DU CONTRAT LITTÉRAL

Dans le travail qu'il a publié sur le contrat littéral [Obsei'vations sur le contrat vei^his, 1873), M. Gide donne d'excellents développements sur les transcrlptitia nomina. Mais, dans la seconde partie de ce travail, il soutient, contrairement à M. Ortolan, l'opinion qui domine aujourd'hui en Allemagne, suivant laquelle il y aurait lieu de signaler une confusion d'idées chez les rédacteurs des Instituts de Justinien, lorsqu'ils nous présentent comme constituant au Bas-Empire une obligation littérale la cautio énonçant la dette d'une somme qui n'aurait pas été effectivement versée : si quis debere se scripserit^ quod ei numeratum non e^;(Just. Inst. 111. 21).

On connaît le texte correspondant de Gains (III. 134), qui semble bien introduire pour lesjjeregrini une institution devenue ensuite le droit commun à l'époque de Justinien; de même que la propriété bonitaire est devenue à cette époque une vraie propriété. — « Praeterea liltcrarum obligatio fieri videtur chirographis et syngraphis, id est si quis debere se aut daturum se scribat : ita scilicet, si eo nomine stipulatio non fiat. Quod genus obligationis proprium peregrinorum est. «

Pour repousser le puissant argument que fournit ce texte, M. Gide fait observer que les chirographa et les symjraphœ, ainsi que le nom l'indique, remontent à la législation athénienne. Or, il est constant qu'à Athènes, du moins du temps de Démosthène, les écrits n'étaient jamais qu'un mode de preuve. Est-il possible que la jurisprudence romaine, au moment même où elle rompait avec l'ancien formalisme, ait songé à transformer le chirographum en un nouveau contrat littéral?

Comment donc expliquer, ajoute le savant auteur, la mention faite par Gai us d'une litterarum obligatio usitée chez les peregi'ini ? C'est que, dans la jurisprudence romaine, ce qui constitue la promesse, ce n'est point le consentement, c'est la formule par laquelle ce consentement se manifeste : la stipulatio ou la transcriptio. Cherchant dans les usages des Grecs ce qui peut correspondre à la formule romaine, en supposant l'absence

85'2 LIV. Ill, APPENDICE VI.

do slipnlalion, Gaius n'y trouva que le simple billet, chirograplmm. Confondant ce billet probatoire avec Tecrit qui à Rome faisait naître l'obligation, le jurisconsulte voit dans l'acte atbénicn une sorte d'obligation littérale : Utterarum obligatio fieri (videtur).

Mais, de ce qu'il n'existait point chez les Athéniens, du temps do Démosthène, des écrits privés ayant le caractère de contrat littéral, il paraît assez difficile de conclure que beaucoup plus lard il n'y ait rien en de semblable dans tous k's pays de civilisation grecque, tels que l'Asie Mineure, où Gaius aurait, dit-on, professé (foni. I, p. 315), et, dans tous les cas, avec lesquels Rome entretenait à celle époque des relations très-suivies. Comment Gaius, jurisconsulte, sinon très-profond, du moins toujours essentiellement exact, dont les assertions n'ont jamais été mises en défaut, se serait-il trompé sur un point aussi élémentaire que la force d'actes éminemment usuels, pratiqués dans une grande partie de l'empire? La confusion impardonnable, qu'on lui impute pour le besoin de la cause, nous paraît inadmissible en présence de la distinction fondamentale qu'il fait lui-même entre les transcriptitia nomina et les arcaria nomiuOj titres simplement probatoires, dont il constate sans difficulté Taj^plication aux ■peregrinij j)uisqu'ils sont du droit des gens.

« Alia causa, dit-il (III. 131 et 132), eorum nominum quœ arcaria vocantur; in hisenim, rei, non litterarum obligatio consistit; qnippe non aliter valent, qnam si numerata sit pecunia; numeralio autem pecuniae facit obligationem; qua de causa recte dicimus arcaria nomina nullam facere obligationem, sed obligationis factae testimonium praebere. — Unde non proprie dicitur, arcariis nominibus ctiam peregrines obligari, quia non ipso nomine, sed numeratione pecuniae obligatitur: quod genus obligationis juris gentium est. «

Comment Gaius, après avoir critiqué cette assertion que les ^j^/'f^ /•//// s'obligent parles arcaria nomina, en se fondant sur ce que les arcaria nomina ne sont que des moyens de preuve, aurait-il commis lui-même une erreur semblable pour les chirographa et les syngruphœ? Que si le jurisconsulte nous dit que l'obligation \\\.\.k.n\\ii fieri videtur, c'est d'abord qu'il n'y a point identité complète entre les transcriptitia nomina elles écrits par lui signalés ; ensuite parce que les Romains n'admettaient pas volontiers chez les peregrini des institutions identiques avec les institutions romaines. M'est-ce pas le même Gaius qui nous dit (1, § 55) que les Galates s'imaginent avoir la puissance paternelle : Galatarum gentem credere, in potestate parentum liheros esse ?

Remarquons de plus que Gaius, après avoir parlé des écrits d'où résulterait une preuve littérale, ajoute : ita scilicet, si eo nomine stipulatio nonjiat. Or, il vient de nous dire(C. III, § 93) que la stipulation peut se faire entre peregrini en langue grec-

LU'. Ill, APPEMDICG VI. S53

que. N'est-ce pas ici également une forme d'obligation calquée, en quelque sorte, sur les formes usitées dans la législation romaine ?

