T0.\1£ III

gg4 EXPLICATION HISTORIQUE DES INSTITUTS. LIU. IV.

2052. Par la sentence, le juge termine sa mission, et avec elle finit son pouvoir. C'est dès lors au magistrat qu'il faut recourir pour l'exéculion.

2053. Toutefois, il est divers moyens de se pourvoir contre une sentence rendue, afin d'obtenir qu'elle soit annulée, révoquée ou revisée :

1° Il peut se faire que la sentence soit nulle, soit pour violation d'une loi, d'un sénatus-consulte ou d'une constitution, soit pour rices de forme, d'incompétence dans le magistrat ou dans le juge, d'incapacité de plaider dans l'une des parties. En ce cas, il suffît à la partie intéressée de faire valoir celte nullité devant le magistrat, savoir : le demandeur en demandant à intenter une nouvelle action , ou le défendeur en s'opposant à l'exécution de la sentence nulle (J).

2° Même quand la sentence ne contient pas de nullité, on peut, pour des causes particulières et extraordinaires, ou pour cause de minorité de vingt-cinq ans, obtenir qu'elle soit considérée comme non avenue, au moyen d'une restitutio in integrum (2).

3" Enfin, depuis Auguste, et probablement parles dispositions de la loi Julia judiciaria , s'est introduite et successivement développée la voie de l'appel {appellatio ou provocatio) , dont on peut voir l'origine bistorique dans le pouvoir qu'avait tout magistrat, sous la république, d'opposer son veto à la décision d'un magistrat inférieur, ou tout au plus égal. C'est de là qu'est venue l'expression appellare trihunum, appellare magistratum, appeler à son aide le pouvoir supérieur : d'où nous avons fait» par corruption, en appeler au Juge supérieur (tom. I, Hist., n"' 156, 204, 208 et 209).

2054. L'appel peut être interjeté contre la sentence, immédiatement, de vive voix [inter acta voce appellare), ou dans un certain délai, par notification écrite [lihelli appellatorii) . — Le juge ou le magistrat contre la décision duquel l'appel est formé en donne acte à l'appelant par un écrit qui se nomme litterœ dimissoriœ, ou apostoli, et dont le sens est : « appellasse , puta Lucium Titium, a sententia illius, quœ inter illos dicta est. » — L'appel est suspensif de l'exécution ; il est porté à un magistrat supérieur, et il pourrait l'être ainsi plus d'une fois de degré en degré. L'empereur constitue le suprême et dernier ressort (3).

(1) Dig. 49. 8. Quœ sententiœ sine appellatione rescindantur. — Coy. 7. 64. Qtiando provocare non est necesse. — (2) Ci-dessus, n° 2018, avec la note 6. — (3) Dig. 49, depuis le titre I. De appellationibus et relationibus , jusqu'au titre 14. (La relatio ou consultatio est un exposé détaillé de l'affaire, qtie le juge doit dresser et transmettre à la chancellerie impériale, lorsque l'appel est formé devant l'empereur.)

Troisième système. De la procédure extraordinaire (extraordinaria judicia).

Origine et développemeytf de ce système.

2055. Comment la procédure formulaire, introduite par la pratique prétorienne, installée législativement par la loi jÎIbutia, ei définitivement organisée par les deux lois JuuiE j'udiciariœ , disparut-elle devant un troisième système? Cette disparition a élé une œuvre graduellement et quotidiennement accomplie, de telle sorte que nous n'avons pas d'époque précise à laquelle nous puissions la référer. Elle n'est autre que l'envahissement de plus en plus étendu de la cognitio extraordinaria sur le judicium ordinarium , à mesure que le régime impérial se développe et tourne plus fortement au pouvoir absolu. Si bien que , pour caractériser le changement qui s'est opéré, il n'y a eu qu'à dire, comme Justinien : « Aujourd'hui toutes les instances sont extraordinaires : Extra ordinem sunt hodie omnia judicia (1). »

Nous avons déjà exposé le progrès de ce changement dans notre Histoire du droit romain, à laquelle il nous suffira de nous référer (2). Le premier texte qui le consacre législativement est la constitution de l'an 294, par laquelle Dioclétien ordonne aux présidents des provinces de connaître eux-mêmes de toutes les causes, même de celles pour lesquelles il était dans l'usage auparavant de donner des juges, sauf la permission qu'il leur réserve de donner aux parties des juges inférieurs, lorsque leurs occupations publiques ou la multiplicité des causes les empêcheront d'en connaître eux-mêmes (3). C'est de cette constitution, spéciale pour les provinces, et généralisée ensuite pour tout l'empire, que l'on fait dater l'abolition législative la plus large du judiciorum or do.

2056. Toutefois, de même que la procédure formulaire avait été rattachée à quelques vestiges ou imitations des actions de la loi, de même la procédure extraordinaire conserva en apparence ou nominalement quelques traces du système auquel elle se substituait. Ainsi se maintinrent pendant quelque temps, quoiqu'il n'y eût plus de renvoi devant un juge, l'habitude de rédiger une formule, du moins comme précis des conclusions de chaque plaideur, et celle de demander et d'obtenir l'action [postulatio et impetratio actionis). Le premier de ces usages fut supprimé par les enfants de Constantin (4), et le second par Théodose le Jeune (5).

(1) Instit. de Justinien, ci-dess., 3. 12. pr. — Et ci-dessous, 4. 15. § 8. — (2) Tom. II, Hist. n°s 392 et sui*. — (3) Cod. 3. 3. De pedan. judic. 2. const. Dioclet. et Maxim. — (4) Cod. 2. 58. Deformulis ef interpretationibus actio ^ num suhlatis. 1. const. Constant, an 342, et tom. I, Hist., n" 437. — (5) Ibid. •i. const. Tliéod. et Valent, an 42^ — Voir aussi Cod. Théod. 2. 3. 1.

Organisation de la puissance judiciaire sqks le régime de la procédure extraordinaire.

2057. Le fait capital dans cette organisation, c'est que \e jus et \e judicium sont confondus, la distinction entre le magistrat et le juge n'existe plus. Il y a des magistrats ou juges supérieurs, il y en a d'autres inférieurs, dont la puissance ou la sphère d'attributions sont moins larges; mais, dans tous les cas, c'est la même autorité qui examine et décide l'affaire, tant sous le rapport de la juridiction que sous celui de la sentence.

2058. Nous ne reviendrons pas sur le tableau abrégé de cette organisation judiciaire, que nous avons déjà tracé (tom. I, Gêné?'., n°' 291 et suiv.). Il faut y remarquer spécialement l'institution àesjudices pedanei, ou juges inférieurs, qui subit dans le cours du régime impérial diverses vicissitudes sur lesquelles nous manquons de documents suffisants. Cette dénomination, employée déjà sous le système formulaire, a pu désigner alors généralement, selon les conjectures de Zimmern, reproduites par M. Bonjean, les magistrats inférieurs des localités, ou magistrats municipaux; mais à partir de l'empereur Julien, les judices pedanei apparaissent avec un caractère permanent et tout spécial, comme des juges destinés à connaître des affaires de peu d'importance, et que les présidents ont le droit de constituer dans leur ressort (J). Une constitution de Zenon les attache, en un certain nombre, à chaque prétoire (2). Enfin Justinien, du moins en ce qui concerne Constantinople, les organise de nouveau, les forme en collège permanent, limite leur juridiction à la somme de trois cents solides, et les nomme lui-même, comme nous le voyons par une constitution de lui, où nous pouvons lire plusieurs nominations pareilles (3).

2059. Les parties, pour les affaires de la compétence des judices pedanei j s'assignent directement devant eux (4). Et même lorsque les présidents, pour se décharger d'une affaire qui leur a été soumise, la renvoient slux judices pedanei, ceux-ci statuent toujours à la fois comme magistrats et comme juges. Ainsi, il ne s'agit plus de la datio judicis du système formulaire.

(1) CoD. 3. 3. De pedan. judic. 4. const. Dioclet.; et 5. const. Julian. : f Pedaneos judices, hoc est qui uegotia humiliora disceptant, constituendi damus praesidibus potestatera. » — (2) Novell. LXXXII. De judicib. cap. 1. — Et aussi la préface, où l'on voit que Zenon avait nommé, dans sa constitution même, le personnel des juges pédanés. • — (3) Ibid. cap. 1 à 5, etc. — Voir sur ce sujet, torn. I, Hist., n"s395 et 396. — (4) Ainsi le défendeur peut être appelé in jus devant eux : t Si quis ad pedaneum judicera vocatura eximat, pœna ejus edicti cessabit. « (Dig. 2. 7. Ne quis eum qui in jus voc. 3. § 1. f. L'ip.) — Et la poslulatio peut avoir lieu devant eux : « Item senatusconsulfo etiam apud judices pedaneos postulare prohibelur calumniae publici judicii damnatus > (D;g. 3. 1. De postul. 1. § 6. f. Ulp.). « Postulare autem est desiderium suum vel araici sui, injure, apud eum qui jurisdictioni praeest, exponere, vel alterius desiderio contradicere » (Ibid. § 2). Dans ces fragments, extraits d'Ulpien, ï expression judices pedanei désignait probablement les magiitrats inférieurs des diverses municipalités.

Résumé et ensemble d'une procedure,

sous le système de la procédure extraordinaire,

notamment à l'époque de Justinien.

2060. Les principes généraux de Vin jus voctiOj principalement avec les moyens de sanction introduits par l'édit, sont restés en vigueur, et nous les trouvons transportés par fragments dans le Digeste de Justinien (1). Toutefois, non-seulement la violence individuelle qui pouvait l'accompagner au besoin {obtorto collo) est tombée en désuétude, remplacée complètement parles moyens de contrainte prétoriens; mais encore Vin jus vocatio a tendu à perdre son caractère privé, pour prendre un caractère public; elle est faite communément, ainsi que nous allons le dire bientôt, dans un acte de citation [libellus conventionis) remis au défendeur sur l'ordre du juge, par le ministère d'un executor ou viator.

2061 . L'ancienne actionis editio et le vadimonium du système formulaire ont cessé d'exister ; de même Vaclionis impetratio , plus longtemps maintenue comme vestige, mais supprimée définitivement par Théodose et Valentinien.

2062. La dénonciation volontaire et préalable de l'action {actionis denuntiatio) , faite par le demandeur au défendeur pour accélérer la marche de la procédure (ci-dessus, n° 2037), après être devenue d'un usage général , après avoir été même érigée par Constantin en un acte obligatoire et public, qui devait être fiiit au greffe du magistrat {apud acta) et notifié par les soins de ce dernier et par le ministère d'un viator ou executor, au défendeur (2) : cette dénonciation n'est plus en usage. Elle ne se retrouve plus dans les textes de Justinien. Mais un but analogue est atteint au moyen de la forme dans laquelle est faite communément Vin jus vocatio.

2063. En efifet, à cette époque, l'instance est introduite au moyen d'un écrit ou espèce d'acte d'assignation {libellus conventionis) (3), dans lequel le demandeur expose en bref ses prétentions, et que le magistrat fait remettre au défendeur par un executor. Cependant cet écrit n'est pas toujours indispensable : nous voyons que, sauf quelques cas particuliers. Vin jus vocatio peut se faire ou avec ou sans écrit {sine scriptis) (4).

2064. Il n'y a plus deux phases dans le procès, il n'y a plus à distinguer le jus du judicium : les parties rendues in jus sont aussi in judicio.

2065. Par conséquent, la litis contestatio ne peut plus être

(1) Dig. 2. 4. De in jus vocando, et les litres suivants. — (2) Cod. Théodos. 2. 4. De denuntiatione vel editione rescripti , principalement 2, 4 et 6. — (3) GoD. 2. 2. De in jus vocando, notamment const. 4. IJioclet. et Alaxim. — (4) CoD. 12. 1. De dignat. 17. § 1 const. Honor, el Théod. — Nov 123. cap. 8.

ce qnVllo était dans la procédure formulaire. C'est ici qu'il faut appliquer cette définition, insérée dans le code de Jusliuien, et attribuée faussement aux empereurs Sévère et Antonin (voir pag. 589, not. 3) : « Lis tune conteslata videtur, cum judex per narrationem negotii causam audire cœperit (1). » Elle a perdu aussi un de ses effets les plus remarquables : elle continue, sans doute, à faire naître l'obligation d'être jugé; d'où plusieurs dos conséquences que nous avons déjci exposées (ci-dessus, n°204'5); mais elle n'opère plus en aucun cas de novation éteignant le droit primitif. Ce droit continue toujours de subsister (2).

2066. La sentence est aussi considérablement modifiée dans sa nature et dans ses effets.

Dans sa nature : la condamnation n'y est plus nécessairement pécuniaire; elle peut avoir directement pour objet la chose même demandée. C'est le caractère de l'autorité du magistrat {imperium) que de pouvoir donner des ordres et les faire exécuter par force, autant que cela est possible, non-seulement pour la dation de sommes d'argent, mais encore pour toute autre prestation. En conséquence , dans les cognitiones extraordinariœ , jamais le magistrat n'a été soumis à cette restriction que sa décision aurait nécessairement pour objet une dation pécuniaire. Cette restriction était exclusivement propre à la procédure formulaire. Elle est donc tombée avec elle, sans que nous lisions son abrogation dans un texte bien formel. Justinien toutefois dit positivement que la condamnation doit être, soit d'une somme d'argent (cerfœpecuniœ), soit d'une chose {rei). — (Voir ci-dessus, n" 1843, avec la note 3.)

Dans ses effets, la sentence ne produit pas non plus de novation ; elle n'éteint pas ipso jure le droit primitif que la litis contestado a laissé subsister : le secours de l'exception rei judicatœ est nécessaire dans tous les cas.

Quant à la forme, la sentence, depuis les empereurs Valentinien, Valens et Gratien, doit, à peine de nullité, être rédigée par écrit et prononcée publiquement d'après la minute {ex periculo recitandn) (3). Elle est ensuite insérée dans un registre ad hoc, revêtue de la signature du juge; et c'est de là qu'il en est, au besoin, délivré copie aux parties avec extrait du procès-verbal (4).

2067. Quant aux moyens d'exécution forcée, et aux recours ouverts contre la sentence, par voie de nullité, de restitution en entier, ou d'appel, les principes généraux que nous avons émis subsistent toujours, avec quelques modifications de détail que nous ne pouvons suivre ici.

Cet aperçu sur la procédure au temps de Justinien nous suffira, et nous pouvons maintenant passer avec assurance à l'explication

(l)Con. 3. 9. De litis contest. 1.— (2) Ci-dessous, tit. 13. § 5. — (3) Cod. 7. 44. De sententiis ex periculo recitandis, 2 et 3. const. Valent., Valens et Gratian. — Periculum est ici synonyme de tabella, libellus; il désigne la miuule, le projet arrêté de la sentence. — (4) Lvous. De magistrat. III. 11.

du texte des Instituts relatif aux actions. Il est à remarquer que ce texte a mis de côté tout ce qui concerne la forme ; qu'il n'envisage les aciions que comme le droit même d'agir, et ne le traite que sous ce point de vue.

Superest ut de actionibus loquamur. 11 nous reste à parler des actions. Actio autem nihil aliud est quam jus L'action n'est rien autre chose que le persequendiinjudicioquodslbidebetur. droit de poursuivre devant un juge ce

qui nous est dii.

2068. Ceci est la définition de l'action empruntée au système formulaire, s'appliquant uniquement aux poursuites d'obligations [quod sibi debetur), parce que l'emploi des formules a commen'^è parla, et désignant le droit conféré par le magistrat de poursuivre devant un juge [in judicio) ce qui nous est dû (voir ci-dessu?, n" 1926). Les rédacteurs des Instituts de Justinien prennent chez les jurisconsultes du temps de la procédure formulaire cette définition , et la transportent à leur époque ; tandis qu'à cette époque, l'action, considérée comme un droit et dans sa signification la plus générale, n'est autre chose que la faculté que nous avons directement et sans concession spéciale , de poursuivre devant l'autorité judiciaire ce qui nous appartient ou ce qui nous est dû : tant les droits réels que les droits personnels ou d'obligation; d'où la première et principale division des actions.

Actions réelles (in rem), et actions personnelles (in personam). — Aciions civiles ou prétoriennes, soit réelles, soit personnelles. — Actions préjudicielles.

I* Omnium actionum quibus inter aliquos apud judices arbitrosve de quacumque re quœritur, summa divisio in duo genera deducitur : aut enim in rem sunt, aut in personam. Namque agit unusquisque, aut cum eo qui ei obligatus est, vel ex contractu vel ex maleficio : quo casu proditae sunt actiones m personam , per quas intendit adversarium ei dare aut facere oportere , et aliis quibusdam modis. Aut cum eo agit ([ui nullo jure ei obligatus est, movet, iamen alicui de aliqua re controversiam, quo casu proditae actiones in rem sunt : veluti, si rem corporalem possideatquis, quam Titius suam esse affirmet, et possessor dominum se esse dicat ; nam si Titius suam esse intendat , in rem actio est.

1* La division principale de toutes les actions portées soit devant des juges, soit devant des arbitres, pour quelque objet que ce soit, les distingue fc«n deux classes ; elles sont ou réelles ou personnelles. En effet, ou nous agissons contre quelqu'un qui, soit par contrat, soit par délit, soit autrement, est obligé envers nous : pour ce cas nous avons des actions personnelles dont la conclusion est : qu'il faut que l'adversaire rtous donne ou fasse pour nous quelque chose , et quelques autres semblables.

Ou bien nous agissons contre quelqu'un qui n'est obligé en aucune manière envers nous, mais contre qui nous soulevons cependant une controverse relativement à une chose : pour ce cas ont été établies les actions réelles : par exemple, si quelqu'un possède une chose corporelle , que Titius prétend être sienne, tandis que le possesseur soutient eu être propriétaire ; les conclusions de Tiliiis (-innt que la chose est sienne, son action est ré<;lfe.

II. /Eque si agal jus sibi esse fundo ^, Esl pareillement réelle l'action de forte vcl œdibiis utendi fruendi, vel per celui qui soutient avoir le droit d'usufundum vicini enndi agendi, vel ex fundo fruit d'un fonds ou d'un édifice , le droit vicini aquam ducendi, in rem actio de passer sur le fonds du voisin, ou d'en est. Ejusdera generis est actio de jure amener l'eau. De la même nature est prœdiorum urbaoorum : veluti si agat l'action relative aux servitudes urbaines; jus sibi esse altius œdes suas toUendi, comme si quelqu'un soutient avoir droit prospicicndive, vel projiciendi aliquid, d'élever sa maison au-dessus d'une vel immittendi tignum in vicini aedes. hauteur donnée, le droit de prospect Contra quoque de usufructu et de ser- ou de saillie, ou le droit d'appuyer des TÏtutibus prœdiorum rusticorum, item poutres sur l'édifice du voisin. Il existe prœdiorum urbanorum invicem quoqae aussi , relativement aux droits d'usufruit

Sroditœ sunt actiones ; ut si quis inten- et de servitudes rurales ou urbaines ^ at jus non esse adversario utendi des actions en sens contraire à celles fruendi, eundi agendi, aquamve ducen- qui précèdent : comme si nous soutedi, item altius tollendi , prospiciendi , nous que notre adversaire n'a pas le projiciendi, immittendi. Iste quoque droit d'usufruit, de passage, d'aqueduc, actiones in rem sunt, sed negativœ.Quod le droit d'élever plus haut, celui de vue, genus actionis in controversiis rerum de saillie ou d'appui. Ces actions sont corporalium proditum non est; nam in aussi réelles, mais négatives. Ce genre his agit qui non possidet ; non est actio d'action n'existe pas dans les contestaprodita per qnam negat rem actoris tions de propriété des choses corpoesuc. Sane uno casu , qui possidet nihi- relies; car, en pareille matière , c'est lominus actoris partes obtinet, sicut in celui qui ne possède pas qui agit; quant latioribiis Digestorum libris opportunius au possesseur, il n'a aucune action pour apparebit. nier que la chose soit au demandeur.

Il n'existe qu'un seul cas où celui qui possède joue néanmoins le rôle de demandeur, ainsi qu'on pourra le voir plus à propos dans les li\Tes plus étendus du Digeste.

2069. Il n'est pas nécessaire de revenir sur ce que nous avons déjà dit (n"' 1952 et suiv. ) de la nature des actions in rem ou in personam f et de l'origine de leur dénomination. — Nous donnerons seulement quelques détails sur les actions réelles dont traite le § 2, et qui ont pour objet des droits de servitude.

Pour la propriété pleine et entière, l'action in rem ne peut se présenter que dans une seule situation , celle où la chose dont je me prétends propriétaire est en la possession d'un autre; d'où la nécessité pour moi d'attaquer le possesseur pour soutenir et prouver que la chose est à moi (1). En effet, si c'est moi qui la possède, je n'ai aucune action à intenter relativement à la propriété; il me suffit de me faire maintenir au besoin dans ma possession à l'aide des interdits (2). Ce serait à ceux qui se prétendraient propriétaires à m'attaquer et à faire preuve de leur droit.

Mais pour les droits quelconques de servitude, qui ne sont autres que des fractions du droit de propriété, il en est autrement, parce que des fragments divers sont susceptibles d'être séparés et exercés

(1) Suivant Ulpien (Dig. 6. 1. De rei vind. 9), on pe;it vendiquer vis-à-vis du simple détenteur. Voyez cependant. Cod. 3. 19, Loi in rem actio. 2. Const. Constant. -— (2) Dig. 43. 17. Uli possidetis. 1. §6. f. Uip. : c Interdictum autem possessorem prœdii luetur, quod est uti possidetis : actio enim nunquam uUro possessori datur, quippe sufficit ei quod possideat. «

TIT. I'l. DES ACTIONS. 601

chacun par des personnes différentes. Il peut donc se présenter deux situations : — Ou bien je préfends avoir un droit de cette nature sur une chose dont un autre est possesseur; et alors ma prétention se résume en cette formule : « Si paret jus iitendi fruendi {ou jus eundi agendi, ou tout autre droit) mihi esse. « Ou bien étant possesseur et propriétaire d'une chose, quelqu'un exerce sur celte chose un droit de servitude quelconque, et je veux faire cesser cette jouissance que je prétends n'être pas fondée. J'attaque alors celui qui exerce ce droit, et la formule de ma prétention revient, en résumé, à ceci : « Si paret jus utendi fruendi f undo meo {ou jus cundi agcndi , ou tout autre droit) adversaria non esse. « Précisément à cause de cette conception de la formule, les jurisconsultes romains appelaient l'action in rem pour un droit de servitude, dans le premier cas confessoire {actio confessoria); et dans le second négatoire {actio negatoria ou negativa) (1). — Pour la propriété, il serait ridicule et il ne servirait à rien de formuler une prétention négative en ces termes ; Je soutiens qu'un tel n'est pas propriétaire de ce fonds. II ne peut donc pas y avoir d'action négatoire. — S'il en est autrement pour les servitudes, c'est parce que, au fond, comme le fait remarquer fort bien Théophile dans sa paraphrase , la formule négatoire revient à une véritable affirmation de droit. Elle ne signifie pas autre chose que ceci : Je soutiens que tel fonds est à moi en pleine et entière propriété, et que le fragment de ce droit de propriété que s'attribue un tel m'appartient. On vendique véritablement cette fraction de la propriété, que l'on prétend en avoir été à tort détachée. 2070. Jusqu'ici nous avons supposé que celui qui réclame » soit par l'action confessoria, soit par l'action negatoria, un droit de servitude, n'a pas l'exercice, la quasi-possession de ce droit. En effet, le plus souvent ces actions sont intentées, la première contre un défendeur qui possède la chose comme libre; la seconde contre un défendeur qui exerce la servitude que le demandeur veut faire cesser. Mais ces actions pourraient-elles être intentées par celui qui a déjà l'exercice légal de la servitude qu'il vendique, ou la possession libre de sa chose, sur le seul motif qu'il serait troublé ou menacé dans sa jouissance, ou qu'il aurait crainte de l'être? En un mot, l'action confessoire ou l'action négatoire peuvent-elles être exercées même par celui qui est en quasi-possession du droit réclamé? Nous le croyons, il'i cela, il y a une différence marquée entre les réclamations de servitude et celle de propriété, entre la vindicatio des choses incorprrpHes et la rei corporalis vindicatio. Quant à cette dernière, celui qui est déjà possesseur ne peut pas l'intenter : il a les interdits pour faire respecter sa possession, et cela lui suffit {sujficit ei quad

(1) Dig. 8. 5. Si servitus vindicetur, tel ad alium perlincrc nc,cttir. 2. pr. t Ulp.

possideal). Mais la même règle ne doit pas s'appliquer, selon nous, aux vendications de servitudes. Et la raison première tient à ce principe général, qu'il n'y a véritablement pas de possession d'une chose incorporelle, telle qu'un droit de servitude. Si la jurisprudence a fini par voir une sorte de possession dans l'exercice du droit, ce n'est pas une raison pour appliquer à cette quasipossession tous les effets de la possession véritable. Cette quasipo.ssession ne donnait pas dans l'origine les interdits possessoires qui y ont été, |;lus tard, appliqués sous la qualification d'interdits utiles-(l). De telle sorte qu'à une certaine époque, bien qu'ayant l'exercice du droit, le quasi-possesseur, troublé ou menacé dans cet exercice, n'avait d'autre recours que l'action confessoire ou iîétjatoire, et que, même après que les interdits quasi-possessoires lui eurent été concédés par utilité, il conserva le droit d'exercer ces actions, s'il le préférait (2).

1010 bis. Dans fous les cas, c'estau demandeur à faire la preuve. (V. M. BoNWiER. Traité des Preuves, A' édit., n"' 45 et suiv.)

