TOME m

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ad piœstationem partis singuli sunt compellendi, si constabit esse omnes solvendo : qnanquam fortasse jnslius sit, etiam si solvendo omnes erunt, eleclionem conveniendi quem velit, non auferendam actori, si rctiones suas adversus caeteros prœstare non recuset. »

On est d'accord pour admettre également la cession d'actions au profit du correus joromittendi, lorsqu'il justifie de l'existence d'une société (ou du moins d'un mandat) entre ses correi et lui. Il oppose alors l'exception de dol au créancier, suivant le texte de la loi 65 de evictionibuSj que nous allons bientôt citer; et il obtient par là, vis-à-vis de ses correi^ un recours qui peut être plus efficace que l'action ipersonneUe pro socio ou mandati. Sa position est alors identique avec celle du fidéjusseur qui se fait céder les sciions du créancier contre le débiteur principal.

L'intérêt du correus promit tendidiw bénéfice de cession d'r.ctions est bien plus grand, si l'on suppose qu'il ne peut justifior d'arcun rapport d'intérêts entre ses correi eï lui, puisqu'alors la cession ne lui es! plus simplement utile, mais bien indispensable. C'est cependant dans celte hypotbèse que, contrairement à la doctrine généralement admise en France et en Allemagne, M. Accarias [Précis de droit romain, torn. II, n° 551) refuse impitoyablement au correiis proniittendi le droit d'opposer l'exception de dol au créancier qui ne voudrait point lui céder ses actions.

Le motif sur lequel s'appuie cette doctrine nouvelle, c'est que, pour être fondé à exiger une cession des iiclions, il faut être autorisé à se prévaloir d'un droit antérieur, soit vis-à-vis de celui à qui elles appartiennent aujourd'hui, soit contre ceux qui en son! tenus. Mais, comme le fait très-bien observer M. Machelard, ^i ce principe était vrai, il s'appliquerait, à plus forte raison, au fidéjusseur réclamant la cession des actions du créancier contre les autres fidéjusseurs, puisqu'à Rome,àla différence du système de notre Code (art. 2033), le fidéjusseur n'a point de recours personnel contre les autres cautions, dont il peut même ignorer l'existence, tandis que le recours est possible entre les correi promit tendi. Le fidéjusseur n'a également aucun droit antérieur vis-à-vis du créancier. Nul doute cependant qu'il ne puisse se faire céder les actions contre les autres fidéjusseurs, aussi bien que contre le débiteur principal. Le principe posé est donc inexact, et aucune règle de droit n'interdit, dès lors, o-Mcorreus le hènèûce cedendarum actionum.

Si le créancier refuse de céder ses actions, il y aura lieu de donner au correus une action utile, en remplacement des actions qui compétent au créancier. Telle est la doctrine générale sur la cession d'actions, doctrine que l'on applique à la solidarité entre tuteurs, suivant le témoignage d'Ulpien (D. 27. 3, t/e tutel. et ration. 1, § 13) :

« Et si forte quis ex facto alterius tutoris condemnatus praesti- Icrit, vel ex communi gestu, nec ci mandafae sunt acliones^

constitutum est a divo Pio, et ab imperafore nostro et divo patre ejus, utilem actionem tutori adversus coiitutorem dandam. «

IÎ y a la même raison d'appliquer cette décision à la corréalité, une fois que l'on y admet le bénéfice de la cession d'actions.

Après avoir justifié, en principe, la doctrine commune sur !e bénéfice de cession d'actions attribué aux correi, il nous resî(> à mentionner les te tes sur lesquels se fonde cette doctrine, et celui que lui oppose l'opinion contraire.

