TO.\IE III

866 LIV. Ill, APPENDICE IX.

trats el les procès. De nos jours, le mandataire représente le mandant dans les actes qu'il a reçu le pouvoir de conclure; le tuteur représente le pupille dans tous les actes de la vie civile. Le mandant, le mineur sont regardés comme ayant été présents, parties dans les actes faits en leur nom et dans leur intérêt. Le mandataire, le tuteur ont soutenu le personnage d'autnii; lenr personnalité propre est étrangère aux actes qu'ils ont accomplis. Il en est autrement en droit romain, à tel point que le mol correspondant à tt représentation » dans la langue latine, n'a point du tout le même sens que celui que nous y attachons (I), et qu'aucuneexpression n'existe pour désigner ce phénomène d'un acte qui, accompli par une personne, le représentant, produit ses effets juridiques dans une autre personne, le représenté.

Les Romains posent, au contraire, en règle que tout acte produit ses effets dans la personne de ceux qui y ont été parties, et que la volonté contraire, volonté exprimée qu'un tiers ait un droit oa soit obligé en vertu d'un acte accompli en son nom et pour son compte sans qu'il y ait participé, rendrait l'acte absolument nul (2).

Les préteurs ont corrigé les inconvénients de ce principe; mais ils ne l'ont pas renversé; nous voulons dire, non pas seulement qu'ils ne l'ont pas abrogé, ils n'en avaient pas le pouvoir, mais encore qu'ils ont accepté les conséquences du principe du droit civil comme point de départ de leurs innovations; ils ont dirigé leur jurisprudence de façon à maintenir ou neutraliser les conséquences du principe civil selon les exigences variables de l'utilité ou de l'équité (3).

Les empereurs, jusqu'au Bas-Empire, ont procédé de même; ils ont reproduit et perpétué le principe du droit ancien, principe exclusif de la représentation, et se sont contentés, à quelques exceptions près, des tempéraments prétoriens (4).

Tel est, suivant nous, l'enseignement qui ressort des lois romaines; nous voulons le résumer et mesurer l'intervalle qui restait à franchir pour arriver au principe moderne de la représentation.

(1) I\ST. 2. tit. 20. § 14. — Nous prenons le mot représentation dans son sens propre, représenter, c'est rendre présent. Dans l'acte, le représenté est réputé présent. Le représentant disparaît sous la fiyure du personnage qu'il fait parler, agir. — Bien souvent, trop souvent, le mot est pris dans le sens vague de agir pour le compte d'autrui. La correction du langage élucide les idées, facilite le raisonnement. — (2) Paul. f. 11. Dm. De obi, et act. 44. 7. Quœcumque geri/nus, cum ex vosti'O contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona ohligalionis initium sumant, inancm actum nostrum effi~ ciunt; et ideo neque stipulari, neque emere, vendere, contrahcre, ut cdter sua nomine recte agat, possumus. — (3) Le principe qu'on ne peut, en pactisant, acquérir une créance à autrui, s'applique au pacte de constitut. L. 5. § 6. Dig. i'i. 5. De pec. const. — (4) Diocl. et Max. I. i. Cod. 4, 27. Per quas pers. — iJiocL. et M. 1. 26. Cod. 5. 12. De jure dotium. — Diocl. et M. I. 6... Cod. 4. 50, Si quis alteri emerit.

Quelles raisons ont suggéré aux Romains une idée, une conception, qui nous paraît singulière, tant nous sommes familiarisés avec la théorie contraire?

En y réfléchissant, on reconnaît que l'idée romaine était la plus simple, la plus vraie, celle qui a dû la première s'offrir à l'esprit humain, et, en outre, qu'elle a été la suite nécessaire du formalisme qui caractérisait le droit primitif.

Comment l'auteur d'un acte ne serait-il pas le sujet actif ou passif des effets de cet acte ? Supposer étranger à l'acte celui qui le fait, et présent celui qui ne l'est pas, est une fiction, l'inverse de la réalité, une subtilité, un raffinement contraire à la rudesse des premiers usages.

Le formalisme entoure la volonté de formes qui la précisent et la protègent. La volonté n'est efficace que si elle revêt la forme prescrite. Les formalités servent aussi à fixer les rapports entre les personnes. La seule personne dont la volonté ait été régulièrement manifestée, la seule personne qui ait rempli les conditions légales du droit, la seule personne qui ait solennellement noué le contrat avec une autre, est la personne qui a figuré dans la cérémonie de l'acte juridique.

Rappelons que, pendant une première période, tous les actes juridiques ont été solennels. Puis, quand des effets juridiques ont été attribués à des actes dépourvus de solennités (contrats réels, consensuels), le principe que chacun subit de prime abord les conséquences de ses actes leur a été appliqué, parce qu'il était établi et qu'il était, d'ailleurs, conforme à la raison.

Cela n'empêchait pas de profiter des services d'un mandataire. Seulement le mandataire acquérait, s'obligeait, sauf à reverser sur le mandant dont il avait suivi les ordres le bénéfice des droits à acquérir, la charge des obligations (1).

Il semble, pourtant, que la représentation se rencontre dans les rapports des membres d'une famille et de son chef. Tout droit acquis à une personne en puissance est acquis au père de famille; cette règle est formulée dans des termes, voxJiUivoxpatris, qui semblent une parfaite expression de l'idée de représentation. Le mandataire est, disons-nous aussi, nous modernes, l'organe du mandant. La maxime courante chez les Romains nihil per extraneam personam adquiri posse, qui est une des traductions de l'idée de non-représentation, semble également nous offrir une ligne de démarcation entre deux domaines régis différemment :

(1) Paul. f. 45. pr. Dig. Mandali. 17. 1 .

868 LIV. m, APPENDICE IX.

Le père de famille ne peut se donner pour représentants des personnes étrangères à sa famille; mais il a pour représentants réguliers les personnes soumises à sa puissance.

