TOME III

radjoncfion de ces deux mots : nisi restituât, nisi exhibeat, le juge reçoit le pouvoir, en cas qu'il reconnaisse le bon droit du demandeur, d'arbitrer et d'ordonner, par un jussus préalable, ce qui doit être fait pour donner satisfaction à ce demandeur. Si cette satisfaction est donnée, le défendeur est absous, sinon il est condamné aux dommages-intérêts {quanti ea res est) (1). Mais, dans tous les cas, ni l'un ni l'autre des plaideurs ne court ici le risque d'une peine semblable à celle de la procédure per sponsionem, puisqu'il n'y a eu aucune gageure. Aussi Gains dit-il de cette seconde sorte de procédure qu'on y agit sinepœna, sine periculo. — En somme, de môme que les actions dans lesquelles il s'agit de restitution ou d'exhibition (c'est-à-dire les actions in rem , Jinium regundorum , doli mali, quod metus causa, ad exhihendum) sont organisées par une formule arbitraire (ci-dess,, n" 1996) ; de même, les interdits restitutoires ou exhibitoires sont susceptibles d'une pareille formule. C'est toujours, tant dans les unes que dans les autres, le caractère de restitution ou d'exhibition qui détermine l'emploi de cette formule (2).

2326. Mais pour que cette procédure plus simple soit accordée aux parties, il faut que le défendeur (ou bien encore le demandeur) la sollicite du préteui' immédiatement après la délivrance de l'interdit, avant de sortir de son tribunal, de telle sorte que le procès soit organisé de suite. « Observare debet is qui volet arbitrum petere, ut ita eum petat, antequam ex jure exeat, id est, antequam a praetore discedat : sero enim petentibus non indulgebitur (3). » Sans doute parce que, s'agissant d'une chose dont la restitution ou l'exhibition est réclamée, le défendeur sait bien à quoi s'en tenir; il sait bien s'il doit ou non cette restitution, cette exhibition. 11 faut donc qu'il prenne son parti de suite. Sinon, le procès ne pourra plus être engagé, plus tard, que selon la règle commune, avec une gageure préalable et réciproque, le demandeur provoquant son adversaire par cette sponsio : « Si

CONTRA EDICTUM PR.îlTORIS NON EXHIBUERIS, OU NON RESTITUERIS, CtC. »

(Si, contrairement à l'édit du préteur, tu n'as pas exhibé, ou tu n'as pas restitué..., etc.); et le défendeur le provoquant à son

(1) Gai. 4. § 163. — (2) C'est ainsi qu'on arrivera, par exemple, pour les interdits restitutoires, à faire réparer, rétablir, restituer véritablement ce qui aurait été fait de nuisible à la voie publique, ou à la navigation des fleuves, ou au cours de l'eau; à faire restituer en nature au possesseur des biens la possession des choses héréditaires (interdit quorum bonoru.mj; ou à l'hcrilier, celle des legs dont on se serait rais en possession sans sa volonté (interdit quod legatorum) ; ou au maître d'un fonds rural, celle des choses affectées spécialement au payement des fermages (interdit Salvianum) ; ou à qui de droit, celle des choses enlevées par violence (interdit u\de vi), obtenues à titre précaire (interdit DE PRSCARio), et tant d'autres encore. De même, pour les interdits exhibitoires, à faire représenter en nature les tables du testament, ou en personne, l'homme libre, le ûls de famille, l'aiTrancbi dont l'exhibition est demandée (interdits de tabulis , de homine lib^TQpde liberis, de liberto, exhibendis). — (3) Gai. 4. § 164.

(our par une resiipulatio inverse ; de telle sorte qu'alors chacun d'eux courra le péril de la j|ageure (1).