En faveur de la cession forcée, on cite d'abord ce fragment de Papinien (D. 21. 2, De evict. 65) ;

« Rem bereditariam pignori obîigatam beredes vendiderunt, et evictionis nomine pro partibus hereditariis spopondertint : cum alter pignus pro parte sua liberasset, rem creditor evicit. Quaerebatur an uterque hereduni conveniri posset. îdque | lacebat, propter indivisam pignoris causam. Ncc remedio locus esse videbatur ut per doli exceptionem acliones ei qui pecuniam creditori dédit prœstarentnr; quia non duo rei facti proponerentur. Sed familiae erciscundae judicium eo nomine utile est : nam quid interest, unus ex heredibus in totuni liberaverit pignus, an vero pro sua duntaxat portione? Cum coheredis negligentia damnosa non debet esse alteri. »

Dans l'espèce de cette loi, deux héritiers ont vendu séparé' mewi pro portionibus hereditcnnis un immeuble du défunt, et chacun d'eux s'est engagé, suivant l'usage, en cas d'éviction, à remboursera l'acheteur le double du prix. L'immeuble était hypothéqué par le défunt. Primus seul a payé sa part dans la dette hypothécaire. Le créancier, à raison de l'indivisibilité ue l'hypothèque, a évincé l'acheteur pour se faire payer du surplus. L'acheteur réclame le payement du double vis-à-vis de chacun de ses vendeurs. Primus, qui se trouve ainsi par la faute de son cohéritier obligé à payer le double pour sa part, aura-t-ille droit de se faire céder les actions de l'acheteur contre Secundus? Non, parce qu'il s'agit de deux ventes complètement séparées, et que Tacheteur est fondé à invoquer contre chacun des vendeurs la stipulatio duplex. Primus pourra seulement se ia'.ra indemniser, par l'action familiœ erciscundœ, du dommage que lui cause la négligence de son cohéritier. S'il n'est pas foncé à invoquer le bénéfice de cession d'actions, c'est, dit Papinien, qu'il n'y a point eu corréalité dans l'engagement, quia non duo rei facti proponerentur .

Dans l'opinion qui refuse ce bénéfice aux correi non associés, on explique le texte de Papinien en disant que, si les héritiers avaient contracté ensemble vis-à-vis de l'acheteur, ils seraient sociij et que c'est précisément cette absence de société qui met ici obstacle à la cession forcée. Mais ce n'est pas là ce que dit le

836 LIV. Ill, APPENDICE IV.

jurisconsulte; il se réfère purement et simplement à l'absence de torréalité : quia non duo rei facti proponerentu?'. L'argument e^t aconlrario, mais il est concluant, el Al. de Savigny l'a trouvé ttllement décisif qu'il n'a pas même supposé qu'on put donner une autre interprétation du texte.

La doctrine commune s'appuie également sur une constitution de D oclétien et de Maximien, qui forme la loi 2, au Code, de duohus rets (8. 40) :

«Crcuitor proliiberi non potest exigere debitum, cum sint duo rei |>roiuitteadi ejusdeui pecuniae, à quo velit. Et ideo si probaveris te cunvcnlum in solid um exsolvisse, rector provinciae juvaie te adiersus eum cum quo communiter mutuam pecuniam accepisli non cunctabitur. »

Pour soutenir que ce texte n'accorde point d'une manière générale un recours aux correi promitiendij on s'attache â une interprétation, qui remonte à Cinnius [Select, quœst. 1.6), d'anrès laquelle il s'a;;irait de deux personnes ayant fait uu cm )runt dans un intérèi commun, communiter ; alors, il est par trop évident que celui qui a remboursé le tout a recours contre son coassocié par l'action pro socio ou communi dividtindo.

Mais, d'abord, il est difficile de comprendre comment on aurait pu solliciter un rescril impérial sur une question aussi simple que celle de savoir si un associé qui a fait un payement pour une affaire commune peut recourir contre son coassocié. Sans doute, au point de vue philologique, communiter peut s'entendre d'un intérêt commun, aussi bien que de l'acte simultané de duo rei promittendi ; mais il faut voir quel est le sens qui ressort le plus vraisemblablement de l'ensemble du rescrit. Or, les faits posés sont la corréalilé : cuni sint duo rei promittendi. C'est seulement dans la réponse qu'il est dit au postulant : cum quo communiter mutuam jjecuniaîu accepisti, ce qui semble bien une manière de désigner sous une autre forme le conUat correal, l'engagement contracté ensemble, communiter. Mais ce qui parait surtout caractériser la portée de la décision des empereurs, c'est l'intervention du magistrat qui y est signalée : Rector provinciœ juvare te non cunctabitur. L'expression juvare a trait évidemment, non à une application du droit commun, mais à un recours prétorien. Ce recours, que peut-il êire, si ce n'est la cession d'actions, et subsidiairement l'action utile (1) contre le correus promittendi ?

