DEDUCTO EO QUOD INVICEM SIBI DEFRAUDATORIS NOMINE DEBETUR

— Nous sommes toujours ici, bien exactement, comme on le voit, dans les principes du système formulaire : les termes mêmes de la formule marquent au juge son pouvoir de déduction , et étendent en conséquence sa mission non-seulement sur l'examen de la créance réclamée par le demandeur, mais encore sur celui des créances invoquées réciproquement par le défendeur. Il y a plus, je suis persuadé que la formule y mettait plus de précision encore , et que dans la demonstration ces créances invoquées par le défendeur en réponse à l'attaque de l'acheteur du patrimoine [deductio quœ objicitur bonorum emptori) étaient indiquées, de manière que le qua de re agitur, paroles ûnales àe\à demons tralio, s'appliquassent à l'ensemblû de tous les faits auxquels se référait la mission du juge. — De ce que la deductio est insérée dans la condemnatio et en rend le montant incertain, il suit qu'il ne saurait y avoir dans une pareille formule péril de plus-pétition, comme dans celle de compensation (4). — Et de ce que c'est le juge qui est chargé de faire cette déduction, il suit qu'à la différence de ce qui se passe à l'égard de la compensation, ici, de quelque objet et de quelque nature diverse que soient les créances, peu importe : comme le juge apprécie le tout, en définitive, en sommes pécuniaires, il fera la déduction voulue. Gaius dit qu'il devra même déduire les créances à terme non échu, soit que la vente du patrimoine emportât contre le débiteur obéré déchéance du bénéfice du ternie, soit jdutôt que le juge dût tenir compte dans son estimation de la différence de temps (5).

2178. Il résulte de cet exposé, puisé dans les Instituts de Gaius, qu'à prendre la législation et la jurisprudence romaines au moment où ce jurisconsulte écrivait ce livre, on y aperçoit distinctement ces trois institutions diverses : la compensation dans les actions de bonne foi, la compensation spéciale de ïargentarias ^ et la deductio imposée à l'acheteur du patrimoine. Cette dernière n'était

(1) Gai. 4. § 65. — (2^ Ihid. § G8. — (3) Ibid. 65. — (4) Ibid. § 68. — Voir ci-dessus, n°s 2156 et 2176. — (5) Gai. 4. § 07.

pas restreinte, sans doute, au seul cas d'application indiqué; Gains ne paraît citer l'acheteur du patrimoine que comme un exemple [veltit honorum emptor) ; et il est permis de conjeclurer, même d'après certains textes où ces expressions se r^trouvenl, que cette formule de deductio pouvait être employée utilement ou devenir nécessaire en d'autres circonstances (1).

2179. Les trois institutions mentionnées par Gaius laissent en dehors, pour la compensation, les actions de droit strie* en général (à part le cas spécial de Vargentarius], et même toutes les actions autres que celles de bonne foi ; mais nous apprenons par les Instituts de Justinien (§30, ci-dessus), que, d'après un rescrit de Marc- Aurèle, sur l'opposition qui était faite de l'exception de dol, la compensation était introduite dans les actions de droit strict : " Sed et in strictis judiciis ex rescripto divi Marci, opposita doli mali exceptione, compensatio inducebatur. y> C'est là le seul témoignage que nous ayons de l'existence de ce rescrit; il n'en est fait mention nulle autre part; et Gaius, qui vivait au temps de Marc- Aurèle, n'en dit rien dans ses Instituts. Il y a deux manières d'expliquer ce silence : — soit, à l'égard de Gaius, en supposant qu'au moment où il écrivait ses Instituts, le rescrit de Marc-Aurèle n'avait pas encore paru ; ou plutôt, et c'est là ce que je serais porté à présumer pour mon compte, qu'il faut s'en prendre à la lacune existant précisément ici dans le manuscrit de Gaius, et que le § 61 de ce manuscrit, où il est traité de la compensation dans les actions de bonne foi, était précédé des règles de cette compensation dans les actions de droit strict; — soit, à l'égard de tous, en en concluant que le rescrit de Marc-Aurèle n'avait pas apporté dans la jurisprudence une innovation profonde, qui la fît sortir de ses règles habituelles. Nous croyons encore, quant à nous, que cette dernière conclusion est exacte, que le rescrit n'a fait que régulariser et fortifier des pratiques déjà existantes dans la procédure formulaire : et nous en avons la preuve dans plusieurs fragments des jurisconsultes antérieurs au règne de Marc-Aurèle, dans lesquels il est traité de la compensation d'une manière beaucoup plus générale que s'il s'agissait uniquement d'une particularité des actions de bonne foi , et où des affaires de droit strict sont môme mentionnées textuellement (2).

(1) Dig. 44. 4. De doli mali except. 2. § 7. f. L'ip. — 16. 2. De compertiat. 8. f. Gai.; 15. f. Javol. — Paul. Sentent. 2. 5. § 3.

(2) Dig. 1. 2. De compensât. 2. f. Julian. : t Umisquisque creditorem suum, l'undernque del)ilorem, petentcm summovet, si paralus est compensare » Cecc est bien général, et ce fragment, dont nous donnerons d'ailleurs rexplicalion, est bien remarquable pour notre thèse. — 5. f. G.^i. où il s'agit d'action contre un fidéjusseur, et par conséquent de droit strict. — 10. f. Ulp., d'après Julien, où il s'agit de stipulation. — 13. f. Ulp., d'après Lobéon. — 15. f. Javol., oii il s'agit également de stipulation. — Labéon, Javolénus, Julien sont antérieurs à Marc-.^urèle , et quant à Gaius, on suppose, d'après son silence, qu'il écrivait avant le rescrit. Il est par trop commode , en pareille rencontre , de dire de ce»

<ÎG2 EXPLICATIOiV mSTOlUQUE DES IWSTITUTS. LIV. IV.

2180. Mais quel était l'effet de rexception de dol ainsi opposée dans le but d'arriver à la compensation? C'est ici que nous soutenons, d'après la connaissance bien acquise aujourd'hui du système formulaire, d'après la nature et la rédaction des exceptions diverses et en particulier de celle de dol, d'après la constitution des pouvoirs du juge par les termes mêmes de la formule, en un mot, d'après toutes les notions que nous a fournies le manuscrit de Gaius, qu'à notre question il n'y a que cette réponse : l'exception de dol, une fois l'instance organisée et les opérations injure closes par la litis contestation si elle a été insérée dans la formule et qu'elle soit vérifiée par le juge, emporte absolution du défendeur et par conséquent déchéance du demandeur, même pour l'avenir, de son droit d'action, désormais épuisé (1).

2181. Ceux qui, sous l'empire de nos idées actuelles, ou même des idées reçues dans la procédure rx'raordinaire des Romains, ont im.igiué pour l'époque du système formulaire une exception de dol dont l'effet aurait été d'attribuer au juge dans les actions de droit strict, comme dans les actions de bonne foi, le pouvoir de faire la compensation entre les dettes et les créances des deux parties, et de ne condamner le défendeur qu'au reliquat, ont rêvé un effet impossible sous cette forme, parce qu'il est inconciliable avec le mot même d'exception de dol et avec toutes les règles du système formulaire à cet égard. Je dis rêver, non dans aucune intention blessante pour les jurisconsultes éminents qui ont longtemps suivi cette opinion, ni pour ceux qui y ajoutent encore foi; mais parce que leur idée d'une telle exception de dol est vague et confuse comme les idées d'un rêve, et que je crois pouvoir les mettre au défi de la formuler en une rédaction hypothétique quelconque d'exception produisant un tel effet, à laquelle il soit possible de maintenir encore le nom d'exception de dol. Ce qu'il était permis de s'imaginer là-dessus avant la découverte et l'étude de Gaius ne l'est plus aujourd'hui.

