est une vente universelle au profit du public , et Yeniptio bonorum au profit des particuliers : Si bona publiée aut privatim venierint, dit Gaius (1). La dernière a été déduite de l'autre par une extension prétorienne, et substituée , avec une certaine assimilation, à la manus injectio.
2030. Vers la fin de la république, par une loi Julia, probablement une des lois judiciaires soit de Jules César, soit d'Auguste, un moyen fut ouvert au débiteur obéré d'échapper au double inconvénient de la contrainte par corps contre sa personne, et de l'infamie attachée à la bonorum emptio forcée : ce fut de faire volontairement à ses créanciers cession de biens {bonorum cessio)^ c'est-à-dire abandon de l'universalité de ses biens. Là-dessus, la vente se poursuivait et avait lieu, par universalité, comme dans le cas d'exécution forcée (2) ; mais le débiteur ne pouvait être emprisonné, et n'était pas noté d'infamie. Toutefois, il y avait cela de remarquable , que, sans aucune espèce de doute , les créanciers non payés intégralement, s'il venait à acquérir de nouveaux biens, conservaient le droit de le poursuivre pour le payement de ce qui leur restait dû : point sujet à controverse à l'égard de celui dont les biens avaient été vendus par voie de contrainte (ci-dessus, n° 1171) (3) : sauf le bénéfice qu'il avait de ne pouvoir plus être condamné envers eux que quantum facere potest (4). On peut induire de quelques textes, qui toutefois ne sont pas assez concluants pour lever tous les doutes, que la cession des biens n'était permise qu'au débiteur malheureux et de bonne foi (5). — De ce que la cession des biens a été introduite par une loi Julia, probablement une des lois Jull^î judiciariœ , il y a celte conclusion importante à tirer que, si l'action de la loi per manus injectio- >— —
Max. IV. 1. § 8. — Aul.-Gell. VII. 19. — Nous en trouvons encore la trace dans ce fragment du Digeste. 17. 2. Pro socio. 65. § 12. f. Paut. : » Publicatione quoque distrahi societalem diximus, quod videtur spectare ad universorum bonorum publicationem, si socii bona publicanlur : nam cura in ejus locum alius succédât, pro mortuo habetur. » Voir ci-dessus, n" 1542.
(1) Gai. Comm. 3. § 154. — (2) Gai. Comm. 3. § 78 : « Bona autem veneunt aut vivorum aut mortuorum. Vivorum, velut eorum qui fraudationis causa latitant nec absentes defenduntur; item eorum qui ex lege Julia bonis cedunt;
item judicatorum , > etc. — (3) Cod. 7. 71. Qui bonis cedere possunt. 1.
const. Alex. : i Qui bonis cesserint, nisi solidum creditor receperit, non sunt libcrati. In eo enim tantummodo boc beneficium eis prodest, ne judicali detrahaiitur in carcerem. » — Cod. 2. 12. Ex quib. caus. inj'am. 11. const. Alex. : c Dcbitores qui bonis cesserint, licet ex ea causa bona eorum venierint, infâmes non fiunt. » — Justinien, const. 8 du même titre, 71, liv. 7, au Cod., dit aussi de ceUe cession, à laquelle il donne la qualification de miserabile cessionis bonorum auxilium, qu'elle a lieu : « salva videlicet eorum exisJimatione, et omr corporali cruciatu scmoto. j — (4) DiG. 42. 3. De cession, bonor. 4. f. Ulji — (5) Dig. 42. 1. De rejudic 51. f. Paul. — 42. 8. Quw in fraud, credit. 25. § 7. f. Venul. — Cod. Theod. 4. 20. Qui bonis ex lege Julia cedere possunt. 1 con.'t. Gratia\. — Sénèque, De benejiciis. 1. § 16. — La considération la plu concluante, à mon avis, c'est qu'il n'est pas noté d'infamie, ménagement qu'oi n'aurait pas sans doute pour le débiteur de mauvaise foi.
neîn est restée encore en usage jusqu'à ces lois, du moins à côté d'elle et concurremment, le préteur et la pratique avaient déjà introduit l'exécution forcée par eruptio oonoriun, puisque les lois JuLi/E ouvrent au débiteur un moyen d'échapper à ses conséquences les plus pénibles.