Assurément, les résultats de la règle : « Ce qu'une personne alieni juris acquiert est acquis à son chef de famille " , sont eu grande partie identiques avec ceux du principe moderne de la représentation. Mais la source de ces idées, qui se rapprochent dans les résultats, est à notre avis profondément différente.

Le principe de la représentation a pour but d'étendre l'aclivité juridique d'une personne en lui donnant des agents, des organes soumis à sa volonté, dévoués à ses intérêts.

Le principe : « Le père de famille acquiert par les personnes en sa puissance " , dérive de l'organisation de la famille romaine; il a été établi dans l'intérêt collectif de la famille, et non dans l'intérêt du père de famille; il produit des effets que la volonté de ce chef ne dirige pas.

Dans la famille, unité juridique, il n'y a qu'un patrimoine; fout ce que les membres de la famille acquièrent contribue à former ce patrimoine. Les membres libres de la famille sont copropriétaires de ce patrimoine géré par le chef (1).

Aussi le père de famille acquiert par ses Gis et ses esclaves nécessairement, qu'il le veuille ou ne le veuille pas (2).

Le père de famille acquiert des droits; mais s'il a intérêt à contracter une dette là où il ne se trouve pas, il ne peut le faire en y députant une personne placée sous sa puissance; il ne peut se servir pour s'obliger de la parole de ses Gis ou de ses esclaves. L'expression la plus énergique, en ce sens, de sa volonté est impuissante. Pourquoi? parce que l'intérêt social, qui veut la force et la durée des familles, aurait été compromis si chaque membre avait pu faire supporter ses dettes au patrimoine commun. De même qu'on a posé la règle absolue : ce qu'une personne alieni juris acquiert est acquis à son chef de famille, on a posé d'une manière également absolue, indépendante de la volonté à':*» individus, la règle inverse : le chef de famille n'est pas tenu des dettes contractées par les personnes en sa piissance.

Cette règle : ce qui est dû au Gis de famille ou à l'esclave est dû au père de famille, est ancienne, et elle n'a pas suivi le progrès des mœurs. Elle est née et elle convenait à l'époque du droit formaliste et élémentaii e, à l'époque où la stipulation était à peu près la seule manière de contracter, à l'époque cù chaque obligation était isolée dans un contrat essentiellement unilatéral. On n'apercevait aucune étrangeté à dire : la stipulation du Gis profite au père. La promesse du Gis n'oblige pas le père de famille. C'étaient deux contrats distincts. — La même règle conduit aux

(1) G^ius. Corn. 2. § 157. — (2) Inst. Just. lib. 2. tit. 9. § 3. — Julian. !'. 62. Dig. De verb, oblig. 45. 1. Gaius. f. 32. Dig. De acq. doin. 41. 1.

résultats les plus bizarres, appliquée aux contrats synallngtnatiques; el!e les disloque et les mutile. Prenons l'exemple d'une vente faite par un fils de famille : le père de famille devient créancier, c'est le fils qui est tenu de l'obligation corrélative.

Si nous considérons spécialement l'esclave, l'analogie avec la représentation est plus spécieuse encore; car l'esclave, pour acquérir, reçoit communication de la capacité de son maître, comme, de nos jours, le mamlataire, de celle du mandant (1).

Mais ici encore cet eftet est indépendant de la volonté du maître. L'organisation de la famille civile, même relativement aux esclaves qui en déjiendent, repose sur des bases que l'usage a fixées, que le père de famille ne saurait modifier au gré de son intérêt individuel.

Dans les dispositions testamentaires adressées à des esclaves, nous voyons apparaître Tidée très-remarquable que la personne gratifiée est, non pas le maître par le canal de l'esclave, mais l'esclave lui-même. La testamenti f actio est, il est vrai, empruntée [lar l'esclave au maître; pour tout le reste, les conditions de validité du legs se recherchent dans la personne de l'esclave (2). — L'esclave est la personne gratifiée, l'objet de la bienveillance qui est l'essence du legs. L'esclave, à partir de la confection du testament, si les dispositions testamentaires sont connues, aura plus de valeur, sera mieux traité; il portera avec lui, en tout cas, dans ses changements de condition, l'espérance tie la libéralité; il en profitera, s'il devient libre en temps utile; il l'aura presque certainement dans son pécule, s'il demeure esclave.

Plaçons-nous sous l'empire du principe du droit civil : « Une personne peut faire un acte pour le compte d'autrui, mais non comme le représentant d'autrui. •>■> Voyons comment un Romain pouvait se servir du ministère d'un mandataire.

Il faut distinguer les actes juridiques en deux classes : Pactes qui ne supposent pas chez l'agent un droit ou une qualité spéciale préexistante. Pour acquérir la propriété, devenir créancier, se constituer débiteur, il n'est pas nécessaire d'être déjà antérieurement investi d'un droit ou placé dans une situation juridique spéciale et préparatoire. — 2" Actes qui supposent chez l'agent un droit antérieur, une position préétablie, une vocation déterminée. Pour aliéner, il faut être propriétaire; pour être libéré, il faut être débiteur; pour acquérir une servitude prédiale, il faut avoir la propriété du fonds dominant; pour accepter une hérédité, il faut être appelé à la recueillir.

(1) ÏNST. JiST. lib. 3. tit. 17. Pr. Textes précités de Jul. f. 62. D. 45. 1 el Gaics, f. 32. D. 41. 1. — (2) Paul. 1. 82. § 2, Dig. De legatis. 2° XXI.

870 LIV. Ill, APPE\DICE IX.

L'ne autre distinction se mêle à la première : les droits ou les vocations sont ou ne sont pas Iransmissibles d'une personne à une autre.

1° Le mandataire peut aisément acquérir par ordre et pour compte d'autrui un droit cessible. Il peut acquérir la propriété et la retransférer au mandant (1).

Si le droit n'est pas cessible, mais que l'exercice et l'émolument du droit puissent passer à autrui, comme il en est du droit de créance, le mandataire peut créer et faire naître en sa personne le droit de créance et en rctransférer l'exercice au mandant par une prociiratio in rem procuratoris (2).

