DES CONTRATS ET DES PACTES NUS

Le législateur peut et doit prévoir, définir, limiter les démembrements dont la propriété est susceptible pour l'utilité de l'homme. L'intérêt de la société, qui prospère ou qui soufTre selon l'état, la liberté d'exploitation et la circulation de la propriété, l'exige.

Le législateur, au contraire, ne saurait à l'avance prévoir et définir toutes les conventions obligatoires que les hommes peuvent former entre eux dans un intérêt sérieux et honnête. li ne doit donc procéder en cette matière que par des règles générales; il doit se bornera tracer les limites de la liberté.

C'est ce qu'a compris et réalisé le Coc'e civil par cette disposition : « Les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont « faites. Elles sont obligatoires pourvu qu'elles aient un objet r! et une cause licites. » x^rt. 6. 1134. 1131. Cod. civ.

(1) IVous citerons quelques exemples des ces exceptions qui ont été en augmentant de nombre vers l'époque du Bas-Empire. — .Vous l'avons déjà dit, quand un mandataire même général négocie, conclut, réalise avec des deniers dont il est propriétaire un mutuum au nom du mandant, la créance naît dans la personne du mandant, et les choses se passent comme dans le droit moderne. €lp. f. 9. § 8. Dig. De rebus credilis. 12. 1. Paul. f. 126. § 2. Dig. De verb, oblig. 4.5. 1. Justinien a voulu que l'hypothèque consentie pour sûreté du prêt suivît le sort de l'obligation principale. Le mandant devient créancier; il pro&tc diroclemetit de la constitution d'hypothèijue. Just. 1. 2. C. per quwi pers. 4 27.

Les empereurs Théodose II et Valentinien III ont décidé que pour un pupi'îe infans auquel une hérédité est échue, l'adition faite par son père de fai: il'*^ ou son tuteur rendrait le pupille héritier. Theod. et Valbnt. 1. 18. G. 6. 30. De jure delib,

Comment ce problème avait-il été résolu par le droit romain?

Nous trouvons en droit romain une règle diamétralement opposée : En principe, une convention pure et simple formée par l'accord de volontés intelligentes, même ayant un but licite, n'est pas juridiquement obligatoire; elle n'est pas sanctionnée par une action en justice. Ex pacto actio non orilur (1).

Quelle est la signification de cette maxime étrange? Quelles exceptions a-t-elle reçues?

Le législateur romain (au début, c'est la coutume ; presque tout \e,ius civile a découlé de cette source) se défie de la volonté pure, de ce fait métaphysique, interne, qui peut se traduire au dehors de mille façons diverses, plus ou moins incertaines ou trompeuses. Cette défiance no cesse que devant des garanties extérieures de précision, de netteté. La volonté n'a la force d'engendrer un droit et une action que lorsqu'elle est manifestée dans une forme consacrée par l'usage. Le droit commence toujours par être formaliste.

La coutume a d'abord réglementé, sanctionné quelques formes d'actes répondant à des intérêts déterminés, aux besoins les plus impérieux d'une société nais: ante. Nous nous plaçons après l'invention de la monnaie, l'un des premiers instruments de la civilisation.

Nous voyons apparaître deux actes d'une importance extrême : la vente au comptant, le prêt d'argent; tous deux solennels, tous deux assujettis à nn rituel minutieux, tous deux accomplis devant un lihripens et des témoins. La religion et la cité sont associées à l'acte du particulier.

Nous n'insisterons pas sur la vente au comptant, venwmdatio ou mancipation qui se rattache plus à la matière de l'aliénation qu'à celle des obligations.

Le prêt d'argent se réalise aussi ^^er œs et librani (2). Il crée un \\ex\,nexum; il astreint rigoureusement un débiteur. L'époque du remboursement est fixée par des paroles solennelles, par une nunciipatio (3). Le prêt d'argent suppose déjà, dans la société, l'inégalité des fortunes.

Nous entrons dans une voie de simplification. Les Romains tenaient religieusement le registre de leurs affaires, surtout des mouvements de leurs fonds en numéraire, accepti et exjjensi. Les écritures de ces registres inspiraient grande confiance. La mention sur le registre du créancier, faite du consentement du débiteur, d'un nexuni solennellement accompli, ^' wxi% pecunia nuncupataj fit naître l'obligation, donna naissance à l'action, sans que l'on vérifiât la réalité du nexum énoncé. Le recours au libripens,

(1) Ulp. {. 7. § .5. In fine. Dig. De pactis. 2. 14. Paul. Seni. Lib. 2. tit. 14. !j 1. — (2) M. GiKAUD. De nexis. lîeviie de leg. et de juri.<!pr., t. XXVIII, p. 173. — (îj) Poiii'. Fkstus. De verb, signij. v° Pecitnia nuncupala.