Voici maintenant le texte sur lequel s'appuie l'opinion qui

(1) On pourrait aussi soutenir qu'il s'agit d'une action utile de gestion

d'affaires : ce qui donnerait également un sens sérieux au rescriJ. C'est peul-

élre ainsi cjii'il convient d'entendre l'action in factum que donne au correus M. d^ Vangerow.

refuse, enprincipe, au correus promit fendile bénéfice de cession ; texte qui s'applique, en sens inverse, au correus stipulandi, pour exclure tout recours contre lui :

« In lege Falcidia, dit Ulpien [D. 35, 2, Ad leg. Falcid. 62. ^r.), hoc esse servandum Julianus ait, ut, si duo rei promittendi Fierint, vel duo rei stipulandi, si quidem socii sitit, in earedividi inter eos debere obligitioneni, atque si singuli partem pecuniae 5tipulati essent vpI promisissent; quod si societas inter eos nulla fuisset, in pendentiespe in ulriiis bonis computari oporteat id quod ilebetur vel ex cujns bonis detrahi. »

Ce fragment semble établir la distinction la plus trancbés entre les correi associés et ceux qui ne le sont point. Si le Jéfunt, débiteur ou créancier correal, était associé avec ses zorrei, on fait entrer dans le calcul de la Falcidie la valeur passive ou active qui correspond à sa paît dans la société; mais s'il l'y avait point de société, l'événement décidera sur quel patrimoine doit être imputée la detle ou la créance, suivant que les loursuites atteindront tel ou ie\ correus promittendi, ou seront lirigées par tel ou tel correus stipulandi. Si, dit-on, le correus eût su invoquer le bénéfice de la cession d'actions, il n'y aurait pas eu \e difficulté, du moins pour le cas de solic'arité passive ; on serait irrivé, au moyen de la cession d'actions, à liquider la position du zorreus promittendij et dès lors l'affaire n'eut pas été in pendenti.

Comme, dans ce texte, L'ipien reproduit une décision de Julien, M. de Savigny suppose qu'à l'époque où écrivait ce dernier jurisconsulte, la doctrine delà cession d'actions, qui aurait fait cesser Valea des poursuites, n'était pas encore bien établie. En conséquence, Julien se serait placé sous l'empire de la doctrine primitive de l'absence de recours entre les correi, en faisant ibstraction du bénéfice de cession d'action, lequel d'ailleurs ne pouvait point recevoir d'application vis-à-vis des correi stipulandi.

MM. Accarias et Alachelard sont d'accord pour repousser cette Interprétation assez peu vraisemblable. Lors même qu'on supposerait la cession forcée encore douteuse du temps de Julien, Ulpien, dans tous les cas, s'approprie, suivant l'usage des jurisconsultes romains, la décision de Julien, par cela seul qu'il la reproduit sans réserve; et certes, du temps d'Uipien, la théorie de la cession, si elle était admise, devait être parvenue à sa maturité. M. Accarias conclut de là que la cession ne pouvait être invoquée par le correus qu'autant qu'il était associé.

M. Macbelard donne une inlcrprétation de la loi 62 plus plausible que celle de M. de Savigny. Il pense qu'en dehors d'une société, il peut résulter de la position respective àe^ correi, dans la corréalité active ou passive, notamment d'un mandat (1), une

(1) Xnus ajouterons, dans le dernier état du droit, d'une gestion d'affairetî ce qui Ic.idrait à généraliser le droit de recours.