Les obligations, considérées au point de vue passif, sont é,'ja- Icment incessibles. Le mandataire a contracté une dette pour compte du mandant. Celui-ci {\o\i siiscipere ohligationem, soit en se laissant déléguer au créancier qui se prêterait à la novation, soit en intervenant au procès comme procurator in rem suam avec satisdation/Hc^ica/Mm solvi (3).

Le mandant n'est tenu de suscipere ohligationem que si le mandataire n'a pas excédé les limites du mandat. Mais cette circonstance ne regarde en rien le tiers, dont le contrat avec le mandataire conserve dans tous les cas sa force (4).

Si le droit à acquérir est incessible et (|ue le droit varie d'étendue selon la personne en qui il prend naissance, par exemple un droit de servitude personnelle, le mandataire ne peut rendre au mandant le service de le lui acquérir, même de seconde main, c'est-à-dire en le lui retransférant après l'avoir acquis (5). Le mandataire peut seulement stipuler une peine pour le cas où le droit d'usufruit ou d'usage ne serait pas constitué au profit du mandant.

2» a F'our aliéner,!! faut être propriétaire. Celui-là seul qui est propriétaire, peut valablement soit manciper, soit céder injure. Ces actes d'aliénation comportent-ils l'intervention d'un mandataire du côté de l'aliénateur? Oui et non, car il faut et il suffit que le mandant ait premièrement transféré sa propriété au mandataire. Celui-ci agit ensuite, moins comme mandataire que comme propriétaire. Les tiers n'ont pas à s'inquiéter des limites du pouvoir donné. Le mandataire peut abuser de la confiance mise en lui, sauf à en être personnellement responsable.

(t) Callist. f, 59 Dig. 41, 1. De acq. rer. dom. Pap. f. 3. § 1. Dic. Qui potiores. 20 4. — (2) Ulp. f. 8. § 10. Dig. 17. t. Mandati. — (3) Pall. f. 45. § 2. Dig. 17. 1. Mandati.— (4) Paul. Sent. 2. 15 De mandatis IZ.— (5) Cela est vrai du droit d'usage, parce que même l'exercice de ce droit e»t incessible. Cela est vrai du droit d'usufruit, en ce sens que l'émolument du droit acquis par le mandataire, et dont l'exercice serait abandonné au mandant, n'aurait pas la même étendue, la même durée que l'émolument du droit d'usufruit que le mandant se serait fait constituer. Le but n'est pas atteint. La mort du mandataire privera le mandant des ressources viagères qu'il voulait acquérir.

Il en est de même s'il s'agit de constituer une servitude par un mode civil. Le mandant se dessaisira de la propriété du fonds qu'il consent à grever de servitude. Le mandataire, devenu propriétaire, constituera la servitude; puis il relransférera au mandant la propriété diminuée de la servitude qu'il avait mission de constituer (1).

Le partage se compose d'aliénations réciproques. Il semble qu'un mandataire ne peut jure civili y figurer qu'après avoir été investi de la copropriété du mandant.

Ulpien fait allusion à cette nécessité de transférer la propriété à un mandataire pour le mettre en état de figurer dans certains actes juridiques, notamment des procès, et il nous dit que l'aliénation faite dans ce but ne tombe pas sous le coup de l'édit qui réprime les aliénations faites par dol en vue d'un procès, edictum de alienatione judicii mutandi causa (2).

Ces aliénations provisoires, c'est-à-dire à charge de restitution, étaient fort usitées dans les temps anciens. Gains en donne des exemples bien connus (3).

b. L'acceptilation, mode verbal d'extinction des obligations nées verbis^ est un acte qui, par les paroles dont il se compose, «'intervient valablement qu'entre les personnes ayant les qualités, l'une de créancier, l'autre de débiteur. Ajoutons que ces paroles fixées par la coutume sont invariables. Un mandataire n'y peut figurer que si, par une novation, il a été préalablement rendu <;réancier, ou débiteur (4).

c. Lorsque la qualité ou la vocation que l'acte suppose ne saurait passer d'une personne à une autre, l'intervention du mandataire est impossible. Telle est la vocation testamentaire à l'hérédité; nul autre que l'institué ne peut prononcer efficacement les paroles de la cretio. 11 en est autrement de la vocation à l'hérédité légitime; la qualité d'agnat à laquelle elle est attachée, est cessible injure (5).

(1) Comp. Fr. Vatic. § 51 in fine. — (2) Gai. f. 1. Ulp. f. 4. § 3. Dig. 4. 7. De alien, jud. mut. : Dominio in procuratores plerumque ex justa causa translata. — (3) Gaius. Com. 2 §§ 59-60 — (4) Ulp. f. 13. § 10. Dig. 46. 4. De accept. — (5) Gaius. 3 § 85. Nous croyons que la cre/io, acceptaliou solennelle, s'appliquait à l'hérédité légitime comme à l'hérédité testamentaire. {Gaius. Com. 2. § 167.) La seule différence entre ces deux modes de dévolution est que le testateur peut renfermer la cretio dans un délai fatal. L'acceptation même solennelle de l'hérédité légitime était permise et possible jure civili, quocumque tempore. Contra Dubois, Inst. de Gaius, p. 313, note 293.

Nous ne parlons pas ici de l'adition d'hérédité , acceptation non solennelle, consistant dans une pure manifestation de volonté. Il est vrai que cet acte doit émaner essentiellement de la personne intéressée et ne peut être accompli par mandataire. Mais donner mandat de faire adition, ce serait manifester la volonté d'être héritier. Le but serait atteint. La règle ne trouve son application qu'au tuteur qui tient ses pouvoirs de la loi et non de la volonté du pupille incapable. Le tuteur ne peut pas faire pour le pupille adition d'une hérédité échue à ce dernier. Il en a été ainsi jusqu'à une constitution de Théo-

972 LIV. m, APPENDICE IX.

II est à remarquer que les conséquences du principe étaient favorables à la sécurité des tiers. Ceux-ci traitaient avec le véritable ayant droit; ils n'avaient pas à s'inquiéter des restrictions mises au mandat, car il n'y avait pas de restriction au droit transféré au mandataire.

