DE EXCEPTIONIBUS. DES EXCEPTIONS

Sequitur ut de exceptionibus dispicia- Après les actions, vient à examiner les

mus. Comparatœautem sunt exceptiones exceptions. Elle sont données comme

defeudendorum eorum gratiacumquibus moyen de défense à ceux contre les-

agifur. Sœpe enim accidit ut, licct ipsa quels l'action est dirigée. Souvent, en

persecutio qua actor expeiitur justa sit, effet, il arrive que l'action du deman-

tamen iniqua sit adversus eum cum quo deur, quoique fondée en droit, est

agitur. inique à l'égard de la personne attaquée.

2248. Nous avons déjà indiqué (n" 1940 et suiv.) quelle a été chez les Romains l'origine , et quelle était la nature des exceptions. Elles ont été une conséquence naturelle de la procédure par formules, et de la division des fonctions judiciaires entre le magistrat disant le droit et le juge jugeant l'aifaire. Leur véritable caractère n'existe dans toute son intégrité et ne se comprend bien que dans ce système. Déjà au temps de Justinien ce caractère est dénaturé, parce que la procédure par formules n'est plus en usage. Nous serons donc obligés de "aous reporter sans cesse au système des formules, pour bien expliquer les exceptions.

2249. Le magistrat chargé de dire le droit, ou selon l'expression consacrée, chargé de la juridiction, communément le préteur, lorsqu'on lui demande l'action, et, par suite, la formule qui doit la régler avec renvoi devant le juge, peut avoir soit à refuser, soit à accorder cette action. Il doit la refuser si, selon les règles du droit, il n'existe pas d'action, c'est-à-dire si, d'après les règles du droit, les faits allégués, même en les tenant pour vrais, ne constituent pas une obligation, n'engendrent pas une action, ou bien si l'action a cessé d'exister et est éteinte en droit. Cette question de savoir s'il y a action ou non, quoique liée aux faits, est essentiellement une question de droit; c'est le magistrat qui la résout seul. S'il ne donne pas d'action, tout est fini : il n'y a lieu ni à aucune défense, ni à aucune exception ; on ne va pas devant le juge.

2250. Au contraire, s'il donne l'action, alors il dresse, il accommode la formule aux parties, et il les renvoie devant le juge : c'est dans ce cas que les exceptions peuvent être nécessaires. En effet, nous savons que le juge est obligé de se renfermer dans le cercle plus ou moins élroit que lui a tracé la formule. Nous savons que la prétention du demandeur, qui est le fondement de l'action, se trouve résumée dans cette partie de la formule qu'on nomme intentio ; et que le juge est chargé de vérifier si cette intentio est fondée, et de condamner ou d'absoudre, selon qu'elle l'est ou ne l'est pas. Si le défendeur ne prétend se défendre que

par la contradiction de Vintentio, en déniant qu'elle soit fondée; par exemple , dans l'action personnelle : Si paret Numerium

NeGIDIUM AuLO AgERIO SESTERTIUM X MILLIA DARE 0P0RTERE , en

déniant qu'il doive dix mille sesterces à Aulus Agerius; ou, dans l'action réelle : Si paret hominem ex juiie Quiritium Auli Agerii ESSE, en déniant que l'esclave appartienne à Aulus Agerius; il n'y a rien à ajouter de particulier à la formule; cette contestation aura lieu de droit devant le juge, puisqu'il est chargé de vérifier S) Vintentio est fondée ou non, et de prononcer en conséquence.

Mais il peut se faire que le préteur ait dû donner l'action, parce qu 'elle existait selon le droit civil ; que Vintentio soit fondée en droit sillet; que la condamnation dût en être la conséquence; et que cependant, à cause de quelque circonstance particulière alléguée par le défendeur, cette condamnation, si elle avait lieu, dût être inique , contraire à l'équité : par exemple , si le défendeur prétend que sa promesse ou que l'acte d'aliénation lui a été surpris par dol ou arraché par violence; ou contraire à quelque règle établie soit par quelque loi, par quelque sénatus-consulte, par quelque constitution impériale, qui auront procédé, non pas en abrogeant le droit civil antérieur, mais en y faisant exception ; soit par le préteur, ou par la jurisprudence : par exemple, quand il y a déjà chose jugée en un cas où le droit primitif n'est pas éteint ipso jure par la sentence.

2251. S'il fût entré dans l'office du juge de recevoir l'allégation de pareils faits , de les apprécier et de les prendre en considération, il n'y eût eu pour le préteur aucune nécessité de rien ajouter de particulier à cet égard dans la formule; mais il n'en était pas ainsi. Dans la plupart des actions, la formule, si rien n'y avait été ajouté, n'aurait laissé au juge d'autre mission que de vérifier Vintentio; et, si elle était fondée en droit, de condamner, sans pouvoir s'occuper d'aucune autre allégation d'équité. En conséquence, le défendeur, pour faire attribuer au juge des pouvoirs suffisants, lors du débat devant le préteur relativement à l'action et à la formule,

F résentait son allégation à ce magistrat lui-même , afin qu'il insérât dans la formule de manière à donner au juge ordre de l'examiner et d'y avoir égard . C'était au préteur à décider s'il y avait lieu ou non d'accorder au défendeur ce moyen de défense ; et s'il trouvait qu'il y eût lieu, il le faisait dans la formule sous la forme d'exception, c'est-à-dire en exceptant soit de la prétention énoncée dans Vintentio, soit de la condamnation à prononcer, le cas où il y aurait eu, par exemple, dol, violence ou tout autre fait allégué

{lar le défendeur. Ainsi, l'exception était véritablement, et dans toute a propriété étymologique du terme, une exception, une restriction mise par le préteur soit à Vintentio, soit à la condemnatio (1).

(1) t Exceptio dicta est quasi qusedam exclusio ad excludendum id quod

in intentionem condemnalionemve deductum est. i (Dig. 44. 1. 2. pr. f. Ulp.)

724 E\r: îcATiox historiqie des instituts, liv. iv.

2252. Nous avons déjà expliqué (n"' 1645 et 1946) comment elle portait tantôt sur l'une et tantôt sur l'autre de ces parties de la formule ; et comment ces dernières , dont la rédaction était alors bien différente, pouvaient être conçues de manière à faire restreindre seulement le montant de la condamnation : " Exceptio, jious dit le jurisconsulte Paul, est conditio quae modo eximit reum damnatione, modo minuit damnationem (1). » Il importe de ne pas confondre l'une avec l'autre.

2253. Toutes les exceptions, nous dit Gaius, sont conçues en forme négative, parce que le défendeur affirme le fait qui sert de fondement à l'exception, et que la condamnation ne doit avoir lieu que si ce fait iiest pas vrai. « Omnes autem exceptiones in contrarium concipiuntur, quia affirmai is cum quo agitur (2). » Par la raison inverse, Vintenlio est toujours conçue en forme affirmative, parce que le demandeur affirme le fait qui y sert de fondement, et que la condamnation ne doit avoir lieu que si ce fait est vrai. Ainsi, le demandeur, Aulus Agcrius, affirmant que le (iéfendeur, Numerius IVogidius, lui doit par stipulation dix mille sesterces, et celui-ci o[)posant qu'il y a eu dol dans l'affaire, Vintentio sera ainsi conçiic affirmativement : Si PARET NumerilM

NeGIDIUM Al'LO AgERIO SESTERTIUM X MILLIA DARE OrORTERE : et

ensuite l'exception négativement conçue : Si in ea re nihil dolo MALO AuLi Agesui FACTUM SIT NEQUE FIAT (s'il n'y a eu et s'il n'y a aucun fait de dol de la part d'Aulus Agerius), condemna, etc.

On voit par là, comme nous le dit encore Gaius, que toute exception est insérée dans la formule sur l'allégation du défendeur, pour rendre la condamnation conditionnelle : « Omnis exceptio ol)jicitur quidem a reo, sed ifa formulae inseritur, ut conditionalem faciat condemnationem (3) », en ce sens que la condamnation ne doit avoir lieu que si le fait sur lequel repose l'exception n'est pas justifié.

Cependant, malgré ces expressions absolues, omnes exceptiones, ou autres semblables qui se rencontrent quelquefois, tout cela n'est vrai que pour les exceptions de la première classe, et non pour celles dont l'efl'et est de faire restreindre seulement le montant de la condamnation. C'est parce que les premières sont de beaucoup les plus générales , celles qu'on peut appeler les exceptions proprement dites, que souvent les jurisconsultes font abstraction des autres.

2254. La formule étant ainsi posée, nous voyons quel est l'office du juge. Il ne doit condamner que si, avant tout, les faits sur lesquels repose Vintentio sont prouvés. C'est le demandeur qui affirme ces faits, c'est à lui à en fournir d'abord la preuve; car la circonstance que le défendeur a fait inséier dans la formule une exception n'est pas un acquiescement à Vintentio. « Non

(1) Dig. 44, 1. 22. pr. f. Paul. — (2) G.u. 4. 119. — (;3) Ibid.