2031. Un sénatus-consulte, qui existait déjà au temps de Marc- Aurèle Antonin et de Gains, apporta à l'exécution par emptio bonorum une exception privilégiée qu'il importe beaucoup de remarquer. Il ordonna que lorsque le débiteur serait une clara persona j par exemple un sénateur ou son uxor, les biens , au lieu d'être vendus en masse par le procédé de \ emptio bonorum, ce qui emportait infamie et succession universelle, le seraient simplement en détail, par le ministère d'un curateur aux biens [curator) (1). C'est là ce qu'on nomme la distractio bonorum ou vente en détail des biens. Il ne faut pas la confondre diVecY emptio bonorum ou vente en masse et par universalité , ni le curator de l'une avec le magister de l'autre. La distractio n'entraîne aucune note d'infamie, aucune succession, mais aussi elle ne libère pas le débiteur si le prix des objets vendus ne peut pas sufBre à payer intégralement les créanciers. C'est cette distractio bonorum, introduite d'abord comme privilège, qui est destinée à devenir le droit commun et à remplacer totalement Vemptio bonorum quand la procédure formulaire sera tombée.
2032. EnGn l'action de la loi per pignoris capionem eut ellemême, sous le système formulaire, quelque chose d'analogue, mais de plus conforme aux progrès de la civilisation. Ce ne fut plus la partie intéressée qui, dans quelques causes spéciales, s'empara elle-même, sans intervention du magistrat, de quelque bien de son débiteur pour s'en faire un gage : ce fut le magistrat qui généralement, pour assurer l'exécution des sentences, put faire faire une pareille saisie de gage. Des constitutions impériales, qui remontent au moins jusqu'à Antonin le Pieux, sanctionnèrent celte pratique, dans laquelle se trouve un moyen d'exécution forcée différent encore des précédents (2). Dans le cas d'aveu de la dette ou
(1) Dig. 27. 10. De curat, fur. et aliis. 5. f. Gai. : t Curator ex S. C. con- ■tituitur, cum clara persona, veluti senatoris vel uxoris ejus, in ea causa sit, ut ejus bona venire debeant : nam, ut boaestius ex bonis ejus quantum potest, creditoribus solveretur, curator constituitur, disfrahendorurn bonorum gratia, vel a prœtore, vel in provinciis a praeside. » — Ib. 9. f. Nérat. — Dig. 42. 7. De curat, bon. dando. 4. f. Papir. Just. : t Imperatores Antoninus et Verus Augusti rescripscrnnt : bonis per curatorem ex S. C. distractis, nullam actionem ex ante gesto fraudatori competere. »
(2) Dig. 42. 1. De re judic. 31. f. Gallist. : f Si qui tamen per contumaciam magis quam quia non possint explicare pecuniam, différant solutionem : pigncribus caplis compellendi sunt ad satisfaciendum, ex forma quam Cassio proconsuli D. pius in baec verba rescripsit : » His qui fatebuntur deoere, aut ex re judicata necesse habebunt reddere, tempus ad holvendum detur, quod sufficere pro facuitate cujusque videbitur : eoruni, qui intra diem vel ab initio datum,
de condamnation, après le délai accordé pour s'exécuter volontairement, le magistrat peut faire saisir par ses officiales (autre ment dits viatores , apparitores, ou, en général, executores) quelques biens du débiteur condamné, qui constituent ainsi une sorte de séquestre, de gage prétorien {ptgmis prœtorium). Si dans les deux mois le débiteur ne les dégage pas en payant sa dette, ils sont vendus, toujours parles officiales du magistrat, et le prix en est employé à l'acquit de la dette (1). Faute d'acheteur, le gage doit être attribué [addictum] au créancier pour un taux déterminé (2). Dans cette saisie et vente de gage, le magistrat doit suivre un certain ordre : d'abord les meubles [res mobiles); en cas d'insuffisance , les immeubles ( res soli) , et après ceux-ci , s'ils ont encore été insuffisants, les droits (jura) (3). L'utilité de cette pignoris capio prétorienne est distincte de celle de Vemptio et racme de la disiractio honorum. Dans Vemptio et dans la distractio honorum, c'est l'ensemble de tous les biens , de toute la fortune du débiteur qui est saisi et vendu soit en masse, soit en détail. Dans la pignoris capio , ce sont quelques biens seulement , ceux que le magistrat juge suffisants pour acquitter la dette. Le premier procédé convient aux cas d'insolvabilité du débiteur et de concours de créanciers; le second, au cas où le débiteur est plutôt récalcitrant qu'insolvable. Vemptio honorum, entraînant succession universelle, tomba avec la procédure formulaire; mais la distractio honorum et la pignoris capio restèrent comme les deux voies d'exécution forcée, satisfaisant aux deux nécessités principales de cette exécution.