838 Lrr. m appendice iv.

cause légitime de recours en faveur de celui qui a payé, ou contre celai qui a touché dans un intérêt commun. Mais cette position, quant au défunt, ne pourra être éclaircie que par une étude approfondie de ses affaires. Jusque-là, s'il n'y a point de société qui établisse d'une manière palpable quelle était sa position, il faut s'attacher provisoirement au jeu de lacorréalité : considérer comme seul débiteur le correus qui sera poursuivi, comme seul créancier le correus qui poursuivra le premier, et se référer à l'événement des poursuites pour établir les valeurs héréditaires au point de vue du calcul de la quarte falcidie. Plus tard, on pourra reconnaître la part réelle de chacun dans la dette ou dans ia créance, et ramener par conséquent à sa véritable estimation cotte partie du patrimoine du défunt. En attendant, il y aura lieu de sauvegarder les droits respectifs, au moyen d'engagements contractés par les intéressés, comme aux cas prévus par Gains (D. 35, 2, Ad leg. Falcid. 73, § 1), où l'actif comprendrait des créances conditionnelles : tit existentc conditioner aut hères reddat, quanto minus solverit^ aut legatarii restituant quanta plus consecuti sint.

Enfin, dans tous les cas où un correus est fondé à exiger la cession des actions du créancier, ou bien à obtenir une action ii(i!e contre ses correi, o;i est d'accord pour reconnaître que ce correus n'est point fondé a agir pour le tout, sauf déduction de sa part personnelle dans la dette, contre un quelconque de ses correi. Une pareille décision serait peu équitable, en ce qu'elle multiplierait les actions récursoires, et par là même les chances d'insolvabilité. Il convient de décider pour les correi promittcndi à Rome, ce que le Code (art. 2033) décide chez nous pour le recours entre fidéjusseurs; que chacun sera tenu pour sa part et portion. A l'appui de cette doctrine équitable, M. de Savigny cite la décision de Papinien (D. 50, 15, De censihus^ 5, pr.), qui autorise, au cas de contributions pesant sur plusieurs héritages, le possesseur de l'un de ces héritages qui a fait l'avance du tout, à exercer contre les autres possesseurs les actions du fisc, mais eu égard à l'importance respective de leurs possessions.

« Cum possessor unus expediendi negotii causa tributorum jure convenitur, adversus cseteros quorum œque praedia tenenlur ci, qui conventus est, actiones a fîsco prœstantur, scilicet, ut omnes pro modo praediorum pecuniam tributi conférant, i?

Enfin, si l'on objectait que l'on ne saurait appliquer au droit commun une décision rendue en matière fiscale, peut-être pour faciliter le recouvrement des tributs, les règles sur la fidéjussion se rapprochent évidemment beaucoup de celles qui régissent la corréalité. Or, dans la loi 10 pr. de Jidejussoribus (D. -4G, 1), citée par M. Machelard, Llpien autorise le lidcjusseur poursuivi par le créancier, s'il lui offre des garanties suffisantes, à lui donner mandat de poursuivre les autres fidéjusseurs, aux

risques et périls du mandant, mais seulement pour leur part : 'i Si dubitet creditor an fîdejussores solvendo sint, et unus ab eo electus paratus sit offerre cautionem, ut suo periculo confidejussores conveniantur in parte : dico eum audiendum esse. «

Mais, dira-t-on, cette division de l'action des créanciers contre les fidéjiisseurs n'est qu'une application du hénéflce de division, l'obstacle résultant du danger d'insolvabililé se trouvant levé par les garanties données aux créanciers; la corréalité, au contraire, exclut, par son essence même, le bénéfice de division. On peut répondre que, si ce bénéfice n'existe point pour les correi, c'est uniquement pour sauvegarder les intérêts du créancier. Mais, dans les rapports respectifs des correij une lois que l'on admet le recours au moyen de la cession d'actions, il est équitable de répartir proportionnellement entre les intéressés la contribution au payement. Ces rapports n'ont rien de commun avec le caractère rigoureux de la corréalité.