TIT. xin. DES except;oxs 725

utjque exislimaliir confiteri de intentione adrersarius cum quo agitur, quia exceptione utitur (1). » — Si le demandeur ne prouve pas son intentiOj le défendeur n'a besoin d'aucune autre défense : la condamnation n'aura pas lieu (2). — Mais si Vintentio est prouvée, alors on arrive aux débats de l'exception (3). Le juge ne doit condamner que si les faits sur lesquels repose l'exception ne sont pas justitiés; c'est le défendeur qui affirme ces faits, c'est à lui à les prouver : « Qui excipit probare debet quod excipitur, » dit Celse (4). Et Ulpien énonce le même principe sous une autre forme plus élégante : « Reus in exceptione actor est (5), « le défendeur, dans son exception, devient demandeur.

2255. En résumé, nous voyons que, de même que le magistrat disant le droit {jurisdictionem habens) accommode l'action au demandeur, de même il accommode l'exception au défendeur;

Que, de même que le juge est chargé par la formule de vérifier si l'action du demandeur est fondée ou non, de même il est chargé de vérifier si l'exception du défendeur l'est ou ne l'est pas.

Ainsi, le magistrat décid-e s'il y a lieu, en droit, de donner ou de refuser l'action ou l'exception, sans rien préjuger sur leur mérite. Le juge vérifie si elles sont justifiées ou non. Le premier règle l'affaire en droit, le second la juge.

2256. Nous voyons encore que la nécessité d'insérer dans la formule, sous forme d'exception à la prétention énoncée dans Vintentio, certains faits allégués par le défendeur, vient de ce que sans cela le juge n'aurait pas le droit de s'en occuper et d'y avoir égard. Par conséquent, si la nature de l'action est telle que, par elle-même, elle donne au juge pouvoir suffisant de prendre certains faits en considération , il est inutile d'insérer ces faits en exception dans la formule. C'est ce qui a lieu dans le cas des actions de bonne foi, comme nous l'avons expliqué ci-dessus. Le juge étant spécialement chargé par la formule de ces actions d'examiner si Vintentio est fondée ex bona fide , c'est-à-dire non pas selon le droit strict, mais selon la bonne foi, il a, par cela même, mission de prendre en considération les laits qui rendraient la prétention du demandeur contraire à l'équité. Aussi les exceptions de dol, de violence et autres, fondées sur la bonne foi, sont-elles superflues ici, et toujours sous-entendues dans les actions de bonne foi. « Doli exceptio inest de dote actioni, ut in caeteris bonae fidei judiciis, » nous dit Ulpien (6). De même Julien, en parlant de l'action de vente, nous dit encore : « Quia hoc judicium fidei bonae est, continet in se doli mali exceptionem (7). »

(1) Dig. 44. 1. 9. f. Marcell. — (2) Cod. 8. 36. 9. const. Died, et Maxim. — (3) Ibid. — (4) Dig. 22. 3.9.— (5) Ibid. 44. 1. 1. — C'est de là que nous vient l'adage vulgaire : Reus excipiendo Jit actor. — (6) Dig. 24. 3. 21. in fin. — - (7) 30. 1. 84. § 5. Voir ci-dessus, n» 1988.

726 EXPLICATION UlSTOlllQUE DES INSTITUTS. LIV. IV.

2257. Enfin, dans quels cas tel fait allégué par le défendeur devait-il faire refuser l'action totalement ? dans quels cas faire insérer seulement une exception dans la formule? Cela tenait aux principes du droit romain sur la manière dont les droits réels et les obligations prenaient naissance ou s'éteignaient : principes que nous avons déjà exposés ci-dessus. Cela venait surtout de ce qu'en droit strict certains faits étaient considérés comme n'ayant pas le pouvoir d'éteindre l'obligation, et par suite l'action; tandis que le préteur, afin de corriger cette rigueur civile, voulait, tout en donnant l'action, qu'on ne condamnât pas, si ces faits étaient justifiés; ou bien de ce que quelque loi, quelque sénatus-consulte, quelque constitution impériale, tout en laissant subsister en principe le droit civil , y avait apporté une dérogation sous forme d'exception. — Ainsi, que le demandeur sollicite l'action pour un cas de stipulation inutile, le préteur, si le fait de nullité est constant et reconnu, refusera totalement l'action, parce que, dans ce cas, il n'y a, selon le droit, ni obligation, ni, par conséquent, action; et, au besoin, le juge absoudra. Qu'il la sollicite, au contraire, pour une stipulation entacbée de dol , elle n'existe pas moins selon le droit; le préteur donnera l'action, mais en mettant l'exception de dol. De même, que le demandeur sollicite l'action pour une stipulation au sujet de laquelle il y a eu acceptilation, le préteur, si le fait de l'acceptilation est constant, refusera l'action, parce que, selon le droit civil, l'acceptilation l'a éteinte complètement; et, au besoin, le juge absoudra. Au contraire, qu'il y ait eu simplement un pacte par lequel le créancier a fait, sans solennité, remise de la dette, comme en droit l'action de stipulation n'est pas éteinte pour cela, le préteur la donnera, mais il y mettra l'exception du pacte.

2258. Une autre circonstance pouvait rendre nécessaire d'employer la voie d'une exception, même dans certains cas où le fait allégué par le défendeur aurait été de nature à pouvoir faire refuser l'action : c'était lorsqu'il y avait doute et contestation sur ce fait. Mais toujours il faut, en ces sortes de situations, qu'il s'agisse d'un fait qui n'est pas compris dans les règles mêmes du droit civil, et qui n'y apporte qu'une dérogation exceptionnelle. Le préteur, investi du pouvoir de refuser d'autorité l'action quand ce fait était constant, avait le soin, au contraire, en cas de doute, pour ne pas prendre sur lui la charge d'en examiner les preuves, d'en entendre les débats et d'en juger l'existence ou la non-existence, de donner l'action, mais en mettant sous forme d'exception le fait contesté, dont la verification était ainsi renvoyée au juge. Nous allons en voir un exemple, à l'occasion du serment, dans le § 4 de ce titre. Nous en voyons un autre à l'occasion du bénéfice de division entre plusieurs fidéjusseurs dont l'un ou quelques-uns sont insolvables, circonstance qui fait dénier l'action, ou simplement accorder une exception, selon que l'insolvabilité est reconnue

OU contestée (1), et pareillement dans le cas des sénatus-consultes Macédonien ou Velléien (2) (ci-dess., n" 1411 et 2217).

Il nous reste à parcourir les divers exemples d'exceptions qui sont donnés par le texte.

I. Verbi gratia, si metu coactus, aut I. Par exemple, si, forc«; par crainfe,

dolo inductus , oui errore lapsus , entraîné par dol, ou tombé eti erreur, tu

stipulanti Titio proraisisti quod non as , sur la stipulation de Titius, promis

debueras promittere , palam est jure ce que tu ne devais pas promettre , il

civili te obiigatura esse : et actio, qua est évident que, d'après le droit civil,

intenditur dare te oportere, efflcax est; tu es obligé, et l'aclion par laquelle

sed iniquum est te condemnari. Ideo- on soutient que tu dois donner existe

que datur tibi exceptio metus causa, valablement; mais ta condamnation se-

aut doli 7nali, aut in factum composita, rait inique ; aussi , poiu- i-epousser l'ac-

ad impugnandam actionem. tion, on te donne ifxception de crainte,

de dol, ou une exception conçue en/ait.

2259. Aut errore lapsus. Il ne s'agit pas d'une erreur sur l'objet même de la stipulation, lorsque l'un a cru stipuler telle chose, et l'autre promettre telle autre; car cette erreur, comme nous l'avons vu (ci-dess., n" 1370, liv. 3, tit. 19, § 23), entraînerait la nullité de la stipulation elle-même, et par conséquent il n'y aurait pas d'action. Il s'agit de toute erreur grave qui aurait déterminé mon consentement, et qui, sans rendre mon obli^jation nulle en droit civil, la rendrait contraire à l'équité. Les jurisconsultes romains font rentrer ce cas dans celui de dol, parce qu'il y a dol de la part de l'adversaire à avoir induit le promettant en erreur, ou à vouloir proGter de son erreur (3).