A l'argument de texte, tiré des Commentaires de Gaius, vient se joindre un argument de principe plus grave encore, c'est celui que nous fournit l'emploi même de l'exception non numerates pecuniœ. Si les chirocjrapha et les syngraphœ n'avaient élé que des modes de preuve, comme les arcaria nomina, il serait parfaitement inutile d'avoir recours à cette exception : il suffirait à celui qui serait poursuivi à raison du niutuuni constaté par un billet de celte nature, de nier l'existence même du nnituum, la numération des espèces; en un mot, de s'inscrire en ("aux contre Vintentio, de se défendre ipso jure, sans avoir besoin de se ftiire délivrer une exception parle magistrat.

A cet argument assez pressant, M. Gide fait deux réponses :

1" A Rome, le prêt était le plus souvent accompagné d'une stipulation, notamment pour faire produire des intérêts à la créance. Le billet [cautio) n'était plus alors (jue la preuve de la stipulation; et c'était bien à la condictio naissant de l'obligation verbale qu'il fallait opposer l'exception non numeratœ pecuniœ.

2" Lors de la rédaction des Instituts de Justinien, le mot exceptio n'avait plus le sens technique qu'on lui attribuait sous l'empire delà procédure formulaire; les rédacteurs ont très-bien pu confondre une exception avec un moyen de défense ipso jure.

La première de ces réponses serait assez plausible par ellemême, si elle n'était pas en opposition manifeste avec le double texte de Gaius et de .Justinien, que nous avons cité, et qui suppose formellement l'absence d'une stipulation, dont l'existence rendrait l'obligation littérale parfaitement inutile : si eo nomine stipula tio nonfiat, dit Gaius; exea [scriptura) nascitur ohligatio, dit Justinien, cessante scilicet verhorum ohliijatione. C'est donc la forme chirographaire qui remplace la forme verbale ; elle est l'équivalent et non la preuve d'une stipulation. Aussi, comme le l'ait !rès-bien observer M. Ortolan (n" 1440), si l'on veut nier le contrat litteris parce que le chirographum ne produit d'obligation efficace qu'au bout du temps fixé par l'exception non numeratœ pecunice, il faudrait en dire autant du contrat verbis intervenu pour prêt de consommation. La solution est identique dans l'une et l'autre hypothèse. C'est toujours une condictio naissant de la forme de l'obligation, mais susceptible d'être paralysée pendant un certain temps par une exception.

Quant à la seconde réponse, il nous paraît un peu exagéré de soutenir que, dans le droit de Justinien, la distinction des exceptions et des défenses ait perdu tout intérêt. La différence, sans doute, n'était point aussi tranchée qu'à l'époque du système formulaire; mais, même sous l'empire de la procédure extraordinaire, le défendeur pouvait fort bien être déclaré non recevable

854 LIV. Ill, APPEXDICE VII.

s'il laissait le débat s'engager au fond, sans invoquer les exceptions dont il lui était permis de se prévaloir. Il est difficile de considérer comme devenue sans application une distinction reproduite encore par tant de textes.

Quoi qu'il en soit de l'époque de Justinien, pour que l'argument fût topique, il faudrait supposer que c'est Justinien qui le premier a imaginé d'opposer à la cautio l'exception non numeratœ peciiniœ; tandis que celte exception remonte à l'époque classique, où nul ne se serait avisé de confondre une exception avec une défense ijysojure. Xous trouvons en effet dans le Code (4. 30. 3) une constitution de Caracalla ainsi conçue:

« Si ex cautione tua, licet hypotheca data, conveniri cœperis, exceplione opposita, seu doli, sen non numeralae pecuniae, compellitur petitor probare, pecuniam tibi esse numeratam : quo non impleto, absolutio sequetur. »

Une constitution d'Alexandre Sévère (1. 1, îbid.) donne également, au cas de cautio^ Vcrccj^tio adversus ayentem; comme Dioclétien (1. 9, ibid.) la donne au cas de stipulation. Voilà bien des textes d'accord pour établir le caractère de l'exception signalée. Justinien n'est donc que l'écho d'une doctrine constante bien longtemps avant lui, lorsqu'il nous parle d'une condiclio à laquelle est opposée l'exception non numeratœ pecuniœ.

Cette démonstration nous dispense d'insister sur les arguments accessoires que l'on puise dans le Code Théodosien : la rubrique du tit. 27, liv. 2, si certuni pctatur de ihirograjjkis , et la tronslatio d'une dette ancienne en obligation littérale, facta cautione^ que nous signalent Arcadius elHonorius (Cod. Théod. 2,4, (5). Si nous n'avions que ces textes, on pourrait les expliquer par le changement de la procédure au Bas-Empire; mais, rapprochés des textes classiques, ils en complètent l'autorité.

APPENDICE VII. (X»' 1446 et 1468.) DES DROITS DU VENDEUR.

Dans notre législation moderne, le vendeur est prémuni contre le danger de perdre et la chose et le prix, par un ensemble de droits protecteurs applicables suivant les situations, le droit de rétention, le droit de revendiquer la possession, le privilège et le -droit de résolution. Tous découlent de la loi prenant d'office la défense des intérêts du vendeur.

Voyons quelles étaient les dispositions du droit romain dans ce même but.