En résumé, nous pensons qu'il peut y avoir un recours personnel entre les correi stijmlandi ou promittendi par les actions pro socio, mandati ou negotiorum gestonim; que de plus, le correus jjroînitteîidi peut se faire céder les actions du créancier, et subsidiaireaient obtenir une action utile en son nom propre, mais en divisant son recours contre les correi, comme le décide notre Code (art. 1213) pour les débiteurs solidaires.

APPEXDICE V. (N» 1400, n»» 1363 et suiv.) DES DETTES ACCESSOIRES.

En jetant les yeux sur la matière des obligations accessoires en droit romain, on est frappé de la multiplicité des moties selon lesquels une obligation accessoire pouvait être constituée, spondo, jldepromissio, Jidejussio, mandatum credendœ pecuniœ, jiacte de conslitut. Pourquoi tant de moyens divers pour atteindre un but unique, fournir à un créancier une sûreté personnelle ?

M. Ortolan a indiqué que cela résultait du développement historique et successif du droit romain. Nous nous proposons ici d'expliquer cet aperça.

La réglementation des dettes accessoires est très-difficile. Le lé<>islateur hésite entre des mobiles contraires. Il importe de donner au créancier une sûreté aussi forte que possible: ce qui pousse à la sévérité à l'égard du débiteur accessoire. Mais le débiteur accessoire intervient, par dévouement à un ami, dans une iitfaire

840 LIV. Ill, APPENDICE V.

OÙ il n'a aucun intérêt : ce qui détermine à le traiter avec indulgence. — Le débiteur accessoire s'oblige h litre gratuit envers une personne qui presque toujours est créarcière en vertu d'une opération à titre onéreux. La libéralité que renferme la dette accessoire s'adresse à une personne autre que le créancier, elle s'adresse au débiteur principal. Il est mal aisé d'en tenir compte dans la détermination du droit du créancier, lequel prête son argent ou fait crédit et subordonne la confiance qu'il accorde aux sûretés qu'il reçoit.

La stipulation a servi tout d'abord à la constitution de la dette accessoire, comme elle servait alors presque uniquement à la formation de la dette principale, à toute création d'obligation civile.

La formule lapins anciennement usitée a été la sponsio. Le débiteur principal avait répondu spondeo.Le débiteur accessoire, interrogé ensuite, disait : idem sjjondeo. Ce mot idem marquait nettement que le débiteur accessoire devait ce que devait le débiteur principal.

La forme de la sponsio était propre aux citoyens romains. — Les rapports avec les peregrins, en se multipliant , rendirent trop étroit le cercle où était contenu le premier mode de garantie personnelle consacré par la coutume.

En outre, par faveur pour le rôle de caution, le 5/70WSor pouvait, contre le dé àteur principal qui ne remboursait pas dans les six mois la dette payée pour lui, user de la inanus injectio pro judicato : ce vestige adouci, mais rigoureux encore, du droit primitif de se faire justice à soi-même.

Une formule nouvelle fut inventée : lApromissio o\i Jîdep'omissio. Elle fut accessible aux peregrins, et la mamis injectio pro judicato ne paraît pas avoir été étendue à la nouvelle forme é'adpromissio (1).

Les débiteurs accessoires engagés par sponsio^ ^diV fidepromissio, étaient soumis à des règles déduites du régime, alors dominant et non encore atténué, des contrats formels; ces règles étaient d'une extrême sévérité.

Sous ce régime pur du formalisme, les paroles prononcées par des personnes douées de raison, étaient ol)ligatoires sans qu'il y eût à rccberclier si l'obligation avait ou non une cause réelle (2). Tel étnit le principe du contrat formel. La forme accomplie dispensait le juge de toute autre vérification. Ce principe était applicable à la dette accessoire, comme à la dette principale crééerfri2'.ç.

