TITRE VI A XII

Sens divers du mot action . — Divers systèmes successifs de procédure chez les .Romains.

Le mot action a diverses significations :

1» Dans le sens propre et naturel (dérivé de agere, agir), il signifie le recours, eVst-à-dire l'acte même de recourir à l'autorité pour faire valoir ses droits d'une manière quelconque, soit en demandant, soit en défendant, mais plus particulièrement en demandant.

2" Dans un second sens, par figure de langage, action n'est plus l'acte lui-même, c'est le droit de faire cet acte, c'est-à-dire le droit de former ce recours à l'autorité.

3° Enfin, dans un troisième sens, figuré comme le second, ce n'est plus ni l'acte lui-même ni le droit de faire cet acte, c'est le moyen qui vous en est donné, la forme qui est à votre disposition pour exercer le recours.

Ainsi, dans la première signification, l'action est un fait; dans la seconde, un droit; dans la troisième, un moyen, une forme.

Ces trois significations générales sont employées toutes les trois dans le droit romain; mais le mot s'y présente, en outre, avec d'autres acceptions techniques, plus ou moins étroites, qui ont varié suivant les époques fit suivant les systèmes divers de procédure.

Ces systèmes sont au nombre de trois.

Premier système : — Actions de la loi.

1° Le système des actions de la loi [legis actiones), qui ouvre l'hisloire du droit romain et remonte aux premières origines nationales.

Son caractère est sacerdotal et patricien; il consiste principalement en pantomimes symboliques h. faire et en paroles sacramentelles à prononcer, soit par les plaideurs, soit par le magistrat; il est d'une étroite rigueur, et exclusivement réservé aux citoyens.

Il règne intégralement durant plus de cinq siècles. Cependant, quelques additions ou modifications graduelles l'adoucissent. Les citoyens commencent par y substituer fréquemment, en fait, une pratique imitée des formes suivies k l'égard des peregrins. Au sixième siècle de Rome, une loi, la loi iîluuTiA (par conjecture, an de Rome 577 ou 583), sanctionne législativement cette pratique et supprime en majeure partie le système des actions de la loi. Cette suppression est achevée, sous Jules César et sous Auguste, par les deux lois ivLiiE jvdiciariœ (par conjecture, an de Rome 708 et 729), qui organisent plus largement le système suivant. Toutefois, le système primitif se conserve longtemps encore en vestiges, soit réellement, dans quelques cas exceptionnels; soit par fielion, dans quelques emplois simulés. Cette dernière trace n'est effacée

entièrement que par Justinien. — Ainsi, il n'y a pas, du premier système au second, succession immédiate et remplacement radical. Ils se fondent l'un dons l'autre, et les vestiges de l'un s'étendent encore sous le règne de l'autre.

Dans cette expression legis adiones, actions de la loi, le mot action désigne une sorte de procédure considérée dans son ensemble. Ainsi, quand on dit qu'il y a cinq actions de la loi, les actions sacramenti , pcrjudicispostulationem, per condictionem , per manus injectionem , et fcr pignoris capionem, cela veut dire qu'il y a dans ce système cinq sortes de procédures déterminées et sacramentelles, cinq manières différentes d'agir et de procéder selon la diversité des cas.

Second système : — Procédure formulaire .

2° Le système de la procédure par formules, nommé aussi procédure ordinaire (ordinaria judicia) , qui prend son origine dans ce qui se pratiquait à l'égard des peregrins, et au moyen duquel on peut dire que la procédure quiritaire s'humanise : de sacerdotale et exclusivement réservée aux citoyens qu'elle était, elle devient prétorienne, et, sauf quelques modifications de détail, applicable à tous.

Son caractère essentiel consiste dans la rédaction d'une formule (fortniila), dont les éléments sont débattus et arrêtés devant le magistrat (injure), et qui, délivrée par celui-ci aux parties, contient la nomination du juge, avec indication à ce juge des points soit de fait, soit de droit, qu'il aura à vérifier, et àe la sentence qu'il devra rendre selon le résultat de cette vérification. C'est cette formule qui confère au juge sa mission et qui lui marque l'étendue plus ou moins large de ses pouvoirs. La tournure en est telle, qu'on peut dire, avec quelque exactitude, qu'elle est rédigée comme une sorte de sentence conditionnelle. — A mesure que le système formulaire, en s'appliquant aux citoyens, se développe, on distingue dans les formules diverses parties, qui peuvent s'y rencontrer toutes, ou quelques-unes séparément : les unes, principales [partes formularum); et les autres, accessoires [adjecliones). Les premières, au nombre de quatre : la demonstratio , Vintentio, la condemnatio , et dans trois cas particuliers seulement, Vadjudicatio. Parmi les secondes : les prescriptions (prœscriptiones), les exceptions, répliques, dupliques, etc.