2327. Quant aux interdits prohibitoires, ils sont toujours restés soumis à la procédure primitive, à la procédure pe?' sponsionem, et étrangers à \îi formula arbitraria. En effet, il s'agit dans ces interdits de la défense d'un acte nuisible, à part toute idée de restitution. Si celte défense a été violée, la violation commise et consommée est réprimée naturellement par une condamnation pécuniaire (2). Par exemple, si vous m'avez empêché de passer sur la voie publique, de naviguer sur un fleuve, de porter un mort là où j'en avais le droit; si vous avez commis quelque fait profanatoire d'un tombeau ou d'une chose sacrée : du moment qu'il n'est pas question de restitution ni d'exhibition, la réparation se résout naturellement en une somme d'argent. Il n'est pas nécessaire de sortir des règles de la condamnation formulaire. Ainsi, l'utilité de la formule arbitraire ne s'y faisant pas sentir, ces interdits restent soumis à la procédure per sponsionem (3).

2328. Telle est la progression historique qu'a suivie, selon nous, la procédure formulaire en matière d'interdits. Ce qui nous confirme que nous sommes dans la vérité, c'est que cette marche est toute naturelle, en accord avec les autres institutions du système, et surtout qu'elle sert, à elle seule, à rendre compte, de la manière la plus simple, de divers points embarrassants dont les explications proposées jusqu'ici nous ont toujours paru inexactes ou insultisautes (4).

\ (1) Gai. 4. § 165. — (2) L'Idée de restitution est généralement mise à part 'dans ces sortes d'interdits; tl ce qui le protiie, c'est que souvent, au sujet des noêmes choses, l'edit contenait, outre liulerdit prohibiloirc pour la defense des îCtes nuisibles, un interdit restilutoire pour le rétablissement en l'état primitif, j'il y avait lieu (ci-dessus, n° %'yM)). — ['i) a El modo cum pœna agitur, modo sine pœna : cum pœna velut cum per sponsionem agitur; sine pœna, vetut (Bum arbiter petilur. l'it (piidem ex proliibitoriis interdictis semper per sponsioaem ajji solet; ex restituloriis vcro vel exliibitoriis modo per sponsionem, modo iper formulatn afjiliir, qua; arbitraria vocalur. i (<jA1. 4. § 141.) — De même, m parajjraphe l(i2 : i Igitiir cum reslitulorium vel exliibilorium iiitcrdictum ■edditur... modo sine pcriculo res ad exitum perducitur, modo cum perieulo. » — C'est ce (|ue nous apprend aussi un des fragriunts dtîs Instituts d'L'Ipien, lécouvert dans la bd)iioiiiè(|ue de Vienne par M. Exdlichkr : i [Restitutoria lel exuibitorin per furijnnarn) arbitruriam explicaiitur aut per sponsionem; •emper probibilnria vero per spotisioiu'm explicantnr. — Restitutorio vel exlii- )itorio iuterdicto reddito, si quidein aroitrufn postulaverit is cum quo a<Titur, 'ormulam accipit arbiirariam per qua>ni arbiter .. » — C'est d'un interdit restiutoire mis en application par la procedure per sponsionem qu'il est question lans CicÉRON, Pro Cœciua, c. 8 : «... His rebus iia yestis, I'. i)olabilla prator nterdixit, ut est coiisut^tudo, de oi hominihus arinalis , sine ulla exceptione, tauum ut unde dejecisset, restiîueret. Hestiluisse se dixit, sponsio facta est. Hac le sponsione vobis judicandum est. « — (4; Ainsi, nous ne saurions admettre a manière dont M. Zi.mmer.v (§ 71, note 15), d'après Huschke, croit pouvoir !xpliquer la dilTerence de procedure entre les interdits restitutoires ou exhibioires, et les interdits prohibitoires, en disant que dans ces derniers il y a touours à réprimer une atteinte portée aux droits d'autrui. Cette atteinte existe

23'29. A ces données sur la procédure générale en matière d'interdits, il faut ajouter quelques détails relatifs à certains cas particuliers ou à certains interdits spéciaux.