2071. Sone mio casu qui possidet mhilominus actoris partes obtinet. Les commenlateurs se sont tourmentés depuis longtemps poursavoir quel est ce cas unique, qui devrait se trouver plus amplement développé dans le Digeste. Pourvu qu'on s'accorde, au fond, sur les principes, le reste est peu important. Notre savant collègue M. Ducaurroy voit ce cas unique dans celui du propriétaire qui, attaqué par l'action Publicienne, repousse cette action au moyen de l'exception jW^i dominii dont nous allons parler sous le § 4, et qui , bien qu'en possession de sa chose , est alors obligé de prouver son droit de propriété (3). Sans doute cette obligation de preuve existe pour lui; mais que ce soit le cas unique dont il s'agit dans notre texte, c'est ce qui paraît plus douteux. Le texte parle d'un cas d'action (4) : or, l'exemple cité est un cas d'exception, dans lequel nous ne voyons autre chose que l'application de cette règle générale, que celui qui oppose une exception doit en prouver le

(1) Dig. 41. 2. De acquir. posses. 3. pr. f. Paul. : » Possideri autem possunt qiiœ sunt corporalia. i — 8. 1. De servitut. 20. f. Javol... « Ego puto usum ejus juris pro traditione possessionis accipiendum esse. Ideoque interdicta veluti posscssoiia constituta sunt, i — 41. 1. De adquir. rer. dom. 43. § 1. f. Gai. : • Incorporates res traditionem et usucapionem non recipere manifestum est. i — 8. 1. De servit. 14. f. Paul : « Servitutes... efiamsi corporibus accedunt, incorporates taraen sunt : et ideo usu non capiuntur..., etc. » — Vatic. J. R. Fragm. §§ 90 et 91 : « Inde et interdictura uti possidetis utile lioc nomine

firoponilur, et unde vi , quia non possidet. » — (2) C'est ce qui résulte d'aileurs textuellement, selon nous, des fragments suivants : Dig. 8. 5. Si servit, vindic. 4. § 5. f. Ulp.; 16. f. Julian.; 8. § 5. f. L'Ip.; 2. § 3. f. Ulp. d'après Pompon. — On a dii également, avant l'établissement des interdits possessoires, être obligé de recourir à l'action in rem, pour se faire maintenir en possession, même d'une chose corporelle. — (.3) Dig. 6. 2. De Ptiblicvina. 16. f Papin., et 17. f. Nerat. — (l-) Théophile dit positivement : » Uno autem solo casu possessor

ACTIONEM IM REM MOUERE pOtCSt : 'Evl Iv Zï [JLOVCO Osa^.Tl Ô VEUt-OUEVOÇ Suvaxat

I\iiNll.lN TY1V...I ce qui no laisse aucun doute sur le rôle d'ac /or qu'a le possesseur.

fonrîpinent. Quant à nous, nous partageons l'avis de ceux qui pensent qu'il s'agit tout simplement, dans le texte de notre païagiaphe, du cas même dont traite ce paragraphe, c'est-à-dire du cas où le propriétaire, en possession de sa chose, exerce l'action négatoire, pour denier un droit de servitude par lequel il est troublé ou même dont il est seulement menacé (1).

SB 3. Sed isfae quidrin acliones qiiariim nipntionem tiabuimus, et si quae siiiil similes, ex legilimis et civiiibus causis descendunt. Aliœ autem sunt quas prœfor ex sua jurisdictione comparalas liabet tam in rem quam in person; m , qnas et ipsas necessarium est exemplis ostendere. Ecce plerunique ita permiltitur in rem agere, ut vel actor liiceret se quasi usucepisse quod non usuceperit , vel , ex diverso , posscssorem diceret adversariura suum non usucepisse quod usuceperit.

îl. Les actions que nous venons d'indiquer, et autres semblables, tirent leur origine des lois et du droit civil. Mais il en est d'autres, tant réelles que personrnelles, que le préteur a établies en vertu de sa juridiction ; il faut les faire connaître par des exemples. Ainsi le plus souvent le préteur ouvre une action réelle en permettant au demandeur de présenter comme accomplie par lui une usucapion qui réellement ne l'a pas été; ou, en sens inverse, comme non accomplie par le possesseur, son adversaire, une usucapion qui l'a été.

2072. La division entre le droit civil et le droit prétorien est générale et se présente constamment dans le droit romain. Nous l'avons vue au sujet des personnes, delà propriété, des successions, des obligations : nous la retrouvons encore, comme point capital, au sujet des actions, qui se divisent en actions civiles et actions prétoriennes, tant les actions in rem que celles in personnm.

Nous savons que les deux procédés principaux employés par les préteurs pour investir d'actions des cas non sanctionnés par le droit civil, avaient été, soit de construire la formule sur une hypothèse fictive {Jictitiœ actiones); soit, plus fréquemment encore, de la rédiger in factum {actiones in factum conceptœ). — (Voir ci-dessus, n*' 1978 et 1979). Les trois paragraphes suivants nous donnent des exemples d'actions fictices in rem.

IV, Mamque si cui ex ju.^ta causa res aliqua traaita fuerit, veluti ex causa emptionis aut donationis, aut dotis, aut legatorum , necdum ejus rei dominus effectus est : si ejus rei possessionem casu amiserit, nullam liabet directam in rem actionem ad eam persequendam ; quippe ita proditae sunt jure civili acfiolies, ut quis dominium suum vindicet.

Scd quia sane durum erat eo casu deficere actionem , inventa est a prœlore actio in qua dicit is qui possessionem amisit, eam rem se usucepisse, et ita vindicat suam esse. Quœ actio Publiciana

4. En effet, si celui à qui une chose a été livrée pour une juste cause, par exemple pour cause de vente, de donation , de dot ou de legs, vient à en perdre la possession avant d'en avoir acquis la propriété par usucapion, il n'a aucune action réelle directe pour poursuivre cette chose ; car l'action en vendication du droit civil n'est accordée qu'au propriétaire. Mais comme il était trop dur qu'il n'existât dans ce cas aucune action, le préteur en a imaginé une dans laquelle celui qui a perdu la possession dit avoir usucapé la chose , et

(1) Dig. 8. 5. Si servit, vindic. 6. § 1. f. Ulp. :« Sciendum tamen in his servitutibus possessorem esse eum juris, et petitorem..., etc. »

Ô-Oi EXPLICATION HISTORIQUE DES INSTITUTS. LIV. IV.

appellahir, qiioniam primiim a Publicio par conséquent la vendique comme pj-œtore in edicto proposita est. sienne. Cette action est appelée Publi-

cienne, parce qu'elle a été introduite pour la première fois dans l'édit par le préteur Publicius.

2073. Il s'agit ici de l'action Piiblicienne [Puhliciana), dont nous avons déjà parlé plus d'une fois (torn. II, p. 360, note 2, n' 540, etci-dess., n" 1979, 3°) (1). Nous avons rapporté, d'après Gaius (ci-dess., n° 1979, 3°), la formule de cette action fictice. Au moyen de la fiction qui y était contenue, cette action était donnée à l'exemple de la rei vindicotio ; ce sont les propres termes de Paul : « Ad exemplmn vindicationis datur. « Aussi Ulpien nous dit-il qu'elle regardait, par imitation, la propriété et non la possession : « Ad instar proprietatis , non ad instar possessionis respicit « ; et qu'il fallait y observer les mêmes règles que dans la rei vindicatio : « In Publiciana actione omnia erunt, quœ et in rei vindicationœ diximus (2) : par exemple, touchant les restitutions ou le compte à faire pour les fruits, pour les accessoires , pour les impenses, pour la responsabilité des fautes. En un mot, l'action Publicienne n'était autre chose qu'une sorte de vendication utile, construite par le procédé d'une formule fictice • « Et ita vindicat suam esse » , dit notre texte.

Sous Justinien il n'est plus question de cette rédaction formulaire, ni de renonciation de l'hypothèse fictice qui y était contenue. L'action a même perdu plusieurs de ses cas d'application. Mais pour ceux qui sont maintenus, les conséquences restent.

2074. En effet, il résulte de ce que nous avons dit, en traitant de l'usucapion et de la prescription (tom. II, n" 514 et suiv.), que l'action Publicienne pouvait recevoir application dans quatre cas distincts : — 1° Lorsqu'une chose mancipi avait été livrée par le propriétaire [a domino), mais sans mancipation ni autre mode d'acquisition quiritaire; et que le possesseur en voie de l'acquérir par usucapion en avait perdu la possession avant le temps révolu de cette usucapion. N'étant pas encore dominus ex jure Quiritium, il ne pouvait pas exercer la rsi vindicatio c'w We; le droit prétorien lui donnait la Publicienne; — 2° Lorsqu'une chose, soit mancipi, soit nec mancipi, avait été reçue par quelqu'un, en vertu d'une cause translative de propriété [ex justa causa), et de bonne foi, mais d'un autre que le propriétaire {a non domino)\ et que le possesseur, en voie tie l'usucaper, en avait de même perdu la possession avant le temps révolu de cette usucapion; — 3" Lorsqu'il ne s'agissait pas d'usucapion, mais

(1) Voir sur ce sujet le traité de notre collègue M. Pellat : Exposé des principes généraux du droit romain sur la propriété et sur l'usufruit , où se troiucnl , |). 427 et suiv., une traduction et un commentaire du titre 2, livre 6, au Digeste : De Publiciana in rem actione. — (2) D. 44. 7. De oblig. et act, 35. f. Paul. — 6. 2. De Publician. 7. §§ 6 et 8. f. lIp.

seulement de prescription commencée, ou même révolue, par exemple à l'égard des fonds provinciaux , et que celui au profit de qui courait ou s'était achevée la prescription venait à perdre la possession de la chose. Il ne pouvait pas intenter la rei vindicatio civile, puisque la prescription, même accomplie , ne rendait pas propriétaire; mais il avait la Publicienne; — 4" Enfin, même dans le cas de l'acquéreur qui est réellement devenu propriétaire, mais qui, ayant perdu la possession de sa chose, aime mieux intenter la Publicienne que la rei vindicatio civile, parce que la Publicienne ne l'oblige pas comme la rei vindicatio à justifier du droit de propriété de ses auteurs (tom. II, n" 540, note 1). — Sous Justinien, le premier de ces cas d'application n'existe plus, parce que la différence entre les choses mancipi ou nec mancipi est supprimée; ni le troisième, parce que l'usucapion et la prescription sont fondues ensemble : il ne subsiste que le second et le quatrième. Aussi dans les termes de l'édit rapportés au Digeste, les mots a non domino, qui vraisemblablement ne s'y trouvaient pas, ont-ils été intercalés par interpolation (tom. II, n" 540, note 1).

2075. L'action Publicienne ne peut avoir lieu pour les choses inaliénables; ni pour les choses furlives, ni pour l'esclave fugitif, ou loul autre objet entaché d'un vice qui empêche l'usucapion (1). Cependant elle s'applique à l'usufruit et aux servitudes tant rurales qu'urbaines, bien que la nature incorporelle de ces choses n'en permette point l'usucapion (2). Mais on admettait une certaine acquisition prétorienne par un long usage (tom. II, n°463); et cela avait suffi, sans doute, pour leur faire appliquer la Publicienne; mais, dans cette hypothèse, comme au cas de possession de fonds provinciaux, la formule a dû être modifiée.

2076. Si l'action Publicienne, dans le second cas d'application que nous en avons indiqué, le seul qui lui soit resté propre sous Justinien, était intentée contre le véritable propriétaire, il serait contraire à l'équité, et par conséquent à la destination même de cette action, de lui faire produire son effet dans ce cas. En conséquence, le propriétaire la paralysera, en opposant une exception fondée sur ce que le domaine de la chose est à lui. C'est ce qu'on nomme l'exception justi dominii, dont la formule était ainsi rédigée : " Si ea res possessoris non sit, » ou « si dominus ejus rei possessor non sit (3). » La forme fictice de l'action Publicienne, qui ordonnait au juge de statuer comme si l'usuca-

(1) Dig. 6. 2. De Publiciana in rem actione. 9. § 5. f. UIp. et 12. § 4. f. Paul. — Ibid. 11. § 1. f. L'ip. et 12. § 2. f. Paul. : « In vectigalibus et in aliis prajdiis quae usucapi non possunt, Publiciana competit, si forte bona ûde niihi tradita sunt, i — CoD. 7. 39. De prœscriptione . 8. const. Justinian. — loir aussi ci-dess. tom. II, § 360, uote 2. — (2) Dig. 6. 2. De Publiciana. 9. § 5. f. Ulp. et 12. § 4. f. Paul. — (3) Lbid. 16. f. Papin., et 17. f. Xciat. — Dig. 9. 4. De noxal act. 28. f. Afric. — 17. 1. Manclati. 57. f. Papin. — 44. 2. De except, reijudic. 24. f. Julian.

pion avait eu lieu, exigeait ce recours à une exception si l'on voulait que les droits du véritable propriétaire, défendeur, fussent réservés. — Cette exception pourrait à son tour, dans certaines circonstances, être repoussée par diverses répliques, notamment par la réplique spéciale portant la dénomination de replicatio rei venditœ et traditœ, ou par la réplique de dol. Supposez, en effet, au temps où régnait encore cette distinction, une chose mancipi vendue, payée et livrée à l'acheteur, mais sans mancipation. Cet acheteur, avant d'avoir accompli l'usucapion (ci-dessus, n° 2074, 1°) , perd la possession de la chose, laquelle retourne aux mains de son vendeur; pour la ravoir, il exerce l'action Publiciennc contre celui-ci qui lui oppose l'exception justi dominii; mais comme il y aurait iniquité à ce que cette exception ici l'emportât, l'acheteur la repousse par la réplique rei venditœ et traditœ, fondée sur le fait même de la vente et de la tradition qui ont eu lieu. Il pourrait même donner à sa réplique une conception plus sévère en la formulant sur le dol commis en cela par son adversaire [replicatio doit mali). Au temps de Justinien cette hypothèse ne peut plus avoir d'application, mais il s'en peut présenter d'autres : comme si le véritable propriétaire, devenu héritier du vendeur, se trouve dans la même situation et se comporte de même, la même réplique rei venditœ et traditœ, ou bien doli mali, peut lui être opposée (1). — Il y a entre ces lieux répliques ou exceptions cette différence importante, que celle qui articule le dol ne peut être opposée qu'à l'auteur même du dol ou à ses héritiers (ci-dess. , n° 2260) ; tandis que l'exception ou la réplique rei venditœ et traditœ peut être opposée à tout ayant cause, même à titre particulier et onéreux, comme le serait, par exemple, un second acheteur (2).

Si la Publicienne est intentée contre un possesseur qui lui-même est en voie d'usucaper ou de prescrire, lequel des deux préférer? Le Digeste de Justinien conserve encore la trace d'un dissentiment à ce sujet entre les jurisconsultes romains ; d'après Nératius, entre deux acheteurs a non domino , sans distinguer s'ils ont acheté de la même personne ou de personnes ditférentes {sive ah eodeni eminius, sive ah alio atque alio), le préférable serait celui qui a été mis le premier en possession de la chose, parce que c'est celui-là qui s'est trouvé le premier in causa usucapiendi. Ulpien au contraire, d'après Julien, fait la distinction : il adopte la même décision, et tout le monde est d'accord là-dessus, lorsqu'ils ont acheté de la même personne [ah eodemnon domino) ; mais lorsqu'ils ont acheté de personnes différentes [a diversis non dominis), ne puisant plus leur droit à la même source et ne le tenant plus

(1) Voir au Digeste le litre spécial, 21. 3. De exceptione rei venditœ et traditœ, moyeu de Jefeuse qui s'emploie, soit comme exception, soit comme réplique, en diverses occi:vrences. — (2) Ibid. 3. f. Hermogen.

d'un auteur commun, Ulpien, d'après Julien, ne voit plus d'autre cause de préférence que celle de la possession actuelle [melior causa sit possidentis quant petentis) (1). C'est là sans doute un vestige laissé dans le Digeste, des divergences entre l'école des Proculéiens, que suivait Nératius, et celle des Sabiniens, à laquelle appartenait Julien.

A Publicio prœtore. Ce Publicius est vraisemblablement Q. Publicius, qui fut préteur du temps de Cicéron (2).

V, Rursus ex diverso , si quis, cum o. En sens inverse, si quelqu'un, reipublicae causa abesset vel in hostium étant absent pour la république, ou en potestate esset, rem ejus qui in civitate captivité chez l'ennemi, a usucapé la esset usuceperit, permittitur domino, chose appartenant à un propriétaire resté si possessor reipublicœ causa abesse dans la cité, il est permis à celui-ci, rfawf dcsierit, tune inli'a annum rescissa l'année du retour de celui qui a usuusucapione eam petere, id est ita petere cape, de vendiquer la chose en faisant ut dicat possessorem usa non cepisse, rescinder l'usucapioa, c'est-à-dire en et ob id suam rem esse. Quod genus disant que cette usucapion n'a pas eu actionis quibusdam et aliis simili œqui- lieu, et que, par consequent, la chose late motus prœtor accommodât, sicut ex est restée sienne. Ce genre d'action est latiore Digeslorum seu Pandectaruni accordé par le préleur, par de semvolumine iutclligere licet. blables motifs d'équité, dans quelques

autres cas, ainsi qu'on peut le voir dans les livres plus étendus du Digeste ou des Pandectes.

2077. Il s'agit encore ici d'une vendication utile au moyen d'une formule fictice. Dans le paragraphe qui précède, la fiction prétorienne consiste à supposer accomplie une usucapion qui ne l'a pas été; dans celui-ci, au contraire, elle consiste à supposer non accomplie une usucapion qui l'a été. La première est au profit du possesseur qui n'a pas encore usucapé la chose ; la seconde, en sens inverse, au profit du propriétaire dont la chose a été usucapée. Le préteur donne à cet ex-propriétaire, dans certaines circonstances et pour certains motifs particuliers, l'action réelle en vendication, construite sur l'hypothèse fictice que l'usucapion n'aurait pas eu lieu. Ainsi cette usucapion est considérée comme non avenue ; elle est rescindée [rescissa usucapione). Il y a une sorte de restitutio in integrum, au moyen d'une action rescisoire , selon la qualification donnée à ces sortes d'actions d'après ces expressions des textes : rescissa usucapione.

2078. Cette action fictice, dont l'effet est de rescinder une usucapion accomplie, se présente dans deux situations dififérentes.

I" Pendant qu'un propriétaire est éloigné par crainte raisonnable [nietu), ou pour un service public [reipublicœ causa), ou parce qu'il est détenu dans les fers, en servitude, en captivité chez l'ennemi [inve vinculis, servitute, hostiumque potestate) , 1 peut se faire qu'une chose qui lui appartient soit acquise par

(1) Dig. 19. 1. De action, empt. 31. § 2. f. Nerat. : « Is ex nobis tuendus est qui prior jus ejus ad|)rehendit, hoc est, cui primum tradila est. — G. 2. De Public, in rem. act. 9. § 4. f. Ulp. — (2) Cickr. Pro Clueiit. ^^5.

usucapion : et cela pouvait arriver fréquemment à l'époque où le délai de l'usucapion n'était que d'un an ou de deux ans. Le préteur, prenant en considération l'impossibilité de défendre ses droits, dans laquelle a été le propriétaire par suite de son absence, fera rescinder cette usucapion, au moyen de l'action réelle fictice qu'il lui donnera. Cette action est donnée ici pour protéger l'absent ; aussi fallait-il que l'absence fût motivée sur une juste cause, tellf que celles que nous avons énumérées (1).

2079. 2" Mais il peut arriver aussi que ce soit le possesseur ei voie d'usucaper la chose d'autrui qui soit absent. Le propriétaire, par suite de cette absence, peut être dans l'impossibilité d'arrêtei l'usucapion; car, ainsi que nous l'avons déjà vu (ci-dessus, n° 2036), dans la procédure des Romains Vin jus vocatio ni la litis coiitestatio ne peuvent avoir lieu contre celui qui est absent et qui n'est défendu par personne, ni procurator, ni cognitor, même se cachàt-il, se mît-il frauduleusement hors de l'atteinte de cette in jus vocatio. Le préteur pouvait bien employer des moyens indirects pour le contraindre à se présenter, tels que la mis sio in possessionem (ci-dessus, n"'2021) ; mais enfin, si par un motif quelconque il ne se présentait pas, l'action était impossible. L'usucapion, en cas pareil, s'accomplissait au profit de l'absent sans qu'il y eût moyen de l'interrompre. Mais le préteur fera encore rescinder cette usucapion, en donnant au propriétaire l'action réelle fictice. — Cette action, dans ce cas, a pour but de protéger le propriétaire contre l'absent : elle a donc lieu quel que soit le motif de l'absence. Notre texte ne parle, il est vrai, que de l'absence pour la république ou par suite de captivité; mais il en serait ainsi, à plus forte raison, si l'absence était frauduleuse ou dénuée de tout motif légitime (2).

2080. Il a été communément reçu parmi les commentateurs, jusqu'à ces derniers temps, que l'action fictice dont nous venons de parler, donnée en rescindant une usucapion accomplie, se nommait aussi Publicienne ; pour la distinguer de la précédente, on qualifiait celle-ci à' action Publicienne rescisoire, la considérant comme une action spéciale sui generis; de sorte qu'il y aurait eu deux sortes de Publiciennes, la Publicienne ordinaire et la Publicienne rescisoire, la contre-partie pour ainsi dire l'une de l'autre. — La qualification de Publicienne rescisoire est exacte; elle s'appuie principalement sur deux textes du Digeste, où il est question, en effet, de Publicienne, quœ rescissa usucapione redditur; et elle se rencontre en propres termes (noijêXixtav>,v p£(jxiff(7opi'av, Publicienne rescisoire) dans une explication que donnait de l'un de ces textes Dorothée, le professeur de Béryte,

(1) Dig. 4. 6. Exquib. caus. major, in integr. restit. 1. § 1. f. Ulp., où nous trouvons les termes de ledit ; voir aussi les lois 2. 9. 13. 14 et 15 au inèiiic ti(re. — (2) Dig. 4. 6. Ex quib. caus. maj. 1. § 1. f. Ulp. 21. pr., et §§ 1 et 2; 22. 23. pr. et § 4; 25. 2G. §§ 2 et 3.

collaborateur de Tribonien (ci-dess. , tom. I, Hist., n» 461), et qui a été insérée comme scholie du passage correspondant dans les Basiliques (1). — Mais ce qui n'est pas exact , c'est qu'il y e; I là une seconde sorte de Publicienne spéciale, et qu'il fallût voir en elle la dénomination particulière de l'action rescisoire dont parle notre paragraphe. Depuis que M. de Savigny a contesté cette dénomination, faisant remarquer qu'elle n'est indiquée ni par Gains ni par noire paragraphe des Instiluts, et donnant des deux textes invoqués une explication de laquelle il résultait qu'il s'agit, dans ces deux textes, d'une application delà véritable Publicienne, l'opinion courante a changé (2). On refuse ;,énéralement aujourd'hui le nom de Publicienne à l'action dont parle notre paragraphe, et on la désigne uniquement, d'après sa qualité, sous le nom d'action rescisoire, qui se rencontre dans un fragment d'Llpien [exemplo rescissoriœ actionis... In actione rescissoi^ia) (3).

Voici comment nous croyons devoir expliquer ce point. Le propriétaire dont la chose a été usucapée et qui peut obtenir du préteur la rescision de cette usucapion pour cause d'absence, a, comme tout propriétaire, afin de se faire restituer cette chose, deux actions à sa disposition, soit la rei vindicatio , soit la Publicienne, qui lui évitera les embarras de justifier du droit de propriété de ses auteurs (ci-dess., n" 2074, 4"). Cette dernière action sera même la seule qui lui sera ouverte, si on suppose qu'il tenait cette chose a non domino et qu'au moment où elle a passé en la possession d'autrui il n'en avait pas encore accompli l'usucapion. Ce sont ces deux actions qui peuvent lui être données, l'une ou l'autre , au moyen de la rescision de l'usucapion dont il a été victime [rescissa usucapione). Suivant qu'il fera choix de l'une ou de l'autre, il exercera donc soit une rei vindicatio rescissoria , soit une Publicienne rescissoria; la qualité de rescisoire appartient, en semblable hypothèse, à l'une comme à l'autre de ces actions; l'une et l'autre ne sont données parle préteur que causa cognita , puisqu'il s'agit d'une sorte de restitution contre une usucapion accomplie; en un mot, l'une et l'autre sont, à notre avis, des actions utiles : soit une rei vindicatio iiti/is, soit une Puhliciana utilis , construites chacune sur une formule fictice, à savoir que l'usucapion accomplie n'aurait pas eu lieu (4). — L'action rescisoire dont parle notre paragraphe est la rei vindicatio

(1) D. 17. 1. Mandat. 57. f. Papin. : «... ex Provincia reversum, Ptibliciana actione non (/w)iitililer aclurtim, » avec la scliolie 5 du passa,ç[e correspondant des Basilii|ues, édilion de Heimbacli. — D. 44. 7. Deoblig. et ad. 35. 1. Paul. : I Puhliciana, quœ ad excmplum vindicadonis datur. Sid cnm rescissa usucapione rcdditur... etc. t — (2) Voir le Traité de droit romain de M de Savigw, t. VII, p. 193 et suiv. de la (raduclion, et les savants développements donnés à la même opinion par notre collègue M. Pellat, dans son Traité sur la [)ropriété et l'usufruit, p. 575 et suiv. — (3) D. 4. 6. Ex quih. caus. maj. 28. §§ 5 et 6. f. UIp. — ('«•) Le dernier point, sur lequel nous osons nous séparer d'une manière de voir consacrée par l'autorité de M. de Savigny et généralement adoptée depuis ,

lOME m. 39

(ita petere ut dicat possessorem usu non cepisse, et ob id suam rem esse). Quant à la Publicienne, outre le fragment de Paul rapporté ci-dessus (note 1 du présent numéro) , qui la dénomme textuellement [ciun rescissa usiicopione re'lditar) , elle se trouve nettement précisée dans cette scholie des Basiliques, tirée de Stéphane, que nous citerons d'après notre collègue M. Pellat et dans la tiaduclion même qu'il en a donnée : « La Publicienne n'est pas accordée seulement à celui qui, avant l'usucapion, a perdu la possession de la chose, mais elle est encore donnée à l'ancien propriétaire, quand un autre a usucapé la chose, afin de rescinder l'usucapion accomplie (1). »

est ce qui concerne cette Publicienne rescisoire. — Nous ne croyons pas que par cela seul qu'une personne a été une fois dans les conditions voulues pour avoir la Publicienne, cette Publicienne continue toujours de lui appcirtenir, quoique la chose ait passé depuis en la propriété d'un autre, de telle sorte qu'elle aurait droit à la Publicienne in œternum , quels que fussent les changements de propriété survenus depuis, même de son chef. — Xous ne croyons pas que l'exception jiisti domina ïùi nécessaire au propriétaire nouveau pour repousser une semblable Publicienne; il lui suffit d'en contester Vintentio, et il n"a besoin pour cela d'aucune exception; en effet, on aura beau supposer l'usucapion accomplie en son temps, la conclusion de cette intentio : » TUM SI

BUM HOMIXEM, DE QUO AGI FUR, EJUS EX JLRE QuiRITIUM ESSE OI'URTEIÎET i ne SB trouvera pas vérifiée, puisque le demandeur, même en celle hypothèse, ne devrait pas être reconnu propriétaire, la propriété ayant passé depuis en d'autres mains. Il en est ici de même qu'il en serait d'une rei vinticalio intentée par un ancien propriétaire qui, depuis, aurait cessé de l'être. A notre sens, c'est pour la protection des droits de propriété antérieurs à l'usucapion supposée accomplie, que l'exception ^«i-fi dominii est nécessaire, suivant les exemples que nous en avons donnés ci-dessus (a° 2076j, mais non pour celle des droits de propriété survenus depuis, puisque ceux-ci ne sont pas louches par la formule de X intentio. — \'ous ne croyons pas que l'exception justi dominii soit, par elle-même, une exception qui ne se donne que causa cognita; nous croyons qu'elle est au nombre de celles que le défendeur propose à ses risques et périls et fait insérer dans la formule sans causœ cognilio prétorienne , sauf l'obligation à lui d'en faire la preuve devant le juge : c'est la rescision d'une usucapion accomplie qui, étant une sorte de restitution, sous quelque forme qu'elle soit accordée par le préteur, ne le sera que causa cognita. — Notre conclusion de tout ceci est donc, que lorsque la chose de l'absent a été usucapée, s'il intentait la Publicienne ordinaire, sans modification de la formule, il succomberait infailliblement, par cela seul que son intentio ne se trouverait pas justifiée, de m.ême que s'il intentait une rei vindicatio ordinaire. Il a donc besoin, pour la Publicienne, de même que pour la rei vindicatio , que le préteur la lui accorde avec une modification de la formule, laquelle consiste à rescinder l'usucapion causa cognita. C'est ainsi que la Publicieune peut lui être donnée utilement, de même que la rei vindicatio ; et c'est ce que dit Clpien en propres termes : i Pubticiana... cum rescissa usucapione reddilur n , de même que notre paragraphe le dit de la rei vindicatio : « Permittitur domino.. . rescissa usucapione earn petere. Il y a un parallélisme complet entre ces deux actions, qui sont susceptibles de s'appliquer, chacune par le même procédé de rescision, à la même situation. — Nous n'attribuons ce qui est dit de l'exception justi dominii , dans le fragment 57 de Papinien, liv. 17, titre 1, Mandati , au Digeste, qu'aux particularités de cette espèce; mais nous nous refusons i en faire la règle générale de cette Publicienne rescisoire, qui se présente à nous, pour les cas usuels, avec un jeu de procédure moins compliqué.