à Vœs et à la libruj dut par suite, en fait, être négligé. L'a acte purement privé créa un droit de créance. C'est Yecrpensilatio ou 1& nomen transcriptitium (1). La foi dans l'écriture du créancier révèle un état de société où l'inégalité des fortunes correspondait à une inégalité sociale et politique.

Puis, par un progrès qui était, non un abandon, mais un perfectionnement du formalisme, a été adoptée une forme de contrat, dérivée sans doute de la nuncupatio, réduite peu à peu à la nécessité d'une interrogation et d'une réponse verbales, conformes entre elles. C'est la stipulation. Les parties sont présentes; après des pourparlers qui se croisent, se réfractent, s'expriment en des termes quelconques, avec une liberté entière, l'accord se fait; l'attention est alors vivement provoquée par la solennité des paroles qui vont être prononcées et qui vont nouer le contrat, river les obligations.

De ces deux branches sorties du nexurn^ Vexpensilatio, la stipulation la première s'est atrophiée; la seconde a poussé des ramifications immenses. Dans les noDiina, le sort du débiteur est principalement déterminé par l'acte du créancier; in nominihus alius expensum ferendo ohVujat; alius ohligatur. Dans la stipulatio, l'obligation résulte de la conformité de la parole du débiteur avec celle du créancier; in verhorum ohligationibus alius stipulatur, alius promittit. Le triomphe de la stipulatio sur le contrat littéral est un progrès vers l'équité (2).

La forme de la stipulation a été assouplie à des applications très-diverses. Elle a pu recevoir la modalité d'une condition suspensive; modification arbitraire demeurée impossible dans I'fj^"pensilatio (3).

Arrivés à ce point, si nous voulons mettre le principe du droit romain en regard du principe moderne ci-dessus rappelé, et mesurer la dislance qui les sépare, nous dirons : En droit romain, toute convention honnête n'est pas civilement obligatoire; mais toute convention honnête peut être rendue juridiquement obligatoire et munie d'une action; il faut et il suffit pour cela que la volonté commune des parties soit revêtue des formes delà stipulation. Omnibus pactis stipulatio subjici debet ut ex stipulatu actio nasci possit (4)

La stipulation, à côté de garanties sérieuses, présentait des inconvénients.

La nécessité de la rencontre et de la présence des parties dans un même lieu afin de pouvoir se parler et s'entendre, était parfois gênante. La stipulation, contrat essentiellement unilatéral, isolait dans des contrats distincts des obligations nées d'une opération à titre onéreux et unies, dans l'intention des parties, par une réci-

(1) Gaius Com. 3. §§ 128 et siiiv. Fr. Vatic § 320. — (1) G^ius. Corn. «. § 137. — (3) Fr.-Vatic. § 329. — (4) Paul Sent. lib. 2, tit. 22. § 2.

886 LIV. Ill, APPENDICE X.

procité nécessaire. Elle rompait l'unité qui avait présidé à la conception d'obligations destinées à se balancer, à se compenser Tune l'autre (1).

D'u!î autre côté, dans les opérations les plus fréquentes, la conOance naturelle des bonimes entre eux fit sans doute négliger l'acconjplissement des formalités. Il en résulta quelques manques de foi qui firent scandale.

Le droit civil reconnut l'avantage qu'il y aurait à soustraire au formalisme et à sanctionner, indépendamment de toute solennité, certaines conventions fréquentes, usuelles, donnant satisfaciion à des intérêts considérables dans le commerce des hommes. Des actions en justice furent introduites pour la sanction de conventions ayant un but spécial.

Les premiers contrais sanctionnés, quoique dépourvus de solennité, furent sans doute les contrats réels nommés.

Le mutuiim : une somme d'argent, une quantité de choses d'un certain genre a été prêtée, donnée à charge de restitution. Il n'y a eu ni nexiun per œs et libram^ ni stipulation. La propriété des choses prêtées a été transférée par une siujple tradition. Est-ce que l'emprunteur échappera à la nécessité du remboursement? non. La justice sociale ne saurait rester indilférenle devant une aussi révoltante mauvaise foi.

Une chose a été remise en dépôt ou en gage. Les parties n'ont pas accompli la mancipation avec contrat de fiducie. Il n'importe, des actions seront données pour forcer à la restitution et même pour le compte des dépenses conservatoires qui peuvent avoir été fuites sur la chose (2).

Le fait d'avoir reçu à charge de restitution devient une cause suffisante de l'obligation civile de rendre, indépendamment de toute formalité.