Introduit par la pratique prétorienne, et d'abord à l'occasion seulement des peregrins; étendu ensuite, de fait, aux procès entre citoyens, à l'aide de divers artifices et de quelques similitudes d'expressions qui paraissent le rattacher aux anciennes actions de la loi et l'en faire dériver; installé législativement par la loi ^Ebutia, et définitivement organisé par les deux lois ivuiE judiciariœ, ce système reste en vigueur depuis le sixième siècle de Rome jusqu'au onzième, à l'époque de Dioclétien. 11 n'est pas remplacé brusquement et tout d'un coup par le troisième et dernier système; mais, envahi progressivement, il se fond en quelque sorte dans ce dernier système, comme en lui-même s'était fondu celui des actions de la loi.

Dans cette procédure, le mot actio désigne plus spécialement le droit conféré par le magistrat de poursuivre devant un juge ce qui nous est dû. II y a autant d'actions que de droits à poursuivre. — Par figure de langage, on lui fait signifier \a formula , qui résume et exprime ce droit; ou \e judicium, c'est-à-dire l'instance judiciaire qui est organisée

par la formule: — de telle sorte que ces trois mots, aclîo , formula ^ judicium, y sont pris souvent comme synonymes.

Plus particulièrement, actio ne s'applique qu'aux poursuites d'obligations, ou, en d'autres termes, aux actions personnelles; et cela par une raison tout historique, c'est que les formules n'ont été employée» dans leur principe qu'en matière d'obligations. — Quant aux réclama^ tions de propriété ou autres droits réels , le mot propre est celui de petitio. — Enfin, on nomme persecutio, le recours devant le magistrat pour qu'il résolve l'affaire lui-même, de sa propre autorité, sans renvoi devant un juge, ce qui s'appelle extra ordinem cognoscere. — D'oîi cette distinction trilogique : actio , petitio , persecutio , qui se rencontre presque sacramentellement dans le formulaire de la pratique romaine.

Troisième système : — Procédure extraordinaire.

3" Le système de la procédure extraordinaire {extraordinaria judicia) ^ qui est le dernier, et le seul existant sous Justinien.

Son caractère essentiel consiste en ce qu'il n'y a plus de distinction entre le magistrat et le juge; plus de pantomimes et de paroles sacramentelles comme dans les actions de la loi; plus de rédaction et de délivrance d'une formule, comme dans la procédure formulaire. Les parties s'assignent directement devant l'autorité compétente, et c'est cette autorité qui, réunissant les fonctions de magistrat et de juge, rend la sentence.

Ce procédé , employé uniquement comme exception , dans certainscas, sous la procédure formulaire, et qualifié à cause de cela d'extraordinaire [extra ordinem cognitio), envahit de plus en plus les affaires, à mesure que le régime impérial se développe et tourne de plus en plus au pouvoir absolu. Une constitution de Dioclétien (an de Rome 1047, 294 de J. C.) en fait la règle commune pour les provinces; cette règle est généralisée ensuite pour tout l'empire ; quelques traces du système auquel elle se substitue sont conservées d'abord en apparence et nominalement, mais elies sont ensuite complètement effacées. De telle sorte que Justinien, pour caractériser le changement qui s'est opéré, n'a plus qu'à dire : « Aujourd'hui toutes les instances sont extraordinaires : Extra ordinem sunt hodie omnia judicia. »

Les Instituts de cet empereur, laissant de côté tout ce qui concerne la forme, n'envisagent les actions que comme le droit même d'agir, et ne les traitent que sous ce point de vue.

A cette époque et sous ce régime de procédure, l'action considérée ainsi comme un droit, dans sa signification la plus générale, n'est autre chose que la faculté que nous avons directement et sans concession spéciale de poursuivre devant l'autorité judiciaire ce qui nous appartient ou ce qui nous est dû. C'est donc à tort que Justinien emprunte aux jurisconsultes du temps des formules, une définition qui n'est plus exacte à son époque.

Différentes divisions des actions.

Pour les actions, comme pour toutes choses, on peut faire un grand nombre de divisions ou classifications différentes, selon les différent» points de vue sous lesquels on les envisage. Les principales de ces divisions, à l'époque de la procédure extraordinaire, sont les suivantes.

Première division : Actions réelles (in rem), et actions personnelles (in personam). — Actions préjudicielles. — Actions qui semblent mixtes tant in rem que in personam.

La division des actions en aciions réelles et actions personnelles est une division essentielle et fondamentale, qui est commune à tous les systèmes de procédure chez les Romains, et qui doit se retrouver en tout temps, dans toute lejijislation. — Elle est déduite de la nature des droits que les actions tendent à faire valoir. — L'action réelle est celle qui tend à la réclamation d'un droit réel; l'action personnelle celle qui tend à l'exécution d'une oblicjation; ou, si l'on veut plus de développement, l'action réelle est celle par laquelle le demandeur soutient qu'il a, abstraction faite de toute autre personne, la faculté de disposer ou de tirer un profit plus ou moins lar,']e d'une chose corporelle ou incorporelle. L'action personnelle est celle par laquelle le demandeur soutient que le défendeur est obligé envers lui, et poursuit l'exécution de cette obligation.

Le nom d'action in rem et d'action in personam leur vient du système formulaire. Parce que Vintentio de la formule qui énonce le droit prétendu dans les unes est conçue généralement, sans désignation de personne, ce que les Romains expriment en disant qu'elle est conçue in rem. Tandis que dans les autres, Vintentio, pour énoncer le droit, doit forcément contenir le nom de la personne prétendue obligée; elle est rédigée individuellement, par rapport seulement à cette personne: ce que les Romains expriment en disant qu'elle est conçue in personam.