Il s'ensuivait que, si la forme de Vadpromissio avait été observée, la dette accessoire était valable, alors même que la dette principale qui était sa cause et sa raison d'être, eût été nulle. Un pupille avait promis sans autorisation tutoriale ; une personne

(1) Gflius. Ccm. 4. § 21. § 25. — (2) I.vst. 4. 13. S 2.

capable accédait à sa promesse. Le débiteur accessoire, qui aurait dû examiner les faits avant de parler, était tenu, quoique le débiteur principal ne le fût pas. Le créancier était ainsi garanti par le débiteur accessoire contre l'incapacité du débiteur principal (1).

La sj)omio, la Jidepromîssio avaient été organisées pour corroborer des obligations verbales. La stipulation était alors presque la sesile manière de contracter (2).

Un souvenir de cette règle s'est conservé dans la tutelle. Le tuteur, qui est déjà oblige quasi ex contractu, promet, avec la solennité verbale, rem •pu'piUi salvam fore, avant que les adpromissores par lui fournis ne s'engagent (3).

Il est à croire, suivant nous, que la sponsio ou \diJidepromissiOj constilutive de la dette accessoire, devait suivre, et ne pouvait pas précéder la stipulation constitutive de l'obligalion principale. L'idée de garantir à l'avance une dette future n'est pas une idée assez simple pour être tout d'abord admise.

Le débiteur accessoire, nous l'avons dit, s'oblige par amitié, manifeste sa confiance dans le débiteur principal et répond en quelque sorte, eu égard à la rigueur des poursuites, corps pour corps de son ami. De ce que l'an^itié, la confiance est personnelle, on avn' conclu que l'obligation du sponsor, du fidepromissor était viagère "•* ne passait pas à ses héritiers. La sûreté était précaire comme la durée de la vie humaine (4).

Des lois, inspirées par une grande pitié à l'égard des débiteurs accessoires, motivées peut-être aussi par le triomphe de la plèbe, qui comptait un grand nombre de débiteurs malheureux, vinrent rendre plus douce la situation des adpr omis sores, mais, en même temps, plus imparfaite la réglementation de la dette accessoire et plus incertaine la sécurité du créancier (5).

Une loi Furia limita la durée de l'obligation du sponsor ou fidepromissor à deux ans, à partir de l'échéance; disposition mauvaise qui précipitait l'exécution de la dette, dissuadait le créancier d'attendre et aggravait le sort du débiteur principal (6).

Cette loi, au cas où plusieurs sponsores ow Jidepr omis sores avaient garanti une même dette, divisa de plein droit la dette entre ceux des débiteurs accessoires qui existaient encore à l'époque de l'échéance (7) ; disposition déraisonnable qui enlevait au créancier l'avantage du nombre, puisqu'il n'avait plus qu'un garant pour chaque partie de la dette, et qui même diminuait la sécurité du créancier en raison du plus grand nombre de débiteurs accessoires qu'il recevait; car plus ils étaient nombreux.

(1) Gaius. 3. § 119. — (2) Giius. Eod. — (3) Ulp. f. 4. § 2. § ?,.,Dic.. Rem pup. salo. fore. 46. 6. — (4) Gaius. 3. § 120. — (5) Appi-eto.v. iClude sur les sports. Jidepr. Revue de legist. 1876. — (6) Gaius. 3. § 121. — (7) Garus. Eod.

8i2 LIV. Ill, APPE\DICE V.

plus il était à craindre qu'il n'y eût parmi eux quelques insolvables dont la part serait perdue pour le créancier. C'était une réaction x/iolente contre les exigences des créanciers.

Ces inconvénients et ces dangers firent chercher et introduire un nouveau mode d'adpromissio. Nous arrivonsà la fidéjussion qui apparaît au milieu du septième siècle de Rome, dans l'intervalle entre la loi Furia (an G59) et la loi Cornelia (an 673) .