2033. Toutes ces voies d'exécution ont lieu et sont ordonnées
fiar le préteur extra ordinem , dans l'hypothèse que l'existence de a sentence de condamnation n'est pas contestée. Mais si le défendeur dénie le fait même qu'il y ait eu sentence contre lui (4), ou s'il prétend s'en être déjà libéré (5), il surgit là une contestation qui ne peut plus être vidée que suivant la procédure ordinaire, avec dation d'un juge et d'une formule : c'est l'objet de Vactio judicati. Voici comment il nous semble que les choses se passaient. Dans le délai formant armistice légal pour le débiteur, ni Vactio
vel ex causa postea prorogatum sibi , non reddidcrint, pignora capi : eaque, si intra duos menses non solverint, vendantnr; si quid ex pretiis supcrsit, reddatur ei cujus pignora vendita erunt. i — Cod. 8. 23. Si m causa judicati jngnus captum sit. 1. const. Anton. : * Res ob causam judicati datas ejus jussu oui jus jubendi fuit, pignoris jure teneri, ac distrahi posse, saepe rescriptum est. \am in vicem justae obligationis succedit ex causa contractus auctorilas jubentis. » — (1) Voir la note précédente, principalement la loi ol qui s'y trouve rapportée. — (2) Dig. 42. 1. De re judic. 15. § 3. f. UIp. — (3) Ib. 15. § 2. f. Ulp. — (4) Dig. 49. 8. Quœ sentent, sine appell. 1. f. Jlacer. : « Si quœratur, judicatum «it, necne, et hujus quaestionis judex non esse judicatum pronuntiauerit , licet fuerit judicatum : rescinditur, si provocatum non fnerit. » — (5) Dig. 42. 1. De re judic. 7. f. Gai. : « Intra d'ps constitutos, quamvis judicati agi non possit, multis tamen modis judicatum liberari posse hndie non dnbifatur. t
judicati (1), ni par conséquent aucune voie d'exécution forcée ne pouvaient êlre exercées. Passé ce délai, le créancier qui voulait amener à effet la sentence obtenue par lui appelait son adversaire in jus pour demander et obtenir contre lui, au besoin, Vactio judicati. C'est ce qu'on appelle, improprement, /Mc?/c«^t agere. Rendus in jus, si le fait de la sentence de condamnation et de l'existence de l'obligation qui en était née était reconnu, il n'y avait lieu à aucune action proprement dite, à aucun judicium. Le préteur statuait extra ordinem, et en vertu de son impeiium , il ordonnait les diverses mesures d'exécution que nous venons d'exposer. Mais si l'existence même de la sentence ou de l'obligation qu'elle avait produite était déniée, alors le préteur délivrait Vactio judicati proprement dite, c'est-à-dire une formule d'action avec renvoi devant un juge pour faire juger cette question. Voilà comment \ actio judicati nous apparaît dans les textes tantôt comme moyen de poursuite pour l'exécution, tantôt comme moyen de faire prononcer sur l'existence contestée de la sentence, selon qu'on la considère à l'égard des parties rendues seulement in jus, ou renvoyées in judicio. — Le défendeur qui voulait dénier l'existence de la sentence et défendre à V diCWon judicati n'était plus obligé, comme sous le règne des actions de la loi, de donner un vindex; mais cette obligation avait été remplacée par celle de donner une caution judicatum solvi (2). En outre, en punition de sa dénégation, s'il succombait, la formule portait l'ordre de le condamner au double : l'action judicati était une de celles quœ injiciatione duplanlur (3). Elle en était même le type primitif.
Résumé et ensemble d'une procédure sous le système formulaire.
2034. Le caractère de Vin jus vocatio, en principe , reste le même : le soin d'appeler, et, au besoin, d'amener par la force son adversaire devant le magistrat, appartient toujours au demandeur comme acte privé; mais, en fait, la pratique et le droit prétorien ont substitué à cette lutte privée des moyens de contrainte publique. Le magistrat interpose son autorité : la résistance de celui qui est appelé in jus peut être réprimée par des remèdes prétoriens : par la prise de gages, ou par une action pour faire prononcer une peine pécuniaire {muleta, quanti ea res est), tant contre celui qui a refusé de comparaître que contre ceux qui auraient favorisé sa résistance (4).
(1) Voir la note précédente. — (2) Gai. Comm. 4. § 25 : » Itaque judicatus. . . vindicem dare debebat. . . Unde nostris temporibus is cum quo judicati. . . agitur, judicatum solvi satisdare cogitur. » — (3) Gai. Comm 4. §§ 9 et 171. — (4j Gai. Comm. 4. § 46. — Dig. 2. 5. Si quis in jus. 2. § 1. Paul. : » Si quis iu jus vocatus non ierit, ex causa a compétente judice muleta pro jurisdictione judicis damnabitur. i — DiG. 25. 4. De insp. venir. 1 § 3 f . Ùlp. : t Cogenda
2035. L'usage du vlndex, au moyen duquel l'appelé in jus pouvait s'affranchir de l'obligation de suivre celui qui l'appelait, n'existe plus. Il lui suffit, maintenant, de donner pour caution un fidéjusseur [Jidejussor judicio sistendi causa). Le vindex était un tiers intervenant et prenant l'affaire à sa propre charge. Le fidejussor n'est qu'une caution répondant, sous une peine pécuniaire fixée par la stipulation, que l'appelé se présentera in jus au jour par lui promis (1).