Jusqu'à présent, la volonté n'a pas été affranchie de toute con-

(1) Paul. f. 71 Dig. 17. 2, Pro socio Ulp. f.72. pr. r.75. §7Paul. f. 83. pr. \)iG.De verb.obicf 45. 1. Ces lois énoncent des promcsscs/iindum tradi , insulam fabricari i\y\\ éiidcmment découlenl de com entions à lilrcojiéreux l'allés ne font aucune allu ion à l'obligation réciproque. La réciprocité a disparu pa • l'ennploi de la stipulation. X'ous n'allons pas jusqu'à soutenir que les conséquences équilal'ies de la réciprocité convenue ne pouvaient pas reparaître au moyen d'une exception ou d'une condictio sine causa; uiais cela est subordonné à l'administiulion d'une preuve extrinsèque au contrat. — (2) Le progrès du droit a peut-être été celui-ci : Mancipation avec contrai de fiducie, tel a été le procédé primitif. — Une personne, par une confiance imprudente, a remis une chose à charge qu'elle lui serait rendue. Elle n'a pas observé les formes du droit cil il ; elle n'a pas d'action contractuelle. lia revendication suppose un droit de propriété dont le déposant peut ne pas êire investi. Le magistrat, par l'action de doto, réprime, comme un délit, l'infidiMité du d.pnsilaire. — Puis le fait de la remise d'une chose restituable a élé érigé en une cause d'obligations civiles. La convention est devenue contrat, contrat propre à engendier des obligations réciproques. M. Dksjardins : Les deux formules des actions deposili et commodati. Renie hist. 1867.

dition extérieure. Seule elle n'a pas encore été rendue productrice d'obligation parfaite. L'utilité majeure de certaines conventions a fait enfin admettre un nombre restreint de con'iats consensuels, singulière expression, pléonasme choquant au premier abord, contrats qui sont constitués et munis d'actions par la vertu d'un simple accord de volontés, non-seulement sans forme solennelle, mais encore sans condition matérielle accessoire : la vente, le louage, la société, le mandat.

Ne nous laissons pas abuser par la classiGcation des Instituts : Quatuor sunt.^peciesohligationum quœ ex contractu nascunlur; aut enim re contralmntur, aut verbis, aut Uttei'is, aut consensu. Il n'y a aucune ressemblance de nature entre le contrat verbal et le contrat réel on consensuel. Le contrat verlial es! une manière de contracter qui peut s'adapter à tou'e sorte de conventions. Les contrats, réels ou consensuels, so :t des contrats répondant à des buts déterminés, donnant salii-faction à des intérêts spéciaux, dans lesquels l'afFrancliissemen! de tonte forme est subordonné à la condition de ne pas s'écarter du but exceptionnellement favorable qui a motivé la dérogation au principe du formalisme.

Ces progrès se sont accomplis sous la République, sans qu'on puisse en préciser la date. D'autres ont été accomplis sous l'Empire.

La nécessité de formes solennelles expose à un manqne de foi ceux (|!ii ont eu l'imprudence de se dispenser de leur ac^omplisseuient. En dehors des hypothèses étroitement circonscrites des contrats réels ou consensuids, la protection de la justice sociale leur était refusée. Ce manque de foi était surtout grave et pro;)re à faire scandale, lorsqu'une partie avait r( ça une prestation, avait été enrichie à charge d'une restitution convenue, laquelle ne s'exécutait pas. Il est à croire que des faits de ce genre ont ému l'opinion publique et provoqué un changement de jurisprudence. Celle considération avaitdéterminé à consacrer, au moyen d'actions spéciales, certains contrats réels accomplis sans solennités par la simple remise d'une chose destinée à être restituée. Elle a suggéré aux Proculéiens la pensée d'un système plus large. Lorsqu'en vertu d'une convention destinée à procurer aux parties des avantages réciproques, en dehors du C(>rcle des contrats réels nommés, une partie a procuré à l'autre l'avantage convenu, soit par une dation, soit par un fait, tolérera-t-on que l'autre ne fournisse pa^ l'équivalent sur lequel la première a compté? Il est vrai que la partie trompée dans son attente peut répéter ce qu'elle a donné par la condictio oh rem dati re non secuta. Mais, d'une part, cette répétition n'est pas toujours possible, notamment après l'exécution d'un fait; d'autre part, ce pas en arrière, s'il répare le préjudice, déjoue les calculs de l'activité humaine, qui aspirait à une amélioration sur l'état antérieur. —

888 LIV. m, APPENDICE X.

Il vaut mieux contraindre à l'exécution de ce qui a été convenu,

La théorie des Proculéiens, après avoir rencontré des adversaires tenaces, a prévalu. Une série de contrats réels nouveaux, série non limitée, contrats innomés, a été sanctionnée par l'ac- {\or\ pr œ s cripti s verbis.