Le principe d'après lequel les actes juridiques ne produisent leurs etlets que dans la personne de leurs auteurs, a reçu, même en droit civil, des limitations, dos restrictions fort importantes.

1° [l régit l'acquisition des droits, non les actes conservatoires d'un droit antérieurement acquis (1).

L'interpellation qui met le débiteur en demeure peut être I^ile par un tiers au nom (!u créancier,

\]n procurator, en déduisant en justice une action concernant le droit d'un absent, sauve cette action des causes d'extinction qui la menaçaient, l'expiration d'un certain temps, la mort du titulaire, la mort du défendeur éventuel (2).

lin voisin commence un travail de construction ou de démolition qui porte atteinte à un droit que je prétends avoir. Il est dérègle à Rome que celui qui commence un travail immobilier et qui rencontre une opposition, une contradiction, doit s'arrêter et attendre que la contestation ait été jugée. S'il continue, il commet une voie de fait qui appelle une répression (3). Lnjorocurator peut faire l'opposition, nianifester la contradiction, qui donnent ouverture au profit du propriétaire lésé, soit à Vinterdictum quod vi mit clam, soit à Vinterdictum suite de la nunciatio operis novi méconnue (4).

2" L'ne seconde limitation, plus importante encore, regarde la possession.

Un tiers peut nous rendre le service de réaliser pour nous le corpus possessionis. On peut posséder corpoj-e alieno. Soit pour acquérir la possession, soit pour opérer une tradition au profit d'autrui, on recourt valablement au ministore d'un mandataire. — Cette régie, introduite sous l'empire, de Gains à Papinien, a été développée ailleurs (5); nous préciserons seulement la portée de ses conséquences au point de vue du sujet qui nous occupe.

Par la tradition, on accomplit entre-vifs une aliénation parfaite

dose II qui, par des raisons d'utilité, dérogeant au principe ancien exclusif de la représentation, a permis au tuteur (comme au père de famille) de faire adition d'hérédité au nom de son pupille (comme au nom du fils de famille) infans. L. 18 C. 6. 30. De jure delib.

(1) Paul. f. 72. Du;. -3. 3. De proc. — (2) Fr. Vath\ § 112. Ulp. f. il. S 2 I)i(i. 47. 10. De injur. — (3) Ulp. f 1. § 2. Dig. Quod vi aut clam. 43. 2V. Ulp. f. 20, § i. Dig. De op. nov. nunc. 3'.l. 1. — (4) Ulp. f 3 pr. Du;. Quod vi aut clam. 43 24. — (5) Kxpl. des Inst. n°» 632, 633. G.ails. Com. 2. S95. Paul. f. 1. § 20. Dig. De acq. pass. 41. 2. Paul. Sent. lib. 5. tit. 2. § 1.

des choses nee mancipi et, des choses mancipi, une aliénation imparfaite, mais déjà très-utile et très-ef6cace.

Il en résulte que le vieux principe de la non-représentation n'impose pour ainsi dire plus d'entrave à l'aliénation entre-vifs de la propriété. Forcé de recourir à un mandataire, on s'ahstiendra de la mancipation; mais on ohtiendra des résultats presque équivalents par la tradition.

Les intérêts du mandant seront mieux sauvegardés que par le procédé ancien précédemment décrit. Les tiers devront faire attention à l'étendue des pouvoirs conférés. Si le mandataire excède ses pouvoirs en livrant, le mandant, qui n'avait autrefois qu'une action en indemnité contre le mandataire, a maintenant une action en revendication contre les tiers acquéreurs (1).

L'innovation a permis à celui qui remet une chose en gage, en dépôt, en commodat, de continuer à usiicaper; car désormais il conserve la possession animo suo, corpore alieno (2).

Elle a également rendu possible de renoncer à la dangereuse mancijiation avec fiducie, et de conférer pourtant au créancier gagiste le pouvoir d'aliéner; il aliène en livrant le bien du débiteur comme un jjroeurator^ il aliène pourvu qu'il agisse ainsi après l'échéance, à défaut de paiement et à titre de vente (3j.

Nous avons dit que le principe exclusif de la représentation, presque en tout énervé dans les aliénations entre-vifs, ne conservait guère sous son empire que les obligations. Même en matière de contrats, une dérogation notable au principe a découlé de la faculté admise d'aliéner par vn procurator au moyen de la tradition.

La condition matérielle qui, pour la formation du mutuum, s'ajoute au consentement, est une aliénation credendi animo. De notre volonté, spéciale ou générale, une personne agissant en notre nom prête à un tiers des pièces de monnaie ou autres choses fongibles, soit nous appartenant, soit lui appartenant à elle-même. Non seulement nous sommes réputé avoir fait la datio imitui : un constitut possessoire explique que nous soyons considéré comme l'auteur de l'aliénation en mutuum des choses qui appartenaient à notre mandataire ; mais encore nous devenons créancier de l'emprunteur. L'acte d'un procurator dont la volonté, d'accord avec la nôtre, négocie un contrat avec un tiers, nous fiiit acquérir un droit de créance contre ce tiers. Notre volonté peut être, ou particulière à un acte, ou même générale et embrasser une série indéfinie d'opérations du même genre (4).

(1) Paul. f. 5. § 3. Dig Mandali. 17. 1. — (2) Jllia\us. f. 33. § 4. Dig. De usucap. 41. 3. — (3) Gaius. Corn. 2. § 64. Item procurator... item creditor. — (4) Ulp. f. 9. § 8. Dig. De rebus creditis. 12. 1. Nous n'Iiésitons pas à exiger le consentement de celui au nom de qui le prêt est effectué. Celui qui prête au nom d'autrui et rend autrui créancier, est, à notre avis, nécessaire-

874 LIV. Ill, APPENDICE IX.

Ceci est admis dans le mutuunij uniquement dans le mutuutn, contrat unilatéral. Le prêteur n'est en aucun cas obligé.