2036. Si celui que le demandeur veut appeler in jus est absent, et qu'il n'y ait personne pour prendre sa cause, la vocatio in jus ne peut pas avoir lieu, et l'organisation de l'instance est impossible. Les Romains ne connaissent pas l'assignation et la procédure injure engagées par défaut contre un adversaire absent. Mais l'édit offre contre cet inconvénient un remède prétorien : c'est l'envoi en possession des biens de l'absent, à titre de garantie {missio in possessionem custodiœ causa ^ ci-dessus, n" 2021).
2037. Le demandeur peut, en même temps qu'il appelle in jus son adversaire, lui faire connaître sa prétention et l'action qu'il compte exercer contre lui. C'est ce qui se nomme actionem denuntiare, actionis denuntiatio (2). Mais cet acte n'est nullement obligatoire; il est purement officieux et facultatif : seulement le demandeur a le plus communément intérêt à le faire, parce que le défendeur étant informé à l'avance de ce dont il s'agit, la procédure pourra en acquérir plus de célérité. Aussi devient-il d'un usage fréquent.
2038. Les parties étant rendues devant le magistrat [injure), l'accomplissement du rite sacramentel des actions de la loi, qui avait lieu jadis, est remplacé aujourd'hui par les formalités relatives à la désignation, à la rédaction et à la délivrance de l'action et de sa formule.
2039. Le demandeur commence par indiquer devant le magistrat l'action qu'il veut exercer et la formule dont il entend se servir. Il fait cette indication soit oralement, soit par écrit [per libellum), soit en se référant simplement à une formule insérée sur Y album. C'est là ce qui se nomme edere ou dictare actionem , actionis editio. Cet acte n'est pas, comme la denuntiatio, purement facultatif; il est officiel et de rigueur. Du reste, il ne lie pas le demandeur, qui est libre encore, jusqu'après la litis contestatio, de modifier les termes de sa demande, ou même de changer
igitur erit remediis prœtoriis, et in jus venire, et si venerit respondere, pignoraque ejus capienda et distrahenda, si contemnat, vel mulctis coercenda. i — Dig. 2. 7. Ne quis eum qui in jus vocabitur vi eximat. 5. § 1. f. Ulp. : « In e im aiitem, qui vi exemit, in factum judicium datur... quanti ea res est ab a tore œslimanda... § 3.... Et si piures deliquerint in singulos dabitiir : et nihilomiiius manct qui exemptus est, obligatus. » — (1) DiG. 2. 6. In jus vocati ut eant, aut satis vel cautum dent. — (2) Dig. 5. 2. De inoffic. test. 7. f. Paul. ^ 5. 3. De hered. petit. 20. § 11. f. Llp.
d'action (1). — h'actionis editio et l'acte qui figure quelquefois dans les textes sous le nom à'actionis poslulatw, regardés autrefois par les interprètes comme deux actes de procédure distincts et séparés d'intervalle, paraissent ne constituer réellement qu'une seule formalité et se confondre l'un dans l'autre; parce qu'indiquer devant le magistrat l'action qu'on désire exercer, c'est la lui demander; ou la lui demander, c'est l'indiquer.
2040. Le défendeur, après que Vactionis editio lui a fait connaître la prétention du demandeur, est libre ou d'engager de suite les débals sur la délivrance de cette action, ou de réclamer un délai pour réfléchir. S'il réclame un délai, il doit s'engager, devant le magistrat, sous une peine pécuniaire, à t ex emr in jure au jour fixé. C'est le vadimonium du système formulaire. Cet engagement doit être pris par lui, dans certaines causes, par simple promesse verbale sur stipulation [vadimonium purum) \ dans d'autres, sous la foi du serment {jurejurando) ; quelquefois avec dation de fidéjusseurs [cum satisdatione); ou bien avec nomination immédiate de récupérateurs chargés de condamner le défendeur à la somme promise, s'il ne se présente pas au jour dit [recuperatoribus suppositis). Des engagements semblables ont lieu également dans tous les cas où l'atTaire commencée devant le magistrat ne peut pas se terminer le même jour (2). Quant aux vadimonia qui, sous les actions de la loi, se faisaient aussi dans la seconde période du procès, c'est-a-dire devant le juge [in judicio) , ils n'existent plus sous le système formulaire.