L'action que les Romains appelaient judicium c alumni œ , qui avait pour but de réprimer les procès suscités de mauvaise foi , et que le défendeur avait le droit d'intenter en opposition à la demande du demandeur, était applicable en matière d'interdits, aussi bien que dans les actions ordinaires; avec cette différence, toutefois, que le demandeur convaincu d'avoir agi de mauvaise foi était condamné , dans les procès ordinaires , seulement au dixième de l'intérêt de la cause, tandis qu'en matière d'interdit, il était condamné au quart de cet intérêt : nouvelle preuve que le préteur cherchait plus énergiquement encore dans les interdits que dans les actions ordinaires à prévenir les mauvaises contestations (1). Gains mêle ce détail à la description de la procédure générale des interdits, pour faire remarquer que dans les interdits restitutoircs ou exiiibitoiies, quand l'instance a été organisée par une formule arbitraire, le demandeur ne court aucune espèce de risque, à moins que le défendeur ne réplique contre sa demande par le judicium calumniœ^ soutenant que c'est de mauvaise foi et par esprit de chicane que cette demande est formée. Alors, en effet, si la mauvaise foi était prouvée, le demandeur serait condamné au quart de l'intérêt de la cause (2).

2330. Les interdits qui étaient doubles {duplicia) , en ce sens que la condition des deux parties y était identique, chacune d'elles jouant à la fois le rôle de demandeur et de défendeur, c'est-à-dire les interdits uti possidetis et utrubi (ci-dess., n" 2317), offraient une particularité remarquable. Précisément à cause de ce double rôle qu'avait chacun des plaideurs, la sponsio et la restipulatio y étaient doubles, chacun des plaideurs devant faire à son tour tant l'une que l'autre. Ainsi, par exemple, dans les deux interdits dont il s'agit, chacun des plaideurs préfendant être possesseur, l'un d'eux, indifféremment, engageait le pari par une sponsio conçue à peu près en ce sens : Si la possession est à moi, promets-tu de me donner tant ? A quoi l'autre, après avoir répondu affirmativement, répliquait par une restipulatio inverse : si, au contraire, la possession n'est pas à toi, promets-tu de me donner

aussi toujours dans le cas des interdits rcstitutoires ou exhibitoires, et souvent mémo au plus tiaut degré ; par exemple , quand il y a en dépossession par violence; mais la restitution, l'exhibition dont il s'agit, a appelé ici, de même que dans les actions restilutoires ou exhibitoires, l'emploi de la formule arbitraire. (1) t Et qnidem calumniœ judicium adversus omnes actiones locum babet, et est decimae partis causae; adversus interdicta autem qnartae partis causae. « (Gai. 4. § i75). — (2) Gai. 4. § 163. — La fin de ce paragraphe ne nous est parvenue que tout altérée. Gains y parlait d'une question controversée entre les deux écoles. Dans les conjectures faites pour remplir cette lacune , on a supposé qu'il s'agissait de savoir si le judicium calumniœ pouvait avoir lieu de la part du demandeur contre le défendeur. Mais celte su["position nous paraît fort problématique.

TiT. XV. DES INTERDITS. 773

tant? Voilà la sponsio et la restipulatio au point de vue de l'uji des plaideurs. Mais comme l'autre ne se bornait pas à nier la possession de son adversaire ; qu'il soutenait, à son tour, être possesseur, et qu'il devait avoir dans la procédure une position en tout semblable à celle de la partie adverse, il faisait à son tour la même sponsio suivie de la même reatipulatio. De telle sorte que celui qui serait reconnu avoir tort perdrait, outre le procès, le double pari engagé : tant le montant de sa sponsio , que celui de sa restipula tio (1).

2331. EnGn, une autre particularité, assurément bien digne d'attention, se présente dans l'interdit uti possidetis. Outre les formes générales que nous venons de décrire, la procédure s'y complique d'incidents tout particuliers. Malheureusement le manuscrit de Gains offre de nombreuses lacunes dans le passage qui

! y était relatif. Mais nous croyons qu'on peut jeter quelque jour ; sur les obscurités qui résultent de ces lacunes, en se reportant à 1 l'historique de ces institutions, et surtout à ce qui se pratiquait, en cas de réclamations de propriété, dans l'action de la loi per I sac7' amentum (ci-dessus, n" 1850 et suiv.), et plus tard dans la I procédure per sponsionem (ci-dessus, n" 11)17 et suiv.).