L'innovation est notable et marque un grand pas vers la liberté des conventions. Ce ne sont plus des conventions ayant un but déterminé, dont le législateur apprécie l'importance pratique, comme les contrats consensuels et les contrats réels nommés, qui sont sanctionnes. Le législateur ne se borne pas à adapter une action spéciale à un contrat défini dans son objet. Non, une action générale est ouverte pour l'exécution de toutes les conventions répondant à des types très larges, parvenues à un certain degré d'exécution : Dedi lit dares, dediut faceres, feci ut facer es, feci ut dares. Dedi, feci; suhest causa ohligationis (1).

Nous avons assisté au développement du droit civil. Nous avons vu se restreindre le nombre des conventions non sanctionnées, non érigées en contrat par le droit civil. Il en reste cependant; ce sont les conventions qui, en dehors de la définition des contrats consensuels, n'ont pas été revêtues des formes de la stipulation, qui n'ont pas donné lieu, de la part de l'une des parties, à la prestation d'un avantage au profit de l'autre, dans l'attente d'un avantage en refour.

La règle toujours subsistante ne ex pacto actio nascatur explique l'importance, en droit romain, d'une théorie dont les juristes modernes n'ont plus à s'occuper : la théorie des pactes adjoints. Les actions des contrais reconnus serviront-elles à l'exécution forcée de pactes ajoutés incontinent à ces contiats? Oui, si les actions sont régies parla bonne foi; pacta conventa inesse honœ fideijudiciis ; formant ipsam actionem (2). — Oui encore, si nous en croyons Paul, dans la condictio née de la stipulation ; facta incontinenti facta stipulationi inesse {3). — Le mutuum lui-même ne demeure pas complètement étranger à cette jurisprudence extensive; un pacte y introduit valablement la solidarité; mais un pacte accessoire au mutuum ne saurait, en principe, rendre des intérêts exigibles. La stipulation est nécessaire; elle est une garantie pour le débiteur, dont la dette du capital emprunté peut être, par les intérêts, si lourdement aggravée (4).

Les parties jouissent donc d'une assez grande latitude pour adapter et approprier les contrats reconnus à leurs intentions infiniment variables. Mais une limite existe : le pacte adjoint ne

(1) Paul. f. 5. pr. Drc. De prœscriptis verbis. 19. 5. — (2) Ulp. f. 7. § 5. Dig. De paclh. 2. 14. — (3) Paul. f. 40. Dic. De rebus creditis. 12. 1. — (4) DiocL. et Al. I. 5. Cod. Si certiim pet. 4. 2. — Ui.p. f. 5. § 2. Dm. De solut. 46. 3. Explic. des Inst. n°s 1580 et suiv.

saurait participer à la force juridique du contrat, que si, modifiant les efFets naturels de ce contrat, il n'en contrarie pas le caractère, le but essentiel.

Le droit prétorien a, de son côté, introduit des actions pour sanctionner certains pactes, principalement des pactes relatifs à la solution des différends. L'expédilion des affaires litigieuses est de la compétence particulière du préteur.

Une action est donnée pour l'exécution d'une transaction faite sous la condilion du serment, quand le serment a été prêté. Chez un peuple religieux, il eût été grave de ne pas tenir pour vérité ce qui a été affirmé sous serment (1).

Une action est donnée contre l'arbitre choisi, qui a reçu et agréé la mission de trancher, par une sentence valant transaction, la contestation pendante entre des personnes qui se sont promis réciproquement des peines pour le cas où l'une d'elles violerait la sentence de l'arbitre. Le refus de l'arbitre ne doit pas enlever aux parties le bénéfice du compromis solennellement conclu (2).

L'innovation la plus remarquable du préteur, à ce point de vue, consiste dans V actio de constituta pecunia.

Une obligation civile ou naturelle existe, découlant défaits antérieurs. Une personne, étrangère ou non jusqu'alors à la dette, convient avec le créancier de la payer. Elle règle les conditions, l'objet, l'époque du paiement. Il importe qu'un paiement convenu soit exécuté. Une convention de paiement inspire une attente qui ne doit pas être déçue. Le droit civil avait donné action contre Yargentarius qui avait promis solennellement de payer. La parole d'un argentarius, dépositaire des richesses de ses clients, avait en quelque sorte la valeur d'un chèque détaché d'un carnet délivré par un banquier. Le préteur voulut que la convention d'un paiement réglé et défini, émanée de qui que ce fût, entrât dans les négociations des hommes comme une valeur réelle. Il donna, pour en assurer l'exécution, une action imitée de la coîidictio certîj une action dans laquelle chaque partie pouvait provoquer l'autre à la promesse, en cas d'échec, d'une peine de la moitié de la somme litigieuse (3).

Le pacte de constitut est, en droit prétorien, ce que la stipulalion est en droit civil, non pas une convention ayant un but et un objet déterminés, mais une convention pouvant servir à la conclusion de presque toutes les affaires entamées et pendantes.