Il est possible d'abord que le contrat de vente soit pur et

simple, sans aucune modalité. Aucune des deux parties n'est tenue d'exécuter avant l'autre. L'acheteur demande la livraison sansodrir le payement du prix; il échouera par l'effet AeVejrceptio non adimpleti contractus (1). Le vendeur garde la chose jusqu'au payement du prix quasi jure pignoris. H n'a pas un véritable droit de gage; il est propriétaire. Il est autorisé à retenir, c'est-àdire à ne pas livrer, quoique débiteur (2). Rappelons que la rétention est l'effet essentiel du droit de gage (3); il n'est pas étonnant que les Romains appellent un droit de rétention une sorte de droit de gage. — L'idée de gage parait avoir été invoquée surtout pour autoriser le vendeur qui a reçu un payement partiel à retenir la chose entière. Le gage est indivisible. L'acheteur qui s'est lilîcré partiellement de la dette du prix n'a pas le droit d'exiger une tradition partielle. Non posse consequi acfione ex empto, ut sibi pro parte venditor tradat, si pro portione pretium dabit (4).

Dans cette situation, il faut bien que l'une des deux parties commence et s'exécute. Les affaires de la vie no comportent pas une ponctualité mathématique, une simultanéité absolue. Le vendeur livre dans l'attente d'un payement du prix presque immédiat. Il est présumé avoir voulu subordonner la translation de propriété par tradition au payement. Si le prix n'est pas payé, il a la faculté de revendiquer envers et contre tous; il recouvre la possession; il se retrouve dans sa position antérieure à la tradition. Le contrat demeure intact (5).

IVous considérons toujours l'hypothèse d'une vente pure et simple. En principe les obligations réciproques doivent s'accomplir en même temps. Elles peuvent, en fait, s'exécuter l'une après l'autre. — Le vendeur a livré; il attend; quoique non payé, il n'use pas du droit de revendiquer. L'acheteur, à quelque époque qu'il se libère, aura été, par la rétroactivité de la condition accomplie, propriétaire du jour de la tradition. — L'effet translatif de la tradition est suspendu par une condition.

Celte disposition du droit commun, que les Instituts font remonter à la loi des Douze Tables, suppose une vente pure; elle ne se réfère donc qu'à des ventes de médiocre importance. Presque toujours il y a lieu d'accorder un terme ou des termes pour le payement d'un prix un peu considérable. L'acheteur veut pourtant entrer aussitôt en possession et jouissance. H veut être à l'abri d'un changement de volonté du vendeur qui disposerait de la chose au profit d'aulrui. Comment satisfaire à ces désirs sans compromettre la sécurité du vendeur? Le droit commun ne suffît

(1) Jul. f. 25. D. 19. 1. De act. empl. et vend. — (2) Ulp. f. 13. § 8. Dig. 19. 1. Ulp. f. 14. § 1. Dig. 47. 2. De fiirtis. — (3) Voy. l'appendice 3 du liv. 4 sur l'Iiypotiièque, — (4) Ulp. f. 31. § 8. Dig. 21. 1. De œdii. Edict. Sc/EVOLA. f. 22. Dig. De tiered, vend. 18. 4. — (5) Inst. 2. 1. § 41. Comp. art. 2102 4", 2« alin. God civ.

856 LIV. m, APPENDICE VII.

plus; car le vendeur qui, après avoir accordé un terme à l'aclieteur pour le payement du prix , livre la chose, est réputé consentir à la translation de la propriété (1). Il faut que les parties prennent l'initiative de combinaisons protectrices.

Les parties peuvent convenir que la propriété sera, sans délai, transmise à l'acheteur, mais que la possession restera au vendeur jusqu'au payement intégral du prix. Si la chose est res mancipi, l'exécution est facile. La mancipation, ou la cessio in jure, transférera la propriété sans déplacer la possession (2). Relativement à une res nec mancipi, ou dans le droit de Jnstinien relativement à toute espèce de chose, le même procédé ne peut plus être employé; une tradition est nécessaire pour la translation de la propriété. Un constitut possessoire permettra d'atteindre le résultat. Le vendeur conservera et exercera pour autrui, pour l'acheteur, la possession qu'il exerçait jusqu'alors comme propriétaire, et l'acheteur aura la propriété (3).

Plus souvent, l'acheteur désire entrer en jouissance, sauf à laisser la propriété sur la tète du vendeur jusqu'au payement du prix. L'habitude des Romains en pareille circonstance était de livrer à l'acheteur une possession précaire. L'acheteur percevait et acquérait les fruits. Le vendeur demeurait investi de la propriété. La révocabilité ad nutum de toute concession précaire mettait l'acheteur à la merci du vendeur [A).

Une autre combinaison pouvait être adoptée. Elle consistait dans une tradition expressément affectée d'une condition suspensive, l'effet translatif de la propriété étant subordonné au payement intégral et régulier du prix. Les situations étaient plus nettes. L'acheteur était possesseur tranquille à la charge de payer régulièrement le prix convenu. Le vendeur non satisfait avait la rei vindicatio. — Il en résultait, en vertu d'une volonté expresse dans le cas de vente à terme, un règlement analogue à celui qui, de droit commun, existait entre les parties en cas de vente sans terme et de tradition spontanée.

Enfin les intérêts des parties semblent avoir été mieux ménagés encore par une convention dont les textes offrent aussi l'exemple, rare paraît-il, mais non pas inouï. L'acheteur veut entrer promptement en jouissance, mais il veut aussi avoir la certitude de devenir, s'il paye le prix aux termes fixés, propriétaire et d'être préservé des conséquences des actes par lesquels le vendeur aurait, depuis la vente, aliéné ou grevé la chose vendue. Laisser au vendeur la propriété entière, c'est trop; il suffit de lui laisser

(1) IxsT. 2. 1. § 41. Cette translation de propriété est complète et définitive ; car le vendeur n'a, de droit commun à Rome, ni privilège sur la chose, ni action résolutoire pour inexécution. — (2) Gaiis. IV. § 131. — (3) .\r^. I\ST. î. 1. .^ 4V. HoxoR. ET Theod. 1. 28. C. 8. 54. De douât. Explic n° 421. — (4) Llp. f. 1:î. § 21. D. 19. 1. Voy. cependant Ulp f. 20. Dig. 43. 26. De precario.

un droit réel servant à corroborer sa créance du prix. II est entendu que, malgré les termes accordés pour le payement du prix, le vendeur livrera, aliénera, et ne retiendra qu'un droit d'hypothèque pour sûreté du payement du prix (1). Grâce à cette hypothèque, le vendeur primera sans doute tous les créanciers hypothécaires de l'acheteur (2).

