DE LA DOT

La matière de la dot, dont les notions ont été disséminées dans les Instituts (1), mérite d'être l'objet d'une vue d'ensemble. Elle

(1) IxsT. liv. 2. pr. lit. 2. § 3 el suiv. Explic. n"» 582 à 588 et 597 à 600, et Inst. liv. 4. lit. 6. § 29. Explic. n"* 213G à 2141.

Ce sujet a été traité de la façon la plus remarquable par notre re<^retté collè;juc et ami M. Gide, sous ce titre : Du cava tèt-e de la dol en droit romain. Mous emprunterons beaucoup à son excellent travail. Nous en conseillons d'aiitaut plus vivement la IccUire que l'on y trouvera, outre des développements iD({énieux que nous omettrons, le mérite d'un style plein de charme et de relief.

forme comma un trait d'union entre le droit de la famille et le droit qui régit les biens. Elle a subi par contre-coup l'effet des changements accoiuplis dans l'organisation de la famille et dans les successions ah intestat. En considérant ce point unique, nous y verrons paraître le reflet des principales transformations des mœurs et de la société.

iVoiis supposerons un mariage sans conventio muUeris in manum mariti, sans changement de famille pour la femme. Tel est l'état le plus fréquent à la lin de la République et sous l'Empire. La dot, en son sens propre, répond à ce régime de mariage dans lequel les fortunes des époux restent distinctes.

Dans le mariage sans manus, le rapport entre les époux est moral plutôt que juridi(|ue. Le droit romain n'a pas altrilmé à la mère une place convenable au foyer domestique. Cela vÎLntde ce que la famille reposait sur la puissance paternelle, qui était le privilège du sexe masculin. Lorsque la femme n'a pas voulu se soumettre à son mari comme une fllle de famille, elle n'est unie à ses enfants par aucun lien de parenté civile. En d'autres termes, les en.ants nés d'un juste mariage, non accompagné de la constitution de la manus, sont membres de la famille civile de leur père, étrangers à la famille civile de leur mère. Héritiers siens de leur père ou de leur grand-père paternel, ils ne sont appelés par la loi à l'hérédité ni de leur mère, ni des parents de cellc-ei.

Il est pourtant naturel et raisonnable (|ue la femme ou les parents de la fennne contribuent à augmenter hs ressources pécuniaires de la famille qui naîtra du mariage. Les Romains, admettant le concours égal des descendants de tout sexe dans la succession paternelle, voyaient les fortunes se partager également entre les flls et les filles; ils étaient d'aiileurs fort intéressés; ils ont voulu et devaient vouloir que la fortune de lamèie concourût avec celle du père à procurer aux enfants des moyens d'existence .

Dans cette pensée, la femme, si elle était sui juris, sinon le père de famille de la femme, fit au mari ou au futur mari une donation, donation qui accrut à perj)étuité le patrimoine du mari. Le but est atteint; car ce patrimoine ainsi accru est celui dont les revenus subviendront à la postérité du mariage, celui dont les enfants issus du mariage seront vivo pâtre en quelque sorte copropriétaires, celui qu'ils recueilleront comme hérédité à la mort de leur père (l). L'objet de cette donation, faite par la femme ou par une personne agissant dans l'intérêt de la femme, faite au mari en considération du mariage, est la res uxoria, l'apport de l'épouse, la dot. Si l'on veut appliquer à la dot prise à son origine la définition moderne, apport de la femme pour aider le mari à supporter les charges du mariage, cela doit être entendu, non pas seulement de charges contemporaines de vie

(l) Lnst. liv. 2. tit. 19. â 2. E\plic. u» 807.

en commun, mais d'une charge perpétuelle, l'existence, le sort pécuniaire de la descendance à naître du mariage. Tel est sans doute le sens primitif de la maxime : Dotis causn est i)erpetua (1). L'intérêt des enfants obtenait ainsi satisfaction; celui delà femme n'était pas sacrifié. Qu'elle se fût ou non réservé des biens propres, des paraphernaux (2), elle profitait dans la vie commune du revenu des biens donnés à son mari. Le mariage ne se dissolvait guère, dans les temps anciens, que par la mort; lo divorce était rarement pratiqué. Le mari, mourant le premier, ne négligeait pas de laisser à sa veuve par un legs dans son testament, des moyens d'existence, presque toujours en lui conférant des droits viagers (3).