2260. Exceptio metus causa, aut doli mali. V exceptio metus causa était ainsi conçue : Si in ea re nihil metus causa factum EST (4). Nous venons de voir (ci-dess., n" 2253) comment était conçue celle de dol : Si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii FACTUM SIT NEQUE FIAT. La différence entre ces deux rédactions nous signale déjà une grande dififérence entre les deux exceptions. L'exception metus causa est générale; elle comprend tous les cas de violence, quel que soit l'auteur de la violence. C'est ce qu'ex-

firime Ulpien en disant qu'elle est in rem scripta, écrite généraement contre la chose, c'est-à-dire contre la violence même, quel qu'en soit l'auteur (5). L'exception doli mali, au contraire, selon les expressions d'Ulpien, n'embrasse que la personne qui a commis le dol, ^^ personam complectitur ejus qui dolo fecit-n,

(1) Voir ci-dessus, n° 1395, Inst. 3. 20. § 4. — Dig. 46. 1. De fidejuss. 28. f. Paul., au sujet de l'exception : c Si non et ilh solvendo slvt. « Il peut être élevé un doute très-sérieux sur la question de savoir si cette exception était une de celles qui restreignaient seulement le montant de la condamnation , par exemple : in solidum condemna « si non et illi solijendo sint; > ou bien si elle était placée de manière à rendre la condamnation conditionnelle. V. Ibid. 2(). I. Gai. 27. § 4. f. Ulp. — Cod. 8. 41. De fidejuss. 10. const. Alex. — (2) Dir,. 14. 6. 1. § 1. f. Ulp. — 7. § 4 jusqu'à 8. f. Ulp. — (3) Dig. 44. 4. De dol. mal. et met. except. 4. § 3. f. Ulp. — 17. pr. f. Scœvol. — (4) Ibid 4. f. Ulp. § 33. — (5) Ibid.

c'est-à-dire qu'on ne peut l'opposer qu'à l'auteur mêrae du do! Dans sa personne, bien entendu, sont compris ses héritiers; car, s'agissant non pas de pénalité, mais de persécution de la chose, ils prennent sa place sur ce point, et peuvent avoir à subir l'ex-^ ception de dol de son chef. Les jurisconsultes romains étendaient même cette règle à tous les successeurs ou ayants cause à titre gratuit : « Proinde ex quacunque alia causa, quae prope lucrativam habet adquisitionem, quaesisse quis videatur, patietur exceptionem doli ex persona ejus in cujus locum successit. » Si le dol ne vient pas de lui ou de quelqu'un dont il soit le successeur ou l'ayant cause à titre gratuit, le demandeur n'a rien à craindre de l'exception (1). La gravité du vice résultant de la violence, acte commis par la force brutale, le plus souvent par des personnes inconnues ou déguisées, a fait admettre cette différence.

Du reste, l'exception de violence n'est qu'une spécialité de l'exception de dol. Celle de dol est générale, tant pour le dol proprement dit que pour la violence, et même pour le cas d'erreur, comme nous l'avons dit ci-dessus; car le mot dol s'étend à tout ce qui est contraire à la bonne foi. On pourrait donc, dans le cas de violence, opposer l'exception de dol; Cassius même, au dire d'UIpien, ne proposait que cette dernière exception. Mais l'exception spéciale de violence prend toute son utilité lorsque la violence n'a pas été commise par l'adversaire même, car, dans ce cas, celle de dol serait inapplicable (2).

Enfin , nous voyons par les termes mêmes de l'exception de dol , si nihil dolo malo factum sit, nequk fiat, qu'elle ne s'applique pas seulement au dol qui aurait été commis par l'adversaire au moment du contrat ou de l'aliénation; mais qu'elle embrasse toute espèce de dol, passé ou présent, qui aurait été commis ou qui serait commis par l'adversaire. C'est ainsi que, si le fait môme de demander l'objet en litige était un acte de mauvaise foi, contraire à l'équité, l'exception de dol serait applicable. « Nam et si inter initia nihil dolo malo fecit, af tamen nunc petendo facit dolose (3). » Nous en avons vu divers exemples (ci-dess., n" 2185 et 2188).

2260 his. Il est des interprètes qui ont pensé, et cette opinion a été ravivée dans ces derniers temps , que l'exception doli malt insérée dans une formule de droit strict avait pour effet de transformer cette action en action de bonne foi. Cette opinion se fonde sur une constitution d'Antonin, qui semble le dire textuellement de la réplique de dol : « RepUcatio doli opposita honœ Jidei judicium facit » , et sur un fragment de Papinien , d'où on croit pouvoir le déduire aussi pour l'exception de dol : « Doli non inutiliter opponetur exceptio; honœ fidei autem judicio constituto... etc. (4). » Nous ne saurions admettre cette proposition ni

(1) Dig. 44. 4. 4. f. Ulp. §§ 27 à 31 , et 33. — (2) Ibid. § 33. — (3) Ibid. 2. S 5. f. Ulp. — (4) Con. 8. 36. De except. 3. c. Aaton. — D. 39. 6. De mort. €mu. donat. 42. pr. f. Papin.

quant à l'exception ni quant à la réplique de dol. Notez qu'il ne serait plus question ici du cas seulement où l'exception de dol a pour but de faire opérer une compensation , point sur lequel nous nous sommes déjà expliqué ci-dessus, n"' 2180 et suivants; il s'agirait d'une règle générale, pour tous les cas d'exception ou de réplique de dol. S'il faut en passer par cette opinion, je déclare ne plus rien comprendre ni à la formule de l'aclion dans le système formulaire des Romains, ni à la mission du juge, ni à ses attributions, qui lui sont tracées dans cette formule. Il faut effacer tout ce que nous avons appris là-dessus dans les fragments des jurisconsultes romains, presque tous les textes où il est parlé d'exception de dol ; toutes les rédactions des diverses parlies de la formule et notamment celle de l'exception de dol, qui nous ont été transmises techniquement par Gaius, et effacer aussi cette phrase où Gaius indique d'une manière si précise les effets de l'exception de dol : Cl Ita formulae inseritur ut conditionalem faciat condemnationem, id est ne aliter judex eum cum quo agitur condemnet, quam si nihil in ea re qua de agitur, dolo actoris factum sit (1) « ; efiacer également ce qu'il a dit de la réplique : « per earn replicatur atque resolvitur vis exceptionis (2) » ; et la manière dont nous savons que ces répliques étaient conçues, et ce qu'en dit Ulpien de son côlé : « Quae quidcm ideo necessariœ sunt, ut exceptiones excludant (3). » Rien de tout cela n'est conciîiable avec le prétendu effet de transformer l'action de droit strict en action de bonne foi. Comment, si un effet aussi prodigieux avait été produit par l'exception ou par la réplique de dol, ni Gaius en traitant spécialement de ces parties de la formule, ni Llpien, ni les autres jurisconsultes cités au titre spécial du Digeste de exceptionibuSj n'en auraient-ils dit un seul mot, et auraient-ils au contraire signalé des effets diamétralement opposés, que la seule rédaction de la formule amenait forcément ? Comment faire prévaloir sur tout cet ensemble si logique, si bien décrit aujourd'hui, une phrase incidente, en quelque fragment isolé, phrase dont la portée est mal connue ou mal appréciée? Ne serait-ce pas faire prévaloir une incertaine casuistique de détail, sur les parties les plus vigoureusement enchaînées du système romain? Sans doute nous savons que la clausula doit pouvait faire rédiger une action provenant d'un contrat de droit strict en action de bonne foi , et nous en avons cité ci-dessus (n» 2149) un exemple tiré de la loi de la Gaule cisalpine : « Quidquid eum Q. Licimum ex ea stipula- TiONE L. Seio dare facere oporteret ex fide boxa. « Nous sommes même porté à croire que dans certaines circonstances, les parties, dans les débats in jure, pouvaient s'entendre de telle façon qu'une action, dont ce n'eût pas été la nature ordinaire, leur fûl

(1) Gai. 4, § 119. — (2) Ibid. § 126. — (3) D. 44. 1. De except. 2. § 1. f. Ulp*

730 EXPLICATIO» HISTORIQUE DES IKSÏITUTS. LIU. IV.

accommodée avec cette transformation ; car notre opinion est qu'il était laissé à leur bon accord pour la rédaction de la formule devant le magistrat, plus de latitude qu'on ne se l'imagine ordinairement (ci-dess.. n"' 2189 et suiv.). Mais alors il n'est plus et il ne peut plus être question dans celte formule ni d'exception ni de réplique de dol; c'est Yintentio elle-même qui est changée : le QUIDQUID DARE FACERE OPORTET et le EX FIDE BONA, Caractéristiques de l'action de bonne foi, y apparaissent. Laissez au contraire une tout autre intentio , avec le si nihil dolo malo. .., etc., caractéristiques de l'exception ou de la réplique de dol, et sans lesquels ni cette exception ni cette réplique ne peuvent exister, l'enchaînement de la formule vous mène seul et forcément à toute autre conséquence. Contre ces raisons d'ensemble, qui nous paraissent irréfutables, que pourraient les phrases incidentes des deux textes invoqués? Mais ces phrases n'ont pas, suivant nous, la signification qu'on leur donne; nous avons déjà expliqué (ci-dess., n°2194) celle tirée de Papinien, relative à l'exception de dol. Quant à la constitution d'Antonin, relative à la réplique de dol, qu'on veuille bien la lire en entier, avec le narré des faits auxquels elle se rapporte, on verra que l'empereur n'y veut pas dire autre chose, si ce n'est que la réplique de dol produit ce résultat, que le juge devra, de même que dans les actions de bonne foi, tenir compte, en l'appréciation qu'il doit faire, de ce que réclame l'équité et n'y rien épargner de l'esprit de fraude; la manière dont se termine la phrase l'exprime très-clairement : « Nam replicatio doli mali opposita bonae fidei judicium facit , et comiuentum fraudis repellit. » Ce qui existe de droit dans les actions de bonne foi, à savoir que les exceptions de dol y sont sous-entendues [judicium Jidei honœ continet in se doli mali exceptionem , ci-dess., n° 1988) , l'insertion de ces exceptions ou de ces répliques dans une action de droit strict le produit. L'empereur ne veut pas dire autre chose, et s'il le dit de la réplique, c'est que dans l'affaire dont il s'occupe , cette réplique est la pre- j mière partie de la formule où il soit question de dol. En outre, par l'effet des exceptions ou répliques de dol, l'appréciation du juge ayant à se porter sur la bonne foi tant du demandeur que du défendeur, il se produit encore en cela quelque chose de sem» blable à l'examen bilatéral [ultro citroque) qui est de droit dans les actions honœ fidei. Mais, bien entendu, cette assimilation, quant à ce qui concerne l'appréciation du dol , a lieu en gardant d'ailleurs les différences qui résultent forcément de la manière dont Yintentio de la formule et les autres parties accessoires et finalement la condemnatio y sont rédigées; car le juge est nécessairement renfermé dans ce libellé de sa commission.