2332. En effet, le préleur paraît s'être guidé, pour la procédure relative aux disputes de la possession , sur l'imitation de celle relative aux disputes de la propriété. — De même que dans l'antique action de la loi per sacramentum , de même dans l'interdit UTi POSSIDETIS, les deux plaideurs sont, dès le principe, en une

'situation parfaitement égale: pas de demandeur, pas de défendeur; chacun se prétend possesseur. -- Cependant, durant le litige, à

i|qui la détention intérimaire de la chose avec ses fruits sera-t-elle accordée? De même que dans l'action de la loi, de même dans l'interdit LTI possidetis, il faut résoudre d'abord cette question préalable. Ici elle est résolue par une mise aux enchères entre les deux plaideurs (frucfus licitatio : contentio fructus licitationis): celui qui offrira la plus forte somme détiendra la chose et en percevra les fruits durant le litige. On dit de lui qu'il a été victorieux dans la licitation des fruits (fructus licitatione vicit), et de l'autre ^u'il y a été vaincu [fructus licitatione victus est) (2). Cette fructus licitatio de l'interdit répond au vindicias secundum altc-

(''um dicere de l'action de la loi (ci-dessus, n° 1866). Toutefois le nontant des enchères n'est pas véritablement le prix des fruits ntérimaires, c'est une somme pénale que l'enchérisseur s'oblige à )ayer, en cas de perte du procès, à titre de punition d'avoir cherché, par ce moyen, à retenir une possession et une jouissance qui ippartenaient à autrui (3). — Du reste, ces fruits intérimaires ne

(1) Gai. 4 S.^ I6fi et 167. — (2) Gai. 4. § 166. — (3) » Summa enim friictii-s icitatioiii.s non prelimn est frucliuini, sed pœna nomine solviliir, (juod (iiiis lienain possess:o:if'ni per hoc tempus rcliuere et i'acuilatem l'iucudi nancisci onatus e&t. > (Gai. 4. ^ 167.)

lui sont pas définitivement acquis. S'il gagne le procès, il le; gardera avec la chose litigieuse, sans même payer la somme pénah des enchères; mais s'il perd le procès, il faudra, outre le payement de la somme pénale des enchères, qu'il restitue la chose e les fruits intérimaires. De même que dans l'action de la loi i garantit celte restitution par une promesse spéciale avec répondants, de même ici il la garantit par une stipulation spécialt nommée f rue tuaria stipulotio (1). Cette promesse pour la restitu tioti de la chose et des fruits [fructiiaria stipulotio), dans Tinter dit, répond aux prœdes litis et vindiciaruni de l'action de la lo (ci-dess., n" 1866), et à la caution pro prœde litis et vindieinrun de la procédure per sponsionem (ci-dess., n*" 1924 et suiv.). — Cela fait, les deux plaideurs se provoquent, tour à tour, par le doubles sponsio et restipulntio (2), dérivation de l'antique sacra mentwn. — Après quoi, la formule étant donnée, elles sont ren voyées devant le juge. Celui-ci, pour juger qui est débiteur di double pari , ou, en d'autres termes, quelle est la s/>onsio et quelli est la restipulatio justa y examinera à qui, d'après les règles di l'interdit, appartient véritablement la possession. — Cet examei fait, si celui qui a été vaincu dans les enchères est reconnu avoi tort, il est condamné au montant de la sponsio et de la restipu latio faites avec lui, comme perle du double pari du procès; l'autn est absous au sujet de toutes ses promesses, et, en outre, il gardi la chose ainsi que les fruits intérimaires, puisqu'il est vérifié qui la possession était à lui. — Si, au contraire, c'est celui à qu l'enchère est restée qui est reconnu avoir tort, il est condamné 1" au montant de la sponsio et de la restipulntio faites avec lui comme perte du double pari du procès; 2° au payement de h somme montant de l'adjudication des fruits, comme peine poui avoir retenu, par ce moyen, une possession et une jouissance qu n'étaient pas à lui ; 3" enfin à la restitution de la chose et des fruit intérimaiies, en vertu de la promesse qu'il en a faite dans 1j fructunria stipulatio. Son adversaire, en sens inverse, est absou de la sponsio et de la restipulntio faites avec lui (3). — Ainsi remarquez bien comment, le procès étant véritablement engagi sur la question de savoir qui est débiteur et qui ne l'est pas dan les sponsiones et dans les restipidationes qui ont été faites, la sen tence du juge consiste principalement à condamner et à absoudn au sujet de ces sponsiones et restipulatioîies ; comment, chaqu(

