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leurs dont chacun lui doit un objet distinct :1e débiteur principal, peut-être une somme d'argent, comme dans notre hypothèse d'un prêt; le débiteur accessoire, une indemnité variable, suivant l'événement du plus ou moins de solvabilité ou d'exactitude du premier. Le créancier peut poursuivre ses obligés l'un après l'autre, jusqu'à parlait payement (1).

En outre, le mandatum credendœ pecuniœ a réalisé une amélioration sur toute ad promissio verbale.

Le mandat est un contrat consensuel qui peut intervenir et se former inter absentes.

La loi Cornelia et son taux arbitraire n'ont jamais régi le mandatum. Peut-être était-elle déjà tombée en désuétude lorsque le mandatum credendœ pecuniœ a été reçu.

Le créancier envers qui plusieurs mandatores se sont obligés, non-seulement est armé d'une action distincte contre le débiteur principal et d'une action distincte contre les débiteurs accessoires, mais encore il a le droit de poursuivre simultanément ou successivement chacun de ces derniers pour le tout jusqu'au payement intégral, sauf l'effet du bénéfice de division entre ceux qui sont solvables (2). La garantie du créancier est effectivement multipliée par le nombre des garants, et le droit d'agir pour le tout conLre chacun n'est limité que par la certitude, résultant de la solvabilité constatée de plusieurs, d'un paiement intégral quoique divisé.

Toutefois \e mandatum credendœ ])ecuniœj tel que nousl'avons décrit, ne peut être donné qu'avant la naissance de la dette principale (3). Son emploi est, à cet égard, moins large que celui de \'d.Jidejussio.

Le pacte de conslitut offre, en sens inverse, le moyen de fortifier une dette principale déjà constituée, par l'adjonction d'une dette accessoire. Le pacte de constitut a pour objet d'assurer un payement convenu, réglé et pres(|ue toujours prochain. Tout le monde peut constituere se soluturum. Ce pacte laisse subsister ipso jure la dette préexistante à laquelle il se rapporte. Les rapports entre le tiers constituens et le débiteur dont la dette sera payée, dépendent de l'intention des parties. Ce tiers peut être, soit une sorte d' expromissor, soit une sorte de débiteur accessoire arec faculté de recours.

Le constitut, employé pour créer une dette accessoire, offre les avantages du mandatum credendœ pecuniœ.

Il se forme, comme le mandat, par le consentement, nonobstant l'absence (4).

Le créancier, acquérant une action nouvelle, ne perd pas, s'il n'y renonce expressément, l'action dérivant de la dette primi-

(1) Jul. f. 13. Dig. 46. 1. — (2) Pap. f. 52. § 3. Dig. 46. 1. — (3) Ulp. f. 12. § 14. Dig. 17. 1. Mandati. — (4) Ulp. f. 14. .§ 3. Dig. 13. 5. De pec. const.

tive. L'exercice de l'une ne consomme pas l'autre (1), et si plusieurs, par des pactes distincts, se sont constitués solutiwos pro alio dehitimiy il peut les poursuivre chacun pour le tout, sans avoir même à redouter l'exception de division. Le pacte de constitut a été organisé, moins pour fournir une sûreté personnelle, que pour assurer énergiquement un payement convenu. Rien de ce qui porterait atteinte à la ponctualité du payement n'est opposable à l'action de constitiita pecunia (2). Tel est l'esprit du droit prétorien, qui fortifie l'action de constitiita pecunia par une sponsio pœnalis très-rigourerse; c'est pour cela sans doute que, jusqu'à Justinien, l'exception de division, qui aurait retardé le payement, n'était pas opposable au créancier.

hdifidejussio indemnitatis, le mandatum credendœ pecuniœ, le constitut, fournissant au créancier plusieurs actions qu'il pouvait intcnterl'une après l'autre, donnaient à résoudre un problème nouveau, problème que la nécessité du choix excluait de la fidéjussion pure.

Le créancier qui n'avait qu'un débiteur à poursuivre ét:iit nécessairement libre de chercher parmi ses obliges principaux ou accessoires le plus solvable. Le créancier qui avait plusieurs actions à exercer, avait-il un ordre à observer dans ses poursuites?

L'opinion avait prévalu que le créancier devait discuter le débiteur principal avant d'attaqi;cr le fîdéjusseur qui avait promis seulement ce que le créancier ne pourrait pas obtenir du débiteur principal (3). Mais, en principe , toute liberté était laissée au créancier dans l'hypothèse du mandatum, et à plus forte raison dans celle du constitut. L'échéance est venue; la dette n'est pas payée. Le créancier peut immédiatement s'adresser au mandator et lui dire: La confiance que vous m'avez inspirée dans le débiteur, est déçue ; je devais, d'après votre recommandation, compter sur un payement exact et ponctuel. Indemnisez-moi. — Toutefois une convention, ajoutée au contrat de mandat, pouvait imposer au créancier la nécessité d'agir préalablement contre le débiteur principal (4).