Qu'a fait de plus notre législateur? II a concédé d'office à tout vendeur semblable hypothèque retenue sousle nom de privilége(3) .

Le plus souvent, nous le croyons, à Rome, le vendeur qui dictait la loi à l'acheteur, conservait la propriété et, par suite, la rei vindicatio ius(\u au payement du prix. La ?'ei vindicatio rend au vendeur la position qu'il avait avant la livraison de la chose vendue; mais elle ne produit pas un dénoûment des rapports obligatoires nés du contrat. Le vendeur rentré en possession reste obligé envers l'acheteur, et, s'il trouve une bonne occasion de disposer de la chose, il hésitera à le faire et à s'exposer à des dommages et intérêts envers le premier acheteur qui, offrant de payer enfin le prix intégral, exigerait la livraison.

A ce point de vue encore, le législateur romain a laissé à la prudence des contractants le soin de parer à la difficulté.

Les parties, afin de faire cesser le danger pour le vendeur de disposer de la chose objet d'une vente antérieure non exécutée, inséraient dans la vente une clause de résolution. Si à l'échéance le prix n'est pas payé, la vente sera lésolue au gré du vendeur. Cette convention accessoire se nommait lex com/nissoria, nom générique convenant, semble-t-il, à toute clause entraînant une déchéance {A).

A l'échéance, les choses sont entières, aucune des deux obligations n'est exécutée; le contrat est dissous contraria vohmtate.

Si, au moment où la condition résolutoire s'accomplit, la chose a déjà été livrée, une portion du prix a déjà été payée, en l'absence de clauses plus rigoureuses encore pour l'acheteur (5), les parties doivent se rendre réciproquement ce qu'elles ont reçu. Les actions du contrat servent à l'exécution des obligations issues du pacte commissoire qui renverse le contrat (6).

Cette condition résolutoire, étant établie dans l'intérêt du vendeur, a ceci de particulier qu'elle n'opère pas de plein droit. La vente n'est résolue que si telle est la volonté du vendeur (7). On n'a pas voulu que l'acheteur pût se faire une arme de cette clause dirigée contre lui, et se dégager, par l'inexécution, d'un contrat qui lui déplairait.

(1) Ulp. f. 1. § 4. Dig. 27. 9. De rebits eonim... Ut quoad emptor pretium solveret, res esset jjignori oblignta vcnditori. — (2) Arg. Diocl. et AI. 1. 7. Cod. 8. 18. Qui potiores. — (3) Valette. Mélanges, t. I, p. 43. — (4) Dig. De lege comtnissoria. 18 3. Comp. Cod. 8. 35. De pactis pignonnn et de lege commissoria — (5) Ulp. f. 4. § 1. D. 18. 3. — (6) L. 4. pr. D. 18. 3. — (7) Po.MP. f. 2. Ulp. f. 4. § 2. Herm. f. 7. Dig. 18 3.

858 LIV. Ill, APPEIVDICE I'll.

La lex commissoria combinée avec la clause qui réserve au vendeur la propriété, procure au vendeur une pleine sécurité. Si le prix n'est pas payé, le vendeur a une action in rem pour récupérer la chose, et, grâce à la résolution du contrat, il est libre d'en disposer (1).

Mais si le vendeur avait eu l'imprudence de consentir à l'aliénation pure et immédiate de la chose vendue, avant le paiement du prix, la lex commissoria^ dans la théorie du droit classique (elle que nous la comprenons, ne lui était que d'un faible secours. Cette clause, quand elle est commise, résout le contrat, res inempta est^Jinita est emjjtio ; elle éteint les obligations réciproques des parties; elle fait au besoin naître des obligations inverses. Mais elle ne résout pas la translation de la propriété, parce que le droit classique, selon nous, n'admettait pas que la propriété pût être transférée sous condition résolutoire. Ad tem^ pus jjrojjrictas trans ferri nequit (2).

Il faut arriver jus(|u'au lias-Empire pour assister au triomphe d'une théorie contraire. La clause de résolution affecte la |iropriété même et non pas seulement le contrat. La propriété transuîise sans retard à l'acheteur est, par l'effet de la lex commissoria, résoluble dans le cas où le prix ne serait pas ensuite payé. La résolution opérée donne au vendeur non-seulement une action personnelle contre l'acheteur en vertu de la clause inhérente au contrat, mais encore une action réelle envers et contre tous ceux qui ont traité avec l'acheteur |)ropriétaire, mais propriétaire menacé de résolution, et qui subissent les conséquences de la maxime resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis. Les tiers doivent être en défiance à l'égard (!e ceux qui n'ont pas encore payé le prix entier de leurs acquisitions (3).