2182. La verlu des exceptions, qui sont des conditions sous forme négative, si non, si nihil, mises à la condamnation, et qui ont pour effet de rendre cette condamnation doublement conditionnelle (ci-dess., n"' 1945 et 1948), est bien connue; la rédaction de l'exception de dol en particulier nous est donnée catégoriquement : « Si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque FIAT..., condemna; Si NON PARET, ABSOLVE » (ci-dess., n» 1945). L'alternative y est bien uniquement de condamner ou d'absoudre.

frafjmcnts, même quand les faits et les expressions y répugnent, qu'ils se rapportaient à ï argentarius , mais qu'ils ont été interpolés.

(1) M. PiLETTE, docteur en droit, déjà cité, dans un article justement remarqué sur la compensation (Revue historique de droit français et éti-a>:ger, n° de mars et avril 1861), est venu à l'appui de cette thèse, et quoique en divergence d'opinion avec nous relativement à quelques détails d'interpréfatiou de certains textes, le fond de ses conclusious, sur la quef^tion posée, est le même

Il en est absolument de même si , an lieu de rédiger l'exception sous la qualification de dol, le préteur, par égard pour le demandeur, l'a conçue in factum. L'alternative ne varie pas : condamner ou absoudre; et il en sera toujours ainsi, quelque modification de rédaction que l'on suppose, tant qu'on restera dans le même genre d'exception. Il faudrait renverser toutes nos idées sur les exceptions en droit romain au temps du système formulaire, pour aboutir là-dessus à un autre résultat, lequel est impossible. Ou bien il faut sortir de ce genre d'exceptions , et entrer dans un autre. « Exceptio est conditio, quae modo eximit reum damnatione (c'est le cas de l'exception de dol), modo minuit damnationem » (ci-dessus, n" 1946) : mais alors c'est un genre d'exceptions tout différent par sa place, par sa rédaction et par ses résultats.

2183. En effet, nous savons qu'il peut exister dans une formule certaines adjecHones , ou parties accessoires, qui se nomment aussi exceptions, et qui sont ajoutées à la condamnation dans le but d'en restreindre le montant. Telles sont celles de la condamnation jusqu'à concurrence, ou du pécule, ou de ce que le défendeur pourra faire (ci-dess. , n" 1946, et §§ 36, 37, 38, hoc. tit.)\ telle est encore Xa deductio (ci-dess., n" 2177). Mais celles-ci ne sont pas opposées négativement à Vintentio , elles sont appliquées uniquement, comme régulateur, à la condemnatio ; le préteur n'en fait pas une condition de la condamnation, si non. . . SI NIHIL... etc.; il en fait une limitation du montant de cette condamnation , une sorte de taxation : a Duntaxat de peculio et de eo quod in rem versum est... ou Duntaxat in id quod facere potest... ou Quod sitperest deducto eo quod invicem sibi ah Aula Agerio debetur... condemna. « Si le texte se bornait à dire que la compensation se faisait valoir par une exception, il serait naturel de supposer quelque exception semblable ; mais il désigne formellement V exception de dol : or celle-ci est trop connue, trop en usage dans le droit romain, son nom y est trop consacré pour qu'il soit permis de s'y méprendre; on sait qu'elle n'est ni de cette nature ni de celte rédaction. — Gains, en traçant le parallèle entre la compensation de Vargentarius et la deductio, y signale, entre autres différences distinctives, celle-ci : que la compensation se place dans Vintentio, d'où il suit qu'elle entraîne déchéance pour plus-pétition, si la demande dépasse d'un seul sou le reliquat ; tandis que la déduction se place dans la condemnatio , d'où il suit qu'elle ne fait courir aucun péril de déchéance (1) Bien que cfci ne soit dit que de la compensation de Vargentarius , et que la deductio de Vemptor bonorum y soit la seule donnée e.M

(1) Gai. 4. § 68 : « Propterea corapensationis quidem ratio ia infeiilione ponitur : quo fit ut, si facta compensatione plus nummo uno intendat arj^entarius, causa cadat el ob id rem perdat. Deductio vero ad condemnationem poritur, quo loco plus pelciidi poriculum non intervenit, utique bonorum emptore ageute, qui, licet de certa pecuaia agat, incerti tamen condemnationem concipit. »

exemple, je suis persuadé, et je montrerai bientôt comment eè pourquoi, que l'une et l'autre, tant la compensatio que la deductio, étaient des modiGcations de la formule susceptibles d'être employées utilement par qui que ce soit, dans le but d'arriver au balancement des dettes réciproques entre le demandeur et le défendeur ; qu'il y avait toujours alors entre elles cette différence essentielle, que le compte de l'une se plaçait dans Vintentio {compensationis quideni ratio in intentione ponitur) , tandis que la restriction de l'autre s'appliquait à la condemnatio [deductia vero ad condemnationem ponitur). Mais lorsque sur le refus du demandeur, en l'absence de ce pre cédé ou de tout autre équivalent, la formule avait été accommodée et délivrée aux parties, munie de l'exception de dol, on peut tenir pour certain, nous n'hésitons en rien à le dire, que cette exception, une fois justifiée, produisait^ ici comme partout ailleurs, son effet constant, nominalement attaché à ses propres termes : l'absolution du défendeur, d'où la déciiéance, pour le demandeur, de tout exercice ultérieur de son action. Ce résultat est attesté formellement par ce fragment, aujourd'hui bien connu, des Sentences de Paul, contemporain de Marc-Aurèle, appelé à écrire avec autorité sur les effets du rescrit de ce prince : « Compensatio debiti ex pari specie et causa dispari a(hnittitur : velut si pecuniam tibi debeam et tu mihi pecuniam dcbeas, aut frumentum, aut caetera hujusraodi, licet ex diverso contractu, compensare vel deducere debes. Si totum petas , plus petendo causa cadis. » Il faut, pour repousser l'autorité de ce texte, le supposer altéré dans la plupart de ses termes, par les compilateurs du Bréviaire d'Alaric, supposition qui ne nous paraît appuyée sur aucune justification suffisante (1). Mais indépendamment même de ce fragment, qui peut être considéré comme décisif,^ nous prétendons faire sortir de tout l'ensemble du droit romain, en des situations analogues, la démonstration de notre proposition.

(I) Paul. Sent. 2. 5. De pignorib. § 3. — L'objection contre l'autorité de ce fragment, c'est qu'il était relatif probabloment à X argentarius ; on croit en voir la preuve dans ces expressions finales : « Si totum petas, plus petendo causa cadis », qui sont celles appliquées à Vargentarius (ci-dess., no2176); tanilis qu'à l'égard de tout autre, il s'agirait d'une déchéance non ]^out pluspetit/o^ mais par suite de l'exception de dol. Ces termes, il est vrai, ne sont pas irréprochables; cependant il faut bien reconnaître que cette exception de dol n'est fondée, après tout, que sur une plus-petitio , par refus de compensation, et qu'au fond il n'en était pas autrement à î'égard de Vargentarius, puisque pas plus pour lui que pour d'autres la compensation n'était un mode d'extinction des dettes (ci-dess., n° 2176). Il existe, au contraire, dans ce fragment, indépendamment de sa tournure générale, dans laquelle le jurisconsulte se met lui-même en scène avec son lecteur, qui ne sont sans douie ni l'un ni l'autre des argentarii , il existe des expressions qui repoussent juridiquement l'idée de Vargentarius; ce sont celles-ci : « Compensare vel deducere debes; s car parfaitement exacte à l'égard de tout autre , cette alternative ne saurait l'être à l'égard de Vargentarius, lequel est obligé rigoureusement à la compensation, et non à la déduction.