2261. Aut in factum composita. Il ne faut pas croire que c« soit ici un genre spécial d'exception; c'est une forme sous laquelle les exceptions peuvent être conçues. En effet, de même que les

actions peuvent, comme nous l'avons vu ci-dessus (n" 1972 et 1982), être conçues en fait, de même les exceptions. Cela arrive lorsque le préteur formule l'exception en spécifiant un fait précis que le juge n'a plus qu'à vérifier. Ainsi, lorsque le préteur donne l'exception en ces termes : S'il n'y a eu et s'il n'y a aucun fait de dol dans l'affaire, de la part d'Aulus Agerius , cette exception est généralement conçue : le juge n'a pas simplement un fait à vérifier, il a à examiner les diverses circonstances qui pourront être alléguées par le défendeur, et à les apprécier tant en fait qu'en droit, pour juger si elles constituent véritablement un dol. Mais si l'exception est formulée en ces termes : Si Aulus Agerius n'a pas fait croire que le corps pour lequel il a stipulé les dix mille sesterces était en or, tandis qu'il était en airain (1), alors elle est conçue en fait [in factum composita). Le juge n'a qu'un fait précis à examiner quant à son existence seulement, sans avoir à l'apprécier dans son caractère de droit, parce que le préteur l'a déjà fait dans la formule; ni à s'occuper d'aucune autre circonstance en dehors de ce fait, parce que la formule ne lui en laisse pas la latitude. — On voit par là que les exceptions de dol ou de violence auraient toujours pu se rédiger en fait. Et réciproquement, Ulpien nous dit que de toutes les exceptions in factum aurait pu naître une exception de dol. C'est au défendeur à voir, devant le préteur, quelle exception il lui convenait le mieux de faire insérer dans la formule (2) ; cependant contre un patron ou contre un ascendant, l'exception de dol ou de violence, ou toute autre portant atteinte à la considération , ne pouvait être employée. Elle devait être conçue simplement en fait [in factum) , parce qu'alors il n'y avait que renonciation du fait, sans qu'il fût caractérisé comme acte de dol ou de violence (3). Il paraît aussi que, dans le cas d'erreur, la formule était le plus généralement conçue en fait, parce que, dit Théophile, l'erreur alléguée y était précisée en forme de narration. Toutefois elle aurait pu être comprise également dans l'exception générale de dol.

2262. Enfin , remarquons le choix de l'exemple dans le texte de notre paragraphe; c'est celui d'une stipulation, c'est-à-dire d'un contrat de droit strict. En effet, dans ce cas, bien qu'il y ait eu violence, dol ou erreur, l'obligation résultant de la stipulation n'en existe pas moins; il y a par conséquent action, et à cause de la nature de celte action, il est de toute nécessité d'y faire insérer l'exception de dol ou de violence, car sans cela le juge n'aurait pas le droit de s'en occuper. S'il s'agissait, au contraire, d'un contrat de bonne foi, il pourrait se faire ou qu'il n'y eût pas même d'action, selon l'étendue du dol, de la violence ou de l'erreur, et selon les objets sur lesquels ces vices du consentement

(1) Dig. 45. 1 22. f. Paul. — (2) Dig. 44. 4. 2. §§ 4 et 5. — (3) ibid. % 16.

auraient porté (1). Ou du moins, s'il y avait action, les exceptions de dol, de violence, ou en fait, ne seraient nullement nécessaires, parce que la nature de ces actions et les termes mêmes de la formule qui leur est propre emporteraient par eux-mêmes mission au juge de prendre en considération tous les faits, selon l'équité et la bonne foi (2).

II. Idem juris est, si quis quasi cre- /6. Il en est de même si quelqu'un

dendi causa pecuniamstipulatusfuerit, a stipulé de vous , comme devant vous

neque numeraverit. Nam eam pecnniam la prêter, une somme, et qu'il ne vous

a te petere posse eum certum est : dare l'ait point comptée. En effet, il est cer-

enim te oportct, cura ex stipulalione tain qu'il peut vous actionner en paye-

tenearis. Sed quia iniquum est eo nomine ment de celte somme, car la stipulation

te condcmnari, placet per exceptionem vous tient obligé à donner; mais comme

pecunîœ non numerates te defendi de- il serait inique de vous condamner à ce

bere. Cujus tempera nos, secundum titre, on a cru devoir vous donner pour

quod jam supcrioribus libris scriptum défense l'exception non numeratœ pe-

est, coustitutione nostra coarctavimus. cuniœ , dont la durée, comme nous

l'avons dit aux livres précédents, a été restreinte par notre constitution.

2263. Quasi credendi causa pecuniam stipulatus fuerit. H

arrivait fréquemment que, pour plus de solennité et de sûreté dans

l'obligation, on faisait intervenir une stipulation dans des contrats

qui, par eux-mêmes, auraient pu s'en passer. Ainsi, il pouvait

I arriver que celui qui consentait à prêter de l'argent eût exigé de

l'emprunteur, pour plus de garantie, qu'il s'engageât par stipula-

Ition au payement de pareille somme. Notre texte suppose que, la

, stipulation ayant eu lieu d'abord , le prêt n'a pas été réalisé ensuite,

le stipulant n'ayant pas compté à l'emprunteur les espèces qu'il

lui avait promises. Dans ce cas , la stipulation n'en existe pas

moins, et, par conséquent, l'action qu'elle produit. Il faut donc

une exception pour défendre le promettant contre une demande

conforme au droit strict, mais inique.

Per exceptionem pecuniœ non numeratœ. Le défendeur pouvait avoir, dans le cas dont nous venons de parler, l'exception générale de dol ; car il y a bien certainement dol de la part du demandeur (3). Mais on pouvait aussi préciser le fait particulier dont il s'agissait, et formuler l'exception in factum. On avait alors l'exception nommée pecuniœ non numeratœ (4), qui était, comme on le voit, une exception en fait [in factum composita) . Mais soit qu'on l'eût conçue en fait, soit qu'on l'eût formulée en . l'expression générale de dol, la jurisprudence en était arrivée à i donner à cette exception ce privilège tout particulier, que la \ preuve n'en tombait pas à la charge du défendeur, mais bien à | ]

(1) Comme dans le cas de société, s'il y a eu dol dans le fait même d'asso- f ciation. Dig. 17. 2. 3. § 3. f. Paul.— Dig. 4. 4. 16. § 1. f. Ulp. — Ou, dans | le cas de vente, pour un semblable dol. Dig. 4. 3. 7. pr. f. Ulp. — (2) Dig. 5. 3. 38. f. Paul. — 58. f. Scœvol. — Voir ce que nous eu avons dit ci-dessus, no 2256. — (3) Dig. 44. 4. 2. § 3. f. Ulp. — (4) Ibid. 4. § 16.

celle du demandeur (1). Il faut se reporter, pour l'explication de cette anomalie, à ce que nous en avons dit en traitant cette matière (ci-dessus, n"' 1435 et suiv.).

Ce que le texte dit ici du cas particulier d'une stipulation faite en vue d'un prêt qui n'a pas été réalisé, Ulpien l'applique généralement à toute stipulation semblable qui se trouverait sans cause. Rigoureusement, l'obligation et l'action existent; mais le promettant peut se défendre par l'exception de dol (2).