(1\ Traité sur la propriété et sur l'usufruit, de M. Pellat, p. 586, note 3, &

TIT. m. DES ACTIOMS. 611

La situation des parties pourrait être telle que le préteur, pour restituer contre l'usucapion accomplie, employât un autre moyen que celui d'une action rescisoire, savoir le moyen d'une exception. Cela arrivera si l'on suppose que l'ex-propriétaire, dépouillé par l'usucapion, a repris néanmoins la possession de la chose, et que celui par qui cette chose a été usucapée l'attaque en vendicalion. Le préteur donnera à l'ex-propriétaire, toujours causa cognita, une exception pour se défendre contre cette attaque (I).

2080 bis. La l'ei vindicatio rescissoria, ou la Publicienne rescissoria^ se donnaient, suivant ce que nous avons dit aux n" 2078 et 2079, en deux cas d'application divers : l'un fondé sur l'absence légitime du propriétaire; l'autre sur une absence quelconque du possesseur. Ce dernier cas est le seul dont parle notre paragraphe des Instituts; et cependant c'est celui dont l'application devint inutile sous Juslinien, parce que cet empereur donna au propriétaire un moyen facile d'interrompre l'usucapion contre le possesseur absent, à l'aide d'une protestation faite soit par comparution, soit par libelle, devant le président; soit même par écrit devant l'évoque, le défenseur de la cité; ou, à défaut, avec la souscription de trois témoins (2).

2081. Intra annum. L'action rescisoire, ayant pour but de faire détruire un effet du droit civil, avait été limitée par le préteur à la durée d'une année ; et ceci était vrai soit pour la rei vindicatio rescissoria dont parle notre paragraphe en ces mots intra annum, soit pour la Publicienne rescissoria pour laquelle le jurisconsulte Paul, dans un fragment au Digest(;, nous en dit autant (3). Cetle année devait commencer à courir du jour où l'obstacle qui empêchait d'agir avait cessé. «Intra annum, quo primum de ea re experiundi polesfas erit « , disait l'édit (4). Cette année était l'année utile (5), que Constantin remplaça, dans certains cas de restitution, par divers délais continus (6), etàla(|uelle Justinien substitue généralement le terme de quatre ans continus, applicable par tout l'empire, et pour toutes les restitutions soit de mineurs, soit de majeurs (7). (Ci-dess., n"2016).

2082, Quibusdam et aliis. Cette phrase fait allusion à divers

propos de la scbolie 5 des Basiliques, dont il a été déjà question ci-dessus, note 1 du présent numéro. — (1) ' Ëxemplo rescissoricB aclionis, etiam exceptio ei qui Beipublicœ causa abluit competit : forte, si rcs ab eo possessionem nactc vindicentur. » (l)iG. 4. G. Ex quib. caus. major. 28. § 5. f. Ulp.) — (2) God, 7. 40. De annal, except. 2. const. Justinian. — (3) Dig. 44. 7. De ollig. et act. 35. i. Paul. : » Item {eliam post antium datur) I'ubiiciana, quœ ad exemplum vindicationis datur. Sed cum rescissa usucapione redcbtur, anno (iuitur; quia contra jus civile datur. » — (4) Dig. 4. 6. Ex quib caus. maj. 1. § 1. in fine. — (5) Cod. 2. 51. Derestitut. milit. 3. const. Aiexand. — (0) Cod. Tbeodos. 2. 16. De in integr. restit. 2. const. Constant. — (7) Cod. 5. 53. De tempor. in integr. restit. 7. const. Justinian. Néanmoins, pour l'action de dol, le délai de deux ans qu'avait établi Constantin fut maintenu dans le Code de Justinien, Cod. 2 21. Dedolo malo. 8. const. Constant,

autres cas de restitution in integrum qui peuvent également s'opérer au moyen d'une action réelle fictice et rescisoire. Tel est le cas, par exemple, où une aliénation ayant été faite soit par un mineur de vingt-cinq ans qui a été lésé, soit par un majeur de vingt-cinq ans agissant sous l'empire de la crainte, cette aliénation , bien que valable selon le droit civil, peut être rescindée au moyen d'une action réelle fictice, que le préteur donnera au mineur ou au majeur contre tout détenteur, et qui sera construite sur l'hypothèse fictive que l'aliénation n'aurait pas eu lieu (1). (Ci-dess. , n" 2015 et suiv.).

VI. Item, si qiiis in frandem crédite- G* Pareillement, si un débiteur a rum rem snam alicui tradiderit : bonis aliéné par tradilion une cliose en fraude ejus a creditoribus ex scntcntia prœsidis de ses créanciers, ceux-ci peuvent, possessis, pprrnittitur ipsis creditoribus après s'être fait envoyer par le président rcscissa tradilione earn rem pelere, id en possession des biens de leur débiest, dicere earn rem traditam non esse, tcur, vendiquer celle cbose en faisant et ob id in bonis débitons mansisse. rescinder la tradition, c'est-à-dire en

disant que la chose n'a pas été livrée, et que, par conséquent, elle est restée dans les biens du débiteur.

2083. L'action dont il s'agit ici est absolument de la même nature que les précédentes : c'est une action réelle fictice et rescisoire. Elle se nomme, dit Théophile dans sa paraphrase, action Paulienne. — Les alTranchissemenls faits en fraude des créanciers étaient nuls selon le droit civil, puisqu'une loi spéciale, la loi .^LiA Se\tia, l'avait ainsi formellement ordonné (torn. II, n"' 70 et suiv.). Mais il n'en était pas de même pour les aliénations : aucune disposition du droit civil ne les frappait de nullité, bien qu'elles eussent été faites en fraude des créanciers ; elles restaient donc valables selon la rigueur de ce droit. Mais l'édit du préteur était intervenu et avait fourni un moyen de faire rescinder ces aliénations. Quand 1rs créanciers avaient été envoyés en possession des biens du débiteur {bonis a creditoribus possessis) et qu'ils se trouvaient ainsi investis de l'exercice de ses droits, le préteur, rescindant la tradition, l'aliénation qui avait été faite [rescissa troditione), leur donnait, contre tout détenteur des choses aliénées frauduleusement, l'action en vendication, avec nne formula Jictitia , construite sur l'hypothèse fictive que cette chose n'aurait pas été livrée, aliénée. Telle est l'action dont traite notre paragraphe. — Nous savons, du reste, par ce que nous avons déjà dit des affranchissements (torn. II, n°' 70 et 75), ce qu'il faut entendre par aliénations faites en fraude des créanciers : nous savons "^u'il y faut le fait et l'intention (eventus et consilium); le fait de l'insolvabilité et l'intention de frustrer les créanciers.

(1) Dig 4. 4. De minor. 13. § 1. f. Ulp. — Dig. 4. 2. Çuod met. caus. 9. S 4. f. L'Ip. — Voir ci-dessus, n°s 2015 et suiv., ce que nous avons dit des restitutions in integrum.

2084. Ce que nous venons de dire ne laisse aucun doute possible sur la nature de l'action Paulienne dont parle notre paragraphe. C'est une action in rem; Théophile le dit formelle* ment dans sa paraphrase; notre texte le dit aussi par ces mots: earn rem petere; l'objet, du reste, de ces divers paragraphes^ c'est d'exposer les actions réelles prétoriennes : les actions {\^ personam viendront plus bas, à partir du § 8. Enfin, ce qui es^ plus décisif, maintenant que Gains nous a fait connaître dans leur teneur les formules fîctices (ci-dessus, n° 1979) nous savons parfaitement ce que c'est qu'une action en vendication construite sur une pareille formule.

2085. Toutefois, cette action Paulienne in rem n'est indiquée, dans tout le corps du droit de Justinien, que par notre paragraphe : hors de là elle n'apparaît plus nulle part. A sa place, e! sous le même nom d'action Paulienne (1), nous trouvons une action in personam ^ conçue in factum, et arbitraire, qui est donnée pour faire révoquer, non-seulement les aliénations, mais tout acte fait par le débiteur en fraude de ses créanciers, au moyen duquel il aurait diminué son patrimoine, tels que des acceptilations ou autres remises de dettes qu'il aurait faites, des obligations frauduleuses qu'il aurait contractées; mais non des répudiations d'hérédité ou de legs, parce qu'ici il ne s'appauvrit pas, mais il manque seulement de gagner (2). L'action est donnée, non pas contre tout détenteur, car elle n'est pas in rem, mais seulement contre le débiteur qui a fraudé, et contre les personnes, qui, traitant avec le débiteur, avaient connu la fraude, bien qu'elles ne possèdent plus; ou même contre celles qui, n'ayant pas connu cette fraude, avaient reçu de lui des biens à titre gratuit : dans ce dernier cas, l'action était donnée jusqu'à concurrence de ce dont avaient profité les donataires (3).

2086 En somme, les créanciers envoyés en possession des biens de leur débiteur ont eu, pour faire révoquer les actes faits en fraude de leurs droits, deux sortes d'actions Pauliennes, qu'il ne faut pas confondre l'une avec l'autre : — 1° L'action Pauliana in rem, qui ne s'appliquait qu'au cas d'aliénation, et qui n'était autre chose qu'une rei vindicatio construite sur une formula fictilia, à l'aide de laquelle ils poursuivaient et réclamaient dans les mains de tout détenteur les choses aliénées frauduleusement; celle-ci est sans doule la plus ancienne, et a peut-être fini par être moins fréquemment accordée par le préteur ; — 2° L'action Pauliana in personam, qui s'appliquait à tous les actes frauduleux, et se donnait contre le débiteur, contre les complices de sa

(1) Dig. 22. 1. De usur. 38. nr. et § 4. f. Paul. — (2) Dig. 42. 8. Quœ itt fraud, credit. 1. § 2. f. Uip.; 3 et 6. pr. et §§ 1. 2 et suiu. f. Ulp. — (3) Dl6, «. S 11. f. L'Ip.; 9. 10. S 2 et 25. f. Up.; 14. f. Ulp.; 25.

fraude, ou contre ceux qui en avaient proflté à titre gratuit, même lorsqu'ils ne possédaient plus (I).

VII* Kem Serriana, et quasi-Ser- ï. L'action Srrvienne et l'action quasi-

TÎana qiiœ etiam hypothccaria vocatiir, Servienne, appelée aussi hypollipcaire,

ex ipsius prœtoris jurisdictione sub- descendent ég;iiement de la juridiction

siantiam capiunt. Seniana aulem expe- même du préleur. L'action Servienne

ritur quis c?e retw.yfo/oM2, quœ, pignoris s'exerce sur les choses du colon, qui

jure, pro nierccdibus fundi ci tcnrntur. sont affectées, à titre de gage, au paye-

Quasi-Seri'iana autem, qua creditores ment des fermages. L'action quasi-Ser-

pignorahypothecasve perspquuntur. In- vienne est celle par laquelle les créan-

ter pignus aulem et hypolliecam, quan- ciers poursuivent leurs gages ou leurs

turn ad actionem liypotliecariam allinet, liypollicqucs. Quant à l'action liypothé-

niliii inlcre>t ; nam de qua rc inter ere- caire, il n'y a pas de difference; entre

ditorem et debilorem convenerit, ut sit un gage et une hypothèque ; car l'une et

ftro debito obligala, utraque bac appel- l'autre dénomination s'applique égale-

atione continclur; sed in aliis diffe- ment aux choses qu'un créancier et un

rentia est. Nam pignoris appellatione débiteur sont convenus d'al'iécter au

earn proprie rem contineri dicimus, quœ paycm(>nt de la dette; mais le gage et

simul etiam traditur credilori , maxime l'hypolhè(|ue diffèrent sous d'autres

si mobilis sil. Al eam quiE sine tradi- rapports. lOn effet, le nom de gage a été

tione nuda convenlione tenctur, proprie attribué spécialement .i l'objet aifecté i

bypothecœ appellatione contineri dici- la dette, (pii a été remis aux mains du

mus. créancier, surtout si cet objet est mobilier. Si au contraire l'afleclation s'est faite sans tradition, par la seule convention, elle s'appelle hypothèque.

2087. Nous avons déjà considéré le j^age comme contrat (cidessus, n"' 1225 et suiv.); ici il est envisagé sous le rapport du droit réel qu'il confère au créancier. Sous ce rapport, il faut traiter à la fois du gage [pignus) et de l'Iiypotlièque [hypotheca], auxquels se réfère, mais uniquement comme question de rang, dans certains cas particuliers, la notion de ce qu'on a nommé, chez les modernes, un privilège (2).

2088. Dans le droit primitif, celui qui , pour faire dos emprunts OU pour sûreté de toute autre obligation, désirait obtenir crédit, confiance, transférait par la mancipation, au créancier, la propriété de quelque objet, de la totalité ou d'une partie de ses tiens : mais avec un contrat accessoire, le contrat de fiducie [suh fiducia), la loi de rémancipalion [sub lege remnncijtniionis) : en vertu duquel le créancier, une fois la dette acquittée, était tenu de lui retransférer la propriété. Dans ce cas, et sauf les conséquences du contrat de fiducie, le créancier devenait propriétaire,

(1) C'était ainsi que dans le cas de violence, celui qui en avait été la victime avait, soit une action ficlice et rescisoire in rem, en cas d'aliénation; soit, s'il le préférait, et pour tout objet quelconque, l'action personnelle au quadruple, Qiiod metus causa (I)ig. 4. 2. Qiiod met. caus. 9. §§ 3. 4. et 6. f. l'Ip). — (2) Dig. 20. tit. 1. De pignoribiis et hijpothecis . et titre suiv. — Ôod. 8. tit. 14. De pignoribus et htjpothecis, et t:t. suiv. — On peut voir, sur la matière, les textes dont notre honorable collègue M. Pellat a publié la traduction, et qu'il a fait suivre aussi de la traduction d'un traité succinct sur le même sujet, par M. Fr. Ad. Schilling. Paris, 1840, in-8.

TIT. VI. DES ACTIOkî), 615

dominus ex jure Quiritium, il avait la rei vindicntio : fonlefois des adoucissemenls étaient apportés, en pratique, à ce principe abstrait de la propriété du créancier, de manière, à l'aide soit du precarium , soit du compte des fruits, à réserver au débiteur les revenus ou mêuie la possession de la chose attribuée au créancier. L'engagement per œs et Ithram ou le nexum de la personne même du débiteur était dans cette nature de contrat. On voit par les textes de Gaius et même de Paul qu'à leur époque la pratique de l'engagement des choses avec fiducie se rencontrait encore, en présence des autres genres de sûreté qui tendaient à la faire disparaître (1).

Pour éviter au débiteur la dureté et les risques d'une pareille aliénation, le créancier se contenta de la simple remise d'un objet qu'il détint pour sûreté de sa créance. Ce fut là l'origine du gage {pignus). Âlais, dans le principe, les droits du créancier furent uniquement attachés à la détention de la chose; s'il venait à en perdre la possession, il n'avait aucune action in rem contre les tiers détenteurs.

2089. Un préteur, nommé Senvius, dont nous ne connaissons pas l'époque, mais qui paraît antérieur à Cicéron, et qu'on a confondu à tort avec le célèbre Servius Sulpicius, contemporain du grand orateur, fut le premier qui accorda, contre les tiers détenteurs, une action prétorienne in rem , mais seulement dans un cas tout spécial, savoir, au locateur d'un fonds rural, relativement aux choses engagées par le fermier [colonus) pour sûreté du prix du fermage. Celte action prit, du préteur qui l'avait introduite, le nom d'action Servienne [Serviana actio) (2).

2090. Étendue par les préteurs suivants à tout autre cas de gage, elle se nomma action quasi-Servienne [quasi- Serviana actio).

2091. Enfin, le droit prétorien fit le dernier pas, en admettant que par la simple convention, sans faire au créancier aucune tradition de l'objet affecté au payement de la créance, on pourrait lui conférer sur cet objet le même droit réel que si on le lui avait remis en gage (3) : c'est-à-dire le droit de le faire vendre au besoin, et de se faire payer sur le prix par préférence aux autres créanciers, avec l'action réelle quasi-Seriiana contre les tiers détenteurs. C'est ce droit réel qui porte le nom A'hypotkeca, et l'action celui de quasi- Serviana ou hypothecaria actio. Cette institution prétorienne offrit une anomalie particulière dans le

(1) Gai. 2. §§ 59 et 60. — Paul. Sentent. 2. 13. §§ 1 et suiv. — (2) Il paraît que l'usage de faire engager par le fermier les choses par lui apportées pour l'exploitation du fonds était ancien et general chez les Romains, puisque Caton, De re rustica, 146, dit déjà : Quœ in fundo illata erunt , picjnori sunto. » — (3) Dig. 20. 1. De pig. 4. f. Gai. : ^ Conirahitur hypolhcca per pactum conventum, cum quis paciscatur, ut res ejus propter atiquam ohligationem tint hy/jothecce nomine obligatce.

Ji'oit romain, celle d'un droit réel constitué par la seule convenion ; mais elle fournil un njoyen bien commode de crédit, puisque lo débiteur pouvait par là donner en garantie, au créancier, une cliose sans se priver ni de son usage, ni de sa possession. L'hypothèque existait déjà du temps de Cicéron, qui la mentionne dans ses écrits, mais pour des biens situés dans l'Asie Mineure (1).

2092. Le gage et l'hypothèque diffèrent donc en ce sens que dans l'un il y a remise de la chose au créancier, et dans l'autre simple convention; mais, du reste, le droit de se faire payer par préférence aux autres créanciers, et le droit de suite au moyen de l'action quasi-Serviana contre les tiers détenteurs, existent et sont les mêmes dans l'un comme dans l'autre cas; de telle sorte que, sous ce rapport, c'est avec raison que les jurisconsultes romains ont écrit : « Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt (2). » Aussi les deux expressions sont-elles souvent prises l'une pour l'autre, et l'on peut dire que dans tout gage il y a une hypothèque, comme dans toute hypothèque il y a un gage. (App. 3, liv 4'.)

2093. Toute chose susceptible d'achat et de vente peut être donnée en gage ou hypothéquée, sans distinguer, comme chez nous aujourd'hui, entre les meubles et les immeubles : — tant les choses corporelles que celles incorporelles, comme un usufruit, une créance : il y a cependant des distinctions à faire quant aux servitudes prédiales; — tant les choses particulières [singulares) que les universalilés [rerum universitates) ; en peut même convenir que l'hypothèque frappera tous les biens présents et à venir de celui qui la consent; « omnia bona quœ habet quœque habiturus est (3) » : en termes modernes hypothèque générale, par opposition à l'hypothèque spéciale.

2094. La nature du gage et de l'hypothèque est telle, que le droit existe en totalité, pour toute la créance et pour tous ses accessoires, non-seulement sur l'ensemble de la chose hypothéquée, mais sur chacune de ses parties et de ses accessoires. De telle sorte que s'il y a, par exemple, payement partiel, ou division de la dette ou de la créance, la chose n'en reste pas moins hypothéquée en totalité pour le reliquat ou pour chaque fraction de ce qui est dû; ou si, à l'inverse, la chose vient à périr en partie ou à être divisée, chaque fraction de cette chose n'en reste pas moins engagée pour la totalité de ce qui est dû. C'est ce qu'on exprime en disant que l'hypothèque est indivisible.

2095. Les droits du créancier gagiste ou hypothécaire consistent : 1° Dans le droit de faire vendre la chose [jus vendendi seu

(1) CicÉR. Ad familiar, xiii. 56. — (2) Dig. 20. 1 . De pignor. et lujp. 5. % 1. f. Marcian. — (3) Uic. 20. 1. De pignor. 9. § 1. f. Gai. 13. pr. f. Alarcian.; 15. pr. f. Gai. 29. pr. et § 3. f. Paul. o4. § 2. f. Scœvol. — Cod. 8. 17. Quœ res picjn. oblig. poss. velnon. 4, const. Alexaad.

distrahendi); 2" dans le droit d'être payé sur le prix, de préférence aux autres créanciers; 3° dans le droit de suite contre les tiers détenteurs pour garantie et exercice des droits qui précèdent.

2096. 1° Le droit de faire vendre la chose {jus vendendi seu distrahendi) paraît ne pas avoir existé dans la première origine du gage, qui se bornait alors à une simple faculté de rétention ; mais, par le développement de l'institution , il est devenu de règle essentielle, et le pacte contraire ne vendere liceat n'enlèverait pas ce droit au créancier hypothécaire (torn. II, n" 601). La vente ne peut être faite qu'à l'échéance de la dette, pour la créance hypothéquée seulement, et dans les formes réglées par la convention, ou, à défaut, dans celles déterminées par les lois (1). La clause nommée lex commissoria, par laquelle le créancier et le débiteur conviendraient que, faute de payement dans un certain délai, la chose engagée serait acquise sans aucune vente au créancier, avait été prohibée par la jurisprudence romaine, comme pouvant conduire à une spoliation préjudiciable au débiteur. — Ce droit de faire vendre n'est pas dans le droit romain, comme dans le droit moderne, un droit commun à tous les créanciers quelconques; il est bien la conséquence du gage ou de l'hypothèque, car nous savons que le droit civil, sauf quelques cas particuliers, ne donnait de moyens de contrainte au créancier que contre la personne et non contre les biens du débiteur (ci-dess., n° 1883); et ceux qu'introduisit plus tard le préteur (n"' 2028 et suiv.) différaient encore considérablement du droit de faire vendre, accordé au créancier gagiste. Cette remarque est essentielle pour bien concevoir la nature particulière du gage et de l'hypothèque chez les Romains.

2097. 2° Le droit de préférence offre une matière importante à étudier. S'il n'y a qu'un créancier gagiste ou hypothécaire à qui la chose ait été engagée; aucune difticulté ne se présente, tout se borne pour lui au droit de faire vendre et au droit de suite, personne ne peut lui disputer son rang, il est préféré à tous. Mais la même chose peut être hypothéquée à plusieurs créanciers, ou donnée en gage à l'un et hypothéquée à plusieurs autres : dans ce cas, il y a concours de ciéanciers hypothécaires sur un même objet, et si le prix ne peut satisfaire au payement de tous, il s'agit de régler dans quel ordre ils seront préférés les uns aux autres (2).

— La règle générale du droit romain, c'est que le rang des gages ou hypothèques se détermine par la date de leur établissement; le premier en date est le premier en rang : « Potior tempore, potior jure , » telle est la maxime déduite d'une constitution de l'empereur Antonin (3). Et cola sans distinction entre le gage et l'hypothèque, de telle sorte que le créancier hypothécaire, qui

(1) Dig. 20. 5. et Cod. 8. 28. De distractione pignorum et hjpothecanim,

— (2) Dig. 20. 4. et God. 8. 18. Qui potiores in pignore vel hypotheca luibeaiilur.

— (3) CoD. 8. 18. Qui pot/ot . 4. consl. Anion. V'oir aussi, au mcin.? tilrc, les constitutions 2 et 8; et au Diyestc, 20. 4. Qui palier. 2. f. Puiuii. et 8. f. Uip.

n'a pas élé mis en possession de la chose , mais qui est antérieur en date, est préféré même au créancier gagiste, à qui la chose a été livrée, mais qui lui est postérieur (1).