Le divorce, devenu plus fréquent, a rompu l'harmonie de celte législation primitive.

Le mari divorcé conservera-t-il les biens dotaux, ces biens donnés en considération d'un mariage actuellement dissous, ces biens donnés par la femme, ou par ail'ection pour la femme maintenant répudiée? S'il en est ainsi, il en consommera les revenus avec l'épouse à laquelle il s'unira en secondes noces, et il on transmettra la propriété à ses enfants, y compris ceux qui lui seront nés d'unions subséquentes.

En outre, la femme divorcée peut être jeune encore. Trouverat-elle à se remarier si elle n'apporte pas à son nouveau mari une dot, un contingent de ressources pour le support des charges du mariage? La société souffrira, ou du célibat auquel elle sera réduite, ou du désordre dans lequel elle tombera.

Tout donateur peut mettre nw^ restriction à sa libéralité, et stipuler du donataire la restitution du bien donné dans telle éventualité qu'il détermine. 11 peut permettre à un tiers d'intervenir et de stipuler la restitution des biens à son profit (4). L'usage s'introduisit de joindre à la constitution de dot une stipulation de retour en prévision du divorce. La femme slipiila du mari, avec le consentement du donateur, si la constitution de dot n'émanait pas d'elle-même. Il était juste de tenir compte des motifs du divorce et des charges qui resteraient pour le mari du mariage dissous ; sans de tels ménagements, le mari n'aurait pas fait la promesse. Aussi la stipulation fut-elle habituellement conçue en sorte que, si inter virum uxoremque diiortium contigisset, quod melius œquius esset apiul viruin maneret, reliquum dotis restitueretur uxori (5).

La coutume vint en aide à la prévoyance des particuliers. Elle suppléa à l'absence d'une stipulation de retour. Elle donna d'office

(1) Paul. f. 1. Dig. 23. 3. De jure dothim. — (2) Ulp. f. 9. § 3. Dic. 23. 3. — (3) L. 22. 24. 27. 35. 37. 38. etc. Dig. 33. 2. De usu et usuf. et reditu per leg. datis. — (4) Frag. Vatic. ^ 286. — (5) BoECB. Ad. Cicer. Top., -WII, (93. — Aull-Gellk, JSoct. att., I.\, 3.

à la femme survivant au mariage, divorcée ou veuve, une action personnelle contre le mari ou les héritiers du mari en restitution de la dot, actio rei uxoriœ.

Cette action, qui supposait en la femme un droit de créance, conféra au juge une grande latitude pour déterminer ce qui devait être rendu à la femme. La formule de l'action reflet» la cautio usitée dont nous avons cité les termes. Le juge statuait iiti œquiiis melius (1). Plus tard, l'arbitraire du juge fut remplacé par des règles fixes. Ce que le mari retiendrait selon l;^s circonstances diverses, fut déterminé à priori i^ny la jurisprudence (2).

Le but poursuivi dans ce développement remarquable de la coutume, est défini par cette pensée exprimée sous plusieurs formes : Interest reipiihlicœ miiUerem dotem... conscqui ut œtate permittente niihere possit [Vj. Fournir à la femme, sortie assez jeune encore de l'état de mariage, le moyen de se remarier, tout a été, dans le règlement de l'action rei uxoriœ^ modelé sur ce résultat à obtenir.

La femme est-elle alieni juris? Par dérogation au droit commun, elle est autorisée à concourir avec son père de famille à l'exercice de l'action pour veiller à la conservation de sa dot [A) .

La femme qui a survécu à un premier mariage, meurt-elle ensuite avant d'avoir mis le mari ou les héritiers du mari en demeure de restituer la dot? L'action rei uxoriœ s'éteint (5).

La femme est-elle morte dans le mariage? En a-t-elle, par sa mort, causé la dissolution? L'action rei uxoriœ ne s'ouvre pas au profit de ses héritiers. Le mari garde la dot; s'il existe des enfants du mariage, il la leur transmettra dans son hérédité (6).