Ainsi, en résumé, les actions in rem et les actions in personam tirent de la nature même du droit leur division , et de la rédaction de la formule leur dénomination. Cependant, au fond, c'est la nature du droit qui domine.

L'action in rem s'applique à toutes les variétés de droits réels : à la propriété, le plus étendu de tous; à ses divers démembrements, ou droits d'usufruit, de servitude, d'emphytéose, de superficie; aux droits de gage ou d'hypothèque; comme aussi à ceux de liberté, d'ingénuité, de paternité, et autres de cette nature, relatifs à l'état des personnes.

Quand elle a pour objet la réclamation de la propriété d'une chose corporelle, elle porte le nom spécial de rei vindicatio , qui dérive du système des actions de la loi.

Quand elle a pour objet la réclamation d'un droit d'usufruit ou de toute autre servitude, elle se distingue en deux sortes, et prend pour chacune d'elles une dénomination particulière : actio confessoria , lorsque le demandeur soutient avoir un droit de servitude sur une chose appartenant à autrui; actio negatoria ou necjativa, lorsque le propriétaire d'une chose soutient qu'un droit de servitude auquel prétend son adversaire n'existe pas. — Pour la propriété pleine et entière, une formule négative dans laquelle on se bornorait à nier que l'adversaire fût propriétaire serait ridicule et n'aboutirait à rien. S'il en est autrement pour les servitudes, c'est parce que, au fond, à leur égard, la formule négatoire revient à une véritable affirmation de droit. — L'action confessoire et l'action négatoire ont cela de particulier qu'elles peuvent être exercées même par celui qui est en quasi-possession du droit réclamé, sur le seul motif qu'il serait troublé ou menacé dans sa jouissance, ou qu'il aurait crainte de l'être.

Quand l'action in rem a pour objet la réclamation d'une qualiîé ou d'un droit relatif à l'état des personnes, tels que ceux de liberté, d'ingénuité, de paternité, etc., elle prend un caractère spécial et le nom d'action préjudicielle {prœjudicialis actio). Sous le système formulaire, l'action préjudicielle avait cela de particulier que sa formule ne contenait pas de condamnation, le juge n'avait pas à condamner ou à absoudre le défendeur, mais seulement k reconnaître et à déclarer, par sa sentence, l'existence soit d'un fait, soit d'un droit, qui devenait dès lors judiciairement constant, et dont les parties tireraient, plus tard, au besoin, toutes les conséquences légales. Ce qui se réfère à la rédaction de la formule a disparu sous Justinien ; mais à part cette rédaction , qui n'a plus lieu, le caraclère de l'action reste le même.

A cette division des actions réelles [in rem) et des actions personnelles [in personam), les Instituts de Justinien ajoutent comme formant un troisième terme, des actions qui semblent être mixtes en ce sens qu'elles seraient tant in rrm que in personam ^ savoir: les actions en partage d'hérédité {famUiœ erciscundœ) , en partage d'une chose commune [communi dividundo) , et en règlement des limites [Jinium regundorum) . — Sous le rapport du droit, comme poursuivant l'exécution d'une obligation créée quasi ex contractu entre cohéritiers ou copropriétaires ou entre voisins, ces actions sont personnelles [in personam), c'est ainsi qu'elles sont qualifiées même dans les textes de Justinien. Sous le rapport de la forme, au temps du système formulaire, il était absolument impossible que ïintentio de la formule fût conçue à la fois généralement [in rem) et individuellement contre telle personne [in personam], et par conséquent qu'il existât des actions tant in rem que in personam. Comment donc ont-elles pu recevoir cette qualification? — L'idée qui aurait conduit à les qualifier ainsi, suivant quelques interprètes, c'est que ce sont les trois seules actions dans lesquelles il puisse y avoir à la fois et adjudication et condamnation ^ c'est-à-dire attribution en tout ou en partie de la propriélé des choses, et prestation de la part des personnes. Nous n'admettons pas cette explication, par le motif quo, mênic en ce sens, l'expression in rem n'est pas exacte si on veut la prendre dans sa signification technique; car le résultat d'une action in rem est la reconnaissance d'une propriété préexistante; tandis que l'adjudication que contiennent les trois actions dont il s'agit est l'attribution d'une propriété nouvelle, créée par la sentence même. — Il faut voir, plus simplement, dans la dénomination d'actions tam in rem quam in personam, cette idée, que celui qui intente ces actions se fonde sur un double droit: d'abord sur un droit réel d'hérédité ou de propriété, et, par suite, sur un droit d'obligation qui en découle : c'est de cette obligation, il est vrai, qu'il poursuit l'exécution : voilà pourquoi on qualifie ces actions d'actiones in personam ^ mais, par la force des choses, presque toujours dans l'action yînmm regundorum, et souvent aussi dans les aciions Jamiliœ erciscundœ ou communi dividundo, le juge, bien que sa mission essentielle soit de statuer sur la question d'obligation, est amené ou est autorisé à statuer en même temps sur celle de droit réel. Cela se passait déjà ainsi sous le système formulaire; à plus forte raison au temps de Justinien, oîi le formalisme de la rédaction des formules est mis en oubli.