Ainsi s'est formée lentement cette action Tè&o\nio\rc personnelle et réelle, résolvant le contrat entre les parties avec efTet de revendicationcontre les tiers; qui, en notre législation, est devenue la principale garantie du vendeur, qui découle de plein droit de toute vente, et qui, en matière immobilière, produit à l'encontre des tiers des conséquences tellement graves que sa suppression a été vivement demandée au nom de l'économie politique. Son principe a été défendu par M. Valette au nom de la justice, sans distinguer entre la résolution inter partes eï le conire-coup qu'en ressentent même les tiers de bonne foi (4). Le législateur italien, revenant pour ainsi dire sur l'imprudente innovation du Bas-Empire, reprenant en quelque sorte la tradition des Papinien et des Paul, a presque entièrement retiré à cette action le caractère d'action réelle (5). J. E. L.

(1) Arr{. Alex. 1. 3. G. 4. 54. De pacfis int. empt. et vetid. — (2) Ftag, Vatic. § 283. — (3) Arc[. Vnim. et Gal. I. 1. Diocl. et M. 1. 2. Cod. 8. 55. De donat. quœ sub modo. — (4) Valette. Mélanges, t. \. p. 561. — ;^5) C. civ. Ital. art. 1511

APPENDICE VIII. (Xo 1463.)

DE LA GARANTIE EN CAS d'ÉVICTION.

Le vendeur ào\t j^rœstare emptori ut ei rem habere liceat. Il doit procurer la possession durable et utile de la chose.

Si l'acheleur, après avoir reçu tradition, est privé de la possession, peut-il se plaindre et s'en prendre au vendeur ?

Il faut distinguer.

S^ 4'éviclion provient d'une cause antérieure à la vente, de l'exercice d'un droit préexistant à la vente dans la personne d'un tiers, le vendeur est garant et responsable. Exemple: la vente a eu pour objet la chose d'autrui (1).

Il en est de même si l'éviction provient du fait personnel du vendeur. Exemple: le vendeur était plein propriétaire à l'époque du contrat; dans Tinlervalle entre la vente consentie et la tradition translative de propriété, le vendeur a constitué une hypothèque sur la chose.

Il est utile de distinguer ces deux causes d'éviction, parce que, au moyen d'une clause expresse, le vendeur peut s'afi'ranchir de la responsabilité des causes antérieures, et non de celle de son fait personne], postérieur au contrat.

Mais si la perte i!e la possession pour l'acheteur provient d'une cause étrangère au vendeur et postérieure à la vente parfaite (ex. : fait du prince, chances de la guerre, injustice du juge), l'acheleur n'a aucun recours en garantie contre le vendeur. Ces événements sont comparables à des cas fortuits, et l'acheleur, à partir de la vente pai faite, court le risque de la perte fortuite (2).

L'éviction peut être totale ou partielle; — partielle, elle peut avoir pour objet une part divise ou indivise de la chose. — Le vendeur, propriétaire d'un champ, a promis et livré une contenance plus considérable que celle qui lui appartenait. — Le vendeur a vendu entière une chose dont il n'était qi e copropriétaire.

L'obligation de garantie se décompose en deux obligations, celle de défendre, de préserver l'acheteur avant l'éviction consommée, celle d'indemniser l'acheteur victime de l'éviction.

Lorsque l'acheteur est menacé d'une éviction dont le vendeur serait garant, il doit dénoncer l'attaque au vendeur, mettre celui-ci en demeure et en mesure de le défendre (3). — L'acheteur qui néglige cette dénonciation et qui succombe par suite d'une défense incomplète, n'a point de recours en indemnité pour une éviction que le vendeur aurait pu prévenir.

(1) Alex. 1. 1. Cod. Deperic. et com. rei vend. 4. 48. — (2) Alex. I. 1.

Cod. 4. 48. - Frag. Vatic. § 10 Pall. f. 11. pr. Dig. 21. 2. De evict

— (3) Hermog. f. 74. § 2. Dig. 21. 2, Alex. 1. 1. C. 4. 4S.

860 Liv. m, APPENDICE vni.

L'obligation de garantie découle naturellement delà vente L'acheteur, en général, au moment de la vente, obtient, peut même exiger du vendeur une promesse du double du prix en cas d'éviction. — Aussi l'acheteur évincé a-t-il ordinairement deux moyens de recourir en indemnité contre le vendeur garant. Il a de plein droit l'action empti.

il peut avoir, en outre, \\r\econdictio en vertu d'une promesse formelle qui accompagne la vente.

La stijnilatio dujylœ est un usage ancien, probablement anté rieur à la consécration de la vente comme contrat consensuel. La veîuniida/io, vente, ou mieux, aliénation solennelle a^uyen nant un prix payé comptant, emportait pour le vendeur (|Jui ne réussissait pas à préserver son ayant cause, obligation de payer à l'acheteur évincé le double du prix (1).

La vente à crédit a été ensuite pratiquée, et rendue obligatoire au moyen de deux stipulations réciproques.

Le vendeur promettait 7'em emptori trndi ou rem emptori habere licere (2). L'acheteur promettait le prix. Le vendeur presque toujours promettait, en outre, le double du prix pour le cas où l'acheteur serait évincé (3).

La jiromesse du double a continué à ètie usitée après la reconnaissance de la vente comme contrat consensuel. Elle a pris le caractère, elle a eu l'utilité d'une clause pénale.

Comme celte promesse était habituelle, à Rome, dans les ventes de choses de quelque importance (immeubles, esclaves), l'acheteur comptait qu'elle lui serait fournie et y avait droit, par cela seul que le vendeur ne convenait pas du contraire (4). Il pouvait donc, par Vac/io empti, agir contre le vendeur qui refusait à tort de faire la promesse et obtenir une condamnation mesurée sur le quanti intercrat ejus dvplnm promitti (5).