La stipulation offre des garanties par ses formes. Comment lui assimiler le pacte de constitut, simple accord de volontés, susceptible de se former même inte?' absentes, avec toutes les incertitudes des divers moyens de correspondance? Le préteur a

(1) Gaics. f. 1. Paul. f. 2. Dig. De jurejur. 12. 2. — (2) Ulp. f. 3. §. 1. L'i.p. f. 11. ,§ 1. § 4. Dig. De receptis. 4. 8. — (3) Gaius. 4. §. 171. Dig 13. .5. De const, pec.

890 LIV. m, APrEN'DICK x.

pensé sans doule que la perspective d'un paiement prochain, réglé et précisé dans tous ses éléments, exciterait vivement Taitention. Il ne s'agit plus d'entamer une affaire qui suggère des espérances dans un avenir plus ou moins éloigné; il s'agit de la terminer, de la liquider et d'en dégager une réalité précise. L'heure des résolutions sérieuses est arrivée.

Au Bas-Empire, la faveur qu'insjiire le mariage a fait admettre qu'une convention, sans les formes delà stipulation, suffirait pour obliger civilement celui qui promet une dot au mari ou au futur mari (1).

Juslinien a même étendu cette réforme à toutes les donations entre vifs. Mais pour les donations dont l'objet a une valeur d ' plus de cinq cents solides, l'insinuation est une solennité protectrice de la volonté du donateur. A l'égurd de ces donations importantes, la formalité qui prévient les entraînements a été transformée plutôt que supprimée (2).

Le nombre dos obligations sanctionnées s'est, avec le temps, considérablement augmenté, mais il est toujours resté limité. La règle ex j)acto actio non nascitur, plus rarement applicable, n'est pas renversée. La volonté humaine n'a pas été complètement affranchie du formalisme. Il existe encore des conventions ayant un but honnête, qui, à défaut de l'accomplissement des formes de la stipulation, sont dépourvues de sanction. Nous en citerons trois exemples.

1" La convention de prêter, aulr.nient dit l'ouverture de crédit (3);

2* La convention d'échange ou de partage (4) ; 2^ La transaction (5).

La stipulation est nécessaire pour que des obligations civiles cxistontavantla réalisation du prêt, avant que l'échange ou le partage ait été exécuté par l'une des parties.

Que ce soil une imperfection du droit romain, peut-être; mais il ne faut pas croire que ce soient des lacunes arbitraires, des oublis non motivés. On peut, sinon justifier, du moins comprendre la conduite du législateur romain dans l'octroi ou le refus des actions en justice. Le législateur romain a toujours voulu, pour diminuer le nombre des procès, subordonner la concession d'une ;iction en justice a une utilitt- pratique démontrée ou à une mesure de prudence destinée à simpliHer le procès.

(1) Thkdd 1. 6. Cod. De dotis prom. 5. 11. — (2) Just. 1. 3'k Cod. De don. 8 51-. Il faut avouer que, rt'iatiuerneiit aux doualions inférieures à cinq cents solides, la législation byzantine offre nue singularité inexplicable. Une convenlion pure suffit pour rendre civilement débiteur d'une somme de quatre cent- solides donandi anitno, mais non pas cvedendi auimo Néanmoins, dans le premier cas, les captations sont plus à craindre. — (3) Pap. f 1. pr. el S 1. Diu. Qui potiores. 20. 4. — (4) Hkraiog. f. 45. Dig. 2. J4. De pactix. — (5) Paul. f. 15. Dig. 2, 15. De transact.

En général, quand on convient d'un écban^re on d'un partage, on a les biens qui en seront l'objet, à sa disposition. On peut exécuter, on exécute immédiatement la convention. Il est extraordinaire que l'on veuille, que l'on ait des raisons sérieuses de vouloir arrêter, dès aujourd'hui, les termes d'un échange ou d'un partage et d'en renvoyer l'exécution dans l'avenir. Si vous voulez agir ainsi, employez la stipulation.

La vente à crédit, la vente dont l'exécution est différée, répond à un intérêt majeur et fréquent; on veut s'assurer à l'avance les choses dont on aura besoin. Le vendeur n'a pas encore les denrées à fouinir, l'acheteur n'a pas encore amassé le prix; la convention érigée en contrat donne une assurance juridique d'exécution ultérieure au fur et à mesure des besoins et des facultés. La vente à crédit méritait d'être facilitée et soustraite aux formes de la stipulation. — L'échange conclu en vue d'une exécu'ion future, exécution retardée de part et d'autre par des délais, pour ainsi dire l'échange à crédit, n'offre pas le même intérêt, ne répond pas à une préoccupation fréquente et sérieuse, et a pu être laissé sous la nécessi'é d'une forme solennelle protectrice de la volonté.