2184. L'objection majeure qui a fait faire généralement mauvais accueil à l'idée d'un pareil résultat malgré sa complète harmonie avec le système romain, c'est l'iniquité étrange qu'on a cru y voir. Comment une institution introduite par esprit d'équité tournerait-elle ainsi en une conclusion qui y semble aussi contraire? — Je vais faire voir d'abord, par de nombreux exemples, la même exception de dol, toujours introduite sans doute par le préteur dans un esprit de bonne foi et d'équité, fonctionnant avec cette même conséquence formellement exprimée par les textes, savoir, l'absolution du défendeur et la déchéance du demandeur, en des circonstances semblables à la nôtre et avec de non moindres apparences de rigueur extrême. — Je montrerai ensuite comment il ne faut pas s'arrêter à ces apparences ; comment les choses se passaient, dans la pratique de la procédure formulaire, d'une manière moins cassante qu'on ne suppose; et comment cette conclusion de l'exception de dol, devant laquelle on recule, n'était, en définitive, qu'une sévère animadversion contre la mauvaise foi du demandeur, après que celui-ci s'était refusé devant le magistrat, pendant tout le cours de la procédure in jure jusqu'il la litis contestatio , aux nombreux expédients offerts par la rédaction des formules pour soumettre équifablement la question au juge. — De là sortira la véritable interprétation du paragraphe des InstitutsdeJustinien relatif au rescrit de Marc-Aurèle (ci-dess., § 30, p. 640), et celle de plusieurs textes dont il est difficile de se rendre un compte satisfaisant en dehors de notre interprétation.

2185. Les premiers exemples que je donnerai sont ceux que nous fournissent tant de textes relatifs à la rei vindicatio. Il s'agit de certains remboursements ou de certains payements que celui qui vendique une chose doit équitablement faire au possesseur de bonne foi à qui il demande la restitution : par exemple, pour frais de labours ou de semences, de réparations à un édifice, d'aliments ou d'entretien ; pour sommes payées noxalement à l'occasion des délits d'un esclave ; ou bien pour prix de l'écriture, pour prix de la toile, ou à l'inverse pour prix de la peinture, dans les cas déjà par nous exposés (torn. II, Inst. 2. 1. §§ 30, 32 à 34, n" 396 et 399). L'exception de dol est le moyen offert au possesseur pour faire valoir ses droits à ce sujet. Mais quel sera l'effet de cette exception ? — Voici là-dessus quelque chose de bien remarquable, dont l'observation n'a pas été ftiife, que je sache : c'est qu'un certain nombre de textes présentent ici absolument les mêmes locutions que celles du § 30 des Instituts de Justinien, relatives à la compensation dans les actions de droit strict en vertu du rescrit de Marc-Aurèle, et dont nous cherchons l'interprétation : « Per exceptionem doUmali cogar pretium ejus quod accesserit dare; » — « Per doli mali exceptionem ratio eorum (sumptuum) haberi debet ; » — « Exceptione doli oppoiita, per ojfficium judicis , œquitatis ratione, servantur; » —

u Doit mnli exceptmie posita, rem servari posse; » — « Per doli malt exceptionem contra vindicantem dominium servare sumptus, juris auctoritate signijicatum est (1). » Certes, il semble bien que ces expressions donnent gain de cause à l'opinion que nous combattons : et cependant, quoi de plus connu, quoi de plus fréquemment exprimé par les textes, que ceci : Dans tous les mêmes cas que nous venons d'énumérer, le résultat final de cette exception de dol une fois vérifiée est de faire repousser et déchoir pour toujours de son action le demandeur qui se refuserait au remboursement ou au payement préalable qu'il est tenu de faire? « Potcrit nos per exceptionem doli mali repellere; »

— « Fer exceptionem doli mali suhmoveri potero. » — « Poteris per exceptionem doli mali submoveri; » — « Poteris me per exceptionem doli mali repellere ; » — « Poterit per exceptionem doli mali repelli; » — « Èxceptione doli mali repellendus est ; «

— " Posse eum per exceptionem doli mali repelli; » — « Poterit per exceptionem doli mali suhmoveri ^ ou repelli; » — « Exceptione doli posita ^ non aliter restituere domino cogetur, quam si pecuniam recuperaverit (2). » Ceci est dit sur tous les tons, par des jurisconsultes divers, avant le rescrit de Marc-Aurèle, depuis le rescrit, jusque dans le Digeste et dans les Instituts de Justinien, souvent par celui-là même qui s'est servi des expressions précédentes, et dans une même hypothèse (3).

Autre exemple, à propos de quelqu'un à qui une chose indivisible a été léguée, par exemple une servitude de voie, et qui la réclame de l'héritier sans offrir l'estimation de la quarte Falcidie : Gaius nous dit que l'héritier usera contre lui de l'exception de dol, utatur adversus eum èxceptione doit mali, et voici Paul, d'après Marcellus, qui nous en montre les conséquences : n Summoveri eum doli èxceptione (■4) . »

Enfin les deux locutions se présentent ensemble, dans une

(1) Dig. Q.I. De rei vindic. 23. § 4. et 27. § 5. f. Paul. ; 48. f. Papin. —44. 4. De doli mali except. 10. 1. Marcian. — Cod. 3. 32. De rei vindicat. 11. const. Dioclet. — (2) Gai. 2. §§ 76. 77 et 78. — Dig. 41. 1. De adquir. rer. domin 7. § 12. f. Gai. — 44. 4. De doli mali except. 4. § 9. f. L'ip. — Instit. de Jlstin. 2. 1. §§ 30 et 34 (torn. II, n»' 396 et 399). — Dig. 6. 1. De rei vindic. 58. f. Paul.; 65. f. Papin. — Je ne parle pas de ces autres expressions moins précises : « Defendi potest per exceptionem doli mali: i — « Potero me defendere per exceptionem doli mali; » — « Alioquin nocebit ei doli mali exceptio; » — « Exceptionis auxilio tutus esse potest; » — t. An nihil mihi exceptio prosit ; »

— Exceptio prodest; i — t An proficiat nobis doli exceptio; » dont le sens est d'ailleurs parfaitement expliqué , parce qu'elles se réfèrent aux précédentes expressions, et qu'elles sont employées dans les mêmes cas, souvent aux mêmes paragraphes et par les mêmes auteurs. — (3) Par exemple, Papin. Dig. 6. 1. Z)« rei vindic. fragments 48 et 65, qui s'expliquent ainsi l'un par l'autre. — (4) Dig. 35. 2. Ad leg. Falcid. 80. § 1. in fine, f. Gai. — 44. 4. De doli mali except. 5. § 1. f. Paul. : ( Si cui legata sit via, et is, lege Falcidia locum habente, fotam eam vindirpi, non oblata aestimatione quartœ partis : summoveri cum doii èxceptione, Marcellus ait. i

même affaire, comme alternative, en ce fragment d'Ulpien, où il s'agit de sommes payées par le possesseur de bonne foi pour éviter l'abandon noxal d'un esclave, sommes dont le maître qui vendique l'esclave doit le remboursement : « Doli exceptione summovehitur ; vel officio judicis consequetur ut indemnis maneat (1). »

2186. Ce qui se passe dans la pétition d'hérédité nous donne encore le même enseignement. Il paraît y avoir eu dans la jurisprudence romaine une certaine hésitation sur la question de savoir si l'exception de dol était ici nécessaire pour faire tenir compte au possesseur de bonne foi, obligé de restituer l'hérédité, des dépenses qu'il y avait faites ; ou bien si ce compte à faire tenir était compris dans l'office même du juge? Cette dernière opinion avait prévalu : « Id ipsum officio judicis continebitur, nec exceptîo doli mali desideratur. « Or, en quels termes Scaevola pose-t-il la question? « An doli mali exceptione summoveri possit (2)? «

2187. Ainsi le résultat final de l'exception de dol, quelque minime que soit le remboursement que le demandeur se refuse à faire, s'il y a dans ses refus une persistance que le juge soit autorisé à qualifier de dol, est constant : exceptione summovehitur.