En résumé, le mari est tenu de rendre la dot à la femme qui survit au mariage, afin qu'elle puisse se remarier. L'obligation que la coutume lui impose existe dans la mesure de la possibilité de secondes noces.

Cependant les jurisconsultes de l'époque classique répètent l'adage ancien : Dotis causa perpétua est. La phrase a changé de sens ; elle a une signification purement juridique. Elle exprime qu'en vertu de la donation à lui faite à titre de dot, le mari acquiert un droit perpétuel. L'obligation que sa personne subit de restituer la dot n'empêche pas le mari d'être investi d'une propriété parfaite et perpétuelle. D'ailleurs, la restitution est éventuelle, et, si l'éventualité ne se réalise pas, si la femme meurt dans le mariage, le mari reste h perpétuité propriétaire des biens dotaux. Dos apud virum remanet.

Cette réforme, inspirée par l'intérêt de la société, destinée à

(1) Cic Top.. 17. Gai. f. 8. Dig. 4. 5. De cap. 7ninut. — (2) Wv Reg., tit. 6. §§ 9 et siiiv. — (3) Paul. f. 2. Dig 23. 3. — Pomp. f. I Dig. 24. 3. Sot. matr. — PAUr,. !. 18. Dig. 42. 5. De rei. aiict. — (4) Uli>. Reg. tit. 6. § 6. Ulp. f. 2. § 1. Paul. f. 3. Dig. 24. 3. - (5) Ulp. Reg. tit. 6. § 7. Fr. Vatic. § 112. — (G) Ulp. Reg. tit. 6. § 4.

favoriser les seconds maringes, nuisit gravement aux intérêts des eiifants du mariage dissous. La restitution des biens dotaux à leur mère divorcée enlevait à ces enfants la chance de les avoir un jour comme héritiers. Ils n'étaient pas héritiers «Z» huestat de leur mère, avec laquelle ils n'avaient pas de lien d'agnation. Héritiers testamentaires, rarement ils pouvaient l'èlre. Jusqu'à Hadrien, les femmes ingénues n'avaient pas le droit de tester. Il est vrai qu'une femme sui juris, ingénue, grâce aune coemptio et une émancipation, se plaçait dans la situation d'une affranchie et acquérait le droit de lester (1); mais ce procédé, qui, s'il ne la soumetfiiit pas à une manus durable, la faisait définitivement sortir (!e sa famille d'origine, ne pouvait être accompli qu'avec l'autorisation de ses tuteurs II fallait donc que la famille cicile de la femme, par l'organe des tuteurs qui en défendaient les intérêts, eût abdi(|ué ses droits à l'hérédité légitime pour que les enfants pussent être institués héritiers dans le testament maternel.

Nous savons i)ien que de très-bonne heure, et déjà sous la Répubrujne, le préteur avait attaché des droits de succession à la parenté naturelle par la honorum possessio iindecognati. Or, les enfants ont avec leur mère un lien manifeste de cognation. Mais cette honorum possessio n'est accordée que siibsidiairemcnt à la bonorum 2'OSsessio iinde legitinii offerte aux héritiers légitimes, notamment aux agnats héritiers (2). Il suffisait donc que la défunte eût un frère ou un cousin .ignat se portant héritier, pour que ses enfants fussent exclus de sa succession.

La dot, par son retour à la femme divorcée, était détournée de l'un des buts qu'elle devait atteindre. Constituée en vue d'un mariage et de la postérité à naître de ce mariage, elle était employée comme un moyen de favoriser une seconde union. La retentio propter liheros à exercer par le premier mari n'était qu'un correctif imparfait; elle n'avait lieu que si le divorce provenait de la faute de l'épouse (3).

Aussi la réforme dont nous parlons est-elle toujours motivée par le salut de la République. La diminution de la population romaine, surtout du nombre des ingénus, c'est-à-dire des personnes nées lil res, était un malheur social. On voulut y porter remède en perpétuant l'état de mariage, malgré le divorce qui venait fréquemment l'interrompre. L'intérêt de l'Etat l'emporta sur toule autre considération.