2041. Les débats devant le magistrat [injure) ont pour but de déteiminer si une action sera donnée au demandeur; et, en cas d'affirmative, d'en faire rédiger la formule. — Si l'affaire est de nature à être résolue extra ordinem, par la seule juridiction ; ou si le magistrat juge que le demandeur n'est pas dans un cas où il ait droit à une action (3) ; ou bien s'il y a de la part du défendeur aveu et reconnaissance du droit du demandeur [confessio in jure) (4); ou encore, si l'une des parties, devant le tribunal, défère à l'autre le serment sur l'existence du droit contesté [jusjurandum in juré) (5) : dans ces divers cas, l'affaire se termine devant le magistrat. — Sinon, il y alien à la dation d'un juge et à la rédaction d'une formule. Nous avons déjà décrit (ci-dessus, n* 1950) comment il est procédé à cette rédaction. Si pour y arriver
(1) Voir sur tous ces points, n° 1950, avec les textes cités note 2, et p. 537, note 5. — (2) Gai. Comm. 4. § 184 et suiv. — (3) Dig. 45. 1. De verb. obi. 26. f. Ulp., et 27. f. Pomp.— (4) Dig. 42. 2. De confessis, 1. f. Paul. : Confessus, pro judicato est, qui quodammodo sua sententia damnatur. i — Toutefois, si l'aveu n'est pas d'une somme déterminée, il y a encore lieu à la dation d'un juge, non plus pour juger de l'existence du droit, mais pour en estimer la valeur non rei judicandœ sed œstimandœ). — Ibid. 6. f. Ulp., et Dig. 9. 2. Ad. leg. Aquil. 25. § 2. f. Ulp. — (5) Dig. 12. 2. De jurejurando sive voluntario, sive necessario, sive judiciali. 34. § 6. f. l'ip. : » Ait praetor : eum a que jusjuranduni petitur solvere aut jiirare cogam. t
TIT. I'l. DES ACTIONS (PROCÉDURE FORMULAIRE). 589
certains renseignements sont nécessaires à obtenir de l'une ou de l'autre des parties, par exemple s'il s'agit de savoir si le défendeur est héritier ou débiteur primitif; ou dans une action noxale, s'il est propriétaire de l'esclave qui a causé le dommage; ou quand l'âge de l'une ou de l'autre des parties doit avoir une influence 5ur le droit, s'il est besoin de connaître cet âge : dans ces divers cas, ces renseignements peuvent être demandés, soit par l'une des parties à l'autre, soit par le magistrat, au moyen d'une interrogotio in jure, qui impose l'obligation de répondre, pourvu qu'elle porte sur des faits personnels à la partie interrogée (1). — La rédaction de la formule une fois arrêtée, elle est délivrée aux parties : c'est ce qui s'appelle, de la part du magistrat, indulgere, fermittere , tribuere ou accommodare actionem; et, de la part du demandeur, actionem impetr are , actionis impetratio (2).
2042. Rien ne nous indique que la comperendinatio , dont Gains ne parle qu'au passé, comme pratiquée sous les actions de la loi (ci-dessus, n° 1901), se soit maintenue sous le système formulaire.
2043. Quant à la litis contestation elle s'est notablement modiGée sous le rapport de sa forme, dans la pratique du système formulaire : elle a perdu le caractère primitif d'où lui était venu son nom; les parties n'invoquent plus des témoins pour attester les débats et l'organisation de l'instance qui viennent d'avoir lieu (ci-dessus, n» 1903). C'est la formule qui résume et constate ces faits par écrit. Toutefois, le nom de litis contestatio reste pour désigner la clôture même de la procédure injure, la dernière époque de cette procédure où se faisait jadis l'invocation des témoins (3).
2044. Sous le rapport de ses effets, la litis contestatio a pris une importance encore plus déterminée qu'autrefois, et il est essentiel d'y arrêter son attention. Elle ouvre dans le procès une pbase toute nouvelle. Jusque-là, la procédure n'avait établi aucun lien de droit entre les parties; elle les avait laissées l'une et l'autre dans le même état qu'auparavant. Mais à partir de la litis contestatio, il n'en est plus de même : la litis contestatio produit cet effet capital et singulier, qu'elle lie les parties, qu'elle
(Ij Dig. 11. 1. De intcrrogatiotiibus in jure faciendis , et inferrog/i/oriis actioiiibus. — (2) Voir des déiails sur ces débats pour arriver à l;i rcilartion de lu formule, dans Cickron, Part. oral. c. 28 : Pro Cœcin., c. 3; m Verr. IV, GO.; De invent., 1. 19; et dans AscoNius, in Verr., c 3 : » Kl tandem inquisita, audita, cognitaque iitrin(|ue causa, in verba litis ejus conipo lebat quod judici prtescribebat ut secundum iliiid prtesens cotilroversia drfiMiiinriem reciperct. i — (3) Ce texte, 3. 9. De liiis contestatione , 1. cousi. Scier. et Anton. : « Lis tunc contestata videlur, cum judex per narralioncrn m'^ntii causam audire cœperit, » a été iutcrprét(! comme ayant trait à un procès cxi aordinaire. Mais l'ensemble du texte, qui parle de Veditio actionis, .sciiilile l)ien se référer à la procédure ordinaire, et nous croyons plus vraisemblable une interpolation.