Chose notable et bien caractéristique du formalisme primitif! Les règles établies ont été considérées comme se rapportant, non à la dette accessoire, idée abstraite à laquelle on ne s'est pas élevé, mais à une forme usitée, à une manière consacrée de s'obliger accessoirement. Il suffît de mettre en usage une forme nouvelle pour se soustraire aux règles anciennes. C'est la forme dont l'acte est revêtu, qui lui donne existence et validité, et qui est réglementée dans ses effets, non pas l'acte d'après sa nature intime.

La fidéjussion introduite réalise un progrès immense dans le droit. Après les mesures excessives contenues dans les plébiscites des tribunsApuléiuset Furius, suggérées par la passion politique ou l'émotion d'une crise sociale, éphémères comme elles, la raison l'emporte.

Les contrats réels ou consensuels sont déjà reconnus et sanctionnés. La fidéjussion peut s'adjoindre à toute obligation, de quelque manière que celle-ci soit née.

L'obligation principale peut être civile ou naturelle. L'esclave peut obtenir crédit s'il trouve un homme libre qui le cautionne (1).

La fidéjussion n'est valable, toutefois, que si elle a pour support une obligation principale valable elle-même, au moins jnre naturali. Le fidéjusseur peut invoquer les causes de nullité de l'obligation dont il est le garant, à moins qu'il ne soit intervenu sciemment, pour préserver le créancier des suites de la nullité (2).

Le fidéjusseur contracte une obligation transmissible ; il oblige ses héritiers (3).

Son obligation est perpétuelle et non plus limitée à deux ans.

Lorsqu'une même dette est garantie par plusieurs fidéjusspurs, elle ne se divise pas de plein droit. Chacun d'eux est tenu pour le tout, et si, plus tard, Adrien a consacré à leur profit le bénéfice de division, c'est en sauvegardant l'intérêt du créancier; car la division demandée par le fidéjusseur poursuivi ne s'opère qu'entre les fidéjusseurs actuellement solvables (4).

La fidéjussion peut précéder ou suivre la naissance de l'obli-

(I) Gars. 3. § 119. Ulp. f. G, § 2. Dig. 46. 1. Dcfilj. — (2) Ulp. f. 32. Dig. 46. 1. — Paul. Sctit. 1. 9. § G. Ilp. 1. Vj. pr. Dig. 4. 4. De min. vig, q. — (3j Gdius. C. 3. § 120. — (4) Gails. C. 3. § 121.

LIU. m, APPENDICE V. 843

galion principale. Le fidéjusseur peut s'obliger pour sûreté d'une dette future (1).

Le progrès ne s'est point arrêté. Quelques inconvénicnis subsistaient encore.

La dette du fldéjusseurest identique avec celle du débiteur principal. Une règle de la procédure romaine, pour diminuer Je nombre des procès, ne permettait d'agir en justice qu'une fois pour un seul et même droit. Le créancier qui avait pour obliging un débiteur et des fîdéjusseurs, n'avait qn'une action, q'i'i n droit de poursuite, qu'un débiteur à faire condiimner; il était réduit à choisir le plus solvable. La litis contestatio, enpaqéo avec l'un deux, épuisait, anéantissait son droit d'agir contre les autres (2). — Sans doute le créancier avait la faculté de diviser lui-même sa poursuite et son action, de ne demander qu'une part de la dette à chacun de ses débiteurs. Il ne violait pas le principe : il ne plaidait qu'une fois sur chaque partie de sa créance. Mais il faisait celte division à ses risques; une erreur 01 -mise était irréparable (3j.

Les parties réussirent à se soustraire à la règle de l'unité d action, en modifiant les termes de la fidéjussion. Au lieu de promettre idem, ce que doit le débiteur principal, le fidéjusseur, différemment interrogé, promit ce que le créancier ne pourrait pas obtenir du débiteur principal : qiiod a reo servare, conscqui non posset. li promit que le créancier serait indemne. De là l'expression Jidejussio indemnitatis, employée par les interprèles.