ËEE, Praeterea debitor, si pacîus fuerit 3. En outre, le débiteur qui est cum crcdilore ne a se peterclur nibilo- convenu par un pacte avec son créanminus obligatus manet , quia pacfo cier qu'on ne lui demandera pas de convento obligationes non omnimodo payement n'en reste pas moins obligé, dissolvuutur. Qua de causa, efllcax est parce que le pacte n'est pas une maailversus eum actio qua actor intendit, nière d'éteindre de toute façon les SI Paret eum dare oi'ortere; sed quia obligations. L'action dans laquelle Viniiiiquum est contra pactionem eum con- tentio du demandeur est : s'il parait demnari, defenditur per exceptionem qu'il doive donner, existe donc vaiablepacti conventi. ment contre lui; mais, comme il serait

inique qu'il fiit condamné au mépris du pacte , il a pour se défendre l'exception du pacte.

2264. C'est encore ici une exception conçue en fait ( in factum composita) , parce qu'elle est formulée en signalant au juge un fait précis : u Si inter Allum Agerium et Numerilm Negidium non COMENiT, NE EA PECLNIA PETERETUR », selon Ics termes que nous rapporte Gains (3). Nous avons vu que les obligations qui se sont formées par paroles ou par la cbose ne peuvent se dissoudre par un simple pacte, et que les actions n'en subsistent pas moins. Par conséquent, l'exception du pacte {pncti conventi) y devient nécessaire. Mais elle ne le serait pas s'il s'agissait de dissoudre, re intégra, un contrat formé par le simple consentement, parce que la convention contraire suffirait pour produire ce résultat. (Ci-dessus, n° 1703.)

Cette exception serait également inutile dans les actions yjf/V/ et injuriarum , parce qu'en vertu d'une disposition spéciale des Douze Tables, la transaction éteignait de droit ces actions ellesmêmes (4).

Au lieu de l'exception pacli conventi , conçue en fait, on aurait pu également opposer, dans le cas dont nous parlons, l'exception générale ds dol (5).

1%'. yEque si debitor, creditore defe- 4. Pareillement, si le débiteur, le

renie, juraverit nibil se dare oporiere, serment lui étant déféré par son crcan-

adhuc obligatus permanet : scd quia cier, a juré qu'il ne doit rien, il reste

iniquum est de perjurio queri, defen- toujours obligé; mais conmie il scr.iit

àHur per exceptionem Jurisjurandi. In ini(|ue de se plaindre du parjure, il a

(1) CoD. 4. 30. 3. const. Anton. — 10. const. Diocl. et Maxim. — (2) Bia. 44. 4. 2. § 3. — (3) Gai. 4. 119. — (4) Dig. 2. 14. 17. § 1. f. Paui. — (5) Ibid. 44. 4. 2. § 4. f. Uip,

lis qtioqiie actionibus quibus in rem pour se défendre l'exception du seragitur, seque necessariae sunt excep- ment. Dans les actions in rem, les tiones : veluli , si, petitore déférente, exceptions sont également nécessaires; possessor jurarerit earn rem suam esse, par exemple si le possesseur, le seret nihiiominus petitor eamdem rem vin- ment lui étant déféré par le demandicet. Licet enim verum sit quod inten- deur, a juré que la chose est sienne, dit, id est, rem ejus esse, iniquum et que, néanmoins, le demandeur en tamen est possessorem coademnari. poursuive la vendication. En effet, la

prétention de ce dernier fùt-elle vraie, c'est-à-dire la chose fût-elle à lui, il serait pourtant inique de condamner le possesseur.

2265. Per exceptionem juris jurandi. Le serment que les parties se défèrent l'une à l'autre, pour vider une contestation, contient, nous dit Paul , une sorte de transaction qui a plus d'autorité encore que la chose jugée : « Jusjurandum speciem transactionis continet, majoremque habet auctoritatem quani res judicata (1). n C'est, nous dit de son côté Gains, le moyen le plus expéditif de terminer les procès (2). Le préteur avait inséré dans l'édit, à cet égard, une disposition spéciale, par laquelle il déclarait que, lorsque, le serment ayant été déféré au défendeur, celui-ci aurait juré qu'il ne doit rien, il ne donnerait pas d'action : « Si is cum quo agitur, condilione delata, juraverit : ejus rei de qua jusjurandum delatum fuerit, neque in ipsum, neque in eum ad quem ea res pertinet, actionem dabo. « Tels étaient, au rapport d'Ulpien, les termes de l'édit (3). Ils énoncent un refus d'action. Cependant il faut distinguer : le serment tantôt empêchait même que l'action ne fût donnée; tantôt il procurait seulement une exception. En efifet , si le fait même du serment n'était pas contesté, si les parties en convenaient, ou si, par exemple, il avait été déféré et prêté devant le préteur lui-même, alors ce magistrat refusait l'action. Mais si le fait était contesté entre les parties, le préteur ne prenait pas sur lui la charge de le vérifier; il le mettait en exception, et c'était au juge à éclaircir si le fait était vrai ou non, et à prononcer en conséquence : « Nam postquam juratum est, denegatur actio : aut si controversia erit, id est si ambigitur an jusjurandum datum sit, exceptioni locus est [A). « C'est une application de la règle que nous avons exposée ci-dessus (n'*2258) relativement aux cas où la nécessité de recourir à une exception peut avoir lieu.

On voit que l'exception du serment est une exception conçue en fait [in factum composita). On aurait pu aussi donner à la place l'exception de pacte, puisque la convention du serment n'est qu'une sorte particulière, une spécialité de pacte (5); ou même, par conséquent, l'exception générale de dol.

Nous avons déjà vu (ci-dessus, n" 2109, Inst. 4. 6. § 11) comment le serment pourrait donner lieu, non pas à une exception,

(1) Dig. 12. 2. 2. — (2) Ihid. 1. — (3) Ibid. 3. pr. et 7. f. Ulp. — (4) Dig. 12. 2. 9. pr. f. Ulp. — (5) Ibid. 25. f. Ulp.

mais à une action, si le résultat du serment avait été favorable au créancier, et que le débiteur en contestât l'existence même.

2266. Quitus in rem agitur. Les exemples donnés par le texte, dans ce paragraphe et dans les précédents, sur la nécessité des exceptions de dol ou autres qui n'en sont que des spécialités, sont tous pris dans le cas de stipulation , c'est-à-dire dans le cas d'action de droit strict. Mais la même nécessité existerait dans le cas des actions arbitraires, au nombre desquelles se trouvent les actions réelles, par exemple, l'action en vendication, l'action ad exhibendum (1). Il en serait de même pour les actions in factum, pour les actions pénales (2). Mais nous avons déjà expliqué (ci-dessus, n"' 1988 et 2256) comment ces exceptions seraient superflues dans les actions de bonne foi, parce qu'elles s'y trouvent comprises de droit, par les seuls termes de la formule exjide bona.

W Item, si judicio tecum actum S. De même, si, sur une action

fuerit, sive in rem, sive in personam, réelle ou personnelle contre toi, il y a

nihilominus obligatio durât, et ideo eu jugement, {'obligation n'en conti-

ipso jure de eadem re poslea adversus nue pas moins d'exister, et l'on peut,

te agi potest; sed debes per exceptio- en droit strict, poursuivre encore pour

nem rei judicatse adjuvari. le même objet; mais tu dois être garanti

par l'exception de la chose jugée.

2267. Les jurisconsultes romains ont consacré cette maxime : « Res judicata pro veritate accipitur, » la chose jugée est tenue pour la vérité (3). Mais comment était-elle mise en application? Lorsqu'il y avait eu jugement, toute action sur la même chose était-elle refusée ; ou bien pouvait-on encore recommencer l'action, sauf au défendeur à se défendre par l'exception de la chose jugée? En un mot, la chose jugée produisait-elle un refus complet d'action, ou seulement une exception? On ne peut répondre à ces questions qu'à l'aide de diverses distinctions qui nous paraissent aujourd'hui bien subtiles.

2268. Au temps des actions de la loi , l'action , une fois intentée était épuisée : on ne pouvait plus agir de nouveau pour la même chose; il n'était donc nullement besoin d'exceptions, qui, d'ailleurs, à cette époque, n'étaient pas encore en usage (3).

Sous l'empire des formules, la chose devint différente. Les exceptions furent introduites alors, et celle rei judicatœ devint nécessaire dans plusieurs cas. Pour apprécier cette nécessité, il faut se reporter à ce que nous avons dit (ci-dessus, n° 2046) des effets de la litis contestatio .

Il résulte de ce que nous avons exposé à ce sujet qu'il faut faire d'abord une première distinction fondamentale ; celle entre : 1° les actions légitimes {judicia légitima, judicia quœ legitimo jure consistunt) , et 2° les actions renfermées dans la durée du pouvoir,

(1) Dig. 12. 2. 11. f. UIp. — (2) Ibid. 3. § 1. f. Ulp. et ci-dessus, n«' 2000 et 2002. — (3) DiG. 50. 17. De regulis juris. 207. f. Ulp. — (4) Gai. 4. 108.