— Toutefois nous ferons, au sujet de toute cette série de si nombreux exemples, plusieurs observations : 1" C'est que dans tous il s'agit non pas d'une action de droit strict, mais de rei vindicatio, c'est-à-dire d'actions arbitraires; — 2° Non pas d'une compensation proprement dite, mais de ce qui se nomme droit de rétention {per retentionem servari) (3) ; — 3° Que dans les actions aibitraires le juge est investi d'un pouvoir très-étendu, marqué par les termes les plus larges des formules, ex œquo et bono, pour apprécier la restitution ou la satisfaction à faire au demandeur (ci-dess., § 31 , in fine, n°' 1993 et 2143) : pourquoi donc le besoin de l'exception? C'est qu'à l'égard des remboursements ou payements dont nous venons de parler, ce n'est pas le défendeur, c'est le demandeur qu'il s'agit d'atteindre : or le juge l'atteindra aa moyen de l'exception de dol qui sert de défense au défendeur;

— 4° Enfin , que l'appréciation des remboursements ou payements dont il s'agit se rattache comme dépendance à toute cette affaire de rei vindicatio ; qu'en conséquence, les expressions de l'exception de dol tt SI NIHIL m ea re » s'y réfèrent par elles-mêmes, de telle sorte qu'on peut dire, sinon rigoureusement, du moim

(1) Dig. 9. 4. De noxal. act. 11. f. Ulp. : « Cum autem cœperit istum servnm dominus vindicare, doli exceptione summovehitur; vel offlcio judicis consequetur [possessor) ut indemnis maneat. • — Conférez avec Dig. 6. 1. De rei vindic. 58. f. Paul.— (2) Dig. 5. 3. De heredit. petitione. 38. f. Paul.; 39. § 1. f. Gai; 44. f. Javolen.; 58. f. Scœvol. — On voit, par ces divers textes, qu'à tout événement, par surcroît de précaution, l'exception pouvait être employée (etsi non exciperetur) . — (3j Cod. Grégor. 3. 2. De rei vindic. 1. const. Gordian. , et 2. const. Philip.

jusqu'à un certain point, que tous ]es fails à apprécier ainsi par le juge proviennent ex cadeïïi causa. C'est celte idée qui avait prévalu surtout dans Vhereditatis petitio, où il s'agit de lavendication de tout un patrimoine, et c'est pour cela que la jurisprudence avait admis que l'exception de dol n'y était pas nécessaire : ce qui commençait ^onr Miereditatis petit io une assimilation aux Aclions de bonne foi (1), que Justinien a complétée par la suite.

2188. Passons à d'autres exemples tirés d'actions in personam de droit strict, qui se rapprochent par conséquent beaucoup plus ie la véritable compensation.

Le premier que nous citerons sera celui du pupille, du iou, et en général de toute personne incapable de recevoir, qui , ayant reçu un payement sans l'observation des formalités propres à en assurer la validité, redemande dp nouveau sa créance sans vouloir en déduire ce dont il a profité du premier payement : l'exception de dol peut lui être opposée. Nous trouvons bien ici ces locutions générales : « Exceptione petentihus nocere ; Exceptio locum hahehit ; Exceptione doli dejenditur ; « mais Gains, Paul, jusqu'aux Instiluls de Justinien (ci-dess., tom. II, p. 403 : liv. 2, tit. 8, § 2) nous en donnent expressément le sens : « Per exceptionem doli mali suhmoveri potest ; » — « Per exceptionem doli malt poterit summoveri ; ys — « Doli exceptione summoveri debeat. » Ce dont a profité le pupille ou le fou peut être minime, incertain, contestable, chiffre à vérifier; les textes prévoient ce profit partiel {in id quod in rem furiosi processit ; an pecuniam vel ex ea aliquid habeat) : peu importe ; si la persistance du demandeur à refuser d'en tenir compte prend le caractère du dol, exceptione summovebitur ; le défendeur est absous, et le demandeur perd son action pour le tout (2).

Le second exemple est bien plus frappant encore, et par les termes dont s'est servi le jurisconsulte, et parce que nous touchons ici de plus près encore à la compensation. Il s'agit de quelqu'un qui, ayant acheté pour esclave, avec garantie de l'éviction par stipulatio duplce, un homme qu'il ignorait élre statu liber, a reçu depuis de cet homme dix sous d'or, condition de sa liberté, et s'en est ainsi trouvé évincé. S'il agit en garantie de l'éviction contre son vendeur, en vertu de la stipulatio duplœ, action de droit strict, il faut qu'il déduise les dix sous d'or qu'il a reçus, sinon il sera repoussé par l'exception de dol : a Sed nisi decem, quae implendœ conditionis acceperit, deduxerit : exceptione summovendus erit, et hsec ita Julianus quoque scripsit (3). » Telle est

(l) L'aclion était de droit strict en ce sens qu'elle admetiait la plus péliiion et l'obligation pour le défendeur de fournir la cautiou judicatum solvi. —

(2) Gai. 2. § 84. — Imstit. de Justix. 2. 8. § 2. — Dig. 44. 1. De except. 4. f. Paul. — 44. 4. De doit mali except. 4. § 4. f. Ulp.; et 16. f. Herniog. —

(3) Dig. Vt 4 De dJi mali except. 2. § 7. f. Ulp.

la décision donnée et par Julien, antérieur au rescrit de Marc- Aurèle, et par Ulpion, qui y est postérieur.

Dans ces deux exemples on pourra remarquer encore que, bien qu'il s'agisse d'actions de droit strict, les déductions à opérer se rattachent toujours comme dépendance à l'afifaire même ; les termes de l'exception de dol « si nihil in ea re « les embrassent directement; et l'on peut dire ici, comme précédemment, jusqu'à un certain point, que les faits à apprécier par le juge proviennent ex eadem causa.

2J89. Le résultat de l'exception de dol, qu'on pouvait affirmer a priori, d'après les seules conséquences irrésistibles des termes de la formule, est donc attesté expressément par une infinité de textes : quelque dur que puisse nous sembler ce résultat, on ne saurait le nier; mais il est temps de montrer comment les choses se passaient. — Les débats qui avaient lieu in jure , pour arriver à la construction de la formule, jusqu'à la litis contestatio qui en était la clôture, et même quelquefois le parti que l'un ou l'autre des plaideurs était encore admis à prendre ultérieurement devant le juge [injudicio], suffisaient amplement, comme on va le voir, pour conduire à des résultats équitables les plaideurs qui y mettaient de la bonne foi.