fait naître entre elles une obligation particulière, dérivée comme d'un contrat [quasi ex contractu) : l'obligation de subir le cours de l'instance judiciaire et les effets de la sentence. Voilà le véritable résultat de la litis contestatio , le résultat qu'il faut mettre en saillie, le résultat-principe , dont les autres ne sont que des conséquences. Ainsi :
2045. 1" Quant à la procédure, puisqu'il y a obligation de subir le cours de l'instance, le procès dès ce moment est engagé: Judicium cons t ilutum , judicium acceptum ou susceptum , res in judicio deduct a , lis inchoata, sont autant de synonymes de lis contestata. En conséquence, que le demandeur ou que le défendeur fasse défaut, l'affaire doit être résolue tout de même par une sentence d'absolution ou de condamnation, qui aura le môme effet que si elle était contradictoire : on n'applique plus ici le principe qu'on ne peut agir par in jus vocatio contre un absent, car il y a pour les parties obligation d'être jugées (1).
Puisqu'il y a obligation, ces trois points qui constituent les éléments essentiels de toute instance : le juge, les plaideurs et la chose , c'est-à-dire l'objet et les conditions du litige, sont définitivement déterminés et arrêtés, tellement que, même en cas d'erreur et de préjudice inique, ils ne pourraient plus être modifiés que par une restitution in integrum; et que la chose litigieuse, à partir de ce moment, est frappée d'inaliénabilité (2). — Cependant la mort du juge ou de l'un des plaideurs, ou la constitution d'un procureur, donnent lieu à un remplacement de personne [judicii ou litis translatio), qui peut s'opérer plus simplement, au moyen d'un changement de nom fait par le préleur dans l'institution du juge ou dans la condemnatio de la formule (3).
Toujours par la même raison qu'il s'est formé entre les plaideurs une obligation, l'action devient un droit acquis pour eux; quelle qu'elle fût dans son origine, elle est donc désormais perpétuelle et transmissible pour ou contre les héritiers (4).
(1) Dans le cas de défaut du défendeur à ce degré de procédure, le magistrat, sur l'instance du demandeur, rendait public un édit {edictum), renouvelé, s'il y avait lieu, une ou deux fois, à des intervalles de dix jours au moins, pour enjoindre au défaillant qu'il eût à comparaître. Le dernier de ces edits est appelé peremptorium : si le défendeur n'y obéit pas, il est contumax , et soit le juge, soit même le magistrat extra ordinem, statue sur l'affaire comme s'il était présent. (Voir Paul. Sentent. 5. 5. A. De effectu sententiarum etfinibus litium. § 7.
— Dig. 5. 1. De judiciis. 68 à 75. — 42. 1. De re judicata. 53. f. Hermog.
— CoD. 7. 43. Quomodo et quando judex sententiam proferre debeat prœsentibus partibus vel una parte absente). — (2) Dig. 44. 6. De litigiosis. — Coo. 8. 37. De litigiosis. — (3) Dig. 3. 3. De procur. lois 17. 27. 42. § ult. 46. pr.
— 4. 3. De dota. 7. — 17. i. Mandat. 45. § 1.— 20. 6. Quib. mod. pign. l. § 2. — 27. 7. Defidejuss. 8. § 1. — 38. 1. De oper. libert. 29. — Cod. 5. 53. De in lit. jur. — Dig. 5. 1. De judic. 57. — 9. 4. De nox. act. 15. — 40. 12. De liber, caus. 24. § 4. etc., etc. — Conférez avec Gii. Comm. 4. § 86.
— (4) Dig. 27. 7. De Jîdejuss. et nom. 8. § 1. Paul. : > Litis conlestalione et pœoales actinnes transiuiltuntur ab utraque parte, et temporales perpetuantur. i
2046. Quant au droit, puisqu'il y a une obligation nouvelle de produite, le droit primitif, en vertu duquel l'action a été intentée, ne doit plus exister, ou du moins ne doit plus pouvoir produire d'autre effet : autrement, si le défendeur pouvait être tenu à la fois des résultats et de cette obligation nouvelle, et de l'ancien droit qui existait contre lui, il y aurait iniquité.