Les parties pouvaient affranchir le vendeur de l'usage; elles pouvaient substituer à la peine d'usage une somme ditférente, une peine plus forte, le triple ou le quadruple du prix (G).

Lorsque la stipulatio de evictionedi été faite, l'acheteur évincé a deux moyens de recourir contre le vendeur : 1° Vactio empti; 2" la condictio née de la stipulation.

Nous n'insisterons pas sur toutes les différences qui découlent

(1) Paul. Sent. 2. 17. § 3. C'était l'objet de ïaclio auctoritatis. \l. Girard. Revue histor. 1882, p. 180. —(2) Ulp. T. 72. pr. Paul. f. 83. pr. Dig. 45. 1. De verb. obUg. — (3) Quand le vendeur avait promis habere licere, ce qui équivalait à ciiratiiriim se ni emptori rein habere liceret, il semble que l'acbeteur évincé aurait en un recours en garantie en vertu de cette promofse; mais |)ar condirtio incerli. La cojidictio cerli résultant d'une promesse du double du prix présentait des avantages. Ulp. f. 50. Paix. f. 83. pr. 1). 45. 1. — (4) Ulp. f. 37. pr. Dig. 21. 2. Ulp. I. 31. ^ 20. Du;. 21. 1. De œdil. Ed. — (5) Frag . Valir. § 8. — Laubk. De la garantie, p. 9 et suiv. — ((») Paul. f. 56, pr. D.

de ce que, de ces deux actions, l'une est de droit strict et l'autre de bonne foi; nous les comparerons sous deux rapports.

L'éviction n'est pas définie, entendue de même au point de vue de ces deux voies de recours.

Les condamnations auxquelles aboutissent ces deux actions n'ont pas la même importance.

I. En ce qui concerne la stipulation pénale de evictione, contrat do droit strict, le mot éviction est pris dans un sens étroit. L'application de la pciiie, qui est rigoureuse, est restreinte aux cas que les parties ont exprimés sous le mot evictio. — L'éviction est la privation de la chose par suite d'une sentence judiciaire. Insistons sur les éléments de cette définilion.

a. Il faut d'abord qu'un procès ait été soutenu et se soit terminé au détriment de l'acheteur. Un tiers a, par exemple, intenté contre l'acheteur avec succès une action en revendication ou une action hypothécaire. Autre hypothèse : l'acheteur, ayant été dépossédé sans faute de sa part, intente l'action en revendication ou, d'après les conseils du vendeur, l'action publicienne ; il succombe. Il y a éviction; la stipulation du double est commise (1).

Au contraire, l'absence de sentence judiciaire empêche qu'il n'y ait éviction stricto sensu, lorsque l'acheteur, qui a traité avec un non doniinuSj devient ensuite par une cause nouvelle, postérieure, étrangère au vendeur, propriétaire de la chose, comme héritier ou comme donataire, légataire du propriétaire. L'aclieteur qui est à la fois propriétaire et possesseur, ne saurait £6 faire à lui-même un procès, s'évincer judiciairement. La stipulatio É??//;/â? n'est pas encourue (2).

Cela n'est pas inexplicable. Pour que la stipidatio duplœ soit commise, il faut que l'éviction soit préalablement certaine. Les faits que nous venons de supposer en dernier, ne présentent aucune certitude; ils prêtent à discussion. Le tiers dont l'acheteur est l'héritier ou le donataire est-il le vrai propriétaire et non le vendeur? La stipulation du double par sa rédaction est subordonnée à une éviction manifestée par une défaite en jiistice; elle ne comporte pas un tel débat sur la réalité de l'éviction.

h. Il faut en second lieu que l'acheteur soit, par suite de la sentence judiciaire, privé de la chose vendue, dépossédé, c'est-à-dire destitué de la possession que lui avait procurée le vendeur.

Au surplus, que l'acheteur ait, sur l'ordre du juge, restitué la chose au tiers, ou que, à défaut de restitution, il ait été condamné à Yœstimatio litis , cela importe peu; dans les deux cas, les caractèresde l'éviction, sensu stricto, se rencontrent (3). L'acheteur n'a plus la chose, ou il l'a, non plus en vertu de la vente, mais en vertu d'un sacrifice d'argent imposé par le juge.

(1) PoMPONius. f. 16, § 1. Dig. 21. 2. De evict, f. 29. S 1. Dig. Eod. — (2) Paul f. 9 Dig. 21. 2. De evict. — (3) Pomp. f. 16. § 1. Dig. 21. 2. De evict.

862 Liv. m, APPE^DICE viii

Supposons que, la revcndicalion du tiers précè.le la tradition à l'acheteur ; elJe est dirigée contre le vendeur qui possède encore ; le tiers triomphe. C'est au vendeur et non à l'acheteur que la chose est enlevée. Le double du prix n'est pas exigible. L'acheteur qui n'a pas encore pris possession et vraisemblablement n'a pas encore payé le prix, n'avait pas encore acquis la position dont la sévère stipulation du double est destinée à assurer le maintien (1).

La vente a eu pour objet une femme esclave. Cette femme met. au monde chez l'acheteur un enfant. Elle meurt. Après sa mort, un tiers, qui était propriétaire de la mère, revendique l'enfant. L'acheteur qui succombe en justice, est privé d'une chose provenant de la chose par lui achetée, mais enfin d'une chose autre que celle objet de la vente. La stipulation pénale ne produit pas son effet. La peine n'a pas été fixée en vue de ce dommage (2). Quanta la perte de la chose vendue, elle est arrivée par un cas fortuit qui regarde l'acheteur, dont le vendeur n'est pas garant.