Seconde division : Actions civiles; actions prétoriennes.

Cette division des actions se tire de l'autorité qui les a établies. C'est la division, partout existante dans la législation romaine, entre le droit civil et le droit prétorien : appliquée aux personnes, à la propriété, aux successions, aux obligations, on la retrouve encore au sujet des actions. — L'action civile est celle qui est fondée sur une loi, un sénatus-consulte, une constitution ou toute autre source du droit civil. L'action prétorienne, celle qui n'a été introduite que par l'édit du préteur. — Au temps du système formulaire, les deux procédés principaux employés par les préteurs pour investir d'actions des cas non sanctionnés par le droit civil avaient été soit de construire la formule sur une hypothèse fictive {Jictitiœ actiones), soit, plus fréquemment encore, de la rédiger in factum, c'est-à-dire avec une intentio qui posait la question au juge, non pas comme une question de droit, mais comme une question de fait (actiones in factum conceptœ). Quoiqu'il ne soit plus question, sous Justinien, de pareilles rédactions, cependant elles ont laissé leurs traces dans la déûnition et dans l'exposé des diverses actions prétoriennes.

Le préteur a ainsi créé soit des actions in rem, soit des actions in personam.

Parmi les actions in rem prétoriennes se comptent principalement :

Comme actions fictices, l'action Publicienne, la rei vindicatio ou la Publicienne rcscisoircs , et l'action Paulienne, construites, la première {Puhliciana actio) sur l'hypothèse fictive qu'une usucapion qui n'avait pas été accomplie l'avait été; les deux suivantes [rei vindicatio et Publicienne rescisoir es) , sur l'hypothèse itix?erse,c'est-i-dire l'hypothèse qu'une i:sucapion qui avait été accomplie ne l'avait pas été; et la troisième {Pauliana in rem, également rescisoria), sur l'hypothèse fictive qu'une îiliénation qui avait été faite par le débiteur en fraude de ses créanciers n'avait pas eu lieu. — Il ne faut pas confondre avec cette dernière une autre action Pauliana, qui est personnelle [in personam) , venue plus lard , et qui , quoique tendant vers un but analogue , en diffère néanmoins essentiellement.

Comme actions rédigées in factum : l'action Serviana, donnée au locateur d'un fonds rural, pour poursuivre contre tout tiers délenteur l'exercice de son droit de gage, sur les choses expressément engagées parle fermier pour sûreté du payement des fermages; — et l'action quasi- Serviana, ou hypothecaria, pour la poursuite de tout autre droit de gage ou d'hypothèque.

Parmi les actions prétoriennes in personam, on peut citer : l'action de pecunia constituta, dans laquelle Justinien a fondu l'ancienne action civile receptitia; les actions de peculio, de jurejurando ; les actions pénales contre l'altération de l'album [de albocorrupto), contre la vocatio in jus d'un ascendant ou d'un patron sans autorisation préalable, contre los violences ou autres obstacles apportés à l'exercice d'une vocatio in jus, et autres en grand nombre.

ThoisiÈME DIVISION : Actions pcrsêcutoires de la chose; actions pcrsécutoires d'une peine, ou pénales ; actions persécutoires tout à la fois de la chose et d'une peine, ou mixtes.

Cette division des actions est déduite du but vers lequel Paction est dirigée, ou plutôt de la nature du profit que le demandeur doit en retirer.

rSsUMÈ. — TIT. VI A XII. — DES ACTIONS. 715

— La peîne dont il s'agit ici n'est pas une peine publique, réclamée et infligée au nom de la société. Ces actions pénales ne sont que des actions de droit privé, mais qui contiennent, à titre de peine privée, et au profit du demandeur, une condamnation pécuniaire en sus de ce qui lui est dû comme restitution ou comme réparation du préjudice par lui éprouvé.

Au nombre des actions persécutoires de la chose (rei persequendœ causa) sont toutes les actions in rem, et presque toutes celles qui dérivent des contrats. Dans le cas de dépôt nécessaire, toutefois, l'action n'a pas toujours ce caractère.

Sont persécutoires d'une peine {pœnœ persequendœ causa) plusieurs des actions qui naissent des délits : telles que l'action de vol manifeste ou non manifeste.

Enfin sont mixtes (tam pœnœ quant rei persequendœ causa) d'autres actions naissant des délits : comme l'action vi bonorum raptorum , et celle ex lege Aquilia. — L'action de dépôt nécessaire, quand elle est dirigée contre celui même qui a reçu le dépôt ou contre son héritier personnellement coupable de dol, est aussi mixte, parce qu'elle se donne au double. Il en est de même de l'action contre ceux qui attendent d'être appelés devant le juge pour délivrer aux saintes églises ou autres lieux vénérables les choses qui leur ont été laissées à titre de legs ou de fidéicommis ; car elle est également donnée au double.

Quatrième division : Actions au simple, an double, au triple, ou au quadrup'e.