OU, selon l'expression consacrée, quœ imperio continentur; ainsi nommées, parce qu'elles ne conservent de valeur qu'autant que dure le pouvoir [imperium) de celui qui les a données. « Tanidiu valent, quamdiu is qui ea praecepit imperium habebit (1); » et qu'en conséquence elles doivent être jugées avant l'expiration de ce pouvoir; autrement elles expireraient avec lui. — Gaius nous expose cette première distinction dans les Instituts (4. §§ 104 et 105). Il nous apprend que dans les actions quœ imperio continentur,. ?,o\i réelles, soit personnelles, in factum, ou toute autre, il ne s'opérait jamais de novation qui éteignît l'obligation de la partie poursuivie et qui la remplaçât par une autre obligation résultant de la litis contestatio ou de la sentence (2) ; cet effet n'étant jamais produit, et l'obligation primitive existant toujours en droit strict, malgré la poursuite ou le résultat de la sentence, le créancier pouvait encore recommencer à agir de nouveau pour la même chose, et, par conséquent, l'exception rei judicatœ : V. SI EA RES JUDICATA NON SIT (3), » devenait nécessaire pour le repousser. « Si quidem imperio continenti judicio actum fuerit, sive in rem, sive in personam... postea nihilominus ipso jure de eadem re agi potest. Et ideo necessaria est exceplio rei judicatœ, vel in judicium deductae (4). »

2269. S'il s'agit au contraire d'une action légitime, il faut faire une nouvelle distinction entre : 1° le cas des actions in personam , lorsque la formule est conçue in jus, et 2° celui des actions ou réelles [in rem), ou conçues en fait {in factum). — Dans le premier cas, nous avons déjà dit (ci-dessus, n° 2046) que dès la litis contestatio il s'opère une novation qui éteint l'obligation personnelle du débiteur actionné, et qui la remplace par une obligation nouvelle, laquelle, à son tour, est éteinte par novation et remplacée par celle qui résulte de la condamnation, de telle sorte qu'on dit du débiteur aclionné qu'il est tenu d'abord par son obligation principale, ensuite par la litis contestatio, et enfin par la condamnation (5). Les choses étant ainsi, l'obligation principale se trouvant dissoute par le procès, et l'action qu'elle donnait consommée, cette action ne peut plus être intentée de nouveau, et, par conséquent, il n'est aucun besoin de l'exception rei judicatœ (6).

Mais il n'en était pas de même dans les actions réelles (in rem), ni dans celles conçues en fait [in factum), parce que leur nature même, ainsi que nous l'avons expliqué, n° 2046, ne comportait pas la possibilité qu'elles fussent novées par la litis contestatio,^' et remplacées par une obligation purement personnelle. En conséquence, le même droit de propriété, le même fait, aurait pu être plus tard remis en question par une nouvelle action; aussi,!

(1) Gai. 4. 10.-^ — (2) Ibid. 3. 181. — (3) Dig. 44. 2. 9. § 2. f. Ulp. — (4) Gai 4. 106 : a Tune ciiiin nihilominus obligatio durât, et ideo ipso jure po.slea agere possum, sed dcbro per exceptionem rei judicatœ uel in judicium àeduclœ summoveri (Gai. 3. 181). i — (5) Gai. 3. 180. — (6) Gai. 4. 107.

dans ce cas, l'exception rei judicatœ était-elle nécessaire. Autrement le juge du second procès, renfermé dans sa formule, et chargé seulement de vérifier Yintentio , n'aurait pas eu le pouvoir de s'occuper des jugements antérieurs (1).

2270. Du resie, il y a des raisons de penser qu'à la différence des exceptions dont nous avons parlé jusqu'ici, celle rei judicatœ n'était pas sous-entendue de plein droit dans les actions d*^ bonne foi, mais qu'elle devait y cire formellement insérée : parce que l'autorité de la chose jugée n'est pas un principe d'équité et de honne foi compris dans l'expression exjide bona ; c'est un principe d'ordre social qui protège les bons comme les mauvais jugements, et qui consacre même les iniquités du juge, lorsqu'il n'y a plus moyen de les faire reformer par le juge supérieur (2).

2271. Sous Juslinien, nous voyons par noire texte que c'est le système appliqué jadis aux judicia quœ imperio continentur , qui paraît adopté. En effet, notre paragraphe nous dit que, soit qu'il s'agisse d'une action réelle, soit d'une action personnelle {sice in renij sive in personam) , l'obligation principale n'en subsiste pas moins [nihilominus ohligntio durât) ; il ne s'opère aucune novation par le procès, ni par la sentence; et par conséquent l'action peut être de nouveau intentée, sauf le secours de l'exception. — Mais en réalité il est vrai de dire, pour celte exception comme pour toutes les autres, que les actions ne se demandant plus au magistrat supérieur et n'étant pas renfermées dans les limites d'une formule, mais s'inlentant directement devant le juge, qui a, par lui-même, le pouvoir d'apprécier tant la demande que la défense ou les exceptions, toutes les questions que nous venons d'examiner, nées du système des formules, ont perdu, quant à la forme, leur plus grande importance dans la procédure extra ordinem.

2272. Ulpien nous donne ainsi, d'après Julien, les conditions dans lesquelles l'exception de la chose jugée peut être opposée : « Exceplio rei judicatœ obstat , quoties inter easdem personas eadein quaestio revocatur, vel alio génère judicii (3). » Celte définition est la seule applicable, dans le dernier étit de la doctrine romaine : identité de litige, identité de plaideurs. C'est mal à propos, ainsi que l'ont établi de récents travaux (4), qu'en s'altachant à certains textes (5), on a exigé l'identité de la chose demandée : idem corpus , quantitas eadem . Ces textes n'ont trait qn'a\a Jonction négative de la chose jugée, où l'on examinait seulement ce qui avait été déduit in judicium. Mais lorsqu'on est arrivé à une notion plus élevée de la chose jugée, on lui a

(1) Gai. 4. 107. — (2) On cite à l'appui une constitulioii de Sévère ef d'Antonin. CoD. 3. 1. 2. — (3) Dig. M. 2. 7. S 4. f. Ctp — (4) Docirine de M. de Savifjny, mise eu lumière et développée par 11. Griolet dans son beau travail sur l'autorité de ta ctiose jugée. — (5) Dig. 44, 2. 12, 13 et 14. f. l'aul et Ulp.

T011E iir. 47

reconnu une fonction positive, relative au droit sur lequel a porté le jugement, et non plus à l'objet matériel. D'où la conséquence qu'on est non recevable à vendiquer un autre oîijet, s'il est compris virtuellement dans un premier lili;je : les fruits après la chose frugifère, et réciproquement (I). Il en serait de même chez nous, bien que notre Code (art. 1351) reproduise la condition d'identité de la chose demandée; condition à Inquelle il faut substituer celle de l'identité de l'objet du litige — Ulpien ajoute : fût-ce par une action différente {rel alio génère judicii) : ceci demande explication. En effet, si la nouvelle acliou concourt au même but que la première, quoique sous une forme différente, il y aura lieu à l'exception rei judicatœ. Par exemple, si, après avoir succombé dans l'aclion en pélition d'hérédité, on se met à vendiquer, en la môme qualité, les choses héréditaires en pai ticulier, ou réciproquement; de même si, après avoir succombé dans VdiCi\on fainiliœ erciscundce, on agit au même titre par l'action commiini dividundo. Mais, si la nouvelle action est fondée sur un autre droit, l'exception ne pourra pas être appliquée; par exemple, si, après avoir succombé dans la vondication d'une chose, on la poursuit par condiclion (2) ; car dans le premier procès on s'en prétendait propriétaire, dans le second on s'en prétend seulement créancier.

2273. Le défendeur, dans une action réelle, doit être absous s'il satisfait au demandeur, bien que le droit de ce dernier ait été reconnu. Dès lors, si plus tard il possède de nouveau l'objet du litige, il invoquera Texceplion rei judicatœ , comme éteignant l'action primitive. Mais il serait inique, (iit Julien (3), que l'exception de la chose jugée profitât à celui dont le droit a été nié par le juge. Aussi le deujandeur répliquera-t-il à l'exception en invoquant l'autorité positive delà chose jugée: Si exceptio objicietur a possessore rei judicatœ, replicet, si secundum me judicatum non est{^).

2274. De même que le dol, la violence, le serment produisent une action ou une exception, selon que celui qui les invoque a besoin d'agir ou de se défendre : de même pour la chose jugée. Lorsque c'est la partie condamnée qui nie qu'il y ait chose jugée, alors l'autre partie a besoin d'agir pour faire reconnaître l'existence du jugement qui lui a donné gain de cause [si quœratur judicatum sit, necne) (5). On lui donne pour cela (n° 2033) l'aclion yw^/cû//^ l'une de celles dans lesquelles la condamnation se double contre celui qui a contesté à tort (G).