Les parties qui transigent veulent prévenir ou terminer une contestation. Il est prudent d'exiger d'elles les précautions jugées nécessiiires pour que la transaction elle-même n'engendre pas une difficulté nouvelle.

Quant à l'ouverture de crédit, elle suppose un développement d'industrie que les Romains n'ont sans doute pas connu. Rarement prutiqu'-e, elle est restée, sans de graves inconvénients, sous le régime primitif de la stipulation.

Le droit moderne a ronjpu le cercle, il a émancipé la volonté humaine, supprimé la distinction des pactes et des contrats, accordé librement la sanction des voies judiciaires à la volonté des parties, poursuivant, par des combinaisons d'un caractère prévu ou imprévu, des buts honnêtes (1).

(1) Pc THiKR. Oblig n" 9. — Sur ce sujet des aperçus analogues sont émis par M. Sumner Maine, en son remarquable livre intitulé Y Ancien Droit, trad. Courceli.k-Seneuil, ch. ix, Histoire du contrat, principalement p. 297, 309. Cette marche de^ idées juridiques, cette subordination de la volonté à des formes qui la précibcnt, à des faits qui la réalisent, se retrouve chez tous les peuples en une certaine phase de leur civilisation. Voyez les intéressantes études de M. Esmein sur les contrats dans le très-ancien droit français; première étude, de la formation des contrats, notamment p. 6.

892 LIV. m, APPENDICE XI,

APPENDICE XI. (M°« 1669 et 1671.) DU TRANSPORT DES CREANCES.

L'idée première et même l'idée persistante des Romains paraît avoir été celle-ci : si la propriété est aliénable, la créance ne l'est pas (1).

La<;réanre est un rapport entre deux personnes. Si l'une des personnes cbange, un rapport nouveau commence.

La novation est précisément destinée à opérer co changement de personnes du côté actif ou du côté passif de l'obligation. Par la novation, comme disent les textes, un objet de dette, un debitiwi, passe, est transfusé d'une obligation dans une autre. Novatio est prions dehiti in aliam ohliya/ionem tranfusio atque translatio (2).

Ce procédé peut certainement servir à transporter un credifunij à faire passer une créance d'une personne à une autre. C'est le moyen décrit par Gaius. Il offre toutefois de graves inconvénients qui dérivent de ce principe : l'objet du creditnm reste le même, mais le lien personnel, le rapport d'obligation est renouvelé dans la novation. Le concours du débiteur est nécessaire. Le créancier ne peut disposer ainsi de son droit qu'avec l'agrément de son débiteur. Les sûretés qui accompagnaient la première obligation périssent avec elle; elles peuvent seulement être rétablies pour sûreté de la nouvelle obligation. Ce rétablissement exige le consentement des débiteurs accessoires ou di s propriétaires actuels de biens hypothéqués (3).

Les jurisconsultes ont cherché un moyen plus coujmode de transporter une créance, ou tout au moins l'émolument, le bénéfice à retirer d'une créance. Ils ont trouvé ce moyen dans une règle de la procédure formulaire. Ce système de procédure permet à une personne de plaider sur le droit d'autrui, en prenant, soit comme demandeur, soit comme défendeur, la place de celui que concerne le droit déduit en justice. Ainsi agit \e procurator ou fondé de pouvoir. Comme demandeur, par exemple, il prétend, il prouve que celui pour lequel il plaide a un droit de créance, et il obtient, s'il y a lieu, condamnation contre le défendeur (4).

(1) Il ne faut pas clierclier le témoignage direct de cette conception dans les premiers mois du § 38 du Com. Il de Gaius. Ces mots expriment seulement que les créances ne s'aliènent point par les modes d'aliénation admis pour la

fropriété ou, selon le langaae des Romains, pour les choses corporelles. Mais idée se dégage de la fin au même texte. Une créance ne peut être cédée, une personne ne peut être substituée à une autre dans une créance que par une novalion, un renouvellement, une reconstitution de l'ohligation. — (2) Ulp. f. 1. pr. Dig. De nov. 46. 2. — (3) Anto\. 1. 4. Cod 8 41. De fidei.Vwh. f. 18 Difl. De noo. 46. 2. Ui.p. f. 11. S 1- Di':. De pign. act. il 7. — (4) Gaius. Corn. 4 §§ 82 et suiv.

Un principe du droit romain que nous avons développé ailleurs (1), le principe que les actes juridiques produisent leurs effets dans la personne de ceux qui y fifjurent, contribue à faire de la procuratio un moyen efficace de faire passer à un tiers une créance.