Il paraît également qu'une éviction partielle ne faisait pas encourir la peine du double, à moins que le cas n'eût été prévu et exprimé dans la stipulation. On ne peut pas affirmer que l'on soit évincé d'une chose lorsqu'on en conserve une partie (3).

c. 11 faut, en troisième lieu, pour que la peine du double soit encourue par l'efTet de l'éviction, que le prix ait été antérieurement payé parl'aclieteur (4). Nous ne savons de quel mot, dans la formule de la stipulation, cette conséquence était déduite. Elle avait sans doute une origine historique. On comprend que l'acheteur n'ait dû se croire dans une sécurité complète et justifiée, qu'après avoir reçu possession et payé le prix, c'est-à-dire rempli les conditions norn^ales de la translation de la propriété.

Tandis que le mot éviction est pris dans un sens étroit au point de vue de la stipulation du double, la garantie que doit le vendeur en vertu du contrat de vente, et qui est sanctionnée par Vactio empti, contrat et action de bonne foi, est beaucoup plus large.

Toutes les fois que l'acheteur, par l'effet d'une cause préexistante à la vente ou par le fait du vendeur, est privé de la chose vendue en tout ou en partie, des accessoires ou des provenances

(1) Marcel, f. 61. Celsls. f. 62. pr. Dig. 21. 2. — (2) Paul. f. 42. Drc. 21. 2. — (3) Paul. f. 56. § 2. Dig. 21. 2. Une addition, aOa de comprendre dans la stipiilatio même une éviction partielle, paraît avoir été fréquente. Giraud, Enchiridion, p. 652. Instrumentum emptionis... Quod si quis rem partemve quam ex ea quis ecicerit. Il s'agit d'une piiL'lla;\à seule éviction partielle possible est celle d'une part indivise. Papiuien dans une loi célèbre (f. 64. D. 21. 2) explique les conséquences de l'éviction d'une part indivise sur la stipulalio duplex. Le § 3 de cette loi qui prévoit l'éviction d'une part divise se réfère-t-il également à la stipulation du double? — (4) Paul. Sent. 2. 17. § 1. Ulp. f. 11. § 2. Dig. 19. 1. De act. etnpt. et vend.

UV. Ill, APPENDICE VIU. 863

de cette cliose, ou toiiles les fois que, s'il conserve rèmolument que la vente lui a procuré, c'est à titre nouveau, gratuit ou onéreux, et non comme acheteur, il peut dire au vendeur: \ous n'avez pas rempli votre obligation Aa prœstare lit miliirem habere liceat. Il peut demander des dommages et intérêts par Vactio empti (1). Cette action servira au besoin à démontrer le dommage, sa cause, la garantie duc par le vendeur, et à donner satisfaction à l'acheteur lésé.

II. Les deux actions, Yactio ex stipulatu, Vactio empti, dont nous venons de préciser les cas différents d'ouverture, ne conduisent pas aux mêmes résultats pécuniaires.

Par la condictio ex stipidatu de evictione, l'acheteur obtient la peine stipulée, ni plus, ni moins, quelle que soit la valeur de la chose au temps de l'éviction, quelle que soit l'étendue du dommage éprouvé. La peine stipulée a le caractère d'un forfait.

Par \ actio ex empto, l'acheteur obtient la réparation exacte du préjudice que lui cause l'éviction (2). — La valeur de la chose au moment de l'éviction forme l'élément principal de la condamnation. L'estimation, comparée au prix, est moins forte ou plus forte selon que la chose a, depuis la vente et fortuitement, diminué ou augmenté de valeur.

Des éléments accessoires peuvent s'ajouter à ce principal : Un esclave acheté a été institué héritier. L'acheteur, par la revendication d'un tiers, est lésé bien au delà de la valeur de cet esclave ; car il est privé de la valeur de l'hérédité recueillie.

Toutefois le juge, qui statue ex cequo et hono^ peut, à l'égard d'un vendeur de bonne foi, modérer le chiffre des dommages et intérêts, et ne pas tenir compte d'une augmentation de valeur considérable et inattendue, en dehors des évenlualités probables (3).

L'esprit de la jurisprudence romaine est facile à découvrir.

Un forfait aveugle comme la stipulation du double n'est pas le meilleur mode d'indemnité. Il est restreint aux cas expressément prévus dans la formule du contrat verbal. Cela est sans inconvénient, puisque, à défaut de Vactio ex stipidatu, l'acheteur aura Vactio empti, qui lui procurera une exacte, une équitable réparation du tort éprouvé.

Ajoutons que, dans les cas où s'ouvrent en même temps au profit de l'acheteur la condictio et Vactio empti, il a le choix et exercera l'action qui lui offre le résultat le plus avantageux.

L'acheteur est très-bien protégé. Le vendeur est vivement stimulé à remplir ses obligations.

Un point que nous devons mettre en lumière et qui a une

(1) Jur,. f. 8. Paul. f. 9. Dig. 21. 2. — (2) Juliaxus. f. 8. Dig. 21. 2. — (3) Pall. f. 43. in fine. Dig. 19. 1. De act. empt. et vend. Comb, le fr. 4V. eod. avec la loi de just. I. C. 7. VI. Comp. C. civ. art. 1150. 1151.