Une fois la législation lancée en cette voie, les anomalies se multiplièrent dans la matière de la dot. Il ne suffisait pas d'avoir imposé au mari l'obligation de rendre la dot, il fallait assurer l'exécution de celte obligation. — Le mari est plein propriétaire des biens dotaux ; la femme n'a aucun démembrement de la pro-

(1) CiAr. Coram. 1, § 115s — (2) Ixsr. liv. 3. ti(. 5. pr. — Explic. no 1070. — (3) Ulp. Reg., tit. 6. § 10,

priété; elle est devenue simplement créancière sous une condition. Néanmoins, une loi Julia décida que le mari ne pourrait .iliéner les immeubles dotaux, dont il doit la restitution à sa femme, (|n'avcc le consentement de celle-ci. Faite sans ce consentement, l'aliénation est nulle, sauf à être con6rmée plus tard si la condition de la restitution ne se réalise pas, notamment si la femme meurt dans le mariage (1).

Comment la femme pro(itera-t-elle de celte prohibition et de la nullité qui en résulte? Ce point exige une explication. — L'aliénation étant nulle, le mari n'aura pas cessé d'être propriétaire. Soit; mais la femme n'est toujours que créancière, dépourvue du droit d'agir à l'enconîre d'un tiers mis en possession; et, contre son mari, elle n'a ni plus ni moins de droit après qu'avant la loi Julia. Elle est créancière; elle est en relation juridique avec le mari son débiteur et nullement avec le tiers acquéreur, quoique l'acquisition de ce dernier soit frappée de nullité à son profit. — Le système delà loi Julia ne se comprend que combiné avec un privilegium dont la créance de la femme est fortifiée (2). La femme doit être payée du montant de la dot restituable, par préférence aux autres créanciers, sur l'ensemble des biens du mari. En général, un privilegium inter personales actiones, comme celui de la femme, est inutile en lace d'un débiteur qui a dissipé, aliéné tout son actif. Mais pour la femme, grâce à la loi Julia, il y aura toujours au moins, dans le patrimoine du mari, l'action en revendication des immeubles dotaux. Ecartant les autres créanciers par la vertu de son privilège, la femme se fera attribuer cette action, qu'elle exercera contre les tiers sous forme d'action utile. Telle est sans doute la combinaison.

L'intérêt de l'Etat est sauvegardé; la femme recouvrera sa dot et aura la faculté de se remarier. Mais l'intérêt des enfants nés d'un mariage dissous par le divorce, reste en souCTrance. Ils voient leur échapper les biens qui, donnés à leur père, avaient favorisé leur naissance et formaient le soutien de leur existence à venir. Après les considérations politiques, les suggestions de l'équité ont été entendues.

Sous les Antonins, les enfants ont été préservés du préjudice que leur causait la restitution de la dot à leur mère. A cette époque la parenté naturelle a commencé à être, dans d'étroites limites il est vrai, une cause de vocation à l'hérédité légitime. Les enfants succéderont comme héritiers en premier ordre à leur mère (3). Le résultat, au point de vue du sujet qui nous occupe, est excellent; du même coup une injustice provenant d'une inno-

(1) IxsT. liv. 2. tit. 8. pr. Explic. n" 597. — Ulp. f. 42. Dig. 41. 2. De (wq. pos. — Marc. 17. Dig. 2:i. 5. De fund. dol. — (2) Ulp. f. 17. § 1. Paul. f. 18. Ulp. f. 19. pr. Dig. 42. 5. De reb. auct. — (3) Inst. liv. 3. tit. 4. pr. Explic. n" 1065.

vation toute politique est réparée, et une amélioration sur le droit ancien est accomplie. En effet, les enfants recueilleront dans riiérédifé de leur mère les biens dotaux, restitués à celleci ; ils n'en seront plus privés. En outre, la transmission des biens dotaux par rbérédité de la mire vaut mieux que la primitive dévolution par l'hérédité paternelle; sur rhérédité du père les enfants du mariage doté concouraient avec les enfants survenus à celui-ci d'unions subséquentes; dans l'hérédité maternelle, ils ne seront on concours qu'avec d'autres enfants nés comme eux de la personne par qui ou en faveur de qui la dot a été constituée. La dot sortie de la fortune de la femme, ou du cercle des afl'eclions qui avaient entouré la femme au moment de son mariage, allait autrefois enrichir des descendants nés d'une autre épouse. Maintenant les biens dotaux rendus à une femme divorcée seront par elle transmis héréditairement à ses propres enfants, nés de différents lits peut-être, mais tous issus delà personne dont l'avoir a fourni ou dont l'affection a inspiré la donation dotale.