Les actions, dans cette quatrième division, sont envisagées sous un rapport arithmétique entre le montant de la condamnation et un terme d'intérêt qui sert d'unité, et que, dans certains cas, il s'agit de doubler, de tripler ou de quadrupler. Ce terme d'unité, au fond, est la valeur réelle de la chose; c'est-à-dire l'intérêt véritable auquel adroit le demandeur. Sous le système formulaire, il est probable qu'il fallait le prendre tel qu'il était formulé dans Vintentio, et que le rapport s'établissait entre Yintentio et la condemnotio.

Sont au simple, par exemple, les actions découlant de la stipulation, du mutuum, de la vente, du louage, du mandat, et autres encore.

Sont au double, immédiatement et par elles-mêmes, les actions /wHi nec manifesti et servi corrupti; — sont au double, mais seulement en cas de dénégation, l'action ex lege Aquilia, celle du dépôt nécessaire; et même en cas de simple retard dans la délivrance, l'action ex legato quod venerabilibus locis relictum est.

Est au triple la condictio ex lege donnée par Justinien, contre ceux qui, dans le libellus conventionis, espèce d'acte d'assignation, ont exagéré leur demande.

Sont au quadruple les actions furli manifesti, quad metus causa; celle relative aux sommes payées pour susciter un procès par chicane, ou reçues pour abandonner un pareil procès; et la condictio ex lege donnée par Justinien contre les executores litium (sortes d'huissiers), qui auraient exigé des défendeurs plus qu'ils ne doivent.

Cinquième division : Actions de bonne foi, actions de droit strict, actions arbitraires.

Cette division a été déduite, sous le système formulaire, de la nature et de l'étendue des pouvoirs conférés au juge par la formule.

L'action de droit strict [stricti juris) est celle dans laquelle la formule pose au juge une question de droit civil dans laquelle il est strictement renfermé, sans pouvoir prendre en considération aucune circonstance quelconque d'équité ou de bonne foi, en dehors des principes de ce droit.

L'action de bonne foi {bonœ fidei), sous ce système, est celle dans laquelle le juge, au moyen de ces expressions ex fide boxa, ou autres équivalentes, est chargé par la formule de condamner ou d'absoudre selon la bonne foi. En conséquence ; 1° tout fait de dol de la part de l'une ou de l'autre des parties doit y être pris en considération par le juge; d'où il suit que toute exception déduite d'un principe de bonne foi y est inhérente et comme sous-entendue; 2" tout ce qui est d'usage commun dans les mœurs et dans la coutume doit y être suppléé d'office par le juge; 3° le juge doit y opérer compensation de ce que les parties se doivent réciproquement l'une à l'autre par suite de la même affaire {ex eadem causa); 4° les fruils des choses dues, ou les intérêts s'il s'agit de sommes d'argent, y sont mis à la charge du débiteur à partir de sa seule demeure.

Enfin l'action arbitraire {actio ou formula arbitraria) est celle dans laquelle le juge, au moyen de ces expressions msi restituât ou autres semblables, reçoit par la formule le pouvoir de rendre, avant sa sentence, un ordre préalable {jussus ou arbitrium), par lequel, appréciant ex œquo et bono la restitution , ou plus généralement la satisfaction due au demandeur, il enjoint au défendeur de faire cette restitution , ou de donner cette satisfaction : de telle sorte que si le défendeur obéit, et que cet ordre soit exécuté par lui de gré ou de force {manu militari), il est absous; sinon, il est condamné à une somme déterminée par l'appréciation du juge, ou, le plus souvent, par le serment du demandeur.

Sous Justinien, ce qui tient à la rédaction de la formule n'existe plus; mais les principes restent les mêmes.

En règle générale, les actions civiles sont de droit strict.

Les actions de bonne foi sont l'exception : aussi, pour les indiquer, procède-t-on par enumeration. Justinien cite comme telles à son époque : Les actions de trois contrats réels : commodati , dcpositi, pigncratitia^ — Celles des quatre contrats consensuels, ex empto vendito, locato conducto, pro socio, mandati; — Celles de quatre quasi-contrats, dont deux analogues au mandat, negotiorum gestorum, tutelœ, et deux analogues à la sociélè familiœ ercisciindœ , communi dividundo; — L'action prœscriptis verbis provenant de l'échange {ex permtitatione) , et du contrat estimaloire {de estimato), ce que nous croyons devoir être généralisé et étendu à tous les cas de l'action ^;rcE5cr//?fi5 verbis j — Parmi les actions réelles, ï hereditatis petitio , que Justinien, pour résoudre les doutes soulevés à ce sujet, décide devoir être rangée parmi les actions de bonne foi; — Enfin l'action ex stipulalii en restitution de la dot, dans laquelle Justinien fond l'ancienne action rei uxoriœ supprimée par lui, et à laquelle, contrairement aux principes ordinaires de la stipulation, il attribue le caractère d'action de bonne foi qu'avait l'action rei uxoriœ. — Les actions naissant d'une stipulation peuvent aussi,