(1) Gai. 4. § 1G6. Les mots insérés, par conjecture, dans les éditions d Gains, pour remplir les lacunes du iiiatniscrit, sans doute, sont fort utiles sou vent : niais souvent aussi ils soiit dan;(preux, parce qu'on s'habitue à prondr comme un texte ce qui n'est peut-être (pi'une supposition erronée. Mous croyon qu'il en est ainsi de celte ft ucluaria stipulatio, relative spécialement à la res titution des fruits intérimaires, connue son nom même l'indique, et (|ue le mots intercalés par les éditeurs feraient porter uniquement sur la restitution di la possession. — Cette remarque est importante pour rinlelligcnce de ce qui v s.;iire. — (2) G.u. 4. § 160. — (3) Gai. 4. §§ 166, 167 et 168.

plaitieur y jouant un double rôle, tant celui de demandeur que celui de défendeur, il faut que la sentence statue à l'égard de chacun d'eux, condamnant l'un et absolvant l'autre; enfin comment, malgré le caractère purement pécuniaire des condamnations formulaires, on arrive, jusqu'à un certain point, à la restitution do la chose et des fruits intérimaires, au moyen de la fructuaria sfipulatio (1). — Avec le temps, ceXie fructuaria stipulatio cessa nuMne d'être indispensable. Quand le plaideur vaincu dans la licilalion des fruits n'avait pas eu soin de la faire ou qu'il avait voulu la laisser de côté {omissa fructuaria stipulatione), deux actions spéciales furent imaginées, et, s'il gagnait définitivement le procès, mises à sa disposition comme conséquence forcée de sa victoire : l'une nommée judicium Cascellianum , du nom probablement de son inventeur, pour se faire restituer la possession de la chose (2), et l'autre nommée judicium fructuarium, pour se faire restituer les fruits perçus dans V interim (3). Ces deux actions étaient qualifiées, tant l'une que l'autre, àe judicium secutorium, parce qu'elles suivaient comme conséquence la victoire obtenue sur la sponsio [quod sequitur sponsionis victoriam) (4).

2333. Gains, qui décrit cette procédure seulement à l'occasion de l'interdit uti possidetis, ne dit pas qu'elle s'appliquât aussi à l'interdit utrubi ; mais la similitude de situation peut faire conjecturer qu'elle y avait lieu aussi , ou du moins qu'il s'y passait quelque chose d'analogue.

2334. Du reste, nous avons suffisamment expliqué comment, lorsque la forme des jugements nu' on appelait autrefois extraordinaires est devenue la forn-. commune, les interdits ont dû perdre leur caractère, et donner lieu seulement à des actions, comme si l'interdit avait été prononcé par le magistrat. Les gageures préalables per sponsionem et toutes les autres institutions spéciales au système formulaire étant tombées en même temps en désuétude, on voit qu'il n'est presque plus rien resté de cotte procédure particulière des interdits que nous venons de décrire.

(1) Mous disons jusqu'à un certain point, parce qu'en définitive, si l'adversaire se refusait à l'aire cette restitution, tout se réduirait à une condamnation pécuniaire contre lui; tandis que dans la procédure per formulam arbitrariam , on pourrait l'y contraindre, au besoin, manu militari. — (2) Gai 4. § 16(j. — (3) Gai. 4. § 169. — (4) C'est ainsi que nous croyons pouvoir expliquer simplement le texte de Gains relatif à ces actions. Les explications qu'en ont données ZiMMERN , et même VValtkr, moins éloigné de la vérité, ne nous paraissent nullement satisfaisantes. — i\ous sommes porté à croire que le judicium Cascellianitm et le judicium fructuarium étaient tous deux au noudjre des actions arbitraires, puisqu'ils avaient le caractère reslitutoire. C'était ainsi qu'on

tjarvcnait, bien que les inferdils uti possidetis et ltrubi fussent seulement prolibitoires, à tenir compte des restitutions qui devaient en être la suite.