3» A part l'exception que nous venons d'indiquer, les Romains ont persisté dans cette idée qu'un contrat négocié, délibéré, conclu par un mandataire, produit ses efTets obligatoires dans la personne du mandataire contractant. Mais si, dans cette législation, on ne pouvait pas employer le ministère d'un procurator pour devenir, en vertu d'un contrat fait en notre nom, créancier ou débiteur, on pouvait beaucoup plus facilement cesser de l'être. La matière des actes libératoires nous offre une nouvelle limitation du principe de non-représentation.

Le paiement, acte libératoire non solennel, comporte l'intervention d'un mandataire pour le créancier, l'intervention même d'un gérant spontané d'affaires pour le débiteur. Il a été admis, dansl'intérêt du créancier, que l'oppositiondu débiteur ne saurait mettre obstacle à l'efScacité du paiement fait en son nom par un tiers (1). — Soit par paiement, soit par novation, soit par litiscontestation, un débiteur peut être libéré à son insu, contre son gré (2).

Le préteur a suivi ce mouvement favorable à la libération. Il a, relativement au pactum de non petendo, dérogé à la règle que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties. Non seulement le jt?flc/«m denon petendo profite aux coobligés quele débiteur pactisant a intérêt à affranchir de poursuite à cause d'un recours dont il serait lui-même menacé; mais encore un pacte de remise obtenu par un tiers, un procurator sans intérêt personnel, uniqtiement dans l'intérêt du débiteur, procure à ce dernier une exception de dol (3). — En d'autres termes, la libération exceptionis ope est favorisée, comme la libération ipso jure l'est ellemême quand l'absence de solennité le permet.

Nous avons circonscrit le champ d'application du principe de non-représentation. Eliminé des aliénations entre-vils par tradi-

ment un mandataire. Le texte prouve, selon nous, que cette condition est nécessaire. Si meam pecuniam tuo nomine, rolunlate tua dedero — quotidic credituri... ab alio poscamus ut nostro nomirie... iiumerel. D'ailleurs, comment concevoir qu'une personne puisse, en prêtant son argent en notre nom, nous rendre, à notre insu, créancier peut-être d'un insolvable et nous obliger envers elle à une restitution du capital? Les Romains attachent une telle importance à l'accord des volontés entre celui qui emprunte et celui qui deviendra créancier, qu'une erreur sur l'identité, erreur rendue possible par l'intervention d'un tiers qui réalise matériellement le prêt, est un obstacle à la formation du contrat. Cklsus. f. 32. Dig. 12. 1. Voy. cependant M. Accarias. Précis, t. Il, n» 587.

(1) Inst. Jlst. lib. 3. tit. 29. pr. Sive sciente debitore , sive ignorante velinvitu. — (2j PoMPONius. f. 23. Dig. De solnt. 46. 3. — (3) Paulus. f. 21. § 5. Dig. Depactis. 2. 14. Ulpianus. f. 10. § 2. Paul. f. 25. § 2. Ulp. f. 2(). Di«. Eod. tit. L exception de dol laisse au juge plus de latitude que l'exception de pacte.

tion, du mulmwij des modes non solennels d'exlinction des obligations, il reste en vigueur pour la formation des contrats autres que le mutuum et pour les conséquences des procès, qui sont aussi des contrats.

Les préteurs, acceptant le principe ainsi restreint pour point de départ d'une prudente innovation, se sont efforcés d'en corriger les inconvénients pratiques.

Quand un fils, ou un esclave, est préposé par son chef de famille à une expédition maritime, ou à une entreprise terrestre» il est fâcheux que le père de famille, qui aura le gain total du négoce entrejjris par ses ordres, ne soit pas tenu envers les tiers des obligations contractées à ce sujet. En donnant action aux tiers contre le père de famille préposant, plus solvable évidemment que son fils ou son esclave, on augmente le crédit du préposé, on imprime à l'entreprise un essor favorable à sa prospérité. Le préteur a autorisé les tiers à exercer, utilitatis causttj les actions nées des contrats faits par le préposé, contre le préposant dont ils ont suivi la foi {actio exercitoria, actio institoria) (1).

Cette innovation rétablit dans les contrats synallagmatiques une harmonie logique, sinon nécessaire. Le préposé, fils de famille ou esclave de Vexercitor, forme un contrat de cette nature. Il fait naître des créances et des dettes corrélatives. D'après les principes du droit civil, les créances passaient au chef de famille; les dettes restaient à la charge du contractant alieni juris, peu susceptible de poursuite efficace, s'il s'agit d'un fils de famille; à l'abri de toute poursuite directe, s'il s'agit d'un esclave. Cette séparation des effets du contrat était incomplètement corrigée par des fidéjussions, très usitées d'ailleurs et que les tiers créanciers exigeaient.

Reconnaissons que le père de famille qui exerçait son action, était sans doute tenu de compenser avec sa créance la dette corrélative née du même contrat. Néanmoins, selon les règles du droit civil, le tiers, créancier et débiteur en vertu d'un contrat bilatéral, était à la discrétion du père de famille; il ne pouvait se prévaloir de sa créance, que s'il était attaqué comme débiteur. Le contrat s'exécutait ou ne s'exécutait pas au gré du chef de famille du contractant alieni juris. Inconvénient grave auquel l'innovation prétorienne a porté remède.

Lorsque le préposé est un homme libre, c'est-à-dire placé hors de la puissance du préposant, le préteur a eu un double problème à résoudre. — Les tiers auront-ils action contre le préposant? Oui, ainsi que dans le cas précédent. — Le préposant aura-t-il action contre les tiers? Pour l'avoir, il faut qu'il reçoive du préteur, sous forme d'action utile, l'action du contrat fait parle

(1) Gaius. com IV. § 71.