2098. Toutefois, il est certaines hypothèques auxquelles, par exception, et indépendamment de leur date, un droit spécial de préférence a été accordé, qui prennent rang, non pas d'après l'époque deleuréfahlissement, mais d'après le degré de faveur dont elles jouissent, et qui priment ainsi même les hypothèques établies avant elles. De ce nombre sont principalement : l'hypothèque du fisc, pour les impôts arriérés et pour quelques autres créances (2); celle de la femme orthodoxe pour ses créances dotales (3) ; celle de ceux qui ont fait des dépenses pour l'utilité ou pour la conservation de la chose même hypothéquée (4), et plusieurs autres que nous nous abstenons d'indiquer, bien qu'on retrouve en plusieurs d'elles le germe de dispositions qui ont passé dans la jurisprudence moderne. Ici, la question de rang n'est plus une question de date, c'est une question de droit. Les modernes ont donné aux hypothèques qui jouissent de cette préférence, le titre d'hypothèques privilégiées ou le nom de privilèges : dénominations cependant que les Romains n'ont pas employées dans ce sens technique et spécial. On voit par là que ce que nous nommons aujourd'hui un privilège chez les Romains n'est pas un droit à part, d'une nature particulière : ce n'est qu'une considération pour assigner, dans certains cas, le rang de certaines hypothèques; voilà d'où est venue l'habitude de dire que dans tout privilège il y a une hypothèque, ce qui n'est plus complètement exact chez nous (5). Même

(1) Dig. 20. 1. Depîgnor. 10. f. Ulp. — (2) Cdti. 4. 46. Sipropt. pull, pension. 1. const. Anton. — Dig. 49. 14. Dejur.Jisc. 28. f. L'Ip. — (;i) Coo. 8. 18. Qui potior. 12. const. Justinian. — Novell. 97. c. 3. — (4) Die. 20. 4. Qui potior. 5. 6 et 7. f. Ulp. — Cod. 8. 18. Qui potior. 7. const. Diocl. et Max. — Novell. 97. c. 3 et 4. — (5) Nos étudiants sont souvent embarrassés pour donner, en droit français, la notion distincte du privilège et de l'Iiypollièque ; et ils sont en cela égarés par la di'finition inexacte qu'ils en trouvent dans notre Code civil (art. 2045 et 2114). L'hypothèque n'est autre chose qu'un droit de préférence qui donne rang par sa date ; et le privilège un droit de préférence qui donne rang par sa qualité. C'est exclusivement dims la manière de fixer le rang que gît la différence entre l'hypolhèque et le privilège. Dans l'hypothèque iln'y a q'i'une loi commune pour tons, celle du temps, tant mieux pour celui qui est venu le premier, personne n'a à se plaindre, c'est une loi d'égalité. Dans le privilège il y a une loi privée [privata lex), nue loi spéciale pour chaque privilège, qui lui assigne son rang par une considération de faveur plus ou moins grande, c'est une loi d'inégalité : loi qui n'est juste qu'autant que cette preference spéciale est fondée en raison. Pour dire le rang de diverses hypotlièques entre elles, il ne s'agit que de confronter leurs dates; pour dire celui des privilèges, il faut èlre jurisconsulte. La comparaison qui suit, et que j'ai faite quelquefois, a toujours paru faire sentir bien nettement la différence. Que plusieurs personnes fassent queue pour prendre des billets à la porte d'un théâtre, et qu'on les introduise chacune à son tour, selon l'ordre dans lequel elles sont venues se mettre à la queue, c'est une loi commune, mais qu'on appelle hors des rangs, pour les faire entrer de préférence avant les autres, sans examiner s'ils sont venus ou non les premiers, d'abord tels et tels parce qu'ils sont décorateurs, acteurs^

cliez les Romains les hypothèques privilégiées ne produisaient pas toutes les mêmes effets, notamment quant au droit de suite.

2099. 3" Le droit de suite peut être exercé par le créancier hypothécaire, contre tout tiers détenteur de la chose hypothéquée, et même contre tout créancier hypothécaire qui lui est postérieur, ot qui détient la chose (1). H est exercé au moyen de l'action dont il s'agit dans notre paragraphe, l'action quasi- Serviana, que nous trouvons désignée aussi quelquefois dans les textes sous les noms de vindicatio pignoris, jjignoris persecution, persecutio hypothecaria , pigneratitia in rem, ou même pignerafitia tout court, quoique ce dernier nom soit spécialement réservé à l'action in personam, qui a pour ohjet la poursuite des obligations nées du contrat de gage (ci-dess., n° 1231). Quant à l'action quasi-Serviana , elle a pour but de faire reconnaître et exercer contre tout détenteur le droit réel qu'a le créancier hypothécaire, c'est-à-dire le droit de faire vendre la chose , et de se faire payer par préférence sur le prix. C'était donc une action in rem, qui venait de la juridiction du préteur. Sa formule était construite, non pas, comme celle des actions Publicienne ou Paulienne , sur une hypothèse fictice [fictitia actio), mais simplement in factum.

2100. Il résultait de ce droit de suite que ceux qui recevaient de quelqu'un un objet quelconque, soit en propriété, soit en hypothèque, auraient eu un intérêt puissant à connaître si cet objet ne se trouvait pas déjà hypothéqué. Le droit romain ne fournissait aucun moyen d'assurer cette vérification. Il n'en fournissait aucun non plus au créancier qui était également intéressé à s'assurer lorsqu'une hypothèque lui était offerte, que le même bien n'était pas déjà hypothéqué à un autre. La convention d'hypothèque n'était assujettie à aucune forme , elle pouvait être même purement verbale, toute la question se bornait à la nécessité d'en prouver d'une manière ou d'une autre l'existence et la date (2). Ainsi, tandis qu'en droit romain, les translations de propriété ne s'opéraient que par le fait ostensible de la tradition ou par certains moyens civils, les hypothèques y pouvaient être occultes (3).

Cependant une constitution de l'empereur Léon ordonna que les hypothèques qui seraient constatées, soit par un instrumcntum publiée confectum, c'est-à-dire par un acte dressé sous l'autorité d'un magistrat ou d'un notaire public, soit au moins par un acte souscrit par trois hommes d'une renommée intègre {p)robatœ atque

figurants, ensuite tels et tels autres parce qu'ils sont compositeurs, auteurs dramati(|ucs, puis ceux-là parce qu'ils sont feuilletonistes, et ainsi de suite, il y a là une faveur spéciale, une loi privée. X'ous avons dans le premier mode d'introduct on l'image de l'hypothèque; dans le second celle du privilège.

(1) Dig. 20. 1. De pigtior. Kî. § 3. f Marcian. — 20. 4. Qui potior. 12. pr. et § 7. f. Marcian. — (2) UiG. 2i). 1. De pig"or. 4. f. Gai. — (:'>) A Athènes, une pierre (opos) portait le nom du créancier et le montant de la créance, inscrits sur l'immeuble.

integrœ opinionis), passeraient, bien que postérieures en date, avant celles qui seraient dénuées de semblables preuves (1). Cette constitution dut avoir pour effet de multiplier l'emploi des actes publics pour constater les hypothèques, mais elle n'établissait pas une règle imperative, et d'ailleurs ce n'était pas encore établir le moyen d'en porter la connaissance à chacun.

2101. Outre la volonté des parties, nous trouvons encore, comme pouvant constituer dans certains cas des gages ou des hypothèques, les dispositions de la loi ou de la jurisprudence, et l'autorité du magistrat. — Parmi les hypothèques qui résultent de la loi ou de la jurisprudence , indépendamment de toute convention des parties, se trouvent principalement : celle du locateur d'un fonds urbain, pour sûreté des obligations résultant du bail, sur les choses apportées par le locataire dans l'édiûce loué [invecta et illata); celle du locateur d'un fonds rural, mais seulement sur les produits de rimn:euble : quant aux objets apportés pour l'expljitation du fonds, ils n'étaient hypothéqués qu'en vertu d'une convention; celle que Justinien accorde aux légataires, sur la part héréditaire de chaque héritier, pour sûreté de l'acquittement des legs dont il est teuu ; celle du fisc, pour plusieurs de ses créances; celle des pupilles, des mineurs et des fous, sur tous les biens de leurs tuteurs et curateurs, pour les obligations résultant de la tutelle ou de la curatelle, d'après des constitutions de Constantin le Grand et de quelques empereurs suivants jusqu'à Justinien; celle de la femme orthodoxe sur les biens du mari , pour la restitution de la dot, et plusieurs autres encore. Les jurisconsultes romains donnent à ces hypothèques la qualification d'hypothèques tacites (2), supposant que la convention en a été faite tacitement entre les parties : tous les cas ne sont pas susceptibles cependant d'une telle supposition; l'empire de la loi, indépendamment de la convention des parties, y est le principe dominant, et nous les nommons aujourd'hui hypothèques légales.

2102. Enfin nous avons vu comment, par la missio in possessionem honorunij ou par ]a. pignoris copio prétorienne, le magistrat peut constituer une espèce particulière de gage, qui se nomme pignus prœtorium (ci-dess., n»' 2022 et 2032).

2103. A cette matière se rattache l'institution prétorienne de la séparation des biens [de separationibus), qui a lieu dans quelques cas divers, et notamment lorsque les créanciers et légataires d'une hérédité, ne voulant pas accepter l'héiitier pour leur débiteur personnel, et désirant échapper aux conséquences de la confusion, obtiennent du préteur la séparation du patrimoine du défunt d'avec celui de l'héritier, afin de se faire payer sur ce patrimoine héréditaire de préférence aux créanciers personnels

(1) CoD. 8. 18. Qui potior. 11. const. Léon. — (2) Dig. 20. 2. et Cod. 8. 15. lu quitus causis pignus tel /njjjolfieca facile contrahitur.

de l'héritier : institution dont les règles se trouvent développées dans un titre spécial du Digeste (1), mais que nous nous contenterons d'indiquer ici.

VIII. In personam quoque actiones 8. Le préteur a aussi introduit par

ex sua jurisdictione propositus hubet sa juridiction des actions personnelles :

prsetor; veluli de pecunia constituta, par exemple l'action de constitiit, à

cui similis vidcbatur receptitia. Sed ex laquelle ressemblait l'action receptitia;

nostra constitutione, cum et si quid mais comme nous avons, par une con-

plenius habebat, hoc in actionem pecu- stitution, transporté dans l'action de

niœ constitulœ transfusum est, ea quasi constitut tous les avantages de l'action

supervacua jussa est cum sua auctorilate reC(?;7////a, cette dernière, comme inutile,

a nostris legibus recedere. Item prœtor a dû disparaître de nos lois. C'est aussi

proposait de peculio servorum fdiorum- le préleur qui a introduit les actions

que familias; et ex qua quaeritur an jusqu'à concurrence du pécule des es-

actor juraverit, et allas complures. claves et des flis de famille, celle dans

laquelle on rec'ncrche si le demandeur a juré, et plusieurs autres encore.

IX» De constituta autem pecunia î>. L'action de constitut s'exerce con-

cum omnibus agitur, quicumquc pro se tre toute personne qui a promis de faire

vel pro alio soluturos se constiluerint, un payement pour elle-même ou pour

nulla scilicet stipulatione interposita. autrui, bien entendu sans intervention

\amalioquin, si stipulanti promiserint, de stipulation; car, si elle avait promis

jure civile tenentur. à un stipulant, elle serait tenue par le

droit civil.

2104. Nous avons déj'à traité du constitut et de l'action de constituta pecunia (ci-dess., n"' 1612 et suiv.). Ce pacte et cette action prétorienne tirent leur origine d'une action analogue qui existait dans le droit civil, et qui se nommait aci'io receptitia. — L'usage des banquiers, faisant le commerce de l'argent, changeant les monnaies, ouvrant des crédits à leurs clients, recevant d'eux des sommes en dépôt ou en prêt avec intérêt, leur en avançant, payant pour eux ou promettant de payer pour eux, cet usage était fréquent dès les temps anciens chez les Romains, et les comédies de Piaule et de Terence en portent la trace à chaque pas. Ces banquiers se nommaient argentarii. Souvent, lorsqu'on devait à quelqu'un une somme d'argent, o» le menait chez son argentariuSj qui payait pour vous, ou du moins qui convenait de payer à jour tîxe. Cette convention, par exception aux règles ordinaires du droit civil, n'avait pas besoin d'être faite avec les formalités de la stipulation ni du contrat litteris ; de quelque manière qu'elle eijt lieu de la part d'un argentarius, elle obligeait celui-ci et donnait contre lui cette action civile. L'opération était désignée par le verbe reciperc, recevoir jour pour le payement, et l'action qui en naissait se nommait actio receptitia.

Mais cette opération et cette action étaient exclusivement spéciales aux argentarii : le préteur établit, par imitation, pour •hacun sans distinction , quelque chose d'analogue , lorsqu'il

(1) Dig. 42. 6. — De separationibus. — La séparation des biens pouvait s'appliquer encore en matière de pécule castrans : Ib. i. § 9. f. UJp.

érigea en pacte prétorien la simple convention faite par qui que ce lût de payer à jour ûxe une dette préexistante, acte désigné

Sar le verbe constituerez constituer un jour pour le payement 'une dette préexistante , d'où naissait l'action de constituta pecunia.

2105. Ainsi il exista, pour les conventions de cette nature, deux actions analogues : l'action receptitia , venant du droit civil, contre les argcntarii seulement, qui faisaient profession de semblables opérations, et l'action de constituta pecunia , action ' prétorienne , contre toute personne. — Cette dernière action, se donnant contre ciiacun, existait aussi contre Vargentarius , de telle sorte qu'en cas de semblable convention par celui-ci, le créancier avait contre lui le clioix ou de l'action civile receptitia , ou de l'action prétorienne de constituta pecunia.

2106. Ces deux actions n'avaient pas absolument les mêmes efiets ; il existait plusieurs différences entre elles, et l'action civile receptitia était, sous divers rapports, plus avantageuse. En effet, elle durait à perpétuité, s'appliquait à tous les objets, et était accordée par cela seul qu'il y avait convention, sans examiner s'il y avait une cause préexistante; tandis que l'action de constituta pecunia, au contraire, n'était qu'annale, ne s'appliquait qu'aux cboses s'appréciant au poids, au nombre ou à la mesure, et supposait toujours une dette antérieure (1).

2107. Ces deux actions subsistèrent ensemble, avec leur destination respective, jusqu'à Justinien, qui les fondit en une seule, en supprimant de nom l'action receptitia, qui n'était spéciale qu'aux argentarii, et transportant ses effets à l'action générale de constituta pecunia. Ainsi cette action se donnera contre toute personne, pour toute espèce d'objet, et elle sera perpétuelle. Toutefois, elle continuera à n'être accordée que quand la convention de payer se référera à une dette antérieure (2).

2108. La dette conditionnelle, n'étant pas encore irrévocablement dette tant que la condition n'est point accomplie, ne peut être le fondement que d'un constitut conditionnel; mais les dettes à terme ont pu donner lieu à un constitut dont l'exigibilité fût plus rapprochée : Cujas prétend même que tout constitut était à terme, puisque le verbe constituere, comme celui de recipere, signifiait constituer ou recevoir un jour pour le payement (3); et Paul nous apprend (4) que, lorsqu'on a omis d'indiquer un terme dans un constitut, il en est accordé un de dix jours au moins.

X. Actiones aufem de peculio ideo lO. Le préteur a accordé l'action de adversus patrem dominumve compara- pécule contre le père ou le maître, parce

(1) CoD. 4. 18. De constituta pecunia. 2. const. Justinian. — (2) Cod. 4. 18. De constituta pecunia. 2. const. Justinian. — (3) Lib. 29. Paul. ad. edict. — (4) Dig. 13. 5. 21. § 1.

TiT. VI. DES ACTIONS. 623

vit prsetor, quia licet ex contractu filio- que, bien que, selon le droit civil, ils ne

rum seri/orumve ipso jure non tencan- soient pas obliges par les conlrals rlc leur

tur, aeqiiiini tamen est pcculio tenus, fils ou de leur esclave, il est cependant

quod veluli palrimoniuin est fdiorum équitable qu'ils soient condamnés jusqu'à

filiarumque, item servorum, coadem- concurrence du pécule, sorte de patri-

nari eos. moine des fils ou filles et des esclaves.

Nous traiterons des actions de pecidio au § 4 du titre suivant. Nous les mettons, avec le texte, au pluriel, parce que l'expression de peculio, comme nous aurons soin de l'expliquer, ne désigne qu'une qualification applicable à un grand nombre d'actions diverses.

XI. Item si quis, postulante adver- II. De même si quelqu'un, sur la

sario, juravcrit dcbcri sibi pecuniam demande de son adversaire, a juré que

quam pclerel, neque ci solvafur, justis- la somme par lui réclamée lui est due,

sime accnniniodal ri talcm actionem per le préteur, en cas de non payement, lui

3uam non illiid quœritur au ei pecunia donne une action dans laquelle il est

ebeatur, sed an juraverit. rechercbé, non pas si la créance existait, mais s'il a prêté ce serment.

2109. Il s'agit, dans notre paragraphe, du serment que les parties, pour vider un débat et éviter une contestation judiciaire, conviendraient de se déférer l'une à l'autre , hors de toute instance, sans être encore in judicio, ni même in iiire. Il y a là une sorte de transaction que le droit prétorien a contlrmée, et qui, selon les expressions de Paul, a plus d'autorité encore que la chose jugée (1). Noire texte suppose que c'est celui qui se prétend créancier qui, sur le désir de son adversaire, a juré qu'il lui est dû. Dès lors, et en cas de refus de s'exécuter de la part du débiteur, la seule question qui reste aux yeux du préteur, c'est de savoir, non pas si la créance existait ou non, mais si le serment a été véritablement et régulièrement prêté. En conséquence, il donne au créancier, pour la poursuite de son droit, une action prétorienne nommée de jiirejurando ou an juraverit, qui est conçue in factum, et dans laquelle le juge n'aura qu'à véiifier le fait du serment. — Ce serment peut aussi, selon le cas, si le résultat en a été favorable au prétendu débiteur, donner lieu soit à un refus d'action, soit à une exception de jurcjurando en sa faveur, comme nous le verrons ci-dessous, tit. 13, § 4.

2110. Outre ce serment hors de toute instance, et par sorte de transaction pour éviter même le procès , il existe encore diverses autres sortes de serments : celui qui est déféré ou référé par les parties l'une à l'autre dans le cours même d'un procès, soit devant le préteur [jusjuranduni injure), soit devant le juge (jusjuranduîn in judicio); ou celui que le juge défère lui-même, pour s'éclairer, à l'une quelconque des parties; ou enfin celui qu'il défère pour estimer le montant de la condamnation {jusju-

(1) Dig. 12. 2. 2. f. Paul.

randum in litem). Notre texte ne s'occupe pas ici des effets de ces espèces diverses de serments, dont nous avons déjà dit quelques mots ci-dessus, n»' 2041 et 2048.

XII* Pœnales quoque actiones bene I^. Grand uombre d'actions pénales

multas ex sua jurisdictione introduxit : ont été introduites aussi par la juridic-

veluti, advcrsus euin qui quid ex albo tion du préteur: par exemple, les actions

ejus corrupisset ; et in eum qui patro- contre celui qui aurait dégradé une

num vel parentem in jus vocasset, cum partie quelconque de l'album; qui

id non impctrasset; item adrersus eum aurait appelé in jus, sans permission

qui vi exemerit eum qui in jus vocare- préalable, son père ou son patron; qui

tur, cujiisve dolo alius exemerit; et alias aurait enlevé par violence, ou fait enle-

innumerabilcs. ver par dol, une personne appelée i»

jus; et une foule d'autres actions.

2111. Ex albo ejus corrupisset. On sait ce que c'était que V album du préteur : quiconque y portait la moindre atteinte» soit en le raturant, soit en le maculant, soit en le faisant disparaître, soit en y opérant des changements, était puni en vertu d'une action prétorienne populaire nommée action de albo corrupto. Les altérations des edits des empereurs entraînaient la peine du faux (1).

Ce que nous avons déjà dit de la défense faite aux enfants ou aux affranchis d'appeler in jus leurs ascendants ou leur patron sans autorisation préalable, et de l'action in factum qui serait donnée contre eux pour violation de cette défense (ci-dess., n"' 1898 et 1999), comme aussi de l'action prétorienne donnée contre ceux qui auraient résisté à une in jus vocatio, ou employé la violence ou le dol pour y mettre obstacle (n" 2034), nous paraît sufOsant pour l'intelligence des exemples donnés ici par notre texte.

XIII* PrEejudiciales actiones in rem 1 ï?. Les actions préjudicielles seraesse videiitur : quales sunt per quas blent être des actions réelles : telles sont quaeritur an aliqiiis liber an liberlus sit, celles pour rechercher si quelqu'un est vel de partu agnosccudo. Ex quibus fcre libre ou affranchi, ou pour faire reconuna ilia leqitimam causam l.abet, per naître la filiation. Parmi ces actions, quam quœritur an aliquis liber sit : il n'en est guère qu'une qui soH fondée caetjrae ex ipsius praetoris jurisdictione sur le droit civil, savoir, celle par substautiam capiunt. laquelle on recherche si quelqu'un est

libre : les antres viennent de la juridiction prétorienne.

2112. Nous avons indiqué (ci-der-sus, n» 1933) le caractère des actions préjudicielles sous le système formulaire, il avait cela de particulier que la formule ne contenait pas de condamnation, et que la sentence se bornait à reconnaître et à constater, soit un fait, soit un droit, qui devenait dès lors judiciairement constant, et dont les parties tireraient, plus tard, au besoin, toutes les conséquences légales. Ce qui se réfère à la rédaction de la formule

(1) D. 48. 10. 32. Mod. — Paul. Sent. 1. 13. § 3.

a disparu sous Justinien; mais, à part cette rédaction qui n'a plus lieu, le caractère de l'action reste le même.

Bien que ces actions ne soient pas en tout identiques avec les actions in rem, puisque celles-ci contiennent toujours la prétention d'un droit réel de la part du demandeur et doivent toujours conduiie à une condamnation ou à une absolution, tandis que les actions préjudicielles tendent seulement à la constatation d'un fait, et n'entraînent jamais de condamnation, cependant, comme elles ne tendent pas non plus à la poursuite d'une obligation, qu'il n'y est par conséquent fait mention d'aucune personne obligée, et que le fait ou le droit qu'elles tendent à faire constater y est exprimé d'une manière générale [in rem), notre texte dit avec raison qu'elles semblent être des actions in rem.

Les droits que les actions préjudicielles tendent le plus fréquemment à faire constater sont ceux qui se réfèrent à l'état des personnes, comme ceux d'ingénuité, de liberté, de patronage, de paternité, de filiation, et autres semblables. Nous savons que ce sont des droits réels. Les commentateurs du droit romain antérieurs à notre époque croyaient que l'usage des actions préjudicielles se bornait à ces questions d'état, mais depuis que Gains nous en a fait connaître le véritable caractère, nous pouvons jeconnaître, soit dans Gaius, soit dans les Sentences de Paul, soit même dans le Digeste, divers cas d'action préjudicielle ayant pour but de faire constater un fait. Telles sont les actions préjudicielles où l'on recherche quanta dos sit (1) ; si les sponsores ou \q?, Jidepromissores ont été avertis, comme le veut la loi, de l'étendue de leur obligation (2); an res de qua agilur major sit centum sestcrtiis (3) ; an bona jure venierint (4).

2113. Ce serait cependant une erreur de conclure de notre paragraphe que les droits relatifs à l'état des personnes, soit quant à la famille, soit quant à la puissance, ne se poursuivissent jamais que par la voie des prœjudicia , c'est-à-dire au moyen de formules sans condemnation destinées seulement à constater judiciairement un fait. Il était un grand nombre de cas dans lesquels ces droits avaient besoin d'être poursuivis par voie d'action ordinaire, dirigés contre un défendeur et avec condamnation de ce défendeur s'il succombait. C'était alors par une sorte de vindicatio que la réclamation en avait lieu. Nous en avons la preuve indubitable à l'égard de la liberté, de la puissance paternelle, de la tutelle légitime des femmes, puisque Vin jure cessio, employée pour l'affranchissement vindicta, pour l'adoption, ou pour la cession de la tutelle, n'était que la simulation d'un procès per vindicationem appliquée à ces sortes de droits. — Le Digeste de

(1) Gai. Coram. 4. § 44. — (2) Gai. Comm. 3. § 123. Voir ci-tlessus, n" 1387. — (1) Paul. Sentent. 5. 9. De sUpm S 1. — ('^) Vnc. 42, .5. De reb. auctor. judic. 30. f. Paplr. Just.

TOMli ui. 40

Justinien a conservé encore la menfion de cette vindicatio qui avait lieu pour la puissance paternelle, avec modiGcation de la formula [adjecta causa), de manière à indiquer que c'était comme ^Is [fdium suum ex jure Quiritium) que le père vendiquait cet enfant (torn. II, n* 175). Le père avait en outre à sa disposition le moyen des interdits ou la cognitio extra ordinem que le droit prétorien lui offrait (1).

21 li. La question de liberté [Uheralis causa) pouvait donner lieu également ou à une vindicatio ou à un prœjudiciwn; et c'est sous la forme d'un procès /?^r vindicationem qu'elle nous apparaît dans la vieille histoire des Romains.

Elle peut être considérée sous deux aspects : soit dans l'hypotlièsc où il s'agit de faire déclarer quelqu'un esclave, soit dans l'hypothèse où il s'agit de faire déclarer quelqu'un libre. — Dans le premier cas, l'action appartient à quiconque se prétend propriétaire ou usufruitier de l'homme en litige; dans le second, l'action appartient à l'homme lui-même dont la qualité est en question, ou à ses parents ou à son épouse. Autrefois cette action n'était jamais exercée par la personne dont l'état était en litige, mais bien par un lictor ou assertor lihertatis ; car la liberalis causa suivait les formes de la vindicatio , l'homme dont l'état était en question était présenté et vendiqué devant le préleur comme l'aurait été une chose litigieuse entre deux parties ayant dos prétentions contraires. L'affaire, étant une fois jugée entre V assertor et le prétendu maître, n'était jugée qu'entre eux ; un autre pouvait venir prétendre être le maître du même individu, quoique le premier eût échoué. Si l'esclave avait succombé, il pouvait même faire juger la même question trois fois envers le même adversaire au moyen d'autres asserfores ; mais Justinien, en permettant à l'esclave prétendu de défendre lui-même sa liberté, a décidé que la chose jugée à ce sujet serait jugée à l'égard de tous.