L'ancien droit est éteint complètement , ipso jure, par une novation de droit civil, si l'action exercée est une action person* nelle {in personam), légitime [legitimum judicium) et conçue in jus : parce qu'alors le droit primitif est une obligation civile, le nouveau droit engendré par la litis contesîatio est aussi une obligation civile de même nature : elle peut donc avoir la force de nover la première à laquelle elle se substitue. En conséquence, l'ancienne obligation est éteinte, et le demandeur ne peut plus agir pour la même cause : « Postea ipso jure de eadem re agi non potest. » Nous avons déjà parlé (ci-dessus, n" 1704) de cette novation forcée qu'amène le cours de la procédure, et de ses différences avec la novation volontaire.
Mais il en est tout autrement, c'est-à-dire il ne s'opère aucune novation, et l'ancien droit continue de subsister, si l'action intentée manque de l'une quelconque des trois conditions que nous venons d'indiquer. — En effet , si elle est in rem, le droit primitif est un droit réel, or un droit réel ne peut être nové par une obligation, — Si elle est conçue in factum, Vintentio n'énonce aucune question de droit, elle est fondée uniquement sur l'existence d'un fait; or, un fait n'est pas davantage susceptible d'être nové : l'obligation qu'a engendrée la litis contestatio ne peut pas faire que ce fait existe ou n'existe pas. — Enfin, si elle n'est qu un judicium imperio continens, ne tirant qu'une autorité temporaire du pouvoir du magistrat, avec lequel elle expirera, elle est impuissante pour détruire directement un droit permanent (1). — Qu'on remarque, en effet, quelle injustice il y aurait eu, si une action aussi précaire que \e judicium imperio continens, à laquelle la mort ou la retraite ou la sortie de charge du magistrat peut mettre fin à chaque instant avant la sentence, avait eu pour effet de détruire complètement le droit primitif sur lequel elle est fondée. — Il suit de là que, dans les trois cas que nous venons de parcourir, aucune novation n'étant possible, le droit primitif subsiste toujours. Le défendeur est tenu à la fois, et par ce droit, et par l'oblijation nouvelle née Ae\si litis contestatio. De telle sorte que le demandeur
(l) On explique communément ce dernier cas, en disant que le Judicium imperio continens n'étant déduit que de ïimperium du magistrat, il ne peut détruire directement une prétention fondée en droit civil; mais l'observation ne nous paraît pas suffisante. Très-souvent il n'est nullement question d'une prétention de droit civil dans \e jtidicium imperio continens : et jamais cependant ce judicium n'opéra de novation : pourquoi? parce qu'il n'est qu'une mesure tem- Doraire et précaire.
pourrait encore , à la rigueur, et avant la sentence, intenter contre lui de nouvelles actions pour la même cause; mais comme cette double poursuite serait inique, il repousserait la nouvelle action par l'exception rei in judicium deductœ(\). Si \& judicium imperio continens s'était évanoui sans effet définitif, par la cessation des fonctions du magistrat avant la sentence, nous croyons que l'exception rei in judicium deduc i œ cesseraU d'être opposable à la nouvelle action qui serait intentée, ou du moins serait repoussée par une réplique : car l'équité, loin de le défendre, exigerait que la poursuite du droit pût recommencer. (App. 1, liv. 4.)
2047. Après la litis contestatio l'affaire est terminée in jus; elle commence devant le juge [in judicio) : c'est la seconde phase du procès. On ne voit pas si l'usage des conclusions sommaires et préalables [causœ collectio ou causœ conjectio), qui existait sous les actions de la loi (ci-dessus, n" 1904), s'est maintenu dans la procédure formulaire : il y paraît inutile, puisque la formule contient ce résumé.
20 i8. Les diverses preuves, par témoins {testes), par titres {instrumenta^ tabellœ, cautiones, etc.), par serment prêté devant le juge {jusjurandum in judicio), et autres, sont successivement fournies par les parties. La cause est plaidée {causœ peroratio). Si le juge ne la trouve pas suffisamment éclairée, il l'ajourne {litem ampliare, lis ampliata) ; de là de nouvelles plaidoiries {prima, secundttj tertia actio). Mais si le juge après tous les débats n'a pu former suffisamment son opinion pour prononcer une sentence, il lui est permis de déclarer sous serment que l'affaire n'est pas claire pour lui {non liquet), et il faut alors que le préteur le remplace par un autre (ci-dess., n" 2045). Tel fut le parti que prit Aulu-Gelle dans un procès où il était juge et dont il nous raconte l'anecdote (2).