Le cédant donne au cessionnaire pouvoir d'exercer son droit, son action contre le débiteur. Le procurator intente l'action. Le droit déduit en justice, qui est le droit du cédant, est consommé; il ne pourra plus faire l'objet d'un autre procès (2). La litiscontestation fait naître une obligation à la charge du défendeur, au profit du demandeur; obligation dont la condamnation déterminera le montant. Or le demandeur, c'est le procurator; c'est lui qui est partie au procès; c'est lui qui devient créancier du débiteur-cédé, du défendeur au procès, créancier en vertu de la litiscontestation et de la condamnation.

Le résultat est obtenu; le droit a passé du cédant au cessionnaire; oui, mais par une sorte de novation. N'allons-nous pas retomber dans les inconvénients de la novation, premier mode employé pour céder les créances? — Non.

L'espèce de novation, improprement dite, qui découle du procès engagé et lié, aulrement dit de la litiscontestation, n'a point les mêmes effets que la novation volontaire (3).

Le débiteur est indirectement forcé de subir le procès et de s'y prêter, par la menace de la inissio in possessionem honorum comme indefensus.

La litiscontestation, à la différence de la novation volontaire, rend la condition du demandeur meilleure et non pire. Il acquiert une créance susceptible d'exécution forcée contre le débiteur. Il conserve la plupart des sûretés de la créance primitive. En droit classique, il est vrai, les fidéjusseurs étaient libérés; mais cela n'a plus lieu sous Justinien (4), et à toute époque, les sûretés personnelles par mandatum credendœ pecuniœ et par conslitut ont survécu à la litiscontestation et se sont rattachées à l'obligation nouvelle née au profit du demandeur (5). Il en est de même des sûretés réelles, à l'exclusion des privilégia per sonœ (6).

Le procédé de la procuratio in rem suam met vivement en lumière que le cessionnaire ne saurait avoir plus de droit que le cédant, qu'en général les exceptions opposables au cédant (du moins celles nées de faits antérieurs à la cession) sont opposables au cessionnaire; car celui-ci intentionem sumit ex ji^^'sona domiîiij c'est-à-dire du créancier cédant et mandator (7).

(1) App. 9, liv. 3. De la représentation. — (2) Ulp. f. 11. § 7. Dig. De ex. rei judica. %U. 2. — (3) Paul. f. 29. Dig. De nov. 46. 2. — (4) Just. L. 28. Cod. 8. 41. Defidej. — (5) Diocr,. et M. 1. 23. Coil. 8. 41. De fidej. — Ulp. f. 18. § 3. Dig. De cojist. pec 13. 5. — (6) Marc. f. 13. S 4. Dig. De pign. 20. 1. Pap. f. 42. Dig. De adm. tut. 26. 7. — (7) L'exception de dol, qui a commencé à compéter contre un créancier, continue à pouvoir être opposée à

894 Liv. m, AprE\DicE xi.

Ce procédé réalisait un grand progrès sur la novation; mais il était encore imparfait.

La litis contestatio ne pouvait être engagée qu'après l'écliéance de la dette. Si ia créance cédée était à ternie, le procurator devait attendre l'exigibilité pour enlamer le procès. \lêine après le terme, il pouvait ne pas convenir au cessionnaire de commencer immédiatement des poursuites.

Jusque-là le cédant demeurait créancier; il pouvait recevoir le paiement; il pouvait même l'exiger; car le pouvoir conféré au procurator ne déplace pas la créance et n'enlève pas au mandant le droit d'agir.

Pour obvier àce danger, il a étéadmis, vers l'époque d'Alexandre Sévère, que loisque le cessionnaire aurait fait connaître au débiteur la cession par une dénonciation extrajudiciaire ou par un arrangement pris avec lui, le débiteur serait fondé et tenu à refuser au cédant l'acquit tenient de la dette; qu'il aurait une exception pour paralyser l'action que le cédant voudrait intenter (1). Le débiteur qui, au n-épris de la dénonciation, aurait payé la dette au cédant, seiait en état de dol par rapport au cessionnaire.

L'effet attribué à la dénonciation a réalisé l'irrévocaliilité du pouvoir donné au cessionnaire. Il était juste que le pouvoir fût aussi irrévocable que la cession (ju'ii sert à exécuter, et que le cédant fnt dessaisi. C'est l'origine de l'art. 1690 du Code civil.

Cette innovation doit être combinée avec une autre dont les premiers monuments sont antérieurs, mais dont le comj)lct développement est postérieur aux constitutions d'Alexandre et de Gordien que nous venons d'analyser.

Le procédé de h procuratio employé pour exécuter la cession présentait encore de notables imperfections.

Le pouvoir donné à un mandataire cesse par la mort du mandant, par la mort du mandataire; tandis que la cession consentie d'une créance à titre de vente ou de donation, moyennant un prix ou gratuitement, est destinée à produire des eflets durables et non viagers.