Ce changement dans la forme fit soutenir et admettre que la dette principale et la dette de garantie n'avaient plus le même objet, n'étaient plus identiques. Le débiteur principal doit, par exemple, ce qui lui a été prêté, un certiim; le fidéjusseur doit une somme variable, indéterminée dans l'origine, l'indemnité d'un dommage futur, un incertiun. Il s'ensuit que le créancier a deux actions et peut poursuivre et faire condamner successivement pour le tout le débiteur principal et \q fidejussor indemnîtatis (4). Le raisonnement est subtil; le résultat est heureux; c'est en réalité une réaction contre le principe rigoureux de l'unité daction.

Des inconvénients attachés à la fidéjussion, un seul était cor-

La fidéjussion, même tndemnitatis, est un contrat verbal;

elle exige la présence simultanée des parties dans un môme lieu.

Une loi Cornelia de l'an 673, applicable aux Jidejussores

(1) Ulp. f. 6. § 2. Dig. "tS. 1. De fidej. — (2) Sent. Paul. 2. 17. § 16 ; comp. JcsT. L. 28. G. 8. 41. De /7/;. Fapin. f. 52. § 1. Dig. 46. 1. — (3; Ulp. i. 3. S 1. Dig. 45. 2. De duoùus rels. — (•î-) P.ip. f. IIG. Dig. 45. 1. De verb, ohlig.

comme aux sponsores et Jidepromissores, la première où les Jidejussores aient été nommés, avait défendu qu'une personne se constituât adpromissor d'un même débiteur principal envers un même créancier, dans une même année, pour une somm^ totale supérieure à vingt mille sesterces; exemple de ces mesures arbitraires par lesquelles le législateur substitue sa prudence à celle des particuliers, et, pour empêcher quelques abus, prohibe même des coml'inaisons bonnêtes et utiles.

La pratique s'efforça de s'affrancbir des entraves qui pesaient sur Vadpromissio. On eut recours à un contrat consensuel et de bonne loi, le contrat de mandat, qui repose sur cette première donnée essentielle, très-large : une personne dit à une autre qui consent : Faites ceci pour moi et à mes risques.

Une dette est sur le point de naître, par exemple, un prêt d'argent va se conclure. Le créancier exige une sûreté personnelle. Le tiers qui consent à se porter garant de la dette à venir, donne mandat au futur créancier de conclure le contrat, d'opérer le prêt, avec telle personne qu'il désigne individuellement, le futur débiteur principal ; c'est ce qu'on appelle mnndatum credendœ pecunice . — La transition de la fidéjussion au mandat est facile à comprendre : juheo, je vous invile à suivre ma foi, dit le fidéjusseur; elle mandator : je vous recommande de contracter avec telle personne sur mon assurance.

La validité de ce mandat, employé pour constituer une dette accessoire, a été d'abord douteuse. Le mandant, en principe, doit avoir un intérêt personnel dans l'affaire qu'il confie au mandataire. Il doit régulièrement avoir une intention qu'on peut traduireainsi : faites cela sur mon ordre et à mes risques, mais aussi pour mon compte, dans mon intérêt. Le mandator pecnniœ credendœ n'a pas d'intérêt personnel dans l'affaire qu'il recommande; il se borne à exprimer : faites cela sur ma demande à mes risques et périls. Des deux parties au contrat, l'unique intéressé est le mandataire, le futur créancier : or un mandat donné dans le seul intérêt du mandataire est un conseil et n'est pas obligatoire.

L'objection était sérieuse. L'utilité pratique l'a emporté sur elle. L'influence de Sùbinus (sous Vespnsien) a fait prévaloir l'opinion de la validité du mandatuni credendœ pecuniœ, pourvu que le mandator n'eût pas simplement recommandé un genre d'affaire, mais eût individuellement désigné la personne en qui il persuadait d'avoir confiance (1).

De grands avantages ont été ainsi obtenus.

D'abord un avantage qui se trouvait déjà dans Id^ Jidejussîo indemnitatis. Le créancier qui a pour débit'^ur accessoire un mandator credendœ pecnniœ, a deux actions; car il a deux débi-

(1) l.vsT. 3. 2G. § 6.