A la demande de l'aclion sollicitée par son adversaire, le défendeur oppose la créance qu'il prétend avoir de son côté, et sollicite pour le cas où son adversaire se refuserait à ce que compensation en fût faite, l'exception de dol. Ces expressions vult compensare , si velit compensare j si parafas est compensare , implorare compensationem , qui se rencontrent maintes fois dans les textes, monlront qu'il n'y avait rien en cela d'obligatoire pour le défendeur. Mais il faut bien se fixer sur ce qu'il demande : implorare compensationem , c'est demander, soit que l'adversaire reconnaisse in jure le bien fondé de la compensation et réduise en conséquence sa demande; soit que du moins la compensation soit introduite dans la formule [compensât io inducehatur), c'est-à-dire qu'il soit fait à la formule une modification ou adjonction qui donne au juge le pouvoir d'en connaître et de l'opérer s'il y a lieu. C'est à défaut de l'un ou de l'autre de ces deux partis que l'exception de dol est sollicitée contre le demandeur qui s'y serait refusé. Il est probable qu'avant le rescrit de Marc-Aurèle on s'en tenait là-dessus, quand il s'agissait d'actions de droit strict, à un arrangement volontaire de la formule entre les deux parties, sans moyen de coercition contre le demandeur : tandis que dans les actions arbitraires et dans quelques cas d'actions de droit strict, semblables à ceux dont nous avons parlé au n° précédent, l'exception de dol était, à coup sûr, déjà employée. Le motiî majeur de différence entre les deux cas, c'est que dans ces dernières actions il n'était question que des dépendances de l'affaiie même objet de la demande : tandis que dans les actions de

droit strict ordinaires , il s'agissait de faire intervenir un compte d'affaires toutes distinctes {ex dispari causa). C'était un commencement de demandes reconventionnelles pour des causes séparées.

2190. Sur cette objection de compensation le demandeur a plusieurs partis à prendre. — S'il en reconnaît le bien fondé, il peut opérer lui-même, d'accord avec son adversaire, la compensation, et réduire en conséquence sa demande. — Même lorsqu'il doute de la dette, lorsqu'il la conteste ou qu'il la dénie formellement; ou bien, dans les actions arbitraires, dans celles de droit strict indiquées au n" 2188, lorsque le montant en est à débattre : par exemple, à quoi faut-il évaluer ces frais de semences, ces réparations, ce qui a tourné au profit du pupille? Dans tous ces cas la rédaction formulaire lui offre plus d'un expédient pour consentir du moins, sans compromettre ses droits, à ce que la question en soit soumise au juge. Voici plusieurs de ces moyens qui nous sont connus : — Une prœscriptio , par laquelle il bornerait sa demande à ce qui ne serait pas compensé (ci-dess., n° 1940) ; — Une compensatio proprement dite, insérée dans son intentio ,'

« AMPLIUS QUAM IPSE NUMERIO NeGIDIO DEBET » (ci-dcss., n' 2176).

Nous trouvons au Code de Justinien une constitution d'Alexandre Sévère qui montre que cette formule était employée en cas pareil ; car, à coup sûr, il serait difficile de prétendre qu'il s'agissait à'argentarius en cette constitution (1). Il n'est pas nécessaire ici que le demandeur formule en un chiffre fixe son intentio, il peut rendre cette intentio incerta, si elle ne l'était déjà : « quidquid paret AMPLius, etc. ; » — Une deductio, permettant de réduire le montant de la condemnatio : « quod superest deducto eo quod, etc. » (ci-dess. , n" 2177, 2178 et 2183). Nous savons déjà que plus d'un fragment témoigne de cet emploi de la deductio (ci-dessus, n" 2178, avec la note 1, et celui que nous avons rapporté dans le second exemple du n" 2188) ; — Enfin, et ce serait ici la modification la plus large à faire à la formule, le demandeur peut consentir, bien qu'il agisse en vertu d'une cause de droit strict, à transformer son intentio en intentio de bonne foi : « quidquid

paret dare FACERE OPORTERE ex fide bona, AMPLIUS QUAM..., CtC. »

Nous avons cité déjà l'exemple d'une pareille transformation dans une formule de condiction ex stipulatu, par suite de la clausula doii insérée dans la stipulation (ci-dess., n* 2149). — Sur son refus persévérant jusqu'à la litis contestatio d'admettre aucune de ces modifications ou adjonctions à la formule, le préteur accorde au défendeur l'exception doli mali, et le demandeur en court les risques. On voit bien, dans les textes, qu'il y faut, de sa part, cette persistance jusqu'à la litis contestatio. On sait

(1) CoD. 4. 31. De compensationibus, 5. const. .Wax. : t Petilio autera ejus, quoi! amplius tibi deberi probaveris, sola reliiiqiiitur. »

d'ailleurs quelles facilités étaient données aux plaideurs de vérification, de discussion, même d'ajournement à une autre comparution in jure, pour arriver finalement à l'arrangement de la lormule (ci-dess., n" 1950). Un texte même parle de notification faite au demandeur par le défendeur, pour les sommes dont il aura à tenir compte s'il veut éviter l'exception de dol (1). — Il est permis de supposer que le magistrat pouvait aller encore plus loin, et que dans certaines circonstances, lorsque les faits étaient avoués ou lui paraissaient évidents, il pouvait enjoindre au demandeur soit d'opérer la compensation, soit d'en insérer les restrictions dans la conception de sa formule, sous peine de refus d'action (2).

2191. Devant le juge, la formule étant munie de l'exception de dol, si cette exception est vérifiée, c'est-à-dire s'il est prouvé au juge que la prétention de compensation avancée par le défendeur était fondée, et que le refus du demandeur d'en tenir compte a eu le caractère de dol, le défendeur est absous : c'est la formule elle-même qui le veut. — Cependant, dans les actions arbitraires, où il s'agit pour le défendeur d'un droit de rétention à exercer, et par conséquent pour le demandeur d'un remboursement ou d'un payement préalable à faire, celui-ci, après que le juge a vérifié les faits et déterminé le montant de ce payement ou remboursement, est encore admis à le faire, il est dès lors exempt de dol; s'il ne le fait pas, l'exception de dol produit son effet; le défendeur est absous. Voilà l'explication bien simple des divers textes cités au n° 2185, de l'apparence de contradiction qu'ils semblent offrir, et surtout de ceux qui présentent en alternative les deux résultats : « Doli exceptione summovebitur, vel officio judicis consequetur ut indemnis maneat. » — On peut aller jusqu'à supposer que même dans les actions de droit strict et dans les véritables questions de compensation, si le demandeur, une fois les faits vérifiés par le juge et avant la sentence, consentait à donner satisfaction au défendeur sur la créance par lui invoquée, par exemple au moyen d'un payement, d'une acceptilation, ou de toute autre manière, le dol cessait et il évitait la déchéance. Bien qu'à la rigueur ce fût au moment de la litis contestatio que le juge

(1) Dig. 6. 1. Z>e rei vindicatione . 27. § 5. f. Paul. : < Per doli mali exceptionem ratio corum haberi debet, si perseveret actor petere rem siiam non redditis sumptibus. » — Dig. 44. 4. De doli mali except. 2. § 3. f. Ulp. : « Taraen dicendum est eum, cum litem contestatur, dolo facere , qui perseveret ex ca stipulatione prtcre ; » il ne s'agit pas, dans ce fragment, d'exception de do! pour cause de compensation, mais le principe est le même. — 35. 2. Ad legem Falcid. 80. § 1. in fine. f. Gai. : a Sed potest heredi hoc remedio succurri, ut, aesiimatione facta legati, denuncie^ logatario ut partem eestimationis inférât : si non inférât utatur adversus eum exceptiont doli mali. i