A l'époque du droit classique, la sponsio, la Jidepromissio étaient sans doute peu usitées(5). Les sûretés personnelles se constituaient par fidéjussion, mandatum credendœ pecuniœ ou pacte de constitut.

(1) G.4UJS. f. 28. Ulp. f. 18. § 3. Dig. 13. 5. — (2) (îaius. Com. 4. § 171.. Arg. JusT. 1. 3. (i. 4. 18. De pcc. const. Cet empereur a supprimé la sponsio pœnalis. — (3) I'ap. 116. Dig. 45. 1. Comp. Celsls. f. 42. pr. Dig. i2. 1. De rebus crcditis. — (4) Dioci,. kt AI. I. 19. G. 8. 41. De fidej. — (5) Cependant plusieurs lois, dont la modification par les commissaires de Justinien est évidente , attestent que ces formes à'aJprotnissio n'étaient pas toml.écs en désuétude. Javoi.fxls. f. 4. Dig. 44. 3. — Vkkul. f. 25. Dig. '<5. 3.

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Les différences que nous avons signalées entre \q Jidejussor et le mandator sont à l'avantage du créancier. Alais il n'en estpss ainsi sous tous les aspects ; à un point de vue auquel nous allons nous placer, il vaut mieux pour le créancier avoir pour garants desjidejussores que des mandatores.

La fidéjussion est un contrat unilatéral et de droit strict. Le créancier ne s'oblige à rien. Quand il est désintéressé par un des lîdéjasseurs, il doit lui céder ses actions contre les autres, parce que cela ne lui nuit aucunement; il cède ses actions telles quelles; il n'est pas responsable s'il les a perdues par une faute de procédure ou s'il les a énervées ^^diV un pactum de nonpetendo. Dans sa manière d'user de ses droits, il est libre, il n'a aucun sonci à prendre des intérêts de ses fidéjusseurs.

Précisons une hypothèse : deux fidéjusseurs ont garanti une dette. Le débiteur principal est insolvable. Le créancier conclut avec l'un des fidéjusseurs un pactum de non petendo. L'autre fidéjusseur, à qui le tout est demandé, ne peut pas exciper de ce qu'il espérait, grâce à l'action que le créancier par lui désintéressé lui céderait, recourir pour moitié contre son codébiteur accessoire, recours devenu impossible par le fait du créancier (1).

Le mandat est un contrat synaîlagmatique et de bonne foi. Le mandataire doit veiller aux intérêls du mandant. Le mandataire, dans le mandatum credendœ p)ecuniœ, c'est le créancier; le mandant, c'est le débiteur accessoire. Le créancier jouant le rôle, ayant les devoirs d'un mandataire, doit conserver ses actions afin d'être en état de les céder, efficaces, au mandator qui le désintéressera. Si par sa faute, ou par une renonciation volontaire, il perd l'une des sûretés et nuit ainsi au mandator qui, grâce aux actions cédées, aurait été soulagé, par un recours, de la totalité ou d'une partie de la dette acquittée, il est déchu du droit d'exiger le payement du mandator, dans la mesure où il lui cause préjudice (2).

Reprenons une hypothèse analogue à celle déjà décrite. Deux mandatores ont garanti une dette : le débiteur principal est insolvable. Le créancier accorde à l'un des mandatores remise de son obligation par un pactum de non petendo. Il s'enlève le droit d'exiger de l'autre débiteur accessoire moitié de la dette, la moitié pour laquelle, après payement, ce dernier aurait eu recours, grâce à la subrogation contre son codébiteur accessoire.

Nous avons supposé une remise volontaire, tandis que Papinien, dans la loi citée (L95, § 11), prévoit une perte de droit; non pas une renonciation, mais un échec en justice. Voici l'hypothèse que nous pouvons construire. Une dette est garantie par un man-

(1) Arg. Ulp. f. 15. § 1. D. 40. 1. (2) Pap. f. 95. § 11. Dig. 46. 3. De solut.

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dator ef par une hypothèque que le débiteur a constituée sur l'un tie ses biens. Le dcbileur principal est insolvable. Le créancier intente l'action hypothécaire et commet une plus petitio : il prétend avoir une hypothèque générale; il succombe (l). Le mandator contraint au payement ne pourrait plus, par la faute du créancier son mandataire, recourir hypothécairement pour le tout. Le créancier répare les conséquences de sa faute en perdant le droit d'exiger le payement. — Cela n'est pas injuste; mais cela est très rigoureux à l'égard du créancier contre qui se retourne, par la nécessité de les conserver avec diligence, l'existence de sûretés.

Si le viandatum credendœ pecuniœ n'offrait au créancier que des avantages sur la lidéjussion, il est à croire que la fidéjussion serait devenue d'un en)p!oi plus rare. Mais on voit, par ce qui précède, que le créancier avait intérêt, lorsque cela était possible, à exiger l'engagement de fiùéjusseurs plutôt que de mandator es ; il se délivrait d'une respcnsahililé assez compromettante (2). La fKléjussion et le mandatum constituaient deux types de sûreté personnelle entre lesquels les parties choisissaient selon leurs convenantes.