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préposé étranger à sa puissance. Chose notable : le préteur, qui accorde dans tous les cas aux tiers faculté d'agir contre le préposant, n'admet pas la réciproque sans condition. Il n'accorde au préposant action contre les tiers, en écartant la personne du préposé, que s'il est en danger de perdre; par exemple, si le préposé est insolvable (1).

Pourquoi? plusieurs motifs peuvent être donnés. -— Le préposant a organisé l'entreprise, choisi le préposé, il a fait sa condition, beaucoup plus librement que les tiers. Il ne mérite pas autant que ceux-ci d'être secouru. — Le préposant n'a pas suivi la foi de tiers qu'il ne connaît pas, comme les tiers ont suivi la foi du préposant qui a publié son nom et son intérêt dans l'aflaire. — Chaque tiers, en agissant, n'a à se préoccuper que du contrat qu'il négocie. Le préposant a un compte général à recevoir du préposé avec balance entre les déboursés et les recettes; il ne doit pas aisément être autorisé à détacher à son profit un élément actif de ce compte. Cela pourrait compromettre les intérêts du préposé qui a fait des avances.

Revenant aux contrats synallagmutiques, on peut s'étonner de voir le préteur désassocier ainsi la créance et la dette qui en résultent, et reproduire celte situation, que nous avons critiquée, d'un contractant à la merci de l'autre; mais il convient d'observer que maintenant, quand le préposé est un homme libre, c'est le tiers qui tient à sa discrétion le mandî'.nt, tandis que, d'après le droit civil, au cas où le préposé était une personne en puissance, c'était le tiers qui élait à la discrétion du chef de famille. D'après le droit prétorien, le tiers peut attaquer V exercitor qui , défendeur, invoquera par voie de compensation les effets synallagmatiques du contrat; il n'a pas à redouter d'attaque de la part du préposant qui a choisi un préposé sut juris ou indépendant de sa puissance. Répétons-le : le préposant a fait son sort.

Les prudents ont donné à l'innovation prétorienne une notable exlension. L'action institoi'la, introduite en vue des entreprises comportant une série d'o[)érations destinées à se fondre dans un gain total, a été étendue à tous actes accomplis par des mandataires, à des actes isolés. Papinien semble avoir eu l'initiative de ce développement logique de la théorie nouvelle; et ce nom en fixe l'époque (2).

Nous voyons dans un texte d'Llpien, où l'autorité de Papinien est invoquée, l'action quasi institoria appliquée à une vente. Le mandataire a joué le rôle de vendeur; il a Iburni la cautio de

(1) Llp. r 1. In fine. Gaius. f. 2. Dig. De înst. act. 14. 3. — Ulp. f. i. § 18. Dig. De exerc. act. 14. 1. — Paul. f. 5. i)iG. De stip prœt. 46. 5. — (2) Papin. f. 19. pr Dig. De iust. act. 14. 3.-f. 10. § 5. Dig. Mnndati. 17. l.-f. 66. § 3. Dig. De evict. 21. 2.

evictione. Le tiers achefeur pent, en cas d'éviction, intenter, utilitatis causa. Taction emption la condictio contre le mantiant, et le mandant peut intenter, par exemple pour le payement du prix, contre le tiers acheteur, Vactio venditi, également sous ibrme A' actio quasi institoria (1).

Il paraît résulter de ce texte que Vactio quasi institoria^ à la différence de Vactio institoria son prototype, est accordée aussi aisément au mandant contre le tiers qu'au tiers contre le mandant. — Cela est sans doute motivé par la considération suivante : Le préposé chargé d'une série d'opérations, dont les résultats heureux ou malheureux se compensent, a intérêt à ce que le mandant ne puisse pas, en agissant à l'occasion d'une affaire contre un tiers débiteur, lui enlever un article de recette. L'action d'un tiers créancier contre le préposant ne lui nuit pas; elle lui épargne seulement une occasion de déboursé. — Le mandataire chargé d'opérer un acte isolé, par exemple une vente, n'a pas le même intérêt à empêcher le mandant d'agir contre le tiers, de même que le tiers a faculté d'agir contre le mandant. — Ajoutons, mais avec beaucoup moins de force, que si le mandat est tout à fait spécial et désigne la personne à qui la vente sera consentie, le mandant suit laïoi de ce tiers qu'il désigne, de même que le tiers suit la foi du mandant.

Nous avons attribué à l'influence de Papinien l'admission de l'action quasi institoria. On oppose un texte où le grand jurisconsulte semble méconnaître cette extension de la théorie prétorienne (2). — Un mandataire a acheté et a pris possession. I^a possession a été immédiatement acquise au mondant. La revendication d'un tieis prouve que le vendeur n'était pas propriétaire et consomme l'éviction. Le mandant du procurator acheteur peut-il agir en garantie contre le vendeur par action empti ou ex stipulatu ad exewplum institoriœ actionis? Non, nous dit le texte. Le mandant est réduit à agir en reddition de compte par action mandati et à se faire céder, par le mandataire, les actions nées en la personne de ce dernier par la vertu du contrat qu'il a fait; c'est-à-dire qu'on procédera conformément aux principes du droit civil, absolument comme si l'innovation prétorienne n'existait pas.

Voici, selon nous, l'explication la plus probable de cette apparente opposition. En général, une action utile ne se délivre qu'après examen (3). Il en est ainsi de l'action accordée au mandant du fait de son procurator. Le préteur, nous l'avons dit, ne renverse pas le principe du droit civil; il ne pose pas en règle que l'acte du mandataire est à ses yeux réputé l'acte du mandant. Il se borne à promettre de transporter s'il y a lieu, utilitatis

"': (1) Ulp. f. 13. § 25. Dig. 19. 1. De act. empti et venditi. — (2) Pap. f. 49. § 2. Dig. De acq. vel amit. poss, 41. 2. — (3) Frag. Vatic. § 331. Papin.