L'état d'une personne peut être contesté même après sa mort; mais les empereurs Claude et Merva ont décidé que l'état dont un défunt était en possession au moment de sa mort ne pourrait être contesté que pendant cinq ans, si on voulait lui attribuer une condition moins avantageuse (2).

Legitimam causant. La causa Uheralis était même antérieure

(1) Dig. 6. 1. De rei vindicatione . 1. § 2. f. UIp. : < Per liane aiifem actionem libcrœ pcrsonae qnœ sunt juris nostri, nt piita liiieri qtii sunt in potestate, non peluntur. [Petiintur] igitiir, aut pripjiuliciis, aiit interdictis, aut co'piilione Préetoria : et ita Poniponitis lib. XXWII. Nisi forte, iriquit, adjecta causa quis vindicet. Si qr.!'. ita petit filiiim suiim |^vel] in potestate, ex jure Romano: videtur niilii |et] Pom,joiiius conscnlire r>'cte euin egisse : ait enini, atljccta causa «T lege Quiritium vindicare pos<e. i — On remarquera dans ce texte les expressions eX ju;-e Romano, ex lege Quiritium, substituées par les compilateurs du Dijjeste aux termes consacris, parce que sous Justinien le dominium ex jure Quiritium a été déclaré abo'i, — Dig. 43. ?>0. De liberis exhibendis. — (2j C. 7. 16. 6. — Dic. 40. 15. et CoD. 7. 21. A'e de statu defunct, post, quinq. queer.

à la loi des Douze Tables. Ce fut Appius Claudius qui Tinséra dans celte loi (1).

XIV. Sic ifaque discretis actionibus, certum est nou posse actorem suara rem ita ab aliquo petere , si paret eum DARE OPORTERE. Xcc cnim qiiod acloris est, id ei dari oportet : quia scilicet dari cuiquam id intcllijjitiir, quod ita datur ut ejus fiat, nee res quae jam actoris est, roagis ejus fieri potest. Plane odio furum , quo magis pluribus actionibus teneantur, effectum est ut, extra pœnam dupli aut quadrupli , rei recipiendae nomine fures etiam hac actione teneantur , SI PARET EOS DARE OPORTERE ,

quamvis sit adversus eos etiam hœc in rem actio , per quam rem suam quis esse petit.

XV* Appellamus autem in rem quidem actiones, vindicationes ; in personam vero actiones, qiiibus dark facere OPORTERE intenditur, condictiones. Condicere enim est denuntiare, prisci lingua. Nunc vero abusive dicimus, cojdictionem actionem in personam esse qua actor intendit dari sibi oportere : nulla enim hoc tempore eo nomine denuntiatio fit.

14. D'après cette distinction des actions, il est certain que le demandeur ne peut réclamer la chose sienne par cetle formule : s'il paraît qu'un tel DOIVE DOWER. Ce qui est à lui, en effet, ne saurait lui être donné; car donnei (dare) signifie transférer en propriété; or la chose qui est déjà sienne ne saurait le devenir davantage. Toutefois, en haine des voleurs, pour les tenir davantage, à l'aide de plusieurs actions, on a voulu qu'outre la peine du double ou du quadruple, ils fussent soumis, pou le recouvrement de la chose, même à celte action, s'il paraît qu'ils doivent DONNER , quoique l'action réelle par laquelle le demandeur soutient que la chose est sienne existe aussi contre eux.

la. On nomme les actions réelles vendications, et condictions celles des actions personnelles dont la prétention est que l'adversaire doit dower ou faire. En effet, condicere dans l'ancien langage signifie dénoncer. Mais aujourd'hui , c'est improprement que nous appelons condiction cette sorte d'action, car il ne s'y fait plus de dénonciation.

2115. Nous avons suffisamment expliqué ce que c'était que la condictio sous le système des actions de la loi (ci-dess., n"' 1876 et suivants) ; comment le nom s'est conservé sous le système formulaire, bien qu'il n'y eiit plus de condictio proprement dite ou notification faite au défendeur, et quel caractère, quelle étendue la condictio a pris dans ce système (ci-dessus, n"' 1965 et suivants). Nous avons signalé ce qu'il y a d'exceptionnel dans la condictio donnée contre le voleur.

Actions persécutoires de la chose; tout à la fois de la chose et d

XVI. Sequens illa divisio est, quod quœdam actiones rei perscquendse gratia comparatœ sunt, quœdam pœue persequendee, quœdam mixtae sunt.

XVII. Rei persequendae causa comparalae sunt omnes in rem actiones.

Earum vero actionum quie in personam gunt, eae quidem quse ex contractu nas-

d'une peine, ou actions pénales; une peine, ou actions mixtes.

IG. Voici une autre division tirée d?

ce que certaines actions sont données pour la poursuite de la chose, d'autre» pour la poursuite d'une peine, tandis que quelques-unes sont mixtes.

19. Toutes les actions réelles ont pour but la poursuite de la chose. De même, parmi les actions pers nnelles, presque toutes celles qui naissent d'un

(1) D. 1. 2. 2. § 24. Pomp.

cuntur, fcre omnes rei persequendœ contrat : par exemple, l'action par la-

causa comparatse videntur : veluti qui- quelle le demandeur réclame une somme

bus mutuara pecuuiam vcl m stipulatum prêtée ou stipulée; les actions de com-

deductam petit actor; ilcmque commo- modat, de dépôt, de mandat, de société,

dati, depositi , mandati, pro socio, ex de vente, d'achat et de louage. Toute-

empto vendito, locato conducto. Plane fois, quand il s'agit d'un dépôt fait en cas

si depositi agatureo nomine quod tumul- de tumulte, d'incendie, d'écroulement

tus, incendii, ruinae, naufragii causa ou de naufrage, le préteur donne une

depositura sit, in duplum actionem prœ- action au double, pourvu qu'elle soit

tor reddit : si modo cum ipso apud intentée contre le dépositaire lui-même,

quem depositum sit, aut cum herede on contre son ï\érh\cr pet soJitiellemerU

ejus, ex dolo ipsius agetur. Quo casu coupable de dol. Dans ce cas, l'action

mixta est actio. de dépôt est mixte.

2116. Ex dolo ipsius. Dans le cas du dépôt dont parle notre texte à la fin de ce paragraphe, et que Ton nomme dépôt nécessaire, si le dépositaire nie le dépôt, il est condamné au double; mais si, après avoir nié, il meurt, l'action ne sera donnée contre l'héritier qu'au simple; elle n'est donnée au double contre ce dernier que quand lui-même s'est rendu coupable de dol. Du temps de la loi des Douze Tables on condamnait au double, dans le cas de dol, tout dépositaire, soit volontaire, soit nécessaire (1); mais le préteur a ensuite réduit celle disposition au dépôt nécessaire, parce que le dépositaire volontaire est l'homme du libre choix du déposant; c'était à lui à choisir un dépositaire fidèle (ci-dess., n" 1223).

XVIII* Ex maleficiis vero prodifs IS* Quant aux actions qui naissent

actiones , aliœ tantum pœnc perse- des déli's, elles ont pour but de pour-

quendœ causa comparatae sunt; aliœ suivre, les unes la peine seulement, les

tam pœnae quam rei persequendae, et autres tant la peine que la chose, d'où

ob :d mixtae sunt. Pœnam tautum per- leui qualification d'actions mixtes. L'ac-

sequitur quis aclione furti : sive enim lion de vol u'a pour but que la poursuite

manifesti agatur quadrupli, sive nec de la peine; car qu'elle tende au qua-

manifesti dupli, de sola pœna agifur ; druple pour le vol manifeste ou au double

nam ipsam rem propria actione perse- pour le vol non manifeste, il ne s'y agit

quitur quis, id est, suam esse pctens, que de la peine; quant h la chose volée

sive fur ipse eam rem possidcat, sive ello-même , elle se poursuit par une

alius quilibcl. Eo amplius , adversus action distincte : c'est-à-dire par la ven-

furem etiam coudictlo est rei. dication contre tout possesseur, voleur

ou autre ; et en outre contre le voleur, même par condiction.

2117. Il faut bien se garder de confondre ce que les Romains appelaient actions pénales, avec la poursuite des crimes ou accusations publiques. C'est cette confusion perpétuelle qui a mis en erreur toute la jurisprudence européenne dans la reconstruction qu'elle a essayé de faire du droit pénal romain. La peine dont il s'agit ici n'est pas une peine publique, poursuivie au nom de la société. Ces actions pénales contiennent, à titre de peine privée et au proQt du demandeur, une condamnation pécuniaire indépendante du préjudice éprouvé. Ainsi, Vac[\ol^J'urti, àladif!!-

(t) Paul. Sent. 2. 12. Ik drposUo. § il.

ronce de la condictio furtiva (1), est donnée pour le tout contre chaque délinquant.

XIX* Vi autem bonorum rapforum actio mixta est, quia in quadriiplum rei perseciitio continctur : pœna autem tripli est. Scd et legis Aqiiiliae actio de damno injuria; mixta est, non solum si adversus iuficiantrm in diiplum acjatur, sed interdum et si in simplum quisque agit : veluti si (|uis homincm claudum aot luscum occiderit, qui in co anno integer et magni prciii fuerit : tanli enim damnatur quanti is homo in eo anno plurimi fucrif, secundum jam fraditam divisionem. Item mixta est actio contra eos qui reWc^A sacrosanctis ecclesiis vel aliis venerabilibus locis, legati vel Cdcicommissi nomine dare distulerint u>que adeo ut etiam in judicium vocarcntur. Tune enim et ipsam rem vel

F)ecuniam quae relicta est, dare compeluntur, et aliud tantum pro poena : et ideo in duplum ejus ût condemnatio.

lO. L'action vi bonorum raptorum est mixte, parce que dans le quadruple se trojve comprise la poursuite de la chnsp ; la peine ainsi n'est que du triple. L'action de la loi Aquilia est aussi mixte, non-seulement lorsqu'elle s'élève au double contre celui qui a nié, mais encore quelquefois lorsqu'elle est intentée au simple : par exemple dans le cas où quelqu'un a tué un esclave boiteux ou borgne, qui avait été, dans l'année, sain et sauf et d'un grand prix ; en effet le défendeur est condamné, suivant ce que nous avons déjà dit, à la plus haute valeur que Tesclave a eue dans l'année. L'action est encore mixte contre ceux qri, chargés de legs ou fuléicommis laissés aux saillies églises ^ ou à d'autres lieux vénérables, eu retardent la délivrance jusqu'à ce qu'on les ait appelés en justice. Alors, en effet, ils sont condamnés à donner la chose ou la somme laissée, et encore autant à titre de peine ; de telle sorte que la condamnation est au double.

2118. Sacrosanctis locis. Autrefois le double était prononcé pour toute sorte de legs fa'ts à qui que ce fiit ; Justinien a restreint cette condamnation au double pour les legs dont il est ici question (2).

Dare distulerint. Autrefois cette peine était infligée à ceux qui refusaient ces legs d'une manière absolue; maintenant elle est infligée pour simple retard (3),

Actions qui semblent être mixtes, tant in rem que in personam.

XX. Quaedam actiones mixtam eau- "§*>. Certaines actions semblent avoir sam obtinere videntur, tam in rem quam une nature mixte, tant réelle que perin personam. Qualis est familiîp ercis- sonnclle. Telles sont l'action familice cundae actio, quae compelit cohere libus erc/srund/p entre cohéritiers pour le de dividenda hcredifate ; item communi partage de l'hérédité; l'action communi dividundo, quœ inter eos redditur inter diciduiido entre copropriétaires pour quos aliquid commune est, ut id divi- le partage d'une chose commune; enfin datur; item finium rcgundorum , quae WcWon fmium re^undorum cnWe cexm inter eos agitur qui confines agros ha- qui ont des heritages contigus. Dans bent. In quihus tribus judiciis permilli- ces trois actions, le juge a le droit d'adtur judici, rem aliqui ex litigaloribus juger quelque chose à l'une des parex bono et aequo adjudicare, et si unius tics, d'après les règles de l'équité, et de pars prœgravari vidcbitur, eunr invieem condamner celle d'entre elles qui est certa pecunia alteri condemnare. avantagée par l'adjudication à payer à

l'autre une certaine somme.

(«) G. 4.8. 1. — (2)Inst. 3.27. §7. — (3)C. 1.3.46. §7. —list. A. ^ §26

2119. Les rédacteurs des Instituts viennent de parler des actions mixtes en tant que persécutoires à la fois de la chose et d'une peine; la seule similitude des mots, sans qu'il y ait, du reste, aucun rapport d'idées, les amène à parler ici de trois actions qui seraient w//>^^5 en tant qu'elles seraient à la fois inrem et in persona?)!, savoir : les trois a.c[\ons familiœ erciscundœ, communi diiidundo eijiniuni regundormn.

2120. Ces trois actions sont qualifiées mixtes par Ulpien , dans un tout autre sens, savoir que chacune des parties y joue à la fois le rôle de demandeur et de défendeur : « Mixtœ sunt actioncs in quibiis uterque actor est; ut puta finium regundorum, faniiliae ei'ciscundae, communi dividundo (1) n; c'est-à-dire que des condamnations peuvent y être prononcées contre l'une ou l'autre des parties, ou contre plusieurs d'entre elles, tandis que dans les actions simples il ne peut jamais y avoir de condamnation que contre le défendeur (ci-dessus, n° 1938, avec la note 1).

2121. Mais peut-on dire qu'elles soient mixtes comme étant tout à la fois réelles et personnelles ? C'est une question que nous avons déjà agitée en nous plaçant à l'époque du système formulaire (ci-dessus, n° 19G2). Nous avons déjà démontré comment sous l'empire de ce système les dénominations in rem ou in yersonam étant déduites de la manière dont Vintentio de la formule est rédigée, des actions qui seraient à la fois tant in rem que in personam sont impossibles à concevoir; et comment sous le rapport du droit, abstraction faite de la forme, ces actions ont pour but principal l'exécution d'obligations nées quasi ex contractu , bien que dans plusieurs cas elles comprennent aussi, par voie de conséquence, la solution de questions de propriété. Mais la forme emportant ici le fond d'une manière radicale, les jurisconsultes romains du temps du système formulaire les ont toujours qualifiées d'actions in personam. — C'est aussi avec cette qualification d'actions personnelles qu'elles apparaissent dans la législation de Justinicn elle-même et jusque dans une constitution de ce prince (2); comment se fait-il qu'elles figurent dans notre paragraphe des Instituts comme formant une catégorie mixte, tani in rem quam in personam, et dans quel sens faut-il entendre ces expressions?

2122. Quelques interprètes ont cru pouvoir les traduire en ce sens : « Certaines actions paraissent avoir une nature mixte (c'està-dire où chacune des parties est à la fois demandeur et défendeur), et de ces actions il y en a tant parmi les actions réelles que parmi les actions personnelles. » Les expressions tam in rem quam in

(4) Dig. 44. 7. De oblig. et act. 37. § 1. f. Ulp. — (2) Cod. 7. 40. De annal, except, ital. 1. § 1. const. Jusiinian. : i Omnes personates actioncs... noque actionis familiœ erciscundœ, ncque communi dividundo, neque finium regundorum, etc., neque alterius cuj uscunque /?erfona/w actionis, » etc.

personam nous apparaissent, en effet, quelquefois dans les textes avec celle signification (1). Mais ici elles seraient inexactes, nous ne trouvons pas d'action réelle où chacune des parties soit à la fois demandeur et défendeur. Cette interprétation est abandonnée. D'après une autre interprétation, appuyée sur de respectables autorités (2), et qui a eu son temps de vogue, les rédacteurs des Instituts de Jasticien auraient été conduits à dire des trois actions familiœ erciscundœ, communi dividundo eijinium regundorum, qu'elles sont tam in rem quam in personam, parce que ce sont les trois seules actions dans lesquelles il puisse y avoir à la fois et adjudication (^i condamnation ; cest-k-d'\re attribution de la propriété des choses, en tout ou en parlie, et prestation de la part des personnes : ( « Familiœ erciscundœ judicium ex duobus constat, id est rehus atque prœstationibus quœ sunt personates actiones « ) (3) ; de telle sorte qu'on ferait allusion à ce que le juge y reçoit comme un double pouvoir : pouvoir tant sur les choses que sur les personnes [tam in rem quam in personam). — Cependant, quelque incontestable que soit, en elle-même, l'existence de ce douille pouvoir, nous ferons remarquer : 1° que si tel avait été le sens de cette qualification tam in rem quam in personam, rien n'aurait empoché qu'on ne la rencontrât déjà sous le système formulaire, puisqu'à cette époque , comme plus tard , et d'après les termes mêmes de la formule, le juge avait, dans ces trois actions, le pouvoir d'adjuger et de condamner; 2° que ce sens serait tout différent, ou, pour mieux dire, qu'il serait précisément l'opposé de celui qu'emporte, dans son acception technique et consacrée, la qualification d'action in rem comparée à celle d'action in personam. Le demandeur, en effet, dans l'action in rem, soutient qu'il est propriétaire, le juge a à reconnaître une propriété préexistante; par l'adjudication, au contraire, il crée une propriété qui n'existait pas auparavant : ces deux idées sont l'inverse l'une de l'autre. Nous ne croyons donc pas admissible non plus cette explication.

2123. M. de Savigny, dans son Traité du droit romain (t. V, p. 97 Je la traduction ) , y revient à peu près , mais en la présentant sous une autre forme : même dans le système formulaire, et mcme par rapport à la rédaction de la formule, nos trois actions seraient mixtes, tam in rem quam in personam, parce qu'elles auraient dans la formule une partie, Vintentio, rédigée in personam ; et une autre partie, Vadjudicatio, rédigée in rem : « Quantum adju-

(1) Voir dans noire titre même, §S 3 et 31, et ci-dessous, tit. 12. De perpetms ettempor. action, pr. — (2) Voir VValtkr. Histoire de la procédure des Romains, chap. 3, p. 35 de la traduclion de M. Laboulave; et Dlcaurrov, Institutes exjiliqnées , septième édition, tome II, page 382. — (3) Dig. 10. 2. Famil. ercisc. 22. § 4. f. l'Ip. — » Sicut autem ipsius rei diiisio venit in communi dividundo j-udicio, ltd etiam praestatioues veniunt. » (Dig. 10. 3. Comm. divid. 4. 3. f. Uip.)

G32 EXPLICATION' nrsToniQUE des instituts. LIV, IV.

DiCARi OPORTET, JUDEX TiTio ADJUDiCATO (1). « — C'est là déplacer lout à fait la qualidcation de m l'em ou in personam ^ qui ne se base exclusivement que sur la rcdiiclion de Vintentio; autrement il faudrait aussi qualifier mixte toute action réelle, cavùVintentio y est rédigée in rem, la condamnation y est toujours in personam (ci-dess., n* 1957).

2124. Le plus simple, et c'est là qu'est la vérité, est d'en revenir à la nature du droit, et de faire remarquer, ainsi que M. de Savigny le fait lui-même en un autre passage de son livre (tom, V, p. 3& de la traduction), que même au temps des jurisconsultes de l'époque formulaire, nos trois actions, bien que données pour l'exécution d'obligations quasi ex contractu^ contenaient dans plusieurs cas, pour le juge, la nécessité de statuer sur des droits réels d'hérédité ou de propriété (ci-dess., n° 1962 ). Or à l'époque des Instituts de Justinien, où le système formulaire a disparu, où par conséquent on ne se préoccupe plus de la conception de la formule, ni de l'impossibilité matérielle qui en résultait, que Vintentio y fût écrite à la fois in rem et in personam , les rédacteurs de ces Instituts ne font plus attention qu'à la nature des droits sur lesquels se fonde le demandeur; et bien que le caractère dominant de nos trois actions soit in personam , ils sont conduits à en (lire qu'elles semblent avoir une double cause [mixtam causam ohtinere videntur) tant in rem que in personam? N'est-ce pas cette idée qui se trouve dans Théophile : « Ex parte enim singuli cohereduni domini sunt (2) » ; enfin n'est-ce pas ainsi que l'idée s'est perpétuée dans la jurisprudence du moyen âge, et qu'elle a passé jusque dans notre droit actuel et dans notre procédure moderne? — A l'inverse, la pétition d'hérédité, action réelle, nous est présentée comme mixte (3), parce qu'elle entraîne une condamnation à payer, analogue au résuliat de l'action personnelle, lorsqu'elle est dirigée contre un débiteur héréditaire qui se dit héritier.

Actions au simple, au double, au triple, au quadruple.

XXI. Omnes aulem actiones vel ia 9B. Toutes les actions sont données

simplum conccptae sunt, vel in duplum, au simple, au double, au triple ou au

vel in triplum, vel in quadruplum. Ulte- quadruple, jamais au delà, rius autem nulla actio exteuditur.

2125. Les actions sont ici envisagées sons un rapport arithmétique entre le montant de la condamnation et un terme d'intérêt qui sert d'unité, et que, dans certains cas, il s'agit de doubler, de tripler ou de quadrupler. Mais quel est ce terme d'unité? Est-ce

(1) Gai. 4. § 42. — (2) « Nam et aclionis in rem propricfatem liabet, quod ea de rebus agatur; ex parte enim singuli coheredum domiui sunt. Hubet et actionis in peis. .am effectum. Nam capita quœdara in ea et cxcutiuntur, et ia condemnationcm deducuntur, quae actionis in personam, non actionis in rom, propria sunt, i — (3) Cod. 3. 31. De pet. hered. 7. Const. Diocl.

la valeur réelle de la chose, c'est-à-dire l'intérêt véritable auquel a droit le demandeur? Sans doute, au fond, c'est à cet intérêt qu'on est censé se référer; mais il faut le prendre tel qu'il est formulé dans Vintentio. Sous le système formulaire surtout, le rapport dont il s'agit est donc un rapport entre Vintentio , servant de terme d'unité, et la condemnation qui doit en être la reproduction au simple, ou quelquefois un multiple. C'est-à-dire que, Vintentio étant une fois examinée et le montant auquel elle doit s'élever apprécié , la sentence prononcera ou seulement le montant de cette appréciation , ou le double , ou le triple , ou le quadruple. L'action est donc au double, au triple ou au quadruple, quand le juge doit condamner au double, au triple ou au quadruple du montant auquel il apprécie Vintentio. Ainsi, lorsque Vintentio est quanti ea res erit ou quidquid oh earn rem dare aut facere oportet , et que la condemnatio est tanti condemna , l'action est au simple, quand même le quantum de Vintentio aurait pour objet le double, le triple ou le quadruple de l'indemnité due au demandeur, parce que la sentence doit répéter exactement le montant de ce quantum (I). L'expression conccptœ de notre texte se réfère donc à la condemnatio et non à Vintentio.

XXII. In simplum agilur : veluti %%» On agit au simple dans les ac-

ex stipulatione , ex muliii datione ex fions résultant d'une stipulation, du

empto vendito, locafo conducin, man- prêt, de la vente, de l'achat, du louage,

date, et denique ex aliis compluribus du mandat, et dans plusieurs autres

ccîisis. actions.

2126. Ex stipulatione. Quelquefois nous stipulons que notre débiteur, dans un cas donné, par exemple dans le cas de la. stipulalio duplœ pour garantie en matière de vente (ci-dess., n" 1465) , devra nous donner le double ou le triple de la chose due, l'action qui naîtra d'une telle stipulation sera toujours au simple ; car Vintentio comprendra elle-même le double ou le triple, et d'ailleurs ce double ou ce triple n'est considéré que comme simple dans la stipulation.

Ex aliis compluribus causis. On agit aussi au simple dans les actions par lesquelles on ne poursuit que la chose, et même dans plusieurs actions pénales, comme dans l'action d'injure, ou chaque fois que la somme de la condamnation est certa.

XXÏÏI. In duplum agimus : veluti «3. On agit au double dans les furti nec manifest i , damni injuriae ex actions de vol non manifeste, de la loi lege Aquilia, deposid ex quibusdam Aquilia, et, en certains cas, de dépôt, casibus. Item servi corrupti , qiise com- De même dans l'action servi corrupti , petit in eum cujus hortatu consiliove contre celui dont les exhortations ou les scrvus alienus fugerit, aut contnmax conseils ont poussé un esclave à prendre adversus dominum faclus est, aut luxu- la fuite, à se révolter contre son maître, riose vivere cœperit, aut denique quo- à se livrer à la débauche, ou l'ont cor-

(1) Conf. Dig. 19. 1. 13. pr. UIp. et Inst. ti. t. § 22. — Voy. Gai 4. §â 47 BO et 51. — lit Dig. 21. 2. 56. pr. Paul.

libet modo deterior factus sit : in qua rompu d'une manière quelconque; ac-

aclionc eliam earuni rerum quas fu- tien dans laquelle on fait aussi entrer

giendo servus abstulit, aestimatio dedu- la valeur des choses que l'esclave fngi-

cilur. Item ex legato quod venerabili- tif a emportées. De même est au dou-

bus locis relictum est, secuadum ea ble, selon ce que nous avons déjà dit,

qus supra diximus. l'action relative aux legs faits aux lieux

vénérables.

2127. Deposùi ex quibusdam casibus. Nous avons vu, § 17 de ce titre, que, dans le cas de dépôt nécessaire, la condamnation est au double lorsque le dépositaire nie le dépôt (ci-dess. , n° 2116).

Quant à l'action relative aux legs faits aux lieux vénérables, voyez le § 19 (ci-dessus, n" 2118).

XXIV. Tripli vero, cum quidam %4. On agit au triple contre celui

majorcm verae estimationis quanlitatem qui, dans un acte de citation, a exagéré

in libello conventionis inseruit, ut ex le montant de sa demande, afin que les

hac causa viatores, id est executores huissiers ou exécuteurs des procès pus-

litium , ampliorem summam sportu- sent par là exiger un salaire plus élevé,

larum nomine exegerint. Tune enim id Alors, en effet, le demandeur est con-

quod propter eorum causam damnum damné à payer au défenseur le triple

passus fuerit reus , in tripliim ab actore du dommage éprouvé; mais dans ce

consequetur; ut in hoc triplo et sim- triple ce dommage est compris peur une

plum, in quo damnum passus est, con- fois. C'est ce que nous avons introduit

numerelur. Quod nostra constitutio dans une constitution insérée en notre

induxit, quae in nostro codice fulget : code, de laquelle dérive indubitable-

ex qua dubio procul est ex lege condic- ment une condiction légale, tiiiam emanare.