2) Cette conjecture trouve un appui dans la constitution que voici d'Alexandre Sovèrc : « In ea quœ reipubiicae te debere fateris, compensari ea quae (invicem) ab eadcm tibi debeatur, is, cujus de ea re notio est, jubebit.

dût se reporter (1), l'école des Sabiniens, au moins, aurait admis à l'égard du demandeur ce qu'elle admettait pour le défendeur lorsqu'elle disait : <■<. Omnia judicia esse ahsolutoria. «

2192. En somme, soit in jure , soit in judicio, l'exception de dol est l'arme, le moyen de coercition par lequel le demandeur est amené, crainte de ses conséquences, à tenir compte d'une manière ou d'autre de la compensation; et nous traduisons la phrase relative au rescrit de Marc-Aurèle, dans le § 30 ci-dessus, en ces termes : « Sur l'opposition de l'exception de dol, faite par le défendeur, la compensation était introduite dans la formule (2). »

2193. Un point essentiel pour compléter le système manque ici encore. Il ne faut pas s'imaginer que par cela seul qu'une exception de dol est insérée dans la formule d'une action de droit strict : si NIHIL IN EA RE, etc., le juge soit constitué juge, sans aucune autre mention, de toutes afiaires de créances ou de dettes réciproques, existant à d'autres titres entre les mêmes parties. Cette opinion serait aussi contraire aux principes de l'organisation du pouvoir judiciaire chez les Romains au temps des formules, que celle que nous venons de combattre l'est aux règles dérivant de la rédaction de ces formules. Quelle est cette ea res, dans laquelle la mission du juge est enfermée? Nous avons montré comment dans les actions arbitraires et dans celles de droit strict indiquées au n° 2188, il ne s'agit que de dépendance de la demande même (ci-dessus, H»' 2187 et 2188); mais ici les causes sont toutes distinctes; il s'agit d'une sorte de demandes reconventionnelles formées par le défendeur sur des motifs tout à fait divergents peut-être. Il faut de toute nécessité qu'elles soient indiquées dans la demonstratio, et que le qua de re agitur qui termine cette demonstratio las englobe. Nous n'avons pas un formulaire complet de cette multitude de rédactions qui pouvaient se faire, appropriées à toutes le» affaires et à toutes leurs nuances; Gaius ne nous en offre qu'un aperçu élémentaire : « Toutes les formules d'actions de droit écrit sont écrites, dit Cicéron, mais pas si étroitement que je ne puisse y faire entrer l'affaire que je voudrai en ajoutant : qua de uë agitur (3).» Ainsi en était-il de la créance opposée en compensation; voici un texte tiré d'une opinion de Labéon, qui prouve qu'elle devait avoir sa destination arrêtée dans la formule, et ne pouvait plus, dès lors, faire double emploi ailleurs (4).

2194. On a cru pouvoir expliquer le pouvoir de compensation que l'exception de dol attribuerait au juge dans l'opinion que nous

(1) Dig. 44. 1. De except. 4. f. Paul. — (2) La paraphrase de Théophile, sur ce § 30, doit être interprétée elle-même en ce sens : à cette époque, d'ailleurs, c'est de l'histoire. — (3) CicÉn. Pro Murena. § 13 : « Etenim quœ de scriplo aguntur scripta sunt omnia; neque tamen quidi|uam tara auguste scriptum est, quod ego non possim, qua de re agitur, addere. » — (4) Dig. 16. 2. De compensât ionibus. 13. f. Ulp. : s Quod Labeo ait non est sine rafione : ut si oui petilioni specialiter destinata est compensalio, in cœteris non objiciatur. »

refusons d'admettre, par un passage de Papinien, qui, à propos d'une rei vindicatio contre laquelle une exception de dol provenant d'un pacte pouvait être opposée, ajoute « Bonœ fidei autem judicio constiluto (1), » d'où l'on conclut que l'exception de dol insérée dans une action de droit strict la transformait en quelque sorte en action de bonne foi. Voilà qui dénaturerait le caractère de toutes les exceptions de dol, à ne plus rien y entendre; on serait bien embarrassé de mener cette proposition dans ses conséquences; il faudrait détruire tout ce que nous possédons de droit romain là-dessus : car, enfin , l'alternative de l'exception de dol est bien connue : « Si nihil m ea re dolo malo..., etc., condemna...; SI NON, ABSOLVE. « — 11 est inutile de faire observer que Papinien ne dit rien de cela. Il parle d'une action arbitraire, dans laquelle le juge a déjà le pouvoir d'apprécier ex œquo et hono les restitutions ou satisfactions à faire; et l'on y substitue des actions de droit strict ! 11 ne dit pas même que ce soit l'exception qui produise l'efifet honœjidei dont il parle, et rien n'empêcherait de supposer que les mots ex fide bona ont été insérés d'un commun accord dans la formule (ci-dessus, n" 2190). C'est ce que je suis porté à croire quant à moi ; mais dans tous les cas, cette supposition n'est pas même nécessaire : les explications que nous avons données (ci-dessus, n" 2187, 2190 et 2191) suffisent amplement pour éclaircir le passage de Papinien. L'exception de dol ayant été opposée devant le magistrat, les héritiers se renJent à cette exception et renoncent à persister dans leur rei vindicatio ; mais comme la femme est convenue qu'à sa mort les biens repasseraient aux enfants du donataire, la discussion porte sur les eifets de cette obligation et sur la manière d'y pourvoir, et c'est là-dessus qu'est construit un judicium bonœ Jidei. M. Pilelte fait même observer (p. 24 de la dissertation ci-dessus citée), qu'il avait pu intervenir entre la femme et le donataire, relativement à ces réserves accessoires, un contrat de fiducie, lequel était encore usité à l'époque de Papinien et donnait lieu à l'action de fiducie qui était de bonne foi ; et que c'est probablement de cette action de fiducie que parle Papinien, lorsqu'il dit : Bonœ fidei autem judicio constituto. Le texte ne précise rien à ce sujet ; cette conjecture n'est pas indispensable, mais les choses auraient pa se présenter de cette façon ; dans tous les cas, ce qui est indubitable, c'est que pour faire tenir compte des engagements réciproques au sujet de ces réserves, les parties se font accommoder une formule d'action de bonne foi ; mais ce n'est pas l'exception de dol qui produit par elle-même cet effet.

Nous en disons autLnt et nous renvoyons aux mêmes numéros,

(1) Dig. 39. 6. De mortis causa donat. 42. pr. f. Papin. : « Igitur si res singulis heredes Lucii Tilii vindicerit, doli non iniitiliter opponetur exceptio; bouœ fidei autem judicio constituto, quaerebatur..., » etc.

Toiin III. 43

pour l'intelligence d'un texte de Celse, toujours relatif à l'action arbitraire en rei vindicatio, qui a été présenté aussi comme décisif contre notre manière de voir (1).