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causa J au mandant, l'action née dans la personne du mandataire. Mais avant d'opérer ce déplacement d'action au profil du mandant, il examine les circonstances, notamment l'intérêt du mandataire.

Arrivons à la conciliation des textes. Les lois mises en opposition se réfèrent à des hypothèses différentes. Dans l'une, le mandataire a vendu (1); dans l'autre, il a acheté (2). — Le mandataire qui a vendu et livré une chose mise à sa disposition par le mandant, n'a, en général, aucun intérêt avouable à empêcher le mandant de toucher le prix des mains de l'acheteur. Vactia venditi est accordée sans hésitation au mandant. — Le mandataire qui a acheté peut avoir payé le prix de suo (3). C'est sans doute pour cela que, comme le suppose le jurisconsulte, le procurator j après l'éviction, s'oppose à la délivrance de l'action en garantie que le mandant sollicitait contre le tiers vendeur. Quelle action le mandant voulait- il obtenir? Yactio quasi institoria. Après examen, le magistrat trouve fondée l'opposition du mandataire, et il dit au mandant : Réglez d'abord votre compte avec votre mandataire; désintéressez-le; et il sera tenu de vous céder les actions du contrat, (|ui sont entre ses mains comme un gage de ses déboursés.

S'il apparaissait que le mandant eût fourni l'argent employé au payement du prix et ne dût aucune indemnité au mandataire, le magistrat n'bésilerait pas à délivrer au mandant la formule de V actio empti sous forme d'action adjectitiœ qualitatis (4).

Nous apercevons là le trait caractéristique de la théorie du préteur en cette matière, la différence entre le dernier état de la jurisprudence roniaine et notre règle moderne de la représentation. Le magistrat puise dans la combinaison de l'ancien principe, qui subsiste, et de la réforme, dont il gouverne équitablement les efifets, le moyen de protéger le mandataire qui ne doit pas rendre service à ses dépens. — Notre législateur se porte tout d'abord à l'extrême opposé : le mandataire représente le mandant. Le mandataire devient étranger à l'acte qu'il a fait; cet acte est propre au mandant qui l'a ordonné ou qui le ratifie. Il applique le même principe à la commission dans les rapports du commissionnaire et du commettant. Puis il s'aperçoit que l'intérêt du commissionnaire peut être en souffrance à raison de ses déboursés. 11 tâche de remédier aux inconvénients du principe qu'il a posé en accordant au commissionnaire chargé de vendre un privilège sur les marchandises qui lui sont expédiées; la jurisprudence étend ce privilège au commissionnaire chargé d'acheter, encore nanti des choses dont il a négocié l'achat, et

(l) Ulp. f. 13. § 25. Dig. 19. 1. — (2) Pap. f. 49. § 2. Die. 41. 2. — (3) Pap. f. 3. § 1. Dig. Qui potiores. 20. 4. — (4) Papi\. fr. 68. Dig. De proc. 3. 3.

pour le cas où le commissionnaire ne possède plus, elle atteint le même but équitable en subrogeant le commissionnaire-acheteur au privilège du vendeur qu'il a payé (1). Il est curieux de voir le prêteur romain et notre législateur, préoccupés du même intérêt de justice, y donner satisfaction par des procédés différents.

Il est certain que lorsque l'action du contrat est délivrée, utilitatis causa, au préposant ou au mandant contre les tiers, l'action du préposé ou du mandataire est paralysée. Le choix entre l'une ou l'autre manière d'agir, directe ou utile, appartient au magistrat. En est-il de même des actions directes et utiles ouvertes au profit des tiers contre le préposé et le préposant?

Nous devons examiner séparément le système de Vactio institoria et le système de Vactio quasi institoria.

En vertu du droit classique, celui qui a traité avec un institor a deux actions, l'une contre Yinstitor selon le droit civil, l'autre contre le préposant selon le droit prétorien : il a le libre choix entre elles; mais la litiscontestation engagée sur l'une consomme l'autre (2). Sous Justinien, nous le croyons du moins, le tiers a la faculté d'agir successivement contre Vinstitor et le préposant jusqu'à parfait paiement de la dette. Il a, en quelque sorte, deux correi proniittendi (3). — Cela est favorable au succès des négociations.

De linstitorj passons au quasi-institor, au mandataire pur. Le mandat est limité; il n'est pas adressé au public pour provoquer sa confiance au sujet d'une foule d'opérations. — Papinien paraît avoir émis la pensée que, toutes les fois que le mandat était certain, et que le tiers était dans le cas d'obtenir action contre le mandant, le mandataire devait être dégagé, relevé de son obligation (4). Il est douteux que celte opinion raisonnable ait prévalu (5). — Seul, le protecteur d'un incapable, le tuteur par exemple, a pu certainement, au plus tard après la reddition de ses comptes, arrêter par une exception les actions que les tiers voudraient intenter contre lui, au lieu d'agir contre le pupille pour qui les actes ont été accomplis (6).

La théorie prétorienne a, au point de vue de la capacité, des conséquences à peu près semblables à celles du principe de la représentation.

(1) Art. 94. 95. C. corn. — Lyon-Caen et Renault. Précis de droit com. nos 804 et suiv. De Couder. Diet, de droit comm. V° Commissionnaire, n" 159. — (2j Ulp. fr. 1. § 17. § 24. Dig. De ex. act. 14. 1. — (3) Arg. Just. 1. 28. C. Dejidej. 8. 41. Arg. Ulp. f. 32. pr. Dig De peculio. 15. 1; texte sans doute interpolé. — (4) Arg. e contrario. Fr. -Vatic § 328 et 332. Papi\. — (5) Pap. f. 67. Dig. De proc. 3. 3; texte interpolé. Marc. f. 32. § 3. Dig. De Msuris. 22. 1. Texte sans doute interpolé. Labbé. De quelques difficultés relatives à la perle de la chose due, p. 25. — (6) P.'iPiitf. 1. 5. pr.-f. ô.-Sc/EVOLA. f. 7. Dic Quando ex fado tutoris. 26. 9.