2128. Dans l'ancien droit il y avait deux actions au triple qui ont été abolies : c'étaient les actions furti concepti et farti oblati (1). Celle dont parle ici Justinien a été introduite par cet empereur pour remplacer la peine de déchéance qu'encourait tout individu qui demandait plus qu'il ne lui était dû : ce fut Zenon qui commença à adoucir cette rigueur, résultant de la plus-pélition.

In libello conventionis. Nous avons vu (ci-dessus, n" 2060) ce qu'était cet acte, qui servait, sous la procédure extraordinaire, à introduire l'instance, et dans lequel le demandeur indiquait les prétentions qu'il se proposait de faire valoir dans le procès. Ce libellas conventionis était notifié par un viator ou executor , et, sur cette notification, l'adversaire devait donner caution qu'il se présenterait devant le juge lorsqu'il y serait appelé [caïUio judicio sistendi). Cette caution était donnée au viator ou executor litiuni, auquel en même temps on payait ses frais. La cautio judicio sistendi remplaçait le vadimonium , et le libellus conventionis remplaçait Vin jus vocatio (2).

Ex lege condictitiam emanare. Justinien veut que sa constitution donne lieu à une condictio ex lege (3).

(1) Gai. 3. 191. — 4. 173. — (2) Voyez notre résumé d'une procédure, taut sous le système formulaire (n°* 20:}4 et suiv. ), que sous le système de la procédure extraordinaire (n^^ 20G0 et suiv.). — (3) Dig. 13. 2. De condictione ex lege.

XXV. Quadrnpli, veluti furti mani- ^5. On agit au quadruple dans les festi ; item de eo quod nietus causa fac- actions de vol manifeste, quod metus turn sit; deque ea pecunia quae in hoc ca?<^a, et dans celle relative aux sommes data sit, ut is cui datur, calumniae causa payées pour determiner quelqu'un à ncgotium alicui faceret vel non faceret. susciter ou à abandonner un procès fait Item ex lege condictitia ex nostra con- par chicane ; de mûme, dans la condicstitutione oritur, in quadrupliim con- tion légale établie parnous au quadruple, demnationem imponens iis executoribus contre les huissiers qui otit exigé des litium, qui contra constitutionis normam parties quelque chose au delà du tarif a reis quidquam exegerint. Oxé par notre constitution.

2129. A reis quidquam exegerint. Les huissiers exigeaient des honoraires, ou plutôt épices {sportulœ) , non-seulement des défendeurs, mais encore des demandeurs (1).

XXVI. Sed furti quidem nec mani- %e. L'action de vol non manifeste et festi actio, et servi corrupti , a cœtcris, l'action ferre fom//?fj diffèrent de toutes de quibus simul locuti siimus, eo dilfe- celles que nous avons comprises dans runt, quod hœ actionos omuimodo du- la même enumeration, en ce que ces pli sunt. At illœ, id est, damni injurias deux actions sont toujours au double; ex loge Aquilia , et intcrdum depositi, les autres, c'est-à-dire l'action de la loi inficiatione diiplicantur ; in confitcntem Aquilia, et quelquefois celle de dépôt, autem in simplum dantur. Sed illa quae ne sont au double que lorsque le déde iis compefit quœ relicta vencrabili-. fendeur a nié; s'il avoue, elles ne sont bus locis sunt non solum inficiatione qu'au simple. Quant à l'action relative duplicatur. sed ctiam si di.stulerit relicti aux choses laissées aux lieux vénérables, solutioncm usqucquo jussu magistralum elle est au double non -seulement si nostrorum conveniatur. In confitenlem celui qui en est chargé nie, mais encore vero , antequam jussu magistratuura s'il en dilTère la délivrance jusqu'à ce conveniatur solventem , in simplum qu'il ait été assigné par ordre de nos redditur. magistrals. S'il avoue et paye avant ces

poursuites par ordre des magistrats, l'action est au simple.

2130. In simplum redditur. L'expression est inexacte, car celui qui a délivré le legs sur-le-champ n'est plus soumis à aucune action.

%'?. Pareillement l'action quod metus causa se distingue de celles que nous avons comprises dans la même enumeration, en ce qu'il est dans sa nature que le défendeur soit absous quand, sur l'ordre du juge, il restitue la chose même au demandeur. Dans les autres cas il n'en est pas ainsi ; mais le défendeur est toujours condamné au quadruple : c'est ce qui a lieu dans l'action de vol manifeste.

21 3 L L'action prétorienne quod metus causa est donnée à celui qui a consenti, par suite d'une violence grave et actuelle, soit à faire une aliénation ou une constitution de droits réels, soit à contracter ou à éteindre une ohligation, soit à accepter ou à répudier une hérédité; en un mot, à faire un acte d'où résulte

XXVII. Item actio de eo quod metus causa factum sit, a cateris de quibus simul locuti sumus eo differt, quod ejus nalura tacite continetur, ut qui judicis jussu ipsam rem actori restituât, absolvatur. Quod in cœteris casibus non ita est, sed omnimodo quisque in quadruplum condemnatur : quod est et in furti manifesti action e.

(1) Nov. 82. c. 7. — S. Augustin, ep. 55.

pour lui une perte ou une diminution de droit : — elle est dirigée contre toute personne qui a profité de la violence, même de bonne foi. Cette action étant arbitraire, la condamnation peut être évitée par le défendeur en retransférant la propriété ou le droit réel aliéné, avec remise de tous les avantages dont a été privée la personne violentée {cum omni causa), ou bien dans le cas d'obligation , en faisant remise de l'obligation contractée par crainte, ou en reconstituant l'obligation éteinte. Lorsqu'il y avait condamnation , le quadruple était calculé sur le montant de tout l'avantage qu'il yaurait eu pouile demandeur à ne pas être violenté. — Du reste, nous savons que la violence pouvait donner ouverture à deux autres sortes de secours prétoriens : l'exception quod metus causa j et la restitution pour cause de crainte (ci-dess. , n" 2019). Dans quel cas était-ce l'une ou l'autre de ces voies qui devait être employée?

2132. Lorsque le résultat de la violence n'avait été qu'une obligation contractée, la personne violentée pouvait sans doute attendre que son adversaire l'attaquât; et, dans ce cas, elle paralysait l'action de celui-ci par l'exception quod metus causa, ainsi que nous l'expliquerons plus bas (1). — Cependant, même dans ce cas, elle pouvait désirer prendre les devants, et il était possible qu'elle y eût un grand intérêt ; par exemple si elle avait en ce moment à sa disposition les preuves, les témoignages de la violence, lesquels pourront périr plus tard ou demeurer ignorés. Il avait bien été élevé des doutes, dans la jurisprudence romaine, pour savoir si l'existence possible de l'exception ne faisait pas obstacle à l'emploi de l'action ; mais ce doute avait été levé formellement, comme nous l'apprend Ulpien (2). Au moyen de l'action quod metus causa, la personne violentée obtiendra, si le jussus préalable est exécuté, d'être libérée par acceptilalion ; et s'il ne l'est pas, une condamnation au quadruple.

2133. Si l'on se place dans l'hypolbèse d'un mal consommé : par exemple, c'est une aliénation, c'est une répudiation d'hérédité, c'est une acceplilation qui ont été faites sous l'empire de la violence, alors il ne peut plus être question d'exception; des deux remèdes prétoriens, Yexceptio ou V actio quod metus causa c'est le cas de ce dernier seulement.

2134. Mais dans l'une ou l'autre hypothèse, le recours peut être ouvert de la restitutio in integrum, qui opère plus largement, et qui, rescindant d'autorité les actes extorqués par violence, replace prétoriennement le restitué dans la position qu'il avait auparavant. Comme il s'agit là d'une voie d'autorité, le préteur ne l'emploiera qu'avec réserve. Un fragment d'Ulpien, une constitution de Dioclétien, nous disent que, lorsqu'une nullité ipso jure ou un recours commun de droit civil existe, la voie extraordinaire

(1) Voy. Inst. 4. 13. S 1. — (2) Dig. 4. 2. Quod metus eaus. 9. § 3. Ulp.

de la restitutio in integrum doit rester fermée (1) ; mais il ne faut pas exagérer ce principe , ni le faire sortir des exemples d'application en vue desquels il est formulé. Plusieurs autres textes, en grand nombre, nous prouvent que, bien qu'il existe un autre secours d'action ou d'exception prétoriennes, par exemple, dans notre hypothèse, bien qu'il y ait ï actio ou Vexceptio quod metus causa, qui sont toutes les deux de droit prétorien, le magistrat peut accorder la restitutio in integrum. C'est à lui à apprécier l'opportunité de cette mesure extra ordinem qui lui est demandée, comme plus large et plus efficace. S'agit-il, par exemple, d'une adition d'hérédité faite sous l'empire de la violence, celui qui a ainsi accepté pourrait opposer aux créanciers héréditaires qui le poursuivraient l'exception quod metus causa; il pourrait prendre l'initiative et agir par l'action quod metus causa contre chacun de ceux qui profiteraient de cette violence; mais il arrivera à un résultat bien plus large et plus tranquillisant, si, en bloc, il se fait restituer contre son acceptation. De même, s'il s'agit d'une aliénation consommée, et qu'il soit plus avantageux à la partie violentée contre un insolvable d'obtenir une restitution qui le replace dans son droit de propriété, que d'exercer une action in personam. Des exemples nombreux peuvent reproduire à des degrés divers cette utilité plus grande, parce qu'en somme les résultats de l'exception ni de l'action ne sont identiques avec ceux de la restitution, et nous croyons le magistrat investi à cet égard d'une libre appréciation, tant qu'il ne s'agit que de divers remèdes prétoriens dont le choix est offert, dans la mesure de ses intérêts, à la partie violentée (2).

Actions de bonne foi, actions de droit strict, actions arbitraires.

X.X.TIII* Acfionura autcm quae- %S* LesactioDs, du reste, sont ou de

dam bonae hdei sunt, quœdam stricii bonne foi ou de droit strict. Sont de

juris. Bonse fidei sunt tias : ex empto bonne foi les actions de vente, d'achat,

vendito, locato conducto, ne^otiorum de louage, de gestion d'affaires, de man-

gestorum, mandati, depositi, pro socio, dat, de dépôt, de société, de tutelle, de

tutelœ, commodali, pigneralilia, familiae commodat, de gage, en partage d'héré-

erciscundœ, communi dividundo, prae- dite, en partage de biens indivis, l'ac-

scriptis verbis quae de aestimato propo- tion prœscriptis verbis qui résulte da

nitur, et ea quae ex permutatione com- contrat estimaloire ou de l'échange, et

petit, et bcreditatis petilio. Quamvis la pétition d'hérédité. Quant à cette der-

cnim usque adhuc incerf um erat, sive nièrc, on avait jusqu'ici douté si elle

inter bonae fidei judicia connumeranda devait être rangée, ou non, parmi les

sit hereditatis petitio, sive non, nostra actions de bonne foi: mais notre con-

tamen constitutio aperte eam esse bonae stitution a positivement décidé qu'elle

iidci disposuit. est de bonne foi.

(1) Dig. 4. 4. De minorib. 16. f. Uip. — Coo. 2. 41. In quibus causis in integrum restitutio necessnria non est. 4. const. Diockt. et Alaxiin. — (2) DiG. 4. 2. Quod met. caus. 9. §§ h et 6. f. Uip. ; 21. §§ 5 et 6. f. Paul. — Cod. 2. 20. De his quœ vi, etc., 3. coast. Gord.

2135. Nous avons déjà exposé (ci-dessus, n" 1983 et sulv.) cette division des actions, déduite, sous le système formulaire, de l'étendue des pouvoirs conférés au juge par la formule. Dans la procédure extraordinaire, ce qui tenait à la rédaction de la formule et à la distinction entre le juge et le magistrat disparaît, mais ce qui tenait au fond des choses reste. Ainsi, bien que le juge ne reçoive plus ses pouvoirs d'une formule dans laquelle il serait tenu de se renfermer, il n'en continue pas moins à juger ex œquo et bono dans les actions de bonne foi, et selon les seuls principes du droit civil dans les actions de droit strict, comme l'ordonnait jadis le préteur au juge du système formulaire. (App. 2, liv. 4.)

Justinien nous donne ici Ténumération des actions de bonne foi à son époque. En la comparant à celle donnée par Gaius, que nous avons rapportée ci-dessus (n" 1987), on trouve en moins dans rénumération de Justinien V action Jiduciœ qui a cessé d'exister; et en plus les actions f am iliœ erciscuiidœ , communi dividundo, hereditatis petitio (voir ci-dessous, n" 2187), et prœscripiis verbis de œstimato, vel ex permutatione , sur laquelle nous nous sommes déjà expliqué, ci-dessus, n" 1602, 1604 et 1605.

XXIX. Fuerat antea et rei uxoriae ^9. L'aclion rei uxoriœ était précéactio una es bonœ fidci judiciis. Sed cum cédtmmcnt de bonne foi : mais comme, pleniorem esse ex stipulatu actionem trouvant l'action ex 5^//?«/fl^;/ plus avaninvenientes, omne jus qnod res uxoria tageusc, nous avons, quand elle est donante habebat, cum muUis divisionibus née pour la répétition de la dot, transin actionem ex stipulatu quae de doti- porté en elle, avec plusieurs divisions, bus cxigendis proponitur, transtulimus : tous les effets attacbés auparavant à merito rei uxoriœ actione sublata, ex l'action re/ waror/œ; et comme, en constipulalu qiise pro ea introducta est, séquence, cette dernière a été supprinaturam bonté fidei judicii tantum in mée, l'action ex stipulatu, mise à sa exactione dolis meruit, ut bonœ fidei sit. place, a reçu de nous le caractère d'ac- Sed et tacitam ei dedimus bypolbecam. tion de bonne foi, mais seulement quand Prœferri autem aliis crediloribiis in elle a lieu pour répétition de la dot. En hypothecis tune sensuimns, cum ipsa outre, nous avons accordé à la femme mulier de dote sua experiatur, cujus une liypotbèqne tacite ; ordonnant même •olius providentia tioc iuduximus. qu'elle soit préférée aux autres créan-

ciers bypotlic'caires , toutelbis quand elle agira elle-même pour sa dot; car c'est pour elle seule que nous avoQS introduit ce privilège.

2136. Nous savons que la dot se constituait de trois manières : par la dation ou la translation en propriété des choses composant la dot {dos data) ; par la diction ou promesse solennelle sans interrogation préalable {dos dicta); par la stipulation ou interrogation solennelle suivie d'une promesse conforme {dos stipulata). Nous savons aussi à qui, selon les cas divers, devait revenir la dot et par qui elle pouvait être redemandée après la dissolution du mariage (tom. II, n"' 587 et suiv.). Quant aux actions auxquelles la constitution de la dot peut donner lieu, il faut distinguer : 1° celles qui ont pour but de faire payer la dot par ceux qui l'ont

Sromise; 2° et celles qui ont pour but de la faire rendre, après la issolution du mariage, par le mari qui l'a reçue.

2137. Sous le premier point de vue la dot data ne donne lieu à aucune action : puisque le mari a reçu la d<>t, il n'a plus à la demander; la dot dicta ou la dot stipulât a se demandent l'une et l'autre par une condictio, qualiflée, dans le dernier cas, à' actio ex stipulatu.

2138. Sous le second point de vue, c'est-à-dire pour la reprise de la dot après la dissolution du mariage, il existait une action nommée rei uxoriœ, action générale, donnée à toute personne ayant le droit d'exercer cette reprise, de quelque manière que la flot eût été constituée. — Quelquefois cependant les parties ne se contentaient pas de cette action générale, et soit la femme, soit celui à qui le droit de reprise devait revenir ou qui voulait se le réserver, stipulait formellement du mari la restitution de la dot : dans ce cas, ils avaient, pour faire opérer cette restitution, l'action ex stipulatu, résultant de la stipulation formelle qu'ils avaient fi'ite. C'est de ces actions en reprise, soit rei uxoriœ, soit ex stipulatu, qu'il s'agit dans notre paragraphe.

2139. L'action générale rei uxoriœ était une action de bonne foi, et même plus qu'une action de bonne foi, d'après la formule : « QUOD iEQUius MELIUS » (n" 1985, not. 1). Le mari poursuivi par celte action avait le droit : 1° de faire, pour différents motifs déterminés par l'usage, certaines retenues sur la dot; 2" de ne restituer les choses appréciables au poids, au nombre ou à la mesure, qu'en trois ans et par tiers [annua, hima, trima die) ; la restitution n'était immédiatement obligatoire que pour les corps certains qui n'avaient pas été vendus au mari lors de la constitution ; enfin 3' d'opposer le bénéfice de compétence, c'est-à-dire le bénéfice de n'être condamné que quantum facere potest. En outre, la femme ne transmettait pas cette action à ses héritiers, à moins qu'elle n'eût mis son mari en demeure; et si son mari délunt lui avait fait quelques libéralités par institution, legs ou fidéicommis, elle ne pouvait cumuler ces avantages avec l'exercice de l'action rei uxoriœ pour la reprise de sa dot ; en vertu d'un édit nommé de alterutro , elle était obligée d'opter entre l'un ou l'autre de ces droits (1).

2140. L'action en reprise ex stipulatu, au contraire, comme toutes les actions provenant de la stipulation, était de droit strict. Elle était beaucoup plus rigoureuse que la précédente contre le mari et plus favorable à celui qui demandait la restitution. Ainsi le mari était obligé de faire cette restitution sans pouvoir exercer aucune retenue , ni réclamer aucun délai , ni opposer le bénéfice de compétence. Tout se renfermait rigoureusement dans la promesse de restitution qu'il avait faite. L'action passait aux héritiers du

(1) Ulp. Reg. 6. De dotibus. %% 6 et suiv.

640 EXPLICATION HISTORIQUE DES INSTITUTS. LiV. IV.

stipulant. Et si le mari avait fait à sa femme survivante des avan tages par disposition de dernière volonté, celle-ci cumulait ces avantages avec l'exercice de l'action ex stipulatu pour la reprise de sa dot.

2141. Justinien , pour transporter dans tous les cas divers avantages de l'action ex stipulatu, en en laissant subsister quelques-uns de l'action rei uxoriœ , fond ensemble ces deux actions. De quelque manière que le mariage se soit dissous, et quelle que fût l'origine de la dot, il veut que sa femme et ses héritiers puissent toujours la redemander par une action ex stipulatu, comme s'il y avait eu entre les époux une stipulation tacite. Cependant il transporte à cette action ex stipulatu en reprise de la dot le caractère d'une action de bonne foi; comme telle, il accorde au mari un délai d'un an pour la restitution des objets dotaux autres que les immeubles, et il lui conserve le bénéfice de compétence. — Enfin, pour sûreté de cette reprise, l'empereur accorde à la femme une hypothèque tacite sur les biens du mari; il veut même que celte hypothèque soit privilégiée, et qu'elle prime même les hypothèques qui lui sont antérieures en date. Mais ce privilège est tout personnel à la femme ou à ses descendants ; il ne passe pas à ses autres héritiers, qui ne succèdent qu'à l'hypothèque ordinaire (1). (App. 4;.liv. 4.)

XXX* In bonae fidei autem jiidiciis 30« Dans les actions de bonne foi, libera potestas permitti videtur judici ex plein pouvoir est donné au juge d'estibono et aequo œstimandi quantum actori mer, selon l'équité, les restitutions durs restitui debcat. Inquoet illud continetur au demandeur. Ce qui emporte le deut, si quid invicem praesfare actorem voir, si le demandeur doit à son tour oporteat, eo compensafo, in reliquum quelque chose, d'en faire compensation is cum quo actum est debeat condem- et de ne condamner le défendeur qu'au nari. Sed et in strictis judiciis ex res- reliquat. Dans les actions de droit strict cripto diii Marci, opposita, doli niali elles-mêmes, en vertu d'un rescript du exceptione, compensatio inducebafur. divin Marc-Aurèle, sur l'opposition de Sed nostra constitulio eas compensa- l'exception de dol, la compensation était tiones, quae jure aperto nituntur, latius introduite. Mais notre constitution, donintroduxit, ut actiones ipso jure mi- naut une plus grande extension aux nuant, sive in rem, sive in personam, compensations qui se fondent sur un sive alias quascumque : excepta sola droit évident, veut qu'elles diminuent depositi actione, cui aliquiJ compensa- de plein droit les actions, soit réelles, tionis nomine opponi salis impium esse soit personnelif;s, son ,outes autres; credidimus; ne sub pretextu compensa- sauf la seule actiaii de dépôt, dans lationis depositarum rerum quis exactione quelle nous croirions par trop odieux defraudetur. d'opposer la compensation pour quoi

que ce soit; et sous ce prétexte, de frauder le déposant de la restitution des choses par lui confiées.

2142. Nous nous bornerons pour le moment à déduire seulement de ce paragraphe ce principe, qui nous est d'ailleurs déjà

(1) Voir sur cette matière : Dig. 24. 3 et C. 5. 18. Soluto tnatrimonio dus qrieniadmodum petalur. C. 5. 13. De rei uxoriœ actione in ex stipulatu actionem ^.ransfusa, et de nalura dolibus prœstita.

connu (ci -dessus, n" 1988, 3°), savoir : que dans les actions de bonne foi la compensation devait être opérée par le juge, sans qu'il fût nécessaire que la formule lui en donnât spécialement le pouvoir, tandis que dans les actions de droit strict il ne pouvait la prendre en considération qu'autant que la demande en avait été insérée dans la formule par quelque modification. Quant aux détails sur les règles de la compensation au temps de Justinien, nous les renvoyons sous le § 39 qui va suivre, et qui est spécial pour cette matière.

SX.XS. Praeterea, quasdam actiones 31, Eu outre, certaines actions se

arbitrarias, id est, ex arbitrio judicis nomment arbitraires, c'est-à-dire dépen-

pendentes appeilamus : in quibus, nisi dant de Y arbitrage du jujje. Dans ce»

arbiirio judicis is cum quo agitur actori actions, si le défendeur ne donne pas au

satisfaciat , veluti rem restituât, vei demandeur la satisfaction prescrite par

cxbibeat, vel solvat, vel ex noxali causa l'arbitrage du juge, par exemple la res-

servum dedat, condemnari debcat. Sed titution de la chose, ou rcxhibilion, pu

istae actiones tara in rem quam in per- le payement, ou l'abandon nosal d'un

sonara inveniuntur : in rem, velui! esclave, il doit être condimué. Piirmi

Publiciana, Scrviana de rebus coloni , ces actions s'en trouvent t;int de réelles

quasi-Scrviana quae etiam hypothecaria que de personnelles ; de réollf s, comme

vocatur; in personam, veluli quibus de les actions Publiciennc, Seriiçnne, rela-

eo agitur quod aut metus causa aut dolo ti ve aux effets du colon, quasi-Senienne,

malo factum est; item cum id quod aussi nommée hypothécaire ; «le person-

certo loco promissum est petitur. Ad nelles, par exemple, les actitrua inir^n-

exhibendum quoque actio ex arbitrio tées pour ce qui a été/ait par suite de

judicis pendet. In his enim actionibus crfl/n^eoMC?e(?o/; l'action par laquelle on

et ceteris similibus permittitur judici ex demande ce qui a été promis dansunlieu

bono et œquo, secundum ciijusque rei de déterminé. L'actioii a<f exhibaidum est

qua actum est naturam, œstimare quem- aussi arbitraire. Dans toutes ces actions admodum actori satisûeri oporteat. -et autres«eiiiblablés, le jvgya k pouvoir

, ; d'estimer, d'après l'équiîé et suivant la nature particulière de chaque objet, quelle sàtisTactioû est due au deinaudéur.

2143. Nous avons déjà exposé' avec détail l'origine, Tuiilité et le caractère des actions arbitraires sous le système de la procédure par formules (ci-dessus, ri" 1990 et suiv.). Dans la procédure extraordinaire, bien qu'il ne soit plus question de la rédaction d'une formule, le caractère constitutif de l'action arbitraire reste; le juge continuera dans ces sortes d'actions, après avoir arbitré selon l'équité {ex œquo et bona) ^ la satisfaction qui est due au demandeur, à rendre, avant d'en venir à la sentence, anjussus ou arbitrium , c'est-à-dire un ordre préalable, enjoignant au défendeur de donner cette satisfaction dans un délai déterminé; si le défendeur ohèM diù jussus et donne la satisfaction prescrite, il sera absous; sinon il sera condamné quanti ea res erit. — Nous savons également que îa destination spéciale et originaire des actions arbitraires a été la poursuite des droits réels : de telle sorte que toutes les action? in rem, tant civiles que prétoriennes, sont arbitraires (1). En outre, parmi les actions in personam, on

(1) Voir cependant, pour la pétition d'hérédité, ci-dessus, i;' 2J35, et cidessous, u» 2187.

xoMË m. 41

coiupte coninie arbitraires : tlaiis le» actions civiles, l'action «c/ exhibcndum et l'action finium reyundoruin ; dans los actions prétoriennes, l'action quod metus causa, l'action de dolo malOj parce que toutes les quaire sont ou reslitutoires ou exhihiioires; certaines actions de bonne foi (V. n' 1996); plus, enfin, l'action de eo quod certo loto, qui a un caractère tout particulier, sur lequel il est nécessaire de porter son altcntion. Quant aux actions noxales que cite aussi notre texte, nous examinerons dans le titre qui leur est spécialement consacré (tit. 8) la question de savoir si elles sont ou njn toutes arbitraires.

2144. Qaod aut metus causa aut dolo malo J actum est : L'action quod metus causa nous est déjà connue par ce que nous en avons dit aux §§ 25 et 27 qui précèdent, n"' 2131 et suivants.

— Quant à l'action de dolo malo , elle doit être l'objet d'observations semblables, mais avec certaines différences bien marquées.

— Le dol donne ouverture, comme la violence, à trois remèdes prétoriens : l'action, l'exception, la restitution; or il s'agit de savoir, ici comme pour la violence, dans quel cas c'est l'un ou l'autre de ces remèdes qui doit être employé.