par exception, prendre la forme et les principaux caractères des actions de bonne foi, lorsqu'il s'agit de stipulations dans lesquelles les parties avaient ajouté expressément ce que les Romains appelaient doit clausula. La formule arbitraire forme un genre à part, spécialement propre aux actions in rem. Elle élait indispensable sous le système formulaire, pour éviter les inconvénients du principe que toute condamnation était pécuniaire. Au moyen de l'ordre préalable de restitution, exécuté, au besoin, manu militari, le demandeur était reintégré dans sa chose même, quand cela élait possible. En conséquence, sont arbitraires toutes les actions réelles, tant civiles, comme la rei vindicatio, les actions confcssoria et ncgatoria, que prétoriennes, comme les actions Puhliciana, Serviana, quasi -Serviana. En outre, parmi les actions personnelles civiles, celles ad exhihendum et finium regundorum ; parmi les actions personnelles prétoriennes, celles qiiod metus causa, et de dolo malo, parce que ces quatre actions ont un caractère restituloire ou exhibitoire; plus l'action de eo quod certo loco, qui offre une particularité toute spéciale. C'est une question que de savoir si les actionsnoxales devenaient toutes arbitraires par cela seul qu'elles prenaient la qualités de noxales.

Sixième division : Actions directes et actions indirectes.

L'action directe est celle qui est donnée contre une personne pour les obligations provenant de son propre fait, ou du fait de ceux à qui elle a succédé.

L'action indirecte est celle qui est donnée contre une personne à raison des faits d'une autre : principalement de ses esclaves ou de ses fils de famille. — Elle peut s'appliquer aux obligations nées de contrats ou comme de contrats, et à celles nées de délits ou comme de délits.

Pour les obligations résultant de contrats ou comme de contrats, le principe du droit civil est que le chef de famille n'est pas obligé par le îait de ses esclaves ou de ses fils de famille. Mais le droit prétorien a introduit les diverses actions indirectes : quod jussu, institoria, exercitoria, trihutoria, de peculio et de in rem verso.

On peut dire de la plupart de ces actions, notamment de celles qualifiées institoria, exercitoria , de peculio et de in rem verso, que ce sont moins des actions proprement dites, que des qualifications, des attributs que peuvent prendre les actions diverses résultant de divers contrats ou quasi-contrats. Ainsi l'action de vente, d'achat, de louage, de société, sera , selon le cas, institoria, exercitoria , de peculio et de in rem verso, quand ces contrats émaneront d'un institor, d'un exercitor, d'un esclave ou d'un fils de famille.

Pour les obligations résultant des délits ou comme des délits des personnes alieni juris, c'est le droit civil lui-même qui a créé le principe des actions qui se donnent contre le chef, et qu'on nomme actions noxales.

Septième division : Actions noxales; actions de pauperie.

Une action est appelée noxale, lorsqu'elle laisse à celui contre qui elle est dirigée la faculté de se lii)érer de l'obligation résultant d'un délit, d'un quasi-délit, ou d'un préjudice qui a été causé, en taisant abandon de la personne qui l'a commis, ou de l'animal qui l'a occasionner

Les actions noxales dérivent, non du droit prétorien, mais du droit civil- elles sont basées sur cette considération, que le chef de famille doit être obligé au moins jusqu'à concurrence de son droit de propriété sur l'individu auteur du délit ou sur l'animal cause du préjudice.

La condamnation y est modiûée par ces mots « aut nox/e dedere, » qui laissent au défendeur l'alternative de payer, ou, s'il aime mieux, de se libérer en faisant l'abandon noxal. Peut-être même Vintentio de la formule était-elle modiûée elle-même par cette adjeclion, neqie xox« dedat; ce qui aurait rendu toute action noxale arbitraire, du moins en ce sens que la formule aurait donné formellement au juge la mission d'absoudre le défendeur s'il faisait l'abandon avant la sentence.

C'est pour les actions noxales qu'il est éminemment vrai de dire que cette épithèle de noxales désigne uniquement une qualité, un attribut, dont peuvent être investies les diverses actions nées de délits ou comme de délits : ainsi les aclions furti, vi bonorum raptorum, injuriœ ex lege Aquilia, et toutes autres semblables, deviennent noxales quand elles sont données contre le chef de famille pour le fait de son fils ou de son esclave.

L'action de pauperie, qui vient des Douze Tables, et qui se donne contre le propriétaire d'un animal pour réparation du préjudice occasionné par cet animal, est une action particulière, ayant son existence propre; qui, en outre, a la qualité d'être noxale.

Huitième division : Actions perpétuelles et actions temporaires.

Les actions sont considérées ici sous le rapport de leur durée. Il ne s'aqit pas de la durée de l'instance une fois que l'action a été intentée, mais de la durée du droit même d'agir, à compter du moment où ce droit est né. Ainsi considérées, les actions sont ou perpétuelles, ou temporaires.