864 LIV. Ill, APPEXDICE Vlll.

grande importance lorsque l'acheleur n'est p«s dans le cas d'exercer l'action ex stijmlatu (soit que l'acheteur ait renoncé à cette garantie spéciale, suit que l'éviction ne se soit pas réalisée dans le sens strict du mot), est celui-ci : L'acheteur évincé n'a pas droit à la restitution du prix. En vertu d'une vente valahle, des obligations réciproques naissent, qui sont, une fois nées, indépendantes l'une de l'autre quant à leurs effets ultérieurs. L'acheteur doit le prix, le vendeur doit garantie contre l'éviction. Ij'acheteur évincé n'est pas libéré de la dette du prix; il a seulement le droit d'invoquer l'obligation de garantie contre le vendeur. On ne peut dire que ladctle du prix soit sans cause, puisque le contrat est valable et s'exécute de part et d'autre. Le vendeur qui n'a pas prévenu l'éviction, ne remplit pas en nature son obligation de prœstare; mais il la remplit par équivalent, en subissant une condamnation pécuniaire destinée à procurer à l'acheteur un émolument égal à celui qui résulterait de la possession par lui conservée deja chose. L'obligation du vendeur se transforme, mais elle s'exécute; pourquoi l'obligation de l'acheteur ne s'exécuterait-elle pas?

Cette théorie ressort des conséquences qui en dérivent et que nous trouvons dans les monuments du droit romain.

La chose vendue a fortuitement diminué de valeur dans l'intervalle entre la vente et l'éviction. L'acheteur réduit à exercer Vactio t';///>// n'obtiendra que le montant de la valeur de la chose au jour de l'éviction, c'est-à-dire une somme inférieure au prix. Le vendeur bénéficiera de la différence (1).

Comment s'en étonner, dans la théorie romaine? il bénéficierait du prix entier si la chose avait entièrement péri par cas fortuit avant toute éviction.

Ce sont deux décisions qui découlent de ce que la vente de la chose d'autrui est valable, et de ce que les risques regardent l'acheteur à partir de la perfection de la vente.

Encore devons-nous ajouter que le vendeur ne conservera ce bénéfice que s'il a été de bonne foi. Autrement, l'acheteur trompé et imputant au vendeur un dol sans lequel il n'aurait pas contracté, aurait Vactio empti pour obtenir tout l'intérêt qu'il avait à ne pas être trompé, en d'autres termes, à ne pas contracter.

Notre législateur accorde à l'acheteur évincé, en tout cas, droit à la restitution du prix comme indu (2). — La décision se justifie par deux principes que le droit romain ne connaissait pas et qui existent dans notre législation : la vente de la chose d'autrui est nulle; les contrats sont résolubles pour inexécution de la part d'une des parties.

Pour pénétrer plus avant dans l'esprit de la jurisprudence

1) Paul. f. 43 et 45. pr. Dig. 19. 1. Paul. f. 70. Dig. 21. 2. contra P&THiER. Du contrat de vente, n° 69. — (2) G. civ. art. 1630. 1°.

romaine, il convient de rapprocher plusieurs hypothèses et les décisions auxquelles elles donnent lieu.

Nous supposons toujours le vendeur de bonne foi.

La vente a eu pour objet, non une chose spécifiée, mais une chance, la chance d'un coup de filet; quoi qu'il arrive, quel que soit le résultat du coup de filet, le prix est dû au vendeur. Le prix a été proportionné à une chance, non à la valeur d'une chose. La chance a été courue (1).

La vente a eu pour objet une chose spécifiée. Le vendeur a donné connaissance d'un danger spécial d'éviction et déclaré par cela même qu'il n'en serait pas garant. L'éviction a lieu par la cause prévue et signalée. Le prix reste dû. Dans la fixation du prix, on a tenu compte de la valeur de la chose et de la chance indiquée avec précision (2).

La vente a eu pour objet une chose spécifiée. Le vendeur s'est exonéré de l'obligation de garantie, sans indiquer aucun péril d'éviction spécial et déterminé. L'acheteur est évincé. Le vendeur, qui ne doit pas une réparation complète du dommage éprouvé, doit au moins restituer le prix ou en libérer l'acheteur (3). Le prix a été ici proportionné à la valeur de la chose, et non à une chance qui était absolument indéfinie et qui n'était pas déclarée être l'objet de la vente.

La pensée des jurisconsultes paraît avoir été la suivante :

Celui qui vend une chose avec garantie, s'oblige, moyennant un prix ferme, à procurer une chose d'une valeur variable ou l'émolument variable de cette chose. Il court , en cas d'éviction, la chance mauvaise de payer des dommages et intérêts supérieurs au prix. Il n'est pas injuste qu'il ait, en sens inverse, la chance bonne de conserver l'excédant du prix sur le dommage.

Celui qui vend une chose sans garantie, et qui reçoit un prix représentant la valeur de la chose, ne court aucune chance de perte, l'acheteur fût-il évincé; il ne doit avoir aucune chance de gain. Il ne peut retenir le prix en présence de l'acheteur évincé de la chose (4). J. E. L.

APPENDICE IX. (Nos 1552, 1570, 2225.) DE LA REPRÉSENTATION DANS LES ACTES JURIDIQUES.

Il est u!!e idée juridique, admise par les législations modern^^s, qui semble avoir été à peu près inconnue aux Romains, c'est celle de la représentation d'ime personne par une autre dans les con-

(1) Ulp. f. 11. § 18. Dig. 19. 1. — (2) Diocl. et M., 1. 27. G. 8. 45. De evict. G. civ. art. 1629. — (3) Ulp. f. 11. § 18. Dig. 19. 1. — (4) Umé. Des conséq. de l'éviction et du recours en garantie. Revue pratique, 1872, t. 34. p. 289 et suiv.