2145. L'action et l'exception de dolo malo ont cela de différent de l'action et de l'exception quod mrt ts causa, qu'elles ne se donnent que contre l'auteur même du dol ou ses ayants cause à titre lucratif, tandis que l'action et l'exception quod metus causa se donnent contre quiconque tirerait profit de la violence : on dit, en ce sens, des unes qu'elles sont in personam, et des autres qu'elles sont in rem scriptœ. — En outre, l'action de dol (mais non l'exception) est infamante; elle n'entraîne qu'une condamnation au simple, et non au quadruple comme celle de violence; elle ne dure qu'une année (1), tandis que l'action quod metus causa était d'un an aussi pour le quadruple, mais perpétuelle pour le simple (2). — Du caractère infamant de l'action de dol contre le condamné, et des conséquences graves de cette infamie, était sortie la règle que l'action de dol ne devait être donnée que lorsqu'il n'existait aucune autre voie pour se pourvoir contre les suites du dol. L'édit du préteur en contenait lui-même la restriction en ces termes : « Si de his rebus alia actio non erit » , et c'est avec raison , dit Ulpien : « Quoniam famosa actio non temere debuit a praetore decerni, si sit civilis vel honoraria, qua possit experiri. « Action civile ou prétorienne, l'èdit ne distingue pas, et la jurisprudence était encore allée plus loin en y comprenant même les interdits et les exceptions : « Usque adeo, ut [et] Pedius, lib. viii, scribat, etiamsi interdictum sit quo quis expe-

(1) Après cette année, on n'a plus contre l'auteur du dol qu'une action in factum, jusqu'à concurrence de ce dont il s'est enriclii, comme lorsqu'on attaque les tiéritiers, contre lesquels jamais l'action n'est infamante. UiG. 4. 3. De dolo malo. 29. Paul., et 17. § 1. f. LIp. — Ib. 26. Gai. — Ib. 28. Gai. — (2) Dig. 4. 2. Quod metus causa. 14. § 1. f. Ulp.

riri, ve\ exceptio qua se tueii possii, cessare hoc edictum » ; nicine les restitutions, tout extraordinaire qu'en fût le secours : « Pomponius refert Labeonem existimare, etiam si quis in integrum restitui possit, non debere ei hanc actionem competere(l).))

2146. L'application de cette règle présente d'abord des difficultés de jurisprudence pour apprécier, en cbaque espèce, s'il existe ou non quelque autre voie de faire réparer le préjudice résultant du dol, ou si aucune n'existant l'emploi de l'action doit mali est justifié : un très-grand nombre de textes insérés au Digeste dans le titre de dolo mulo roulent sur cette difficulté ; niais, en outre, il s'en présente de spéciales en ce qui concerne l'exception et la restitution pour cause de dol.

2147. Dans les cas auxquels s'applique l'exception de dol, c'est-à-dire dans ceux où le dol a fait naître au profit de celui qui l'a commis une obligation, l'obligé, qui aura la possibilité de se défendre, lorsqu'il sera attaqué, au moyen de l'exception, peut-il ici, comme dans le cas de violence (ci-dessus, n° 2132), prendre l'initiative et exercer l'action doli mali ^ouv se faire libérer dès à présent de son obligation? 11 semble qu'il faille répondre, en règle générale, que non, et nous avons un texte qui le décide ainsi (2). Cependant, si le magistrat reconnaît que les preuves du dol sont de nature à périr, que le créancier, amené injure devant lui, temporise et retarde à mauvais dessein l'exercice de son action, nous croyons que l'action de dolo malo pourra être donnée, car il faut prendre la règle en ce sens que les intérêts de celui qui a soufifert du dol peuvent être utilement sauvegardés d'une autre manière. C'est ainsi que l'exprime Ulpien, d'après Pomponius- Cl Et eleganter Pomponius haec verba, si alia actio non sit, sic excipit, quasi res alio modo ei ad quem ea res pertinet salva esse non polerit. »

2148. Quant à la restitution pour cause de dol, c'est une autre difficulté : si on prend d'une manière absolue la règle que la possibilité d'être restitué ferme l'accès à l'action de dol , et qu'on 1 applique même à la restitution pour dol, on ne verra plus guère daus quel cas se donnera donc cette action de dol. Il ne restera absolument que les cas dans lesquels, en fait, la restitution sera devenue impossible : par exemple s'il s'agit d'une aliénatidn obtenue par dol , et que la chose ainsi aliénée ait péri. — Mais noi s ne croyons pas que la règle fût aussi impérativement rigoureust . Les exemples fournis par les textes nous la font voir appliquée aux restitutions pour cause de minorité (3) ; même à celles pour eau e de dol quand il s'agit de restitution contre des actes de procidure (4) : encore n'est-ce pas toujours (5); mais non en fait de

(1) Dig. 4. 3. De dolo malo. 1. gs^ i. 4 et 6. f. lilp. — (2) Ib. 40. f. Fnriiis Anthianus. — (3) Ib. o8. 1. lllp. — (4) Dig. 4. 1. De iîi inteyr. restit. 7. S I. C. Alaiccll. — 42. l.Dere/udic. 33. f. Callistiat. — (d;DlG.4.3. De Jolo malo. 18. § 4. f. Paul,

644! EXPLICâTlON HISTOUIQUE DES l\STiTl]lS. LIV. IV.

contrats ou d'autres actes surpris par dol (1); en somme même, c'est moins comme règle obligatoire , que comme un meilleur parti à prendre par un bon préteur, que la préférence à accorder à la restitution sur l'action de dol est signalée : « Boni praetoris est potius restituere litem, ut et ratio et aequitas postulabit, quam actionem famosam constituere (2). » — Nous croyons donc qu'en cela le magistrat avait un pouvoir d'appréciation, ainsi que nous l'avons déjà dit à l'occasion de la violence (ci-dess., ii° 2134). — Nous trouvons aussi, au Digeste, des exemples dans lesquels la restitution pour cause de dol est donnée, à la dififérence de l'action, contre des personnes innocentes du dol, mais qui s'enrichiraient de ses efTets (3).

2149. Quelquefois les parties, môme dans un contrat verbis, ont soin de stipuler une garantie expresse contre le dol [de dolo malo cautio) ; par exemple, que les choses se font et se feront de bonne foi : « Eaque sic recte dari fieri Jide » , ou en d'autres termes équivalents : les plus usités, dont nous avons un très-granà nombre d'exemples dans les textes, sont ceux-ci : «.Dolumvialum abesse abfuturumque esse. » C'est ce qui se nomme dans le langage consacré des jurisconsultes romains, doli clausula, dolt inuli clausula, de dolo malo clausula (4). Il y avait des opérations dans lesquelles cette doli clausula était d'usage, par exemple dans les compromis (5). En outre, dans un très-grand nombre de stipulations prétoriennes, elle était obligatoire (6). — En semblable cas, ni l'action doli mali, ni la restitution pour cause de dol ne pouvaient avoir lieu, puisque l'action :nème de la stipulation y suffisait (7) ; et l'insertion d'une exception de dol n'était pas nécessaire dans la formule de cette action, puisque les termes mêmes de la stipulation portaient exclusion de dol. La forîuule s'en trouvait modifiée et ne gardait plus au même degré son càvsLCtère stricli juris. Nous voyons par Papinien, qu'en ce qui coiicerue l'exclusion du dol, cette formule était incerta (8); et

(1) Ibid. 38. f. Ulp.— (2) Voir la note 4, p. 643. — (3) Dig. 2. 10. De eo per quem factum erii quominus quis in judicio sistat. 3. § 1. f. Julian. — 11. 1. De interrog. injure. 18. f. Julian. — (4) Dig. 44. 4. De doli mal. except. 4. § LQ. f. LIp. — 45. 1. De verhor. oblig. 22. f. Paul.; 38. § 13. f. Ulp.; 53. f. Julian. ; 119 et 121. pr. f. Papiu. ; 122. § 1. f. Scœvol. — 50. 16. De verb, signif. 73. f. L'Ip. — (5) Dig. 4. 8. De receptis. 31. f. Ulp. — Cod. 2. 56. De receptis arbitris. 3. const. Dioclet. et Maxim. : « Doli luali clausula qnœ coiîiproniissi stipulationi subjici solet. » — (6) DiG. 5. 3. De hcredit. petit. 45. f. Ce!s. — 7. 9. Usufructuar. quemadin. caveat. 1. pr., et 5. pr. f. Ulp. — 39. 1. De oper. noo. iiunciat. 21. § 2. I'. Ulp. — 39. 2. De damno infect. 28 et 40. f. Ulp. — 35. 3. Si cui plus quam per legem Falcidiam licuerit, legatum esse dicetur. 1. pr. f. Ulp. — 36. 3. Ul legalorum seu fideicommissorum servaiidorum causa caveatur. 1. pr. f. Ulp. — 46. 7. Judicatum solvi. 17. 18 et 19. f. Venulej. — 46. 8. Ratam rem haberi. 22. § 7. f. Julian. — (7) Dig. 4. 8. De receptis. 31. f. Uip. : • Et ideo si lelit de dolo actionem exercere adversarius : non debebit, cum Iiabeat es stipuiatu actionem. » — 44. 4. De ioli mal. except. 4. § 16. f. Ulp. — (8) Dig. 45. 1. De verbor. oblig. 121. pr.

TiT. VI. DES ACTIONS. 645

nous trouvons dans la loi de la Gaule cisalpine une action en vertu d'une pareille stipulation, complètement transformée, dans son intentio, en action de bonne foi (1).

2150. Cum id quod certo loco promismm est petitur. Lorsqu'une obligation a été formée avec indication d'un lieu déterminé pour le payement, cette circonstance emporte pour le créancier le droit d'agir contre le débiteur au lieu indiqué. Mais ici les règles de la procédure romaine relatives à Vin jus vocatio peuven! faire naître une grave difficulté : si le débiteur, soit à mauvais dessein, soit par nécessité d'autres résidences, ne se trouvait jamais au lieu indiqué {si promissor ad eum locum in qucm daturum se promisisset, nunquam accederet), la vocatio in jus y serait impossible, puisqu'elle ne pouvait avoir lieu contre une personne absente (2). Il ne resterait au créancier, en cette localité, dans le cas où les circonstances pourraient s'y prêter, que les remèdes prétoriens contre le débiteur qui se cache. — Cependant le créancier n'a-t-il pas toujours la ressource d'agir contre son débiteur au forum compétent suivant les règles générales, notamment à celui de l'origine ou du domicile de ce débiteur, ou à Rome, commune patrie, ou au forum que les deux parties s'accorderaient à accepter? (3). Sans doute ces forums restent compétents (4); mais qu'adviendra-t-il de la demande formée devant eux? Ici, les règles romaines sur le pouvoir des juridictions faisaient surgir une autre difficulté. En effet, ce pouvoir, en droit romain, ne sort pas des limites de son territoire; le juge ne peut condamner à payer en un lieu hors de ces limites; lorsqu'il condamne, il va de soi qu'il condamne à payer au lieu où il juge; d'où il suit que la demande d'une telle condamnation, lorsque le lieu fixé pour le payement est autre, pourrait être entachée, suivant la formule dans laquelle elle serait conçue, d'un vice de plus-pétition à raison du lieu {loco plus petitur). Il importe donc de se reporter aux règles de la plus-petitio (ci-après, n°' 2153 et suiv.) : le forum est compétent, la demande n'est-elle pas exagérée? — S'il s'agit d'actions de bonne foi, ou même d'actions de droit strict avec une intentio incerta : « Quidquid paret dare facere opor-

i. Papin. : » Ex ea parte cautionis, dolumque malum huic rei promixsioniqu^ abesse ahfuturumque esse... incerti agetiir, stipnlutionis iitiliter inlerponencîfe gratia. » — (Ij Lex Galliœ cisalpinœ, columna 1. § 20 : »... Qudquid eu>i

y. LiCINIUM EX EA STIPULATIO\E L. SeIO DAIIE FACERK OPOUTKRET EX FIDE

BONA, • etc. (Collection de M. Biondcau, p. 78.) Cette formule est reproduite deux fois, en deux occasions analogues, dans le raèrne chapitre. Il s'agit de la repromissio ou de la stipulatio damni infecti , refusée par celui qui devait la faire ; la formule est conçue en une forme fictive, comme si la repromitsio nu la stipulatio avuicni eu lieu. — (2) D. 13. 4. De eo quod certo loco dari oportet. 1. f. Gai. — (3) D. 50. 1. Admunkip. 29. f. Gai.; 33. f. AJodest. — 5. 1. De judiciis. 1. f. Ulp. — (4) Ibid. 19. § 4. f. Ulp. : « Illud sciendum est, eum qui ita fuit obligatus ut in Italia solveret, si m provincia habiit domi- <ciliun), utrubi posse convenire, et hic et ibi : et ita Juliano et multis aliis videtur. •

6 '.G EXPLICATION HISTOniQUE DES IKSTITL'TS. LIV. VI.

TERE n, il n'existe aucun danger de plus-petitio (ci-après, n" 2155), le juge étant autorisé par de telles formules à prendre en considération la difTérence de lieu. Mais si l'action est une action de droit strict ayant pour objet une chose certaine [res certa), c'est-à-dire s'il s'agit de la dation soit d'une somme d'argent déterminée, ce qui est, dans le sens le plus étroit, le véritable certum petere; soit d'une quantité déterminée de choses de consommation, par exemple tant de mesures de vin, de blé ou d'huile (1); soit même un corps certain, tel cheval, tel meuble, tel esclave : les dangers de la plua-petitio à raison du lieu existent; le juge, en efTet, ne pourra pas condamner le défendeur à payer la somme fixe ou le prix de l'objet certain qui lui est demandé, puisqu'il ne les doit pas en ce lieu, ni tenir compte de la différence de lieu, puisque l'action est de droit strict avec intentio certa. D'où il suit que le défendeur sera absous, et que le créancier aura épuisé inutilement son action. C'est à cause de ce danger que Gains dit que le stipulant ne pouvait agir qu'au lieu stipulé pour le payement [alio loco , quam in quern sibi dari quis que stipiilatus es&et , non videbatur agendi facultns competere) \ qu'il déclare inique l'impossibilité pour ce stipulant d'obtenir ce qui lui est dû si le promettant ne se trouvait jamais au lieu du payement [iniquum erat... non posse stipulatorem ad suum pervenire) ; et c'est pour y remédier que le préteur a créé une action utile arbitraire, l'action de eo quod certo loco (2).

2151. On peut conjecturer, avec M. Zimmern, que la formule en était ainsi construite, pour le cas de somme d'argent : « Judex esto : si paret Numerium Negidium Aulo Agerio centum Ephesi dare oportere, neque eo nomine Aulo Agerio a Numerio Negidio satisfactum erit, quanti ea res erit condemna. » On voit qu'elle offre ces particularités : ]• que V intentio y est de droit civil et de chose certaine , comme dans la condictio certi elle-même ; 2° qu'elle porte renonciation de l'obligation avec indication du lieu du payement; 3° que la clause neque satisfactum erit la rend arbitraire, puisque la satisfaction préalable empêchera la condamnation; A" que cette condamnation y est indéterminée et laissée à l'appréciation équitable du juge, le quanti ea res erit se rapportant cette fois à l'objet demandé avec indication du lieu où il devait être payé et à l'absence de satisfaction à cet égard.

Nous ne faisons aucun doute que la satisfaction comprise dans l'arbitrium du juge, à apprécier par lui ex œquo et bono, et faisant l'objet de son jussus préalable, pouvait être, suivant les cas, soit le payement de la chose due en tenant compte de la différence de lieu, soit même seulement une valable caution de payer au lieu indiqué (3).

(I) D. 13. 4. De eo quod certo loco. 3. f. Gai. — (2) IMd. 1 f. Gai. — (3) Ibid. 3 f. Gai et 4. § 1. f. L'Ip., en remarquant le mot interdum.

De la romlamnation. — Plus -pétition et autres erreurs dans la demande. — Causes qui peuvent diminuer le montant de la condamnation : bénéfice de compétence , compensation, cession des biens.

XXXII. Curare autem debet judex 39* La sentence du juge doit fouut omnimodo, quandim possibile ei sit, jours porter, autant que possible, sur certa' pecunice tel rei sententiam ferai, une somme d'argevt di'termince, ou sur ^tiam si de incerta quantitate apnd eum une chose déterminée, quand même ddum est. l'action aurait eu pour objet une chose

indéterminée.

2152. Le principe déjà énoncé par nous (ci-dessus, n" 2066), que la condamnation, sous le système de la procédure extraordinaire, peut être non-seulement d'une somme pécuniaire certaine (certœ pecuniœ) , mais aussi de toute autre chose déterminée {vel rei), qu'ainsi elle peut atteindre directement l'objet même de la demande, se trouve formellement énoncé dans ces expressions de notre paragraphe : « Certœ pecuniœ vel rei sententiam ferat. »

XXXIII* Si quis agens, in intentione sua plus complexus fuerit quam ad eum pertineat, causa cadebat, id est , rem amittebat ; nec facile in integrum a praetore restituebatur, nisi minor erat viginti quinque annis. Huic enim , sicut in aliis causis causa cognita succurrebatur, si lapsus juventute fuerat, ita et in bac causa succurri solitum erat. Sane, si tani magna causa justi orroris intcrveniebat, ut etiam constantissimus quisque labi posset, etiam majori viginti quinque annis succurrebatur : veluti , si quis totum legatum petierit , post deinde prolati fuerint codicilli quibus aut pars legati adempta sit, aut quibusdam aliis legata data sint, quœ efflciebant ut plus petiisse viderctur petitor quam dodrantem, atque ideo lege Falcidia legata minucbantur. Plus autem quatuor modis petitur, re, tempore, loco, causa. Re, veluti si quis, pro decern aureis qui ei dcbebantur, viginti petierit; aut si is cujus ex parte res est, totam eam, vel majore ex parte, suam esse intcnderit. Tempore, velnti si quis ante diem vel ante conditionem petierit ; qua ratione enim qui tardius solvit quam solvere dcberet, minus solvere intelligitur ; eadem ratione qui praemature petit, plus petere videtur. Loco plus

λetitur, veluti cum quis id quod certo oco sibi stipulatus est, alio loco petit sine commeraoratione iliius loci in quo sibi dari stipulatus fuerit; verbi gratia,

33. Si un demandeur, dans Vintentio, comprenait plus qu'il ne lui était dû, il était déchu, c'est-à-dire il perdait son droit, et difficilement était-il restitué par le préteur, à moins qu'il ne fût mineur de vingt-cinq ans. A un tel mineur, en effet, le secours prétorien était accordé, en connaissance de cause, dans ce cas, comme dans tous ceux oîi il aurait iailli par jeunesse. Toutefois, même le majeur de vingt -cinq ans abtenait ce secours, lorsqu'il élait intervenu une cause tellement grande de légitime erreur, que l'homme le plus infaillible y serait tombé. Par exemple si un légataire a demandé la totalité de son Tegs , et qu'ensuite on produise des codicilles révoquant ce legs en partie, ou faisant à d'autres des libéralités telles que la réduction de la loi Falcidie ayant lieu, il se trouve que ce légataire a demandé plus des trois quarts. Du reste la plus» pétition peut avoir lieu de quatre ma-^ nières : par rapport à la chose, au temps, au lieu, à la cause. Par rapport à la chose, si par exemple quelqu'un, an lieu de dix sous d'or qui lui sont dus, en demande vingt; ou si, propriétaire d'une partie, il réclame la propriété du tout, ou d'une part plus grande. Par rapport au temps, par exemple, si quelqu'un demande avant le terme ou la condition; en effet, de même que payer trop tard c'est payer moins qu'on ne doit, de même demander trop tôt, c'est dfmau*-

si is qui ita slipulafns fucrit : Ephksi der plus qu'il n'est dû. Par rappvirt au

DARE SPONDES? Roma> pure intendat sibi lieu, si, par exemple, quelqu'un, ayant

dari oportere. Ideo autem plus pelere stipulé un payement dans un lieu deler-

intellijjitur, quia utilitaJem quam habuit miné, le demande ailleurs, sans men-

promissor si Ephcsi solveret, adimit ei tionner le Hou (ï\é ; comme si ayant fait

pura intentione. Propter quam causam cette stipulation : Promets-tu de mi; do\-

alio loco petenti arbitraria actio propo- \br a EphÈsb? il formule à Rome, pure-

nitur, in qua scilicet ratio habetur utili- ment et simplement, la prétention qu'on

tatis quapromissori competitura fuisset, doit lui donner. En effet cette preten-

si illo loco solveret : quœ utilitas pie- tion pure et simple tend à priver le pro-

rumque in mercibus maxima "nvewitur, mettant de l'avanlajj • qu'il avait à payer

Teluti vino, oleo, frumento , quse per à Ephèse. C'est pour cela qu'à celui

gingulas regiones diversa habent pretia. qui demande en un autre lieu , l'édit

Sed et pecuniœ numeratae non in omni- offre une action arbitraire, dans laquelle

bus regionibns sub iisdom usuris fœne- il est tenu compte de l'avantage qu'avait

rantur. Si quis tamen Ephes'. petat, ij le promettant à payer au lieu convenu;

est eo loco petat quo ut sibi detur stipu- avantage souvent considérable , surtout

latus est, pura actione recte agit; idque à l'égard des denrées, telles que le vin,

etiam prœtor monstrat, scilicet quia l'huile, le froment, dont le prix varie

utililas solvendi salva est promissori. suivant les diverses localités. L'argent

Huic autem qui loco plus petere intelli- lui-môme ne rapporte pas en tout Iîlu

gitur, proximus est is qui causa plus le même intérêt. Mais si le créancier

petit : ut ecce, si quis ita a te stipuletur: demande à Epbèse, c'est-à-dire dans le

HOSiiNEM SriCHUM AUT DECEM AOREOS DARE licu où le débiteur a promis de payer,

SPONDES? deinde alterutrum petat, veluti son action formulée purement et sim-

hominem tantum aut decern aureos plement est régulière, aiusi que l'in-

lantum. Ideo autem plus petere intel- dique le préteur lui-même, parce que,

ligitur, quia in eo génère stipulationis dans ce cas, le débiteur conserve fous

promissoris est eiectio, utrum pecuniam ses avantages. De cette plus-pétition par

an hominem solvere malit. Qui igitur rapport au lieu, se rapproche beaucoup

pecuniam tantum vel hominem tantum la plus-pétition par rapport à la cause :

sibi dari oportere intendit, eripit elec- par exemple, si quelqu'un, ayant ainsi

tionem adversario, et eo modo suam stipulé de toi : Promets-tu de aie do\vet{

quidem conditionera meliorem facit ; l'esclave Stichus ou dix sous d'or?

adversarii vero sui détériorera. Qua de demande seulement l'un des deux, l'e?-

cansa, talis in ea re prodifa est actio, clave seulement, ou seulement les dix

ut quis intendat hominem Stichum aut sous d'or. Il y a ici plus-pétition, parce

aureos decem sibi dari oportere, id est, que dans ce genre de stipulation le pro-

ut eodcm modo peteret quo stipuhtus mettant a le choix de ce qu'il aimera

est. Prœlerea, si quis generaliter homi- mieux payer, soit la somme, soit l'es-

nem stipulatus sit; et specialiter Sti- clave. Or, en prétendant qu'on doit lai

chum petat, aut generaliter vinum sti- donner la somme seulement, ou seulc-

pulatiis, specialiter campanum petat, ment l'esclave, le demandeur enlève le

aut generaliter purpuram stipulatus sit, choix au défendeur, il rend meillei-re

deinde specialiter tyriara petat, plus sa condition, et plus mauvaise celle

petere intelligitur ; quia election^m de son adversaire. Aussi existe-t-i!,

adversario tollit, cui stipulationis jure pour ce cas, une action dans laqnr-llc

liberum fuit aliud solvere quam quod le demandeur prétend qu'on doit lui

peterelur. Quin etiam, licet vilissimum donner l'esclave Stichus ou dix sous

sit quod quis petat, nihilominus plus d'or, c'est-à-dire forme sa demande

petere intelligitur; quia sœpe accidit dans les termes mêmes de sa stipulation,

ut promissori facilius sit illud solvere, H y a encore plus-pétition de la part

quod majoris pretii est. — Sed hœc de celui qui, ayant stipulé un esclave,

quidem antea in usu fuerant : posfea du vin, de la pourpre en général, de-

auter.i lex Zenoniana et nostra rem mande spécialement l'esclave Stichus,

cocrcnit. Et si quidem tempore plus du vin de Campanie, de la pourpre de

fuerit petitum, statui oportetqtiod Zeno- Tyr, parce qu'il enlève le choix à son

nis divœ memoriae loquitur constilutio. adversaire, libre, d'après la stipulation,

Siu autem quautitate vel alio modo plus de payer autre chose que ce qui est de-

fiierit pctitum , omne si quod forte mandé. Et quand même l'objet demande damnum, ut in sportulis, ex hac causa serait le plus bas en valeur, il n'y auacciderit ci contra quem plus petitura rait pas moins plus-pétition , parce qua fucrit, commissa tripli condemnatione, souvent il est plus facile au promcttanJ sicut supra diximus, puniatur. de donner en payement une cbose d'un

prix plus élevé. — Tout ce que nous venons de dire avait lieu jadis; mais celte rigueur a été ensuite adoucie pai la loi de Zenon et par la nôtre. Quand il y aura plus-péliîinn par rappori aa temps, on devra décider comme !'or* donne la constitution de Zenon de glorieuse mémoire. Quant à la pluspétition sons le rapport do la quantité ou de toute autre manière , s'il en est résulté pour c'ui contre qui elle a eu lieu un dommage quelconque, tel que l'augmentation du salaire des huissiers, que celui qui l'a rommise soit, ainsi que nous l'avons dit plus haut, puni par une condamnation au triple de ce dommage.

2153. Ce paragraphe et les deux qui suivent traitent des conséquences que peuvent avoir les erreurs commises par le demandeur dans sa demande, et notamment de la plus-pétition [plus-petitio , ou pluris-petitio) (1).