L'innovation opérée par le sénatus-consulte Orphitien a exercé une heureuse influence sur le régime de la dot. Elle a dû déterminer un changement dans la teneur de la stipulation ayant pour objet le refour de la dot. Jusqu'à présent nous avons supposé que la femme stipulait, ce que l'action rei iixoriœ avait pour objet d'amener, une sorte de partage de la dot selon l'arbitrage d'un homme de bien, une sorte de transaction entre les époux qui se séparaient. L'habitude se répandit, sans doute après les équitables réformes de Marc-Aurèle, de stipuler la restitution de la dot entière. La femme y trouva plusieurs avantages. La l'etentio propter liberos notamment ne s'exerçait plus. Cela était dur pour le mari devenu père; mais cela n'était pas sans logique. Le mari ne pouvait plus invoquer Tintèrêt des enfants, puisque cet intérêt trouvait une meilleure satisfaction dans le S. C. Orphitien. Sous d'autres rapports, la femme, en stipulant une restitution intégrale de sa dot, acquit une créance préférable à l'action rei uxorice (1). IVous ne signalerons que les effets principaux.

D'abord la femme pourvoit ainsi plus efficacement à l'intérêt de ses héritiers et en première ligne de ses enfants. Si elle meurt dans le mariage, ses enfants auront le bénéfice immédiat du contrat fait par leur mère, ils auront droit à la restitution de la dot; tandis que, sans cette stipulation, la dot serait, en ce cas, restée dans le patrimoine du mari, exposée à subir le courant d'affections nouvelles, transmissible héréditairement, selon laloi, à toute la postérité de cet homme, sans distinction de lits (2). Ajoutons que, si le mari avait dans son testament fait des libé-

(t) Jlst. t. 1. Code. 5. 13. De rei kx. ad. Ixst. E\pl. n" 21 VO. — (2) I.. 1. Cm.. 5. 13.

rallies à sa veuve, le préteur présumait que ces libéralités étaient destinées à tenir lieu de la restitution coiitumière de la dol. Il imposait en conséquence à la femme d'opter entre les avantages testamentaires et l'action rei uxoriœ. Tel était l'objet de l'édit de alterutro. La femme qui a stipulé la restitution de sa dot est soustraite à cette loi d'option; elle cumulera, et le bénéfice du contrat de retour, et le bénéfice des libéralités contennes dans le testament de son mari, sauf déclaration d'une volonté contraire de la part de ce dernier (1).

Le tableau des conséquences résultant pour la femme dune stipulation de retour a aussi ses ombres.

Si la femme est fille de famille, la créance née du contrat est acquise au père de famille et passe, à la mort de celui-ci, à ses héritiers, par exemple à tous ses enfants, à ses fils comme à sa fille dotée. La restitution stipulée contrarie le but de la dot, qui ne reste pas tout entière à la femme pour favoriser une seconde union (2).

Il ne paraît pas que la femme exerçant la condictio en vertu de la stipulation par elle faite puisse se prévaloir du privilegium exigendi (3) .

Justinien trouve la législation et les mœurs dans une sorte de contradiction. Le droit déclare le mari propriétaire des biens dotaux (4). En fait, la dot est considérée comme faisant partie de la fortune de la femme. Les jurisconsultes eux-mêmes se servent d'expressions qui se combattent et proviennent de deux courants d'idées contraires : Quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris ta men est (5).

L'empereur byzantin entreprend de faire cesser le désaccord; il accomplit deux réformes, l'une concernant l'objet, le montant, la condition de la restitution dotale, l'autre concernant la nature du droit dont la femme est investie pour obtenir la restitution.