Si, avant la litiscontestation engagée avec le débiteur cédé, le cessionnaire purement investi d'un pouvoir meurt ou voit mourir son cédant, le pouvoir s'évanouit. Le cessionnaire acheteur pouvait, par l'action ex empto, demander aux héritiers du vendeur un nouveau pouvoir; mais quelle complication! Le cessionnaire

l'acheteur de la créance, cessionnaire par voie de procuratio hi rem sitarn. Il en est autrement en cas de novation, du moins en general. Pali,, f. 12. f. 19. Dig. De nov. 46, 2 \rg. Paul. f. 5. § 5. Dig. 44. 4. De excep. doli.

L'acquéreur à titre onéreux d'une chose corporelle ne souffre des actes de son auteur qu'en tant que ces actes ont modifié l'état de la propriété. Ulp. r. 4. §2T. § 31. Dig. 44. 4.

(l) Arjj. e con'rario. Alkx. I. 4. Cod. Qiiœ res pignori. 8. 17. Gorp. I. 3. Cod. lie nov. 8. 42. Comp. Ulp. f. 55. Dig 3. 3. De proc.

qui avait été gratifié de la cession d'une créance, cession réalisée aussitôt que convenue par \i\procuraiio in rem suam, n'avuit, en droit classique, aucune action contre les héritiers du (îonateur.

Ce que nous venons de dire du cessionnaire après la mort du cédant était également vrai pour les héritiers du cessionnaire à l'égard du cédant (1).

L'iniperf^ecfion du sytème a été, sous ce rapport, corrigée peu à peu, sous les empereurs, parla concession, au cessionnaire, d'une action ulile, pour tenir lieu de l'action directe mandée, action utile que le cessionnaire peut exercer nonobstant la révocation du pouvoir donné pour l'exercice de l'action directe de la créance.

Nous avons dit : peu à peu, progressivement, parce que l'action utile a été accordée en vue d'hynotl.èses spéciales, celles où le cessionnaire excitait le plus d'intérêt, puis étendue, avec le temps, à toutes les hypothèses de cession de créance.

La première idée de la réforme semble remonter à Antonin le Pieux, qui a donné des actions utiles à l'acheteur d'une hérédité pour toutes les créances comprises dans l'hérédité (2). La multiplicité des créances à céder augmentait les inconvénients du procédé primitif. Puis l'action ulile a été admise au profit de celui à qui une créance a été donnée en gage (3) ; la sécurité du créancier gagiste doit être indépendante de la volonté du débiteur; — plus tard, au profil de celui à qui une créance a été cédée à litre onéreux : vente, échange ou dation en paiement (-4). Ce n'est que Jui^tinien qui, complétant la série des hypothèses, a concédé l'action utile au cessionnaire à titre gratuit d'une créance, donataire ou légataire (5).

L'introduction de l'action utile assure la transmissibilité aux héritiers des effets de la cession.

Elle offre en outre, croyons-nous, au cessionnaire un moyen sûr d'agir contre le débiteur cédé qui, au mépris d'une notification reçue, aurait versé le montant de la dette aux mains du cédant, dessaisi de la créance.

L'action ulile est modelée sur l'action directe; elle est délivrée dans la forme rutilienne décrite par Gains (6). Le droit du cédant est mis en question. La condamnation est tournée au nom et à l'avantage du cessionnaire. Elle produit exactement les mêmes effets que l'action directe, ni moins, ni plus (7).

L'action utile est accordée au cessionnaire qui a reçu wx\e pro^ curatio in rem suam et en a perdu le bénéfice par une révocation accidentelle. Elle est accordée, en outre, à tout cessionnaire qui est muni d'une action pour exiger de son cédant une procura tio.

(1) L. 33. C. 8. 54. IVon aliter sîtis heredibus cessas actions transmittere potcrant nisi litem ex his contestali essent. — (2) Ulp. 16. pr. Dig. 2. 14. De l'aclis — (3) Alex. 1. 4. C. 8. 17. Quœ res pign — (4) DiocL. et M. t. 8. C. 4. 39. De hered. velact. vend. — (5) Just. 1. 33. G. 8. 54. De donat. — (6) Gaiis. Com. 4. §§ 35. 86. — (7) Paul. fr. 47. § 1. D. 3. 5. De neg. gest.

896 LIV. Ill, APPENDICE XII.

L'action utile est subordonnée aux mêmes conditions que la procuratio. Par exemple, l'acheteur qui n'a pas obtenu de terme pour le paiement du prix, n'obtiendra, sans doute, l'action utile, de même qu'il ne serait fondé à exiger la procuration qu'après avoir satisfait le cédant-vendeur.

Au surplus, nous pensons que l'action utile est, en cette matière, comme toute action du même genre, délivrée après examen, cognita causa.