Avant le temps du Bas-Empire, l'expression perpétuelle était prise à la lettre : elle désignait une durée indéfinie. — Etaient perpétuelles, en général et sauf quelques rares exceptions , les actions civiles , c'est-àdire fondées sur une loi, sur un sénalus-consulte, sur une constitution ou toute autre source du droit civil. — Etaient temporaires, avec une durée limitée communément à un an, la plupart des actions prétoriennes, c'est-à-dire basées seulement sur l'édit du préteur. Cependant le préteur avait aussi créé des actions perpétuelles. La règle suivie par lui en cette matière paraît avoir été celle-ci : il avait limité à un an de durée les actions pénales de sa propre invention, ou les actions persécutoires de la chose, mais contraires au droit civil, telles que les actions rescisoires; tandis qu'il avait rendu perpétuelles celles des actions pénales, telles que V action furti manifesti, et généralement les actions persécutoires de la chose, qui étaient données plutôt par imitation, par idoucissement ou par supplément, que par contradiction du droit civil. D'après des constitutions du Bas-Empire, toute action, soit réelle, soit personnelle, s'éteint par trente ans de non-exercice; le terme le plus long est celui de quarante ans, pour un petit nombre de cas exceptionnels. Ainsi, sous Justinien, il n'y a véritablement plus d'action perpétuelle; mais cette épithète est conservée pour désigner les actions trentenaires (qui jadis étaient perpétuelles), par opposition à celles dont la durée se trouve limitée à un moindre temps.

RÉSUMÉ. — TIT. VI A >ai. — DES ACTIONS. 719

Neuvième division : Actions transmissibles ou non transmissibles pour ou contre les héritiers.

L'héritier, continuant la personne juridique du défunt, recueille, on général, toutes ses actions, tant celles qu'avait le défunt que celles qu'on avait contre lui.

Cependant il y a exception pour certains cas dans lesquels le droit du défunt ou son obligation avaient un caractère tout individuel, et étaient comme attachés à sa personne physique elle-même.

Ainsi, pour les actions qu'avait k défunt, celles qui avaient pour but de protéger des droits tout personnels, comme l'usufruit, l'usage, l'habitation, ne passent pas aux héritiers; non plus que l'action d'injures, l'action de testament inofficieux, et en général celles qui sont l'exercice d'un ressentiment personnel.

Quant aux actions qu'on avait contre le défunt, la criminalité étan* exclusivement personnelle à l'auteur du délit, les actions pénales résultant des faits du défunt ne se donnent pas , quant à la poursuite de la peine même privée, contre les héritiers : elle ne se donne contre eux que jusqu'à concurrence de ce dont le délit du défunt les aurait enrichis.

Mais si la litis contestatio a eu lieu du vivant du défunt, toute action, soit pour, soit contre lui, est devenue par là un droit acquis, transmissible pour ou contre les héritiers.

Sentence. — Condamnation.

La sentence contient ou condamnation, ou absolution du défendeur. — Dans certains cas , ceux des trois actions familiœ erciscundœ , communi dividundo , Jinium regundorum , elle contient ou peut contenir, en outre, adjudication ; et la condamnation a cela de particulier qu'elle peut y être prononcée tant contre l'une que contre l'autre des parties. — Enfin, dans les actions préjudicielles, la sentence ne contient ni condamnation, ni absolution, mais seulement constatation de l'existence ou de la non-existence d'un droit ou d'un fait.

La condamnation, sous le système des actions de la loi, pouvait atteindre directement la chose même objet du litige. — Sous le système formulaire, elle était toujours pécuniaire. — Dans la procédure extraordinaire, et notamment sous Justinien, on revient à ce qui se pratiquait dans les actions de la loi : la condamnation peut porter directement sur la chose même litigieuse; ainsi elle peut être, soit d'une somme d'argent déterminée {certœ pecuniœ), soit d'une chose {rei). — A cette époque le juge peut prononcer des condamnations même contre le demandeur.

Plus-pétition et autres erreurs dans la demande.

C'était une conséquence forcée des principes de la procédure formulaire que l'exagération dans la demande, en d'autres termes, la pluspétition (pluris petitio)y devait entraîner absolution du défendeur, et par suite déchéance pour le demandeur, soit ipso jure, soit exceptionis ope, de tout exercice ultérieur de la même action : causa cadehat, selon l'expression employée alors.

H n'en est plus de même sous Justinien. Les effets de la plus-pétition sont moins dangereux pour le demandeur.

On peut demander plus qu'il n'est dû sous quatre rapports : sous

celui de la chose demandée, du temps, du lieu, ou enfin du mode de l'obligation, par exemple, quand elle est alternative et qu'on demande un seul des objets qu'elle embrasse, quand elle est de genre {generis) et qu'on demande un objet déterminé [speciem). Les Romains expriment ces quatre sortes de plus-pétition par ces quatre mots : re, tempore, locOj causa.

D'après une constitution de l'empereur Zenon, le demandeur qui actionne avant le temps {qui tempore plus petit) doit subir un délai double du délai primitif, sans pouvoir réclanier les intérêts courus dans l'intervalle, et avec obligation, s'il veut renouveler son action, de rembourser au défendeur tous les frais occasionnés par la première instance.

D'après Justinien , toute autre plus-pétition est réprimée par l'obligation imposée au demandeur de payer au défendeur le triple des dommages que l'exagération de la demande a fait éprouver à celui-ci, notamment le triple de l'excédant de salaire qu'il aura été obligé de donner aux executores, ou huissiers.