Et d'abord, Justinien constate que l'idée d'après laquelle la dot est à la femme, est dominante dans les esprits, ainsi que l'atteste la fréquence de la stipulation du retour, qu'elle est raisonnable, répondant aux intentions des parties et aux véritables intérêts de la société. Il en fait la base du droit nouveau. Partant, il préfère aux règles de l'action rei uxoriœ celles de l'action ex stipulatu, destinée à réaliser cette idée. Toutefois, il reconnaît que les époux, en convenant de cette restitution très-naturelle dans la forme d'un contrat de droit strict, perdaient certains avantages justement attachés, pour l'un ou pour l'autre, par la coutume à l'action rei uxoriœ. Il opère une fusion entre l'action ex stipu-

(1) L. 1. § 3. CoD. 5. 13. — (2j L. 1. § 11. God. 5. 13. — (3) Arg. Her- MûG. f. 74. Dig. 23. 3. De Jure dot Pall. f. 29. Dig. 46. 2. De nov. — (4) Voy. M. Démangeât, De fimdo dotait, p. 3 et suiv. — (5) Tryph. f. 75. Dig. 23. 3.

rs38 LIV. IV, APPEiVDICE II'.

latu et l'action rei uxoriœ ; il donne d'office à la femme ou aux héritiers de celle-ci, pour obtenir la restitution de la dot à la dissolution du mariage, une action dont les règles sont emiiruntées tantôt à l'action ex stipidatUj lant(Mà Taction rei uxoriœ.

liCs caractères de l'action ex stipulatu dominent en ce que : l'ia dot sera restituable, à la dissolution du mariage, à la femme survivante ou aux héritiers de la femme prédécédée (la dot doit compter comme élément dans le patrimoine et dans l'hérédité de la femme); 2° la femme gratifiée par son mari de dispositions à cause de mort en cumulera le bénéfice avec la créance en restitution de la dot (elle recouvre la dot comme son bien; elle n'est pas pour cela inhabile à profiter des libéralités que lui fait son mari; — maintenant que la restitution de la dot est considérée, non plus comme une grâce faite à la femme, mais comme l'acquittement d'une dette normale, il n'y a plus de raison pour présumer que le mari ait voulu, sousl'apparence d'une libéralité, purement et simplement se libérer d'une dette ) ; 3° les rétentions disparaissent (la femme demande non pas un partage équitable, mais la restitution intégrale de sa dot; y eût-il une postérité du mariage, la restitution doit être entière; conforme au droit reconnu de la femme, elle n'est pas contraire aux intérêts des enfants, héritiers présomptifs de leur mère). Si le mari a contre la femme des causes de créance, cette circonstance donnera lieu à compensation dans les termes du droit commun; le juge sera toujours maître d'écarter une compensation qui retarderait la restitution due à la femme (1).

Quant à la nature du droit exercé par la femme, ce droit, en certains cas, est incontestablement et ne peut être qu'un droit de créance, par exemple, si la dot consiste en une somme de monnaie ou en biens estimés. Justinien a fortifié la sûreté réelle de celte créance; il a remplacé le privilegium inter per sonales actiones par une hypothèque générale sur tous les biens du mari (2). L'hypothèque a, sar \e privilegium, cette supériorité qu'elle affecte, non pas le patrimoine vaguement et en son ensemble, mais chaque bien entrant dans le patrimoine; elle affecte et frappe chaque bien, au point de le suivre entre les mains des tiers en dépit de tous les droits réels à eux conférés postérieurement. Le résultat, favorable à la femme dotée, est funeste au mari. Ce dernier, en recevant une dot pécuniaire, perd, pour ainsi dire, en facultés ou ressources, d'un côté, autant qu'il acquiert de l'autre ; il perd la disponibilité de ses biens hypothéqués en proportion de la valeur dotale dont il acquiert la dis-

(l) Inst. liv. 4. tit. 6. § 29. Kxplic. no^ 2137 à 2141. L. 1. Gode 5. 13. — (2) L. 1. § i. CoD. 5. 13. Le Privilegimn iiiter pcrsonales actiones était une institution très-ingénieusc; appliquée à la protection des incapables, elle avait le mérite de conslitucr une siîreté sans détruire chez le protecteur le crédit et la faculté de disposer de ses biens.

position. Il a ou peut avoir des revenus plus considérables qu'avant le mariage, mais les capitaux dont il dispose pour entreprendre ne sont pas augmentés.