VI. HcBC exempli causa retulisse suf- (S. En voilà assez de citées poor ficiet. Alioquin, quam ex muUis variis- servir d'exemple. On peut, du reste, que causis exceptiones aecessaria; suut, voir dans les livres du Digeste ou dei

(1) Dig. 7. f. Ulp. — (2) Ibid., 31. f. Paul. — (3) Ibid. 6. f. Jul. — (4) D. 20. 1. De pign. et liijp., k. ^. 5 f Marc. — (5) Ibid. 49. 8. 1. ft. t. Marc. — (6) G/ii. §§ 9 et 171. — Paul Sent. 1. 19. 1. {

ex latioribus Digestorum seu Pandec- Pandectes combien sont nombreuses tarum iibris intelligi potest. et variées les causes qui rendent les

exceptions nécessaires.

VU. Quarum qnaedam ex legibus "7* Parmi elles, les unes naissent des

ie\ ex Us quœ legis vicem obline»}, vel lois, ou des autres actes législatifs,

ex ipsius praetoris jurisdiclione substan- ou de la juridiction prétorienne eïle-

tiam capiunt. même.

2275. C'est le droit prétorien, créateur du système formulaire, qui a introduit le premier lusage des exceptions, parlies accessoires de ce système , et il les a introduites principalement comme correctif aux rigueurs du droit civil. Ensuite, des lois, des sénatusconsulles, des conslitutions ou de nouvelles applications de cet usage déjà établi, ont donné lieu elles-mêmes à de certaines exceptions qui n'ont plus été fondées sur le droit prétorien. Il en est arrivé ainsi lorsque ces lois, ces sénatus-consultes, ces constitutions, ont procédé non pas en abrogeant le droit civil, mais au contraire en le laissant subsister en principe et n'y apportant qu'une modification exceptionnelle. De telle sorte que fort souvent, à propos de pareils actes législatifs, il est important de se poser et de résoudre la question de savoir s'ils produisent leur effet ipso jure, ou seulement exceptionis ope.

Nous donnerons les exemples suivants d'exceptions créées par ces diverses autorités {ex legibus, vel ex iis quœ legis vicem ohtinent) :

Pm' des lois : comme les exceptions de la loi Cincia (tom. II, n" 5G7) (1); de la loi Julia, sur la cession des biens : nisi bonis CESSERIT (2) (ci-dessus, n» 2030, et p. 745, § 4; et quelquefois de la loi Falcidie, par exemple dans le cas particulier cité ci-dessus, n" 2185, quoique cette loi opère ordinairement ipso jure, de telle sorte qu'il y a plus-petitio dans le fait du légataire qui demande au delà de ce qu'elle permet (ci-dess., p. 647, § 33).

Par des sènatus-consiiUcs : comme les exceptions des sénatusconsultes Vei>léien, Macédomem (ci-dessus, n°' 1411 et 2217), et Trébellien (3) (ci-di'ss., tom. Il, n" 960).

Par des constitutions : comme celles de division : si non et ILLI SOLVENDO siNT , accordée aux fidéjusseurs en vertu du rescrit d'Adrien (ci-dess., n"' 1305 et 2258, avec la note 1); ou comme celle de dol lorstpj'on l'applique en vertu du rescrit de Marc- Aurcle, pour contraindre le demandeur à introduire la compensation dans une acliou de droit strict (ci-dess., n" 2170).

Dans plusieurs cas, il peut arriver que ce soit le droit civil qui produise une exception contre quelque action prétorienne; comme par exemple l'exccptionyMi/ï Jow///f« contre l'action Publicienne

(1) Vatic. J. R. Fragm. § 3ï0; et Dig. hk. 4. De doli mali except. 5. J 2. f. Paul. — (2) Ci-dessous, tit. 14. § 4. — (3) Dig. 15. 2. Qunndo de peculio. 1. § 8. f. Ulp.

(ci-dess., n» 2076), ou celle du sénatus-consulte Velléien contre les actions prétoriennes de conslitut ou d'hypothèque (ci-dess., n" 1411 et 1413).

Exceptions perpétuelles et péremptoires ; exceptions temporaires

et dilatoires.

"VIII» Appcllanfur autem excppfio- 8, Les unes sont dites perpétuelles ne», aliœ perpetuce et peremptoriœ , et péremptoires, les autres tetnporelles aiiœ temporales et dilatoriœ. et dilatoires.

2276. Perpetuœ et peremptoriœ. La première de ces qualifications est relative à la durée, la seconde aux effets de l'exception. Du reste, l'une est la conséquence forcée de l'autre : du moment que l'exception est perpétuelle, elle est forcément péremploire.

Temporales et dilatoriœ. Il en est de même pour les exceptions temporaires et dilatoires; la première de ces qualifications est relative à la durée, la seconde aux effets de l'exception. Du reste, l'une est encore la conséquence forcée de l'autre : du moment que l'exception est tempoiairc, elle est forcément dilatoire.

Mais ici il faut bien se garder d'une erreur commune, qui vient de nos idées modernes sur les exceptions Kn droit romain, dans les qualifications que nous venons d'énoncer, il ne s'agit en aucune façon des effets que l'exception peut produire une fois proposée en justice et appli(juée par le juge, il s'agit seulement de la durée et des efTets de l'exception dans les mains du défendeur, lorsque le procès n'a pas encore été engagé, et qu'elle existe comme moyen de défense ouvert en cas d'action.

Grand nombre d'erreurs qui ont été faites par les interprètes sur cette matière sont provenues de la confusion de ces deux époques.

2277. En elTet , si on les considère sous le rapport de leur résultat en justice, lorsqu'elles y sont appliquées par le juge, toutes les exceptions, quelles qu'elles soient, ont un résultat définitif commun, en ce sens qu'elles seront admises ou rejetées par le préleur donnant la formule, selon qu'elles seront proposées en temps o|)portun ou inopportun; qu'elles modifieront, empêcheront ou n'empêcheront pas la condamnation, selon leur nature et selon qu'elles seront ou ne seront pas justifiées devant le juge : mais, dans tous les cas, le procès, quelle qu'en soit l'issue, ayant été déduit en justice, se trouvera consommé, et il ne sera plus possible de le recommencer plus tard. A celui qui voudrait agir de nouveau, on refuserait l'action, ou b'en on lui opposerait l'exception rei judicalœ, ou rei in judicium deductœ, selon le cas. (Voir le § 10 qui suit.)

2278. Au contraire, si on considère les exceptions dans les mains du défendeur, avant que le procès soit engagé, comme moyen de défense ouvert en cas d'acticn, alors il s'agit de déterminer premièrement leur durée, c'est-à-dire le temps pendant

TIT. Xni. DES EXCEPTIOXS. 741

lequel elles restent ainsi à la disposition du défendeur; pendaut lequel, s'il est attaqué, il aura le droit de les faire insérer, par le, préteur, dans la formule; en un mot, pour faire comprendra l'idée par une figure, le temps pendant lequel on laisse dans ses mains cette arme défensive pour lui servir en cas d'attaque. Secondement, il faut déterminer leurs effets, c'est-à-dire l'utilité que le défendeur en retire; si, les ayant perpétuellement entre ses mains, pour se défendre, elles paralysent l'action; ou si, ne les ayant que pour un temps, elles ne font que la suspendre, el laissent le défendeur désarmé à l'expiration de ce temps. C'est ce que nous expliquent les deux paragraphes suivants.

HX. Pcrpeluae et peremptoriœ sunt 9, Les exceptions perpétuelles et

quae semper agenlibus obslant, et sem- péremptoires sont celles qui peuvent

per rem de qua agiliir perimunt : qnalis toujours être opposées à l'action, et qui

est exceplio doli mali, et quod metus périment toujours l'affaire dont il s'agit.

causa factum est, et pacti conventi Telles sont les exceptions de dol, de

cura ita convenerit ne omniuo pecunia crainte; et celle de pacte, lorsqu'il a

peteretur. été convenu qu'on renonçait absolument

à toute demande.

2279. Un fragment de Gains, inséré au Digeste, définit les exceptions perpétuelles et péremptoires : quœ semper locum hahent, nee evitari possunt (1). Cette définition revient à celle de notre texte. Elles sont perpétuelles, parce qu'elles ne sont pas mises à la disposition du défendeur pour un temps seulement, mais pour toujours : à quelque époque qu'il soit attaqué, il pourra se défendre en les opposant; semper agenlibus obstant , dit notre texte. Et de ce qu'elles sont perpétuellf's, il résulte forcément qu'elles sont péremptoires , c'esl-à-dire qu'elles paralysent, qu'elles détruisent en quelque sorte l'action, puisqu'elles la rendent inutile dans les mains du demandeur, qui, à quelque épocjue qu'il veuille agir, sera repoussé par l'exception. De sorte qu'il ne dépend pas de lui de l'éviter en différant son action [nec evitari possunt) .

Excepdo doli 7iiali; quod i/irtu.s causa. Cependant nous avons vu que les actions de dol ou de violence ne sont que temporaires; comment les exceptions, tirées du même fait, sont-elles perpétuelles? C'est que Taction étant un moyen d'attaque, il dépend de celui qui a été trompé ou violenté de l'intenter dans tel ou tel délai, à parlir de la découverte du dol ou de la cessation de la violence; tandis (|ue l'exception n'étant qu'un moyen de defense, il ne dépend pas de celui qui a droit de s'en servir contre une action, que cette action soit intentée contre lui dans tel ou tel délai. Mais, dès l'instant qu'on l'attaquera, à quelque époque que ce soit, il opposera l'exception (2). C'est de la que vient cet adage : Tempoialia ad agendum, perpétua ad excipiendum.