880 LIV. m, APPENDICE IX.

L'incapacité du préposé ou mandataire n'empêche pas le tiers d'avoir action uiile contre Vexercitor ou mandant; cette action sera modelée sur celle qui, d'après la nature du contrat, serait donnée contre le mandataire, si celui-ci était capable (1). — La capacité du mandant est nécessaire pour qu'il soit obligé envers le tiers (2). — En résumé, en ce qui concerne l'action institoria, ou quasi institoria, c'est la capacité du mandant qui est à redierciier; l'incapacité du mandataire est indifférente.

Nous avons mis une restriction à la similitude indiquée entre le système prétorien et la représentation moderne. De nos jours le mandataire qui a donné connaissance de son mandat, n'est en aucun cas obligé. En droit romain, le mandataire capable est toujours au moins obligé en vertu du contrat qu'il a fait, quelle que soit l'incapacité du mandant (3).

Le principe romain, d'après lequel les actes produisent leurs effets dans la personne des parties qui y Ggurent, lors même qu'ils sont faits pour compte d'autrui , s'applique aux procès comme aux contrats. Au surplus, aux yeux des Romains, le procès est un contrat (4).

Le système formulaire comporte l'intervention d'une personne piaillant sur le droit d'autrui, pour le compte d'autrui. Alais celte personne, qu'elle soit un cognitor^ ou un procurator est vraiment paitie au procès; c'est elle qui devient créancière ou débitrice de l'obligation qu'engendre la litiscontestation; c'est à son pro6t ou contre elle que la condamnation sera prononcée.

On emploie souvent l'expression « représentants judiciaires » pour désigner les cognitores et les prociiratores. L'expression serait une source d'erreurs si l'on en concluait que, dans les instances, une personne agissant alieno nomine représente la personne pour le compte de laquelle elle plaide, dans le sens absolu et moderne du mot. Cela n'est pas exact, pas même à l'égard des cognitores.

L'opinion contraire a été conçue et émise relativement aux cognitores. Il faut avouer que des textes prêtaient à illusion. \j\\ paragraphe des fragments du Vatican nous enseigne que lorsqu'un cognitor est intervenu dans un procès, l'exécution forcée de la condamnation est dirigée par ou contre le mandant qui s'est substitué le cognitor (5). — Une étude plus attentive des textes a démontré que, même pour le co^«//or solennellement institué, les Romains ne se sont pas écartés de leur principe exclusif de la représentation.

(1) Ulp f. 1. § 4. Dig. De ^xer. act 14. l.-f. 7. § t. § 2. Dig. De inst. act. 14. 3. Sibi imputare debet qui prœposuit. Art. 1990. C. cip. — (2) Ui.p. f. 9. Dig. De inst. ad. 14. 3 -f. 1. § KJ. Dig. 14. 1. — (3) Paul. f. 5. § I. Dig. De exerc. act. 14. 1. Art. 1997. C. ciu. ~ (4) Ulp. f. 3. § 11. Dig. De peculio. 15. 1. Sicutstipulatione, ita judicio contrahi. — (5) Fr.-Vatic. % 317.

En effet, Gains, après avoir énuuiéré les personnes qui plaident alieno nouiine et avoir compris indiUêremment sous cette expression les cognitoreSj \ei procuratores, les tuteurs ou curateurs, nous indique comment, en pareille circonstance, la formule est rédigée. D<ins Vintentio est nommé celui dont le droit, ou celui <lont la dette est mise en question; dans la condemnatio est désigné celui qui plaide, qui figure au procès. Le même procédé est observé à l'égard de tous ceux qui agissent alieno nomine^ qu'ils aient été institués avec ou sans solennité (1).

Le paragraphe même des Fragments du Vatican aurait pu prévenir la méprise à laquelle il a donné lieu. Il décide, en effet, ^]ue y actio judicati sera donnée au dominus ou contre le dominuSj à moins que le cognitor n'ait été institué in rem suam. Il peut donc exister un cognitor in rein suam aussi bien qu un procurator in rem suam. Dans ce cas, évidemment le cognitor est sujet actif ou passif de la condamnation prononcée. Or, est-ce que la formule était rédigée différemment selon que le cognitor était ou non personnellement intéressé dans l'affaire? Xon ; car il n'y avait pas deux espèces de cognitores, deux modes d'institution des cognitores. C'est la pratique ou la coutume qui a\ait imaginé après coup de faire servir la cognitura, sans changer ses conditions solennelles d'existence, au transport des droits ou des obligations. — En d'autres termes, la cognitura in rem cognitorisj de même que \a jjrocuratio in rem jjrocuratorisj était un expédient et non pas une institution. L'expédient avait pu être inventé, utilisé, parce que, dans tous les cas, la condemnatio était rédigée au nom du cognitor^ de même qu'au nom du procurator.

Cependant les textes, notamment le § 317 des Fr. du Valic, établissent une différence tranchée, une sorte d'opposition, au point de vue de l'exécution forcée, entre les cognitores et les procuratores : cognitore interveniente , actio judicati domino vel in dominum datur... Interveniente procuratore , judicati actio ex edicto perpetuo ipsi et in ipsunij non domino vel in dominum competit. Comment l'expliquer?

Los préteurs ont accompli, dans la matière des procès, uite réforme analogue à celle qui regarde les contrats. Ils prennent comme point de départ la règle du droit civil. L'effet du procès ou du contrat se produit dans la personne du mandataire ou du procurator qui y a figuré; mais le préteur promet de transporter l'effet actif ou passif de la condamnation, utilitatis causa, après examen, suivant les circonstances, de la personne du mandataire dans la personne du mandant. — S'agit-il d'un cognitor? le mandat est certain, il est connu de l'adverse partie. Le préleur n'hésite pas à faire profiter ou souffrir le dominus de l'exécution forcée de la condamnation. Encore se réserve-t-il d'examiner si

(1) Gafus. Com. 4. § 82. § 83.