La pratique avait même essayé de réunir dans la fidéjussion tous les avanloges au profit du créancier, au moyen d'une clause qui procurait au créancier la l'acuité d'agir en justice pour le tout, aulant de fois qu'il avait de débiteurs, et détruisait l'effet conson-matoire de la litis contestatio. — La pratique avait réussi ; Jusiinien l'atteste. Nous ne pouvons décrire avec certitude le procédé (3).

Cn progrès lent, dû ii la coutume, ou à la pratique éclairée par les prudents, avait lait introduire plusieurs modes de création do sûretés personnelles, chacun régi par des règles spéciales. Justinien, législateur, a commencé à ramener un peu d'unité dans les, régies d'une institution qui répond à un but unique.

Il assimile \qs fidejussor es aux mandatores au point de vue de la poursuite en justice. Le créancier aura dans tous les cas autant d'actions qu'il a de débiteurs engagés in solidum(A). Il renverse la règle de l'unité de l'action déduite de l'unité de la dette et fait dépendre assez logiquement le nombre des poursuites judiciaires du nombre des obligés à contraindre au payement. Il enlève à la litis contestatio l'effet d'épuiser le droit déduit en justice, même à l'égard de débiteurs non compris dans l'instance. Sous ce rap-

(1) Le principe de la plus petitio s'applique à une action réelle, à une action prétorienne et i une actio» in factum, comme est l'action quasi servienne. Gails. g. 4. §S 54. 00. — (2) Gette exemption de responsabilité embrasse les fautes, mais ne b'étend pas au dol. — (3) Just. 1. 28. G. 8. 41, De Jidej. Pcui-ctre le créancier était-il fondé à requérir l'or'janisation d'un judicium impcrio contintns et, à l'exception rei in judicium deductœ, opposait-ii uot rej)licatiO pacti convenli. — (4j Just. 1. 28. G. 8. 41. De Jidej.

port il se conforme à Tidée que la litis contestatio améliore et n'empire pas la condition dudemandeur(l).

Cette première réforme en a rendu une autre possible, et, sous un autre aspect, l'uniformité a été établie.

L'empereur a constaté que l'emploi de \à fidejussio indemnitatiSj ou des pactes fréquemment ajoutés au mandatumj imposaient au créancier la nécessité de la discussion préalable du principal débiteur. Il en a fait une règle générale. Il a été séduit par cette idée exagérée que le débiteur accessoire est un débiteur subsidiaire, et, dans le désir de ménager le débiteur accessoire, il a compromis l'intérêt du créancier. — Justinien a décidé que le créancier n'agirait valablement contre le débiteur accessoire qu'après avoir discuté le débiteur principal. — 11 fait exception à ce principe pour le cas où le débiteur principal est absent ^ liors de l'atteinte de la poursuite du créancier. — Hors ce cas exceptionnel, l'action dirigée de prime abord contre le débiteur accessoire est nulle et inopérante (2).

Le créancier doit donc perdre son temps et son argent à exécuter un débiteur récalcitrant et d'une solvabilité douteuse. Heureusement la novelle n'interdit pas de renoncer au bénéfice de discussion.

L'empereur byzantin était tombé dans un excès contre lequel notre législateur a sagement réagi. — Selon notre Code, la dette échue, l'action contre la caution est ouverte et valablement intentée. La caution peut exiger la discussion de certains biens du débiteur qui sont aisément saisissables, qu'elle désigne, et elle doit avancer les frais de la saisie qu'elle provoque. Les intérêts du créancier sont mieux sauvegardés (3).

L'intention de soumettre tous les débiteurs accessoires aux mômes règles apparaît dans la rédaction de la novelle 4, qui vise et comprend dans ses dispositions les fidejussores, les mandatores credendœ pecuniœ, et les débiteurs par constitut de la dette d'autrui (^j. Antérieurement déjà, Justinien avait accordé aux débiteurs accessoires par constitut le bénéfice de division (5).

Par ces réformes, la fidejussio indemnitatis a-t-elle perdu toute raison d'être? — Li réponse se trouve dans la solution à donner à une question agitée par les interprètes.

Un créancier qui a un débiteur principal et un débiteur accessoire, l'échéance arrivée, s'abstient d'exiger le payement; il a confiance. En vain le débiteur accessoire l'invite à ne pas surseoir, par le motif que le débiteur principal actuellement solvable ne le sera peut-être pas toujours. En effet, le débiteur

(1) Paul f. 29. Dro. 48. 2 De nov. — (2) Nov. 4, cli. i. — (3) Cod. civ., art. 2021, 2022, 2023. — (4) Consulter le texte grec et la traduction latine dans l'édition des frères Iiriegel Cette traduction, plus exacte que la Vulgate, fait disparaître de la novelle la mention, tout au moins singulière, de la vieille spoiisio depuis longtemps inusitée. — (5) L. 3. Cod. 4. 18. De const, pec.