2154. Sous le système formulaire, le juge étant renfermé, quant à sa mission et à son pouvoir, dans les termes mêmes de la formule, devait, si Vintentio du demandeur n'était pas justifiée, absoudre le défendeur, car tel était l'ordre que lui donnait la formule : «SIPARET... CORIDEMNA ; SI NON PARET , ABSOLVE. » Si donC

le demandeur avait demandé dans son intentio^ sous un rapport quelconque, plus qu'il ne lui était dû, cette intentio se trouvait non justifiée, le juge n'avait pas le droit de distinguer s'il y avait une partie de vrai à côté de la prétention fausse ; car la condition qui lui était posée par la formule pour la sentence à rendre était

indivisible : « si paret , si NON paret. .., etc. » Dans ce cas, il

devait donc absoudre le défendeur. Et dès lors, le droit déduit in judicium se trouvant éteint, soit ipso jure , par la novation judiciaire, soit exceptionis ope, selon la diversité des cas (ci-dess., n" 2046), le demandeur se trouvait déchu de toute action [causa cadehat). Tel était l'effet de la plus-pétilion d'après les conséquences forcées des principes de la procédure formulaire.

2155. Mais il faut remarquer que si la formule par laquelle on agit est une formule incerta , dans laquelle \ intentio n'est pas d'un objet certain , mais où l'on demande seulement QUIDQUID paret DARE FACERE OPORTERE , ctc. , il est impossible qu'il y ait pluspétition, puisque le demandeur ne demande que ce qui sera jugé convenable (2). Ceci se rencontre soit dans les actions de bonne foi, soit même dans les actions de droit strict ayant pour objet

(1) CoD. 3, 10. De plus-petitionibus. — (2) Gai. Comm 4. § 54.

GjO explication historique des instituts. LIV. IV.

une res incerta (ci-dessus, n"' 1258 à 1262, 1967). — Mais si l'action de droit strict est d'un objet certain , ayant par conséquent une intentio certa, soit une somme d'argent, cemtum dare oporti'RE, soit toute autre chose certaine, il importe de remarquer ! ne le juge, même lorsqu'il s'y agit, par exemple, de tant de mesures de vin, de hle ou aulre those de consommation de telle qualité, ou bien de tel cheval, de tel esclave, de tel fonds de terre, y est renfermé dans la rigueur certaine de X intentio; car bien que dans ces derniers cas l'expression de la condemnatio soil QUANTI EA RES ERIT , il n'est chargé d'estimer ainsi que la valeur de l'objet certain qui est demandé dans Y intentio (ci-dess , n" 2150). En conséquence la plus-petitio peut avoir lieu ici, et y doit produire ses effets.

2156. Il pourrait arriver que l'erreur en plus, au lieu d'exister dans Vintentio, se trouvât dans quelque autre partie de la formule, savoir, dans la demonstratio , ou dans la condemnatio. Elle n'y aurait pas les effets de l'erreur dans Vintentio, parce que V intentio seule forme la condition de la sentence à prononcer. L'excès dans la demonstratio ne nuirait pas au demandeur et resterait sans conséquence, à moins qu'il ne s'agît d'une de ces actions dans lesquelles Vintentio et la demonstratio sont fondues ensemble et ne font qu'un (ci-dess., n"' 1912, 1932 et 1973). Quant à l'excès dans la condemnatio , sans conséquence contre le demandeur, ce serait au défendeur qu'il pourrait nuire ; mais celui-ci aurait le droit d'obtenir, par une restitutio in integrum, la rectification de cette partie de la formule (ci-dessus, n°' 1950, in fine, avec la note 6, et 2018).

2157. Tels sont, en somme, dans la procédure formulaire, les principes sur la plus-pétition, que nous trouvons développés avec soin dans les Instituts de Gaius (1).

Mais dans la procédure extraordinaire, où l'office du magistrat et du juge sont confondus, où le juge n'est plus renfermé dans les termes d'une formule, et où plus de latitude lui est accordée, ces conséquences de la plus-pétition cessaient d'être logiques; et comme elles étaient d'une rigueur inique, elles furent modifiées: on peut même s'étonner qu'elles l'aient été si tard.

2158. D'après une constitution de l'empereur Zenon, que nous cite notre texte, le demandeur qui actionne avant le temps subira un délai double du délai primitif, sans pouvoir réclamer les intérêts courus dans l'intervalle, et avec obligation, s'il veut renouveler son action , de rembourser au défendeur tous les frais occasionnés par la première instance (2).

D'après Justinien, toute autre plus-pétition est réprimée par

(1) Gai. Comm. 4. §§ 53 à 60; et notamment § 57, pour l'erreur dans la condemnatio ; §§ 58 et siiiv. pour l'erreur dans la demonstratio. — (2) GoD. 3. 10. De plus-pelitionibus. 1. const. Zenon., et 2. pr. const. Justinian.

l'obligation imposée au demandeur de payer au défendeur le triple des dommages que l'exagération de la demande a fait éprouver à celui-ci, notamment le triple de l'excédant de salaire qu'il aura été obligé de donner aux executores ou huissiers (1). A cette époque, du reste, où il n'est plus question cVintentio, ni des autres parties de la formule, on entend par plus-pétition toute exagération dans la demande qu'a formulée le libellas conventionis (2).

2159. Notre paragraphe explique suffisamment comment la plus-pétition peut avoir lieu sous quatre rapports : re, tempore, loco, causa. Nous n'ajouterons aucun développement à ceux que donne le texte.

Rappelons-nous que c'était précisément pour éviter la déchéance de la plus-pétition à raison du lieu qu'avait été introduite l'action arbitraire de eo quod certo loco (ci-dessus, n» 2151).

2160. Quant à la plus-pétition à raison de l'existence d'une condition, il paraît qu'elle avait été l'objet d'une controverse entre les jurisconsultes, et les traces de cette controverse sont encore restées dans le Digeste de Justinien. Ainsi, on trouve des textes qui portent que ceux qui agissent avant l'événement de la condition , pour ce qui ne leur est dû que sous condition , agissent irrégulièrement, et cependant peuvent recommencer les actions après la condition accomplie (3). Celte décision est incontestable pour le cas de demande d'un legs avant la diei cessio. Pour les autres demandes, on peut, dans le droit de Justinien, concilier les textes en admettant que ceux qui , ayant voulu agir avant Vwcomplissement de la condition, ont ensuite devant le magistrat renoncé à leur projet parce que celui-ci leur a fait apercevoir l'irrégularité de leur prétention, peuvent venir plus tard demander action lorsque l'événement de la condition a eu lieu (4).

XXXIV» Si minus in intentione 34. Si le demandeur dans XintentÎG complexus fuerit actor quam ad eura a compris moins qu'il ne lui était dû, pertineat; x'eluti si, cum ei decem debe- par exemple , si quand dix sous d'or lui rentur, quinque sibi dari oportere inten- étaient dus, il a fait mettre dans Xintentio derit ; aut si, cum totus fundus ejus qu'on devait lui en donner cinq ; ou si, esset, partem dimidiam suam esse pe- propriétaire d'un fonds entier, il en a ticrit, sine periculo agit. In reliquum réclamé comme sienne la moitié, il ne enim nihilominus judex adversarium in court aucun danger. Pour le surplus eodem judicio condemnat, ex constitu- même, le juge n'en doit pas moins, dans tione divae memoriee Zenonis. la même instance, condamner l'adver-

saire, aux termes d'une constitution de Zenon, de glorieuse mémoire.

2161. Autrefois, lorsque le demandeur demandait moins qu'il ne lui était dû, il n'avait éteint son droit que jusqu'à concurrence

(1) Ibid. 2. § 2. const. Justinian. — (2) Ibid. 2. § 2 — (3) Dig. 20. 1. De piaiinr. Hi. § 5. f. Marcian. — 21. 1. De œdilit. edict. 43. § 9. Paul.- -/ôjW. 4{i'. 3. De solid. 36. Jul. — (4) lust. 4. 13. § 10.

652 EXPLICATION HISTORIQUE DES IXSTITUTS. UV. IV.

de ce qu'il avait demandé; il pouvait donc obtenir une nouvelle action pour le surplus, pourvu qu'il ne la demandât pas pendant la même préture (1); pericidum indiquait alors le danger de perdre son action. Mais, sous Justinien, sine periculo «^//signifie que le demandeur n'aura pas besoin d'intenter une nouvelle action pour obtenir le surplus.

XXXV» Si quis a'.ind pro alio inten- 3S* Si quelqu'un demande une chose

derit, nihil eum periclitari placet; sed pour une autre, il ne court aucun dan-

in eodem judicio, cognita vcritate , ger; son erreur, étant reconnue, pourra

errorom suum corrigeri ei pcrmitti- être réparée dans la même instance :

mus : veluti si is qui homincra Sti- comme si celui qui avait le droit de de-

chum petere dcLeret, Erotem petierit ; mander Slichus a demandé Erotès, ou

aut si quis ex tcsianiento sibi dari ayant le droit d'agir en vertu d'une sti-

oportere intenderit, quod ex stipulatu pulation, a agi en vertu d'un testament, debetur.

2162. Autrefois, lorsqu'on avait demandé une cbose pour une autre, on perdait son procès; mais on pouvait, par une nouvelle action, demander la chose due, sans craindre l'exception de la chose jugée, et ce, pendant la même picture. Après avoir agi pour une partie seulement de ce qui était dû, on pouvait bien encore agir pour l'autre partie, mais pourvu que ce fût sous une autre préture, sans quoi on aurait été repoussé par l'exception litis dividuœ (2).

XXXVI. Sunt praeterea qusedam 36* Il y a en outre des tctions dans

actiones quibus non solidum quod nobis lesquelles nous obtenons tantôt tout ce

debetur persequimur; sed modo soli- qui nous est dià, et tantôt moins; par

dura consequimur, modo minus : ut exemple quand nous agissons pour être

ecce, si in peculium filii servive agamus. payés sur le pécule d'un fils de famille

Nam si non minus in peculio sit quam ou d'un esclave. Car si dans ce pécule

persequimur, in solidum dominus pa- se trouve une valeur non inférieure à

terve condemnatur; si vero minus in- ce que nous demandons, le maître ou le

veniatur, eatcnus condemnat judex, père est condamné pour le tout; sinon

quatenus in peculio sit. Quemadmodum i! n'est condamné que jusqu'à concur-

autem peculium intelligi debeat, suo rencc de ce que vaut le pécule. Quant

ordine proponemus. à la manière d'évaluer le pécule, nous

l'exposerons en son lieu.

XXX VIH, Item, si de dote judicio 39. Quand la femme agit par action

mulicr agat, placet eatenus marilum de dot, le mari ne doit être aussi con-

condenmari dubcre quatenus facere pos- damné que jusqu'à concurrence de ce

sit, id est, quatenus facultates ejus qu'il peut, c'esl-à-dire autant que sa

patiuntur. Itaque, si dotis quantitati con- fortune le permet : si donc ses biens sont

currant facultates ejus, in solidum dam- suffisants pour la valeur de la dot, il

natur; si minus, in tantum quantum est condamné à la totalité, sinon à ce

facere potest. Propter retentionem quo- qu'il peut faire seulement. Certaines ré-

que dotis repetitio minuitur; nam ob tentions, en outre, diminuent la rcpéti-

impensas in rcs dotales facfas marito f/o«rfoto/e; ainsi les dépenses faites pour

retentio concessa est, quia ipso jure les choses dotales peuvent être retenues

necessariis sumptibus dos minuitur, sicut par le mari, parce que la dot est dimi-

ex latioribus Digestorum libris cogaos- nuée de plein droit par les dépenses

cerc Hcet. nécessaires, ainsi que les livres plus

étendus du Digeste peuvent l'apprendre.

(1) Gai. Comm. 4. § 56. — (2) Ibid.

2163. 11 est certains cas dans lesquels le défendeur ne doil être coiidanmé que jsisqu'à concurrence de ce que ses facultés lui permettent : in id quod facere potest, c'est-à-dire jusqu'à concurrence de la valeur de son patrimoine (1). A quoi la jurisprudence avait fini par ajouter qu'on laisserait au débiteur de quoi l'erDpêcher d'être réduit à un entier dénùment : & ne egeant n (2). Nous savons que le débiteur faisait valoir cet avantage sous forme d'une exception toute particulière au moyen de laquelle la condemnatio était restreinte dunlaxat in id quod facere potest , et qu'en conséquence les textes donnent fiéquemment à cet avantage le titre d'exception quod facere potest (ci-dess., n" 1946). Les commentateurs le désignent sous le nom assez barbare de bénéfice de compétence {henejicium competent iœ).

2164. Ce bénéfice appartient : aux ascendants poursuivis par leur descendant; aux frères entre eux; au patron, à la patronne, à leurs enfants et ascendants actionnés par un affranchi ; aux conjoints entre eux ; aux associés agissant l'un contre l'autre par l'action pro socio; au donateur attaqué par le donataire en exécution de sa donation; à celui qui a fait cession des biens, et à quelques autres encore. Il est personnel, et ne se transmet pas aux héritiers de celui qui en jouit. Les Instituts, dans notre paragraphe et dans le suivant, énumèrent les principaux de ces cas.

Notre paragraphe, à l'égard de l'action entre conjoints, ne parle que de l'action en reprise de la dot; mais ce bénéfice a été généralisé sous Antonin le Pieux, et étendu à toute créance entre mari et femme, sauf celles résultant de délits (3).

2165. Propter rctent'wnem quoque dotis repetitio minuitur. Le mari, quand la dot est en argent, n'est obligé à la rendre que déduction faite des impenses nécessaires; car la dot pécuniaire est diminuée de plein droit par ces impenses. Si la restitution de la dot ne doit pas être en argent, il ne peut pas faire la déduction, •mais seulement retenir la dot jusqu'à ce qu'il soit remboursé. Justiiiien, en bornant la réduction ou la rétention au cas des impenses nécessaires, a supprimé d'autres retenues qui existaient auparavant (4). — Quant aux dépenses utiles, le mari jadis avait aussi un droit de retenue, pourvu qu'elles n'eussent pas été faites malgré la femme (5). Justinien supprime ce droit de retenue, et n'accorde au mari, pour en être indemnisé, que l'action de mandat ou de gestion d'affaires (6). A l'égard des impenses voîuptuaires, le mari n'a que \^ jus tollendi, c'est-à-dire le droit de reprendre tout ce qui peut être utilement enlevé.

(1) Dig. 42. 1. De re judicata, lois 16 h 21. — (2) Dig. 50. 17. De regul. juris. 17.3. pr. f. Paul. — ■(ô) Du;. 42. 1. De re judic. 20. f. iModest. — (4) L'lp. Pu'g. 6. 9. et sen. (5) Die. 5^. 16. T9. § i. Paul. — IJw. 2.3. 1. 7,, § 1. L'lp. — (6) GuD. 5. 13. ioi uiiiq. § 5.

:XXX'VIII. Sed et si quis cum pa- 3S« Celui qui actionne son ascendant,

renie suo patronove agat; item si socius son pairon ou son associé par l'action

(iiiu socio juJicio societatis agat, non de société, n' obtient rien au delà de ce

plus actor cousequitur quam adversarius que peut faire son adversaire. 11 en est

ejus facerc potest. Idem est, si quis ex de même lorsqu'un donateur est attaqué

donatione sua conveniatur. en exécution de sa douatioa.

2166. Le bénéfice accordé au donateur a cela de particulier (1) que le patrimoine s'y estime déduction faite des dettes envers d'autres créanciers, afin que le donataire ne profite de la libéralité que dettes payées; on laisse même au donateur quelque chose, ne egeatj pour ne point le réduire à l'indigence (2).

XXXIX. Compensationes quoque 3©. Les compensations opposées par

oppositœ plerumque efficiunt, ul minus le défendeur font aussi très-souvent que

quisque consequatur quam ei debebatur. le demandeur oblient moins qu'il ne lui

\amque ex bono et œquo, habita ratione était dû. Car le juge tient compte, d'a-

cjus quod invicem actorem ex eadem près l'équité, de ce que le demandeur

causa praestare oportet, judex in reli- de son côté doit en vertu de la même

quum eum cum quo actum est condem- cause, et ne condamne le défendeur

nat, sicut jam dictum est. qu'au reliquat, ainsi que nous l'avons

déjà dit.

2167. Lorsque deux personnes se trouvent à la fois débitrices et créancières l'une de l'autre de choses exigibles, de même nature et pouvant se remplacer l'une par l'autre, au lieu de mettre ces personnes dans l'obligation de se payer tour à tour, reprenant ainsi chacune d'une main ce qu'elles auront payé de l'autre, il est bien plus commode de simplifier Topération, de faire entre les dettes et les créances respectives une balance réciproque, et de n'ol liger

qu'au payement du reliquat celle des deux parties qui s'en trouvera débitrice. Cette balance réciproque se nomme compensation {pendere cum, peser avec ou balancer). Elle est ainsi définie par Modestinus : « Compensatio est debiti et crediti inter se contributio », la contribution entre la dette et la créance, ou l'imputation réciproque de l'une sur l'autre (3); et Pomponius nous en indique l'utilité et le fondement raisonnable en ces termes : « Ideo compensatio necessaria est, quia interest nostra potius non solvere, quam solutum repetere » : il nous est bien plus avantageux à chacun de ne pas payer que de redemander ce que nous avons payé (4.).

2168. Cependant, dans les principes du droit romain, la compensation n'a jamais été une cause d'extinction des obligations. C'était une chose de commodité et d'équité entre les parties, à laquelle le juge a dii s'associer de plus en plus à mesure des progrès qu'a faits cette idée; mais ce n'a jamais été un événement qui pût dissoudre par lui-même les liens de droit respec-

(1) Dig. 42. 1. Derejudic. 19. § l.f. Paul. — (2j Cette dernière décision es! mal à propos ;jénéralisée dans un texte attribué à Paul (l)i;]. 50. 17. Z>e reg.juJ. 17.3). Il est illu -oire de laisser quelque chose ;iu condamne, si ou ne déduii point les dettes. — (3j Dig. 16. 2 De compensatirnibus . 1. f. Mo:lestin. — (4) IbiH. 3. f. Pi.;. .pou.

tifs formés entre ces parties. Aussi ne l'avons-nous pas vue figurer, même dans les Instituts de Justinien , au nombre des modes de solution (ci-dess., n"' 1672 et suiv.). Toutefois, même dans ces limites, les règles sur la compensation ont tellement progressé, avec le temps , dans la jurisprudence et dans la iégislalion romaines, et elles se sont tellement modifiées, surtout dans le système législatif de Justinien, qu'on ne peut plus lire avec sccuiilê les anciens textes insérés à ce sujet au Digeste de cet empereur, tant ils ont dû subir d'altérations ou d'interpolations pour s'accommoder au système alors existant (1). L'histoire seule peut faire comprendre le caractère et la marche des idées sur ce sujet.

2161). Là-dessus, une fois la méthode historique adoptée, on est conduit logiquement, par l'étude des documents, pour l'époque du système formulaire, quant à une classe nombreuse d'actions, à certaines conséquences qui, à les juger par nos idées et par nos pratiques de procédure actuelles, semblent tellement étranges, qu'il n'y a pas à s'étonner si l'exposition que nous en avons faite a eu peine à trouver crédit, et si même parmi les personnes parlant avec autorité du droit romain, la tendance commune a été de se refuser à les admettre. Ce nous a été un motif pour nous défier de nous -même et pour soumettre notre manière de voir à un nouvel examen : nous avons puisé dans cet examen nouveau et jusque dans les objections qui nous ont été faites une conviction plus forte, avec des preuves par lesquelles nous espérons mettre la question hors de controverse.

2170. Les singularités dont il s'agit ne sont d'ailleurs qu'une suite logique d'autres singularités principales auxquelles nous sommes parfaitement habitués quand nous parlons du système formulaire. Mous devons les prendre comme des inconvénients sans doute, à côté des nombreux avantages de cet ingénieux procédé par lequel les Romains étaient parvenus à soumettre le jugement des contestations civiles, quelle qu'en pût être la diversité, à des juges jurés pris parmi les citoyens ou habitants du pays, dans des instances organisées juridiquement par le magistrat.

2171. Ces singularités reconnues et acceptées historiquement par chacun, et qui doivent servir ici de point de départ, parce qu'elles produisent leur effet dominant quant aux questions de compensation, sont les suivantes :

1° Que le juge du système formulaire n'a d'autre mission et d'autre pouvoir que ceux qui lui sont déférés parla formule; que, nommé juge de telle affaire, par exemple de tel contrat de vente (ce qui embrasse les suites et les dépendances de ce contrat), il ne l'est pas de toute autre affaire distincte qui peut exister séparément entre les mêmes personnes, louage, prêt, legs, stipulation ou

(1) Dig. 16. 2 et God. 4. 31. De compensationibus.

toulc autie. Pour qu'il eût à s'en mêler, il faudrait que la formule eûl compris aussi cette autre affaire dans sa mission. De quelle conséquence ceci ne sera-t-il pas dans la compensation lorsqu'il s'a<Tira d'opposer à une obligation une autre obligation née d'une aulrc cause, et comment juger sainement du système formulaire à cet égard, si nous voulons le faire avec nos idées d'aujourd'hui sur nos juridictions permanentes, investies d'une compétence générale?

2" Que dans les formules dans lesquelles la prétention du demandeur est rédigée d'une manière précise, en un objet de demande certain et déterminé {intentio certa), le juge n'a d'autre alternative que d'accorder ou de refuser le tout, sans aucun tempérament possible : tout ou rien; à moins encore que la formule ne lui ait donné quelque pouvoir de diminution spécialement mentionné dans le règlement de sa mission. De quelle conséquence encore ne doit pas être dans les questions de compensation ce principe qui tient à la roideur de certaines formules, et comment juger sainement d'un tel système si on veut le faire avec nos idées actuelles sur le pouvoir de pondération qui appartient à nos juges?

3"* Que par suite même du principe qui précède, dans les formules dont nous venons de parler, le demandeur qui a exagéré sa prétention, ne fût-ce que de la moindre quantité ou de la moindre manière, perd tout son procès, et que, soit par les effets du droit lui-même, soit par celui des exceptions, il le perd sans pouvoir désormais recommencer son action, qu'il avait ainsi mal intentée. Quel danger en présence des compensations possibles, si nous voulons juger d'un tel système avec nos idées modernes, et quoi de plus inéquitable à nos yeux que cette manière de perdre son action et son droit!

4" Enfin que, d'après la manière dont la formule est conçue, sauf en un petit nombre d'actions spéciales rangées à part, c'est le défendeur seul que le juge a à condamner ou à absoudre ; aucun pouvoir de condamnation ne lui est donné contre le demandeur : il aurait fallu, pour qu'il en fût autrement, quelque mode particulier de rédaction qui nous est resté inconnu , et qui aurait été comme la réunion de deux formules en une (1). Quel obstacle encore à l'effet régulier de la compensation, lorsque c'est la créance invoquée par le défendeur qui dépasse par son montant celle du demandeur !

2172. Il est facile de pressentir à l'avance combien les règles sur la compensation ont dû être atteintes forcément par toutes ces singularités qui sont le propre du système formulaire; nous montrerons cependant comment la rigueur même de ces principes était

(1) On peut conjecturer que quelque chose de semblable pouvait avoir lieu, d'après l'opinion de Papinien rapportée au Cod. 7. 45. De sententiis, 14. const» Justin.

la base sur laquelle une conduite raisonnable des affaires avait été assise, et comment la jurisprudence romaine, essentiellement pratique, avait à ra disposition plus d'un procédé pour aboutir, en définitive, à des résultats équitables.

2173. Dès qu'on est sorti du système formulaire pour entrer dans la procédure extra ordinem , ces diverses particularités , qui Ti'ont plus leur raison d'être , disparaissent ou se modifient, et avec elles se modifient aussi inévitablement les règles pratiques de la compensation : jusqu'à Juslinien, qui met législativement la dernière main à ces changements. Ce n'est donc pas, non plus, avec les idées de ce troisième système qu'on peut arriver à apprécier exactement ce qu'était la compensation du temps des formules.

2174. Si nous nous plaçons en ce temps, et que nous examinions la formule des actions de bonne foi, par exemple d'une diCÛon empti on vendit i, locati on conducti , pro socio, mandati, et autres semblables, voici ce que nous reconnaîtrons : — D'un côté , Yintentio du demandeur y étant formulée en ces termes :

«QUIDQUID PARET DARE FACERE OPORTERE EX FIDE BONA, » d'oÙ il

suit que le juge y était chargé d'apprécier ex œquo et bono ce que devait le défendeur, et de le condamner conformément à cette appréciation; — d'un autre côté, le fait invoqué comme cause de l'obligation étant de nature à avoir fait naître des engagements de part et d'autre {ultro citroque) : — il parut contraire à l'équité de condamner le défendeur à tout le montant de son obligation, tandis que le demandeur lui devrait, de son côté, quelque chose par suite du même fait [exeadem causa). Il fut reçu, en conséquence, qu'il entrerait dans l'office du juge, en cas pareil, d'apprécier les obligations réciproques des parties, d'en opérer la compensation, et de ne condamner le défendeur qu'au payement du reliquat, s'il y en avait un à sa charge. Cela dut avoir lieu non-seulement quand chacune des obligations réciproques avait pour objet des choses de même nature et pouvant se remplacer l'une par l'autre , par exemple, de l'argent, du vin, du froment, mais même quand l'objet était tout différent, comme il arrive dans la vente , dans le louage, dans le commodat ; et cela par une raison toute simple : c'est que dans le système formulaire toute condamnation étant pécuniaire, toute obligation quelconque se réduisait toujours pour le juge en une appréciation en argent, et c'était là-dessus qu'il devait opérer la compensation. C'est ce pouvoir du juge que les jurisconsultes romains exprimaient lorsqu'ils disaient que la compensation, dans les actions de bonne foi, et pour des obligations procédant ex eadem causa, avait lieu ipso jure, c'est-à-dire ex officio judicis , sans qu'il fût nécessaire que les parties en obtinssent le droit du préteur, ni que la formule en conférât le pouvoir spécial au juge (Ij. Mais si le juge ne l'avait pas faite, l'action

(1) Gai. Comm. 4. §§ 61 et 63. — Dig. 16. 2. De compensât. 21. f. Paul — Et ci-dessus, §30, p. 640.