Lorsque la dot consiste en corps certains, le progrès de législation auquel nous avons assisté préparait et appelait un dénoùnient nécessaire. La dot, soit que la constitution émane de la femme ou d'une personne mue par l'affection que la femme lui inspire, fait partie de la fortune de la femme. La dot est confiée au mari afin qu'avec les revenus il subvienne aux dépenses de la famille fondée par le mariage et vivant sous sa direction dans une unité complète. Si le faisceau de la famille vient à être rompu parla dissolution du mariage, la dot doit être rendue à la femme. La dot n'a plus, par rapport au mari, qu'une destination temporaire et non plus, comme autrefois, une destination perpétuelle. Le mari a droit aux fruits de la dot pendant le mariage ; ces fruits sont corrélatifs aux charges qu'il supporte tant que la famille est unie; à la fin du mariage, le mari ne peut rien garder du capital de la dot; il n'est dispensé de rendre que ce qu'un usufruitier conserverait.

Le dénoûment inévifable de cette transformation est celui-ci : la femme est propriétaire des biens dotaux subsistant en nature; le mari n'en est qu'usufruitier.

Ce dernier changement, Justinien l'a-t-il fait? Nous croyons (]u'il en a eu la pensée, l'intention; il l'a fort mal exprimée. C'est l'objet d une constitution célèbre, d'un sens fort discuté, la loi 30 au Code : De jure dotium (5. 12). Analysons le contenu de cette constitution.

Quel est le motif indiqué de la réforme? 'i Selon la subtilité du droit, le mari est déclaré propriétaire des biens dotaux. Mais selon le droit naturel, la femme en a la propriété. » L'empereur veut évidemment faire prévaloir le droit naturel sur ce qu'il appelle la subtilité du droit ancien.

Quelle est la décision prise? « La femme aura, pour revendiquer les biens dotaux existant en nature {in his vindicandis, si tamenexstant), une action in /tw jouissant de toute prérogative et devant l'emporter sur tous les créanciers, même antérieurs, du mari; car elle est propriétaire. »

Cnm eœdem res et ab initio uxorisfuerint et naturaliter in ejus permanserint dominio... Volumus itaque eam in rem actionem in hujus modi rebus quasi propriis habere.

Rien ne semble |)lus clair; d'où provient le doute? Le doute provient de ce que Justinien, renonçant au lôle de législateur, voulant ménager les doctrines anciennes, croit pouvoir arriver à son but par une double voie, et laissa le choix entre deux théories sur la dot.

« Adoptez-vous la simplicité du droit naturel? Dites que la femme propriétaire a une action en revendication. Restez-vous

940 LIV. IV, APPEXDICE I\".

fidèle à la subtilité du droit civil? Dites que la femme créancière a relativement aux biens dotaux une action liypolliêcaire arec j)référence sur tous les créanciers, même antérieurs, du mari. — Le choix n'a pas d'importance pratique; car, par l'une ou l'autre action, il est pleinement pourvu aux intérêts de la femme ; ut per utramque viam sive in rem, sive hypothecariam, eiplenissime consulatur . »

La controverse s'élève. Justinien, disent des interprètes d'une grande autorité, a tort d'affirmer que l'action hypothécaire ait la même énergie que l'action en revendication. Celui qui est muni d'une action hypothécaire peut être désarmé par \c jus offerendœ pecunicBj par un paiement. D;)nc si la femme n'a qu'une action hypothécaire, elle sera exposée à se voir offrir le montant en valeur de sa dot par un tiers possesseur qui gardera les bien? dotaux en nature; résultat auquel la femme échapperait par une action en revendication. On est donc réduit à la nécessité d'opter, dans l'interprétation de la loi, entre l'une ou l'autre de ces deux actions. La tradition doit faire pencher la balance en faveur do l'idée que la femme est créancière, avec hypothèque privilégiée sur les biens dotaux.