X. Temporales atque dilaloria» sunt 10< Les exceptions temporaires et guce ad tempus nocent , et temporis dilatoires sont celles qui nuisent jus-

(1) Dig. 44. 1. 3. — i%) Dig. 44. 4. 5. § 6. f, Paul.

dilationem tribnunt : qualis est pacii conventi , cum ita convcnerit ne intra certum teinpus agerelup, veluti intra quinquennium; nam finite eo tempore, non inipeditur actor rem exsequi. Krgo ii quibus intra cerium tempus agcre volcntibus objicilnr exceplio aut pacti consenti aut alia similis, dilterre debent actionem ct post tempus agere :

ideo enim et dilatoriae istœ excepliones appellantur. Alioquin, si intra tempus egerint, objectaque sit exceplio, neqne eo judicio qiiiaquam conseqiierentur propter exceplionem , neque post tempus olim agere poterant , cum tcmere rem in judicium (ieducebant et consumebant : qua ralione rem aniillebant.

Hodie autem non ila stricte hoc procedere volumus; sed eum qui ante tempus pactionis vel obligationis, litem inferre ausus est, Zenonianœ constitution! sub-

f'acere censemus, quam sacratissimus egislator de iis qui tempore plus pelierint protidit : ut et iiiducias quas ipse actor sponle indulseril vel nahira aciionis continct, conternpserit , in dupium habcant ii qui talrm injurium pussi sunt, et post cas linitas non aliter lilem s:!scipiant , nisi omnes expensas litis anfea acceperint : ul actores tali poena perierriti tempera litium doceantiir obgervare.

qu'à un certain temps, et procurent un délai. Telle est l'exception de pacte, lorsque la convention a été qu'on ne pourrait agir pendant un certain temps, par exemple pendant cinq ans; car, une fois ce temps écoulé, rien n'empêche le demandeur d'intenter l'action. Par con"f|iient, ceux dont l'action, s'ils V ula lit l'intenter avant le terme, serait repoussée par l'exception de pacte ou par toute autre semblable , doivent la dilTerer et n'agir qu'après le délai. Voilà pourquoi ces exceptions se nomment dilatoires. Si, au contraire, ils ont agi avant le délai, et qu'on leur ait opposé l'exception, ils n'obtiendront rien dans cette instance à cause de l'exception ; et même jadis il ne leur eût plus été permis d'agir à l'expiration du délai, parce qu'ayant témérairement déduit leur affaire en instance, et l'ayaut consommée, elle était perdue pour eux. Mais aujourd'hui nous ne voulons pas procéder avec autant de rigueur : quiconque aura osé intenter une poursuite avant le temps fixé par le pacte ou par l'obligation, nous le soumettons aux dispositions portées dans la constitution de Zenon contre ceux qui demanderaient plus qu'il ne leur est dû, à raison du temps. En consé(juence, si le demandeur a méprisé les délais qu'il avait concédés lui-même ou que la nature de l'action comportait, ces délais seront doublés au profit de ceux contre lesquels une telle iniquité aura eu lieu ; et même , à leur expiration, ces derniers ne seront forcés de défendre à l'action qu'autant qu'on leur aura préalablement remboursé tous les frais, afin qu'une semblable peine appreime aux demandeurs à observer les délais des actions.

2280. Quœ ad tempus nocent et temporin dilationem tribuunt. Gaius les définit aussi dans le fraginenl que nous avons déjà cité : a Quœ non semper locum hahent, sed evitnri possunt. » Elles sont temporaires, parce qu'elles ne sont mises que pour un temps à la disposition du défendeur. Passé ce temps, il ne les a plus, il se trouve désarmé; et si l'aclion est alors intentée, il ne peut plus s'en défendre par l'exception. De ce qu'elles sont temporaires, il résulte forcément qu'elles ne sont que dilatoires. En effet, quelle est l'utilité que le défendeur en retire? C'est uniquement de ne pouvoir être attaqué durant un certain temps : elles lui procurent un délai [temporis dilationem tribuunt), puisqu'elles suspendent en quelque sorte i'eflicacilé de l'action

pendant ce temps. Mais, le délai expiré, l'action peut être intentée sans plus avoir rien à craindre de l'exception. Ainsi il dépend du demandeur de les éviter en dilTérant son action {sed evitari

Possunt). L'exemple donné par le texte fait concevoir clairement application de ces principes.

Aut alia similis. Telles étaient les exceptions nommées litis dividuœ et rei residuœ, qui sont encore citées comme exemples d'exceptions temporaires et dilatoires dans les Instituts deGaius (1).

2281. Neque post tempus olim agere poterant. Il s'agit ici des effets de l'exception une fois proposée et appliquée en justice. Nous voyons que, sous ce rapport, toutes, soit perpétuelles et péremptoires , soit temporaires et dilatoires, toutes périmaient l'action, ainsi que nous l'avons déjà annoncé, en ce sens que, l'affaire ayant été une fois déduite en justice, elle était consommée [rem in judicium deducehant et consumehant). A celui qui aurait voulu la recommencer, le préteur aurait refusé l'action si l'on s'était trouvé dans un cas où le refus d'action dût avoir lieu, ou bien on lui aurait opposé l'exception rei judicatœ s'il y avait eu jugement sur le procès (se/itentia), ou celle rei in judicium deductœ s'il n'y avait eu que déduction en instance, sans jugement prononcé. Il paraît, d'après les expressions de Gains, que, dans le cas des exceptions temporaires et dilatoires, c'était l'exception rei in judicium deductœ qui aurait eu lieu contre le demandeur (2), pour avoir mal à propos et avant le temps déduit son affaire en instance. Remarquons, du reste, les changements importants introduits par la constitution de Zenon (tit. 6, § 33, n°' 2153 et suiv.). Quant au défendeur, Gains (3) nous apprend qu'il était difficilement restitué contre l'omission d'une exception dilatoire.

XI. Praeferea etiam ex persona sunt II. Il existe aussi des exceptions dilatoriœ exceptiones ; quales sunt pro- dilatoires à raison de la personne : telles curatoriœ : veluti si per miiitein aiit sont les exceptions prociiratoires ; par mulierem agere quis velit. Nam militi- exemple si quelqu'un voulait agir par bus Dec pro pâtre, vel matre, vel uxore, le ministère d'un militaire ou d'une nec ex sacro rescripto , procuratorio femme; car les militaires ne peuvent nomine experiri conceditur : suis vcro agir comme procureurs ni pour leur negotiis superesse sine offensa mililaris père, ni pour leur mère, ni pour leur disciplinœ possunt. Eas vero excpptio- épouse, ni même en vertu d'un règnes quae olim procuratoribus propter crit impérial ; mais ils peuvent agir infamiam vel dantis vel ipsius procu- dans leurs propres affaires sans blesser ratoris opponebantur, cura in judiciis la discipline. Quant aux exceptions frequentari nullo modo perspeximus, qu'on opposait autrefois aux procureurs conquiescere sanximus : ne dum de his à raison de l'infamie, soit de celui qui altercatur, ipsius negotii disceplatio avait donné, soit de celui qui avait reçu proteletur. la procuration, comme nous les avons

reconnues hors d'usage dans la pratique judiciaire, nous avons décrété qu'elles resteraient éteintes, de peur qu'en dis-

f)utant sur elles on ne traînât en longueur a discussion du procès lui-même.

(1) Gaj. 4. 122. — (2) Gai. 4. 123. — (3) Ib. 125.

2282. Ce paragraphe est relatif aux exceptions nommées jd;ocuratoriœ et cognitoriœ, qui ont lieu contre celui qui a pris pour procurator ou pour cogmtor une personne n'ayant pas le pouvoir d'agir en celte qualité. Ces exceptions sont dilatoires, en ce sens que le demandeur peut les éviter en agissant, non pas dans tel temps plutôt que dans tel antre, mais par telle personne plutôt que par telle autre. En effet, nous dit Gaius, les exceptions sont considérées comme dilatoires, non-seulement à raison du temps, mais encore à raison de la personne : « Non solum autem ex tempore, sod etiam ex persona, dilatoriœ exceptiones intelliguntur (1). n Du reste, si elles étaient proposées et appliquées en justice, elles avaient, comme les autres, pour effet de consommer le procès.

Propter infamiam. C'est l'infamie qui résulte de certaines condamnations, même civiles, pour celui qui en est frappé, ainsi que nous en avons vu divers exemples dans les actions de tutelle, de dépôt, de société et autres encore. Une telle infamie produisait, entre autres incapacités, celle d'être procureur ou de constituer un procureur (ci-dess., n" 1671), incapacité tombée en désuétude au temps de Justinien, au dire même de notre texte.