Enfin il n'y a rien à conclure non plus contre notre thèse de ce fragment de Paul, considéré également par quelques-uns comme y faisant une objection sans réplique : « Sed si soluto matrimonio maritus peleret, in eo dunlaxat exceplionem obstare debere, quod mulier receptura esset (2). " D'abord il n'est pus question, dans ce texte, de compensation, mais bien d'une situation semblable à celles dont nous avons donné des exemples ci-dessus, n° 2188; la conséquence ne saurait donc y être différente : or, cette conséquence est parfaitement connue. Il s'agit dans ce texte d'un mari auquel un tiers, se croyant, par erreur, débiteur de la femme, avait promis en dot, sur l'ordre de celle-ci, avant lo mariage, la somme qu'il croyait devoir. Si le mari attaque ce promettant durant le mariage, il devra en être payé, sans qu'il puisse lui être opposé d'exception de dol, car il ne fait qu'user de son droit, et ne doit pas être déçu dans la promesse de dot qui lui a été faite, sauf au tiers à se retourner contre la femme. Mais si le mari attaque ce promettant après la dissolution du mariage, il en sera tout autrement : si le mari est dans un cas où il serait obligé de rendre toute la dot, l'exception de dol lui nuira pour le tout; s'il est dans un cas où il serait autorisé à en retenir une partie, l'exception de dol ne lui nuira que pour la part qu'il serait obligé de rendre [in eo duntaxat except ionem obstare debere, quad mulier receptura esset). C'est-à-dire qu'en se bornant à demander ce qu'il est autorisé à retenir de la dot, le mari n'a rien à craindre de l'exception de dol. Le jurisconsulte se sert ici d'une locution usuelle, dont nous avons donné des exemples multiples ci-dessus, n"' 2185 et snivanljs. Il n'y a pas dans cette manière de parler d'autre signiticalion que celle qui se rencontre dans tous ces exemples, ou bien encore lorsque les jurisconsultes romains définissent les exceptions temporelles et dilatoires « quŒ ad tempus nocent et temporis dilationem tribuuntn : on sait fort bien cependant que l'effet de ces exceptions, lorsqu'elles sont opposées et justifiées, est d'emporter pour toujours déchéance de l'action (ci-dessous, n°' 2276 et suivants).

211)5. C'est une opinion courante que, d'après le rescrit de Marc-Aurèle, la compensation, qui pouvait être obtenue dans les

(1) Dig. 6. 1. De rei vindic. 38. f. Cels. C'est là qu'on peut voir toute la latitude de disposition que Ccise accorde au juge de l'action aibitraire. Lorsque ce juge, au lieu de faire reslituer la cliose vcndiquée, la laisse au possesseur

f)arce qu'elle est à vendre, sauf à ce possesseur à payer la somme à laquelle il e condamne, le compte à faire des diverses déductions est forcé. Du reste, le nom de l'exception de dol ne se rencontre pas même dans ce fragment; tout ma porte à croire que la formule a été conçue d'un commun accord ex fide bona; o»is ceUe supposition n'est pas aiéme nécessaire. — (2) D. 12. 4. De condict. € w. dat. 9. § 1. f. Paul.

actions de droit strict au moyen de l'exception de dol, pour des créances provenant de causes différentes {ex dispari causa) , a dû s'obtenir a fortiori dans les actions de bonne foi, également ex dispari causa, en vertu du principe que l'exception Je dol va de soi en ces sortes d'actions et n'a pas besoin d'y être exprimée. — A cet égard, entendons-nous : sans doute, si une créance a été invoquée en compensation, ex dis pari causa, par le défendeur, et qu'il en soit fait mention dans la demonstratio, de telle sorte que le qua de re agitur la comprenne, il n'est besoin ni d'exception de dol, ni d'aucune autre modification à la formule, la rédaction de Vintenîio, quidquid paret ex fide bona, y suffit. Mais vouloir pousser la compétence du juge en dehors de ce QUA DE RE AGITUR, autant dire que tout juge d'une action de bonne foi déterminée serait par cela même juge de toutes les affaires quelconques de créances ou de dettes réciproques, soit de droit strict, soit d'une autre nature, existant à divers titres entre les mêmes parties : proposition inconciliable avec l'organisation de la puissance judiciaire chez les Romains, au temps du système formulaire.

21i)6. Il est avéré que la compensation, ni dans les affaires de bonne foi, ni dans celles de droit strict, n'était un mode de dissolution des obligations. Chacune d'elles continuait de subsister avec ses actions; et si on donnait, en outre, la condictio indehiti à celui qui avait payé par erreur une dette qu'il aurait pu compenser (1), c'était parce que la condictio indehiti se donnait à celui qui avait acquitté par erreur une obligation contre laquelle il aurait pu se défendre par une exception perpétuelle (2).

Il est également avéré que la compensation, si elle avait lieu ipso jure, c'est-à-dire sans le secours d'une exception, ex officia judicis, dans les actions de bonne foi , pour les dettes et les créances provenant ex eadem causa, n'était introduite dans les action. de droit strict qu'au moyen d'une modification de la formule. S'il est des textes, dans le corps de droit de Justinien, qui semblent dire le contraire, c'est qu'ils ont été interpolés pour être accommodés à la législation de l'époque, ou que le sens en est altéré.

Enfin, il résulte de certains textes que, du moment que la compensation était admise, elle l'était avec effet rétroactif, c'està-dire qu'on en reportait les effets à l'instant même où les deux créances réciproques avaient commencé à exister ensemble : tt Ex eo tempore ex quo ab utraque parte dcbetur. » Ceci est dit spécialement à l'occasion des intérêts, lesquels ne doivent plus se compter à partir de ce moment. Mais on remarquera que les textes ne parlent jamais que de sommes d'argent ou de quantités (3). Nous croyons, en etfet, que la régie n'était appli-

(1) D. 16. 2. De compensât. 10. § 1. f. Ulp.— (2) D. 12. 6. De condict. indeb. 26. § 3. f. LIp. — (3) Du,. 16. 2. De compensât il. f. Dp., rnpporlant une constitution de ScplJino Sévère. — G. 4. 31. De compens. 4 et 5. const. Alex. — C 8, 43. De solution. 7. const, l'hilip.

cable qu'aux cas de compensation obligatoire, à exiger par exception de dol, dans les conditions que nous allons expliquer dans le n" suivant.

2197. C'est une question sur laquelle on peut hésiter que celle de savoir si , pour la compensation à introduire dans les actions de droit strict au moyen d'une modification de la formule, il fallait que les créances à compenser fussent, comme à l'égard de Vargen' tarius (ci-dess., n» 2176), de choses de même nature et pouvant se remplacer l'une par l'autre [ex pari specie). — Je reconnais que la procédure du système formulaire se prête singulièrement à ce quo cette identité ne soit pas exigée, puisque l'appréciation des choses les plus diverses y doit toujours être ramenée par le juge à des sommes d'argent; qu'il y a des textes qui paraissent admettre expressément l'objection de compensation au sujet de créances d'objets difTérents (1); qu'aucune conclusion décisive ne peut être tirée de ceux qui sont invoqués ordinairement en sens contraire (2); enfin, que cette solution, qui n'est pas en désharmonie avec l'ensemble de la procédure formulaire, peut servir à expliquer parfaitement comment il était exprimé, dans la jurisprudence, en règle exceptionnelle, que la compensation n'avait pas lieu en fait de dépôt (3). — Cependant, indépendamment des raisons à tirer de la règle qui termine notre n" précédent, et des textes qui y sont cités, le fragment déjà rapporté ci-dessus, au n" 2183, des Sentences de Paul, énonce expressément le contraire : « Compensatio debili ex pari specie et causa dispari admittitur : velut si pecuniam tibi debeam et tu mihi pecuniam debeas, aut frumentum, aut caetera hujusmodi, licet ex diverso contractu... «, et nous nous sommes expliqué déjà sur l'autorité de ce fragment, qui est pour nous décisive. — Notez que le système général que nous venons d'exposer sur la compensation est indépendant d'ailleurs de la solution de cette question de détail. Notez aussi qu'il ne s'agit pas lie la compensation volontaire, introduite dans la formule du consentement du demandeur: celle-ci indubitablement peut avoir lieu ex dispari specie ; il s'agit uniquement de la compensation obligatoire, imposée par Marc- Aurèle sous peine de déchéance par exception de dol : c'est de celle-là, c'est de cette déchéance que nous croyons, d'après le fragment de Paul, qu'elles n'ont lieu qu'en fait de choses de même nature et compensables l'une par l'autre [ex pari specie).