2049. A côté du serment que le juge a le droit de déférer à l'une des parties comme complément de preuves {jusjurandum in judicio), il faut distinguer celui qui est déféré au demandeur, dans le but spécial de déterminer le montant de la condamnation à laquelle il a droit. Ce serment porte le nom particulier àe jus~ jurandum in litem. Il a lieu généralement dans les actions arbitraires, quand c'est de mauvaise foi que le défendeur n'a pas obtempéré àujussus préalable du juge ; même dans les actions de bonne foi, et quelquefois aussi dans les actions de droit strict, en cas de dol ou de faute assimilée au dol de la part du défendeur. Le juge peut taxer une limite à cette estimation juratoire; et il n'est pas obligé, d'ailleurs, de l'adopter toujours entièrement (3).
(1) Voir, sur ces effets de la litis contestatio. Gai. Comm. 4. § 106 et suiv. — (2) Aui,.-Gell. 14. 2. Super officio judicis. — (3) Voir sur tout cela, cidessus, n» 1996, avec les notes; — et Dig. 12. 3. De in litem jurando , notamment 5. pr. et § 4. f. Marcian.
2050. La sentence absout ou condamne le défendeur; la condamnation doit être toujours d'une somme d'argent précise {certce pecuniœ). 11 est cependant permis au juge, même en matière civile, de s'abstenir d'une décision, en déclarant par serment que l'affaire ne lui paraît pas assez claire pour qu'il prononce (aibt non liquere). Il faut alors se borner à l'avis des autres juges, s'ils sont plusieurs, ou recourir à un autre judicium (1). Nous savons d'ailleurs qu'il est quelques cas, les pi'cejudicia par exemple, dans lesquels la sentence ne contient ni absolution ni condamnation, mais seulement une constatation de fait ou de droit, et d'autres où elle contient des adjudications. — Elle doit être rendue publiquement et de vive voix [pronuntiare] ; mais rien n'empêche le juge de l'écrire d'avance pour en donner lecture publique {ex tahella pronuntiare ou recitare) (2).
2051. La sentence produit des efiets remarquables, qui se relient absolument à ceux de la litis contestatio, dont elle n'est que la réalisation. Soit absolution, soit condamnation, elle réalise roi)ligation d'être jugé, qu'avait fait naître la litia contestatio Celte obligation est en quelque sorte payée (soluta). En outre, en cas de condamnation, il naît pour le défendeur une obligation nouvelle, celle d'exécuter la sentence : de telle sorte que les anciens, selon ce que nous rapporte Gaius, avaient dit avec raison, pour marquer ces vicissitudes dans les obligations du défendeur : « Ante litem contestatam dare debitorem oportere ; post litem contestatam condemnari oportere; post condemnationem jiidicatum facere oportere (3). » Quant au droit primitif, en vertu duquel l'action a été introduite, il reste dans l'état où l'a placé la litis contestatio. Qu'on veuille bien remarquer, en effet, que l'obligation qui se trouve, dans tous les cas, payée ou novée par la sentence, c'est l'obligation d'être jugé, qu'avait fait naître la litis contestatio. Quant au droit primitif, c'est la litis contestatio seule qui a agi sur lui, et l'effet qu'elle a produit est une chose faite. En conséquence, il reste éteint, selon les cas, soit ipso jure si la litis contestatio en a opéré la novation, soit exceptionis ope si la litis contestatio l'a laissé subsister. Seulement, dans ce dernier cas, outre l'exception rei in judicium deductœ produite par la litis contestatio, le défendeur a maintenant l'exception rei judicatœ , résultant du dernier état où est parvenue la procédure (4).
(1) Dig. 42. 1. De rejudic. 36. f. Paul. — Aul.-Gell. Noct. attic. XIV. 2. —
(2) (]0D. 7 44. De sentent, ex perte, reciland. 1. const. Valer. et Gallien. —
(3) Gai. Comm. 3. § 180. — (4) Gai. Comm. 5. §§ 106 et 107 : a ... Postea nihilomimis ipso jure de eadem re agi potest ; et ideo necessaria est exceptio rei judicata; vet in judicium deductœ. « — On peut interpréter ce passage eu ce sens que le défendeur qui, avant la sentence, n'avait que l'exception rei in judicium deductœ, continue après la sentence à avoir cette exception, puisqu'elle résulte d'un fait accompli et constant; et qu'il a, en outre, l'exception rei judicatœ. Ou bien on peut donner au vel un sens disjonclif. L'une ou l'autre interprétation, du reste, est indifférente, et ne touche en rien à l'ensemble du système.