Les autres erreurs dans la demande, comme la demande en moins, ou la demande d'une chose pour une autre, ne font encourir aucun péril au demandeur, en ce sens qu'elles peuvent être réparées dans l'instance même.

Causes qui peuvent diminuer le montant de la condamnation. — Compensation.

La condamnation peut ne pas être de la totalité de la chose due, par divers motifs :

D'abord , par suite de la compensation, qui est définie par Modestinus : a Dchiti et crediti inter se contributio , » et dont Pomponius indique en ces termes l'utilité et le fondement raisonnable : « Ideo compensatio necessaria est, quia interest nostra potius non solvere quam solutum repetere. n

Il faut bien distinguer, sous le système formulaire, trois nuances diverses de compensation :

1» La compensation dans les actions de bonne foi, qui a lieu sans intervention du magistrat ni concession spéciale, pour les obligations procédant de la même cause {ex eadem causa), même d'objets différents {ex dispari specie), et dont l'effet est de donner au juge le pouvoir de ne condamner le défendeur qu'au payement du reliquat;

2" La compensation dans les actions de V argentarius , ou banquier faisant le commerce de l'argent, qui doit être opérée par V argentarius lui-même, qui a lieu pour des obligations procédant de causes diverses {ex dispari causa), mais pour des objets de même nature et fungibles {ex pari specie), et dont l'effet est de faire déchoir pour cause de plus-pétition Y argentarius qui a négligé de la faire lui-même dans sa demande;

3° La compensation dans les actions de droit strict intentées par toutes les personnes, qui n'est introduite dans la formule que sur l'opposition de l'exception de dol. Si le demandeur persévère jusqu'à la litis contestatio dans son refus de modifier la formule en conséquence , et que l'exception de dol y soit insérée, il court les risques de celte exception ^ qui emporte contre lui, ici comme partout ailleurs, déchéance lors«

qu'elle est vérifiée, — Celte compensation a lieu ex dispari causa. — La question de savoir s'il faut ou non que ce soit ex pari specie est douteuse. Nous croyons à l'affirmative.

Dans les actions arbitraires, il résulte de la nature même de ces actions que le demandeur est encore admis jusqu'à la sentence du juge à faire les payements ou remboursements dont il est tenu envers le défendeur, et à éviter ainsi les effets de l'exception de dol.

Les unes et les autres de ces compensations, une fois admises, ont un effet rétroactif reporté, pour le calcul du reliquat, à l'instant même de la coexistence des deux créances réciproques; mais jamais on ne peut conclure de là qu'elles soient un mode d'extinction des créances, ni qu'elles forment ce que nous appelons aujourd'hui des compensations légales.

Le système de la procédure extraordinaire apporte de grands changements aux règles de la compensation, par deux motifs : 1'' que le juge a une compétence générale; 2° que les exceptions ou auJres modifications jadis usitées n'ont plus besoin d'être insérées dans une formule pour que le juge ait à exercer les pouvoirs qui en résultaient jadis pour lui.

— Jusiinien donne à ce système son dernier développement. 11 admet la compensation dans toutes les actions ex pari ou ex dispari causa, sans le secours d'aucune exception ni modification de la formule; mais il exige que la créance opposée en compensation soit liquide {liquida) , c'est-à-dire d'un droit certain [jure aperto) ou du moins facile à vérifier par le juge. Sa constitution ni les textes de son époque ne disent si la condition ex pari specie est nécessaire : pour son époque nous ne le croyons pas. 11 veut aussi, par respect pour la fidélité due au dépôt, que la compensation ne puisse avoir lieu dans l'action deposili. D'ailleurs, par suite de l'abrogation des formules et des règles sur la déchéance, c'est le juge qui, à défaut du demandeur, opère la compensation et diminue d'autant la condamnation; et il peut, à cette époque, condamner le demandeur, s'il y a lieu.

Condamnation in id quod facere potest, ou, selon l'expression des commentateurs , Bénéfice, de compétence.

Il est accordé, dans certains cas, au débiteur l'avantage de ne pouvoir être condamné que jusqu'à concurience de ce que ses facultés lui permettent [in id quod ficere potest); ce qui, par interprétation de la jurispiudence, emporte l'idée qu'on lui laissera de quoi l'empêcher d'être réduit à un entier dénûment [ne egeal).

Dans le système de la procédure formulaire, c'était sous la forme d'une restriction mise à la condamnation, duntaxat in id q^wd facere potest CONDEMNA, que le débiteur faisait valoir cet avantage. Les Romains lui donnaient, en conséquence, le titre d'exceptio quod facere potest. Les commentateurs le désignent sous le nom assez barbare de Bénéfice de compétence.

Ce bénéfice appartient aux ascendants poursuivis parleur descendant;

— aux frères, entre eux; — au patron, à la patronne, à leurs enfants €t descendants actionnés par un affrancbi; — aux conjoints, entre eux; aux associés agissant l'un contre l'autre par l'action pro socio j — au donateur attaque par le donataire en exécution de sa donation : il y a cela de tout particulier, dans ce cas, que le patrimoine s'y estime en