2198. Sous le système de la procédure extraordinaire, deux changements notables ont dû influer directement sur les règles

(1) Principaloment CoD. 4. 31. De compensât. 8. const. Gordian. — f2) Dig. 13. 7. De pignerat. act. 18. pr. f. Paul. : i ... Ergo si id nomen pecuniarinm fuerit, exaclam pecuniam tecum pensabis : si vero corporis Jicnjus, id quod acceperis erit tibi pignoris kûo. » — 20. 1. De pignorib. 13. § 2. f. Marcian. rmê:no disposition). — (3) Paul. Sentent. 2. 12. De deposito. § 12: t In causa acpo»Ui compensât ioni locus non est; sed res ipsa reddenda est. t

de la compensation que nous venons d'exposer. — D'une part, la compétence du juge qui devient générale, au lieu d'être renfermée dans une cause spécialement déterminée; — D'autre part, rabolition de la formule, et dès lors l'exception de dol et les autres adjonctions ou modifications qui n'ont plus b-esoin d'être demandées in jure, mais qui se proposent directement au juge et font partie de son officium. — L'exception de dol reste bien, en principe, comme moyen de répression, ave? son effet de décbéance, contre le demandeur qui serait convaincu de mauvaise foi; mais le j'^ge, ayant les mêmes pouvoirs que si les diverses modiGcations de la formule avaient eu lieu, acquiert incontestablement à cette époque le droit d'opérer la compensation et de condamner au reliquat.

2199. Justinien donne législativement à cet état des cboses sa dernière extension, par sa constitution 14, au Code De compensationihus : « Compensationes ex omnibus actionibus ipso jure fieri sancimus , nulla differentia in rem vel personalibus actionibus inter se observanda. » — On remarquera que les actions in rem sont même comprises dans la compensation par l'empereur, ce qui ne peut s'entendre évidemment que du cas où elles tournent en condamnation pécuniaire, ou bien où quelque condamnation semblable y est jointe comme accessoire. — Malgré ces expressions ipso jure, la compensation ne devient pas une cause d'extinction réciproque des dettes. Ce que nous appelons aujourd'hui la compensation légale reste inconnu à la législation romaine. Cet ipso jure signifie seulement qu'en toutes les actions , soit réelles, soit de bonne foi, soit de droit strict, ou autres, la compensation, à cette époque, rentre toujours, de droit, dans l'ofGce du juge.

2200. La constitution exige que la dette opposée en compensation soit liquide [liquida), en expliquant ce qu'il faut entendre par cette qualité, savoir que, soit quant à son existence, soit quant à sa quotité, le droit en soit incontesté, évident {jure aperto, porte le § 30 ci-dessus), ou du moins facile à vérifier sommairement par le juge, et ne tournant pas en expédients ou en subterfuges moratoires : « § 1. Ita tamen compensationes objici jubcmus, si causa ex qua compensatur liquida sit, et non multis ambagibus innodata, sed possit judici facilem exitum sui praestare. »

Aucune condition qu'il s'agisse de choses de même qualité, susceptibles de se compenser entre elles, n'y est exprimée, et n'apparaît non plus dans les autres parties de la législation de Justinien. On conçoit, en effet, que, depuis la généralisation de la procédure extra ordinem, la déchéance pour cause de dol dans le refus de compensation n'étant plus que nominale, puisque le juge a par lui-même le pouvoir de faire cette compensation, la condition ex pari specie, qui était une limitation mise à h rigueur de cette déchéance, ait cessé d'exister, et que l'on ait

appliqué les règles de la compensation volontairement insérée dans la formule in jure (ci-dcss., n° 2197). — Il ne faut pas g'arrêler à cf^lle objection, que le juge, dans la procédure extraordinaire, atteint par sa sentence la chose elle-même. Dans ce cas , évidemment la compensation ne pourra avoir lieu entre corps certains ou choses distinctes; mais souvent aussi la condamnation se résoudra en évaluations pécuniaires , et ce sera alors que le juge pourra faire la compensation. Ce qui rend la condition ex pari specie indispensable , ce qui en a vulgarisé l'idée dans notre droit moderne, c'est la compensation légale : or cette sorte de compensation est étrangère aux Romains. — Vex each ni causa, par l'elfet de la procédure extraordinaire, disparaît aussi des actions de bonne foi ainsi que des autres actions, puisque le juge a une compétence générale. C'est à tort que l'expression s'en trouve encore dans notre paragraphe, mais c'est à bon droit que le § 30 qui précède n'en fait plus aucune mention. — Enfin, l'extension donnée d'abord par Justin, puis par Justinien, à l'admissibilité des demandes reconventionnelles, et le pouvoir général que reçoit le juge de condamner même le demandeur, sont de nouvelles causes de grande influence sur la compensation (1).

Certaines spô i ilités en sont exclues exceptionnellement : telle est surtout l'action depositi, par respect pour la fidélité due au dépôt en ce contrat (2). De teiSe sorte que celui, par exemple, à qui une somme d'argent a été remise en dépôt ne pourra pas la compens»^! avec semblable s(jmme dont il serait devenu créancier contre le déposant; ou bien encore, même dans le dépôt de toute autre chose, s'il y a quelque condamnation pécuniaire contre le déposant. Car ici, sous le système de procédure dans lequel la ■ condamnation atteint la chose même, il faut bien en venir forcément à cette explication.

Xïi. Eum quoqiie qui creditoribus 40. Si le débilciir qui a fait cession

suis bonis cessit , si postea aliqnid ad- de ses biens fait piisiiile quelque acqui-

qnisierit qund idoneum emolumentum silion avanlatjeuse, ses créanciers ne

lîabcat, ex integro in id quod facere peuvent l'actionner pour ce qu'il doit

potest, creditores cum eo experiuntur : encore que jusqu'à concurrence de ce

inhumanum enim eratspolialuin fortunis qu'il peut faire. Il serait inluunain, en

•uisin solidum damnari. effet, lui qui s'est dépouillé de sa fortune, de le condamner pour le tout-

Voir sur la cession des biens, ci -dessus, n" 2030. TITULUS Vil. TITRE VII.

QUOD CUM EO COXTRACTUM EST QUI I\ DES COXTBATS FAITS AVEC DES PERSON\ES

ALIEX'A POTESTATE EST. SOUMISES A LA PUISSANCE d'aUTRUI.

Quia tamen superius menlionem ha- Comme nous avons fait mention plus

(1) GoD. 7. 45. De sent. 14. Justin.; et Afovïi,. 96. c. 2. Justinian. — 12) Alèiiii- paragraphe 30, ci-dessus, p. 640; et Cod. 4. 31. De compensai.

§.§ 1 et 2.