L'empereur peut, suivant nous, être justifié, non pas d'avoir laissé, lui législateur, le choix entre deux théories contraires, mais d'avoir cru que, par l'une ou l'autre voie, le même but pratique serait atteint en ce qui concerne le recouvrement de la dot. En effet, la femme considérée comme créancière hypothécaire en vertu de la loi q e nous étudions, est dans cette situation tout à fait singulière qu'elle a hypothèque précisément sur les biens dont elle est créancière. Cette circonstance mo.!i fie l'exercice du jus offerendi ç.\. donne à l'action hypothécaire une force inaccoutumée. Le tiers qui, pour échapper à la poursuite hypothécaire, recourt ^wjus offerendij doit offrir ce qui est dû au demandeur. Or, ici ce qui est dû, c'est la chose même détenue par le défendeur et sur laquelle porte l'action hypothécaire. « Vous voulez me payer, dira la femme, soit, livrez-moi ce qui m'est dû, le bien dotal lui-même. Le succès d^n jus offerendi repose sur ce que le créancier demandeur est désintéressé. Vous ne me désintéressez pas, si vous voulez me contraindre à recevoir de l'argent à la place de l'objet même de ma créance, objet que vous avez entre les mains et que vous prétendez retenir à mon détriment. •• Par cette raison, l'alternative habituelle dont jouit le défendeur à l'action hypothécaire, de payer ou de délaisser, se trouve, dans notre hypothèse, réduite à une seule faculté, ou mieux, à une nécessité unique, celle de délaisser, c'esl-à-dire de rendre à la femme le bien dotal sur lequel elle a, en même temps, droit de créance et droit d'hypothèque. C'est ainsi que l'action hypothécaire acquiert, en ce cas particulier, une efficacité, une énergie égales à celles de l'action en revendication.

L'exactiliide de notre raisonnement est critiquée par ce motif que le mari, ayant le droit d'aliéner les meubles dotaux, transforme, dit-on, en le faisant, l'objet de la créance de la femme, ([ui ne peut plus exiger qu'une somme d'argent. — Xous le nions foimellement. Un débiteur ne peut changer l'objet de sa dette. L'aliénation de la chose qu'il doit et dont il est propriétaire, est valable en ce sens qiiele créancier n'a pas d'action contre le tiers acquéreur, mais non pas en ce sens qu'il ne soit plus créancier du même objet. D'ailleurs, la critique ne porte pas lorsque le mari a seulement hypothéqué le meuble do!al(l).

Sur tous ces points nous regreltons d'être en dissentiment avec le savant auteur dont nous avons cité le travail plein de charme et de séduction. Ce docte et ingénieux professeur va même plus loin que ceux qui réduisent la femme à un droit de créance avec hypothèque sur les biens dotaux existanten nature; il croit que Justinien, par sa constitution de l'an 529, n'a conféré à la femme, ni une action en revendicatioa (2), ni même une action in rem hypothécaire (3), mais qu'il a seulement augmenté la force du privilège accompagnant la créance du retour de la dot. La femme créancière privilégiée l'emportera sur tous les créanciers, même hypothécaires, du mari, relativement aux biens dotaux que le mari n'aura pas aliénés (4).

Quel est l'intérêt de la controverse ? Il est nul relativement aux immeubles dotaux que les volontés des deux époux concourant ensemble ne sauraient aliéner. Il existe à l'égard des biens dotaux mobiliers individuellement déterminés.

Selon l'opinion que nous adoptons, à partir de l'an 529, le mari n'a pu aliéner les meubles dotaux sans le consentement de

(l) Albam d'Halthlile, Du rècj. dot. chez les Rom. Reo. de lêgisl., t. VII, p. 204. — (2) Quoiqu'il ail pris soin de déclarer à plusieurs reprises la femme propriétaire selon le droit naturel. — (3) Quoique les mots in rem y soient prononcés deux fois. — {%) C'est ainsi que M. Gide explique les mots : si tamen exstant; mots que nous traduisons ainsi : si les choses données existent encore en nature. Xous donnons à cette expression le sens qu'elle a dans !e fragment 36 de Paul au Dig. 24. 1. De don. int. vir. et itx. — Dans la constitution 30 au Code De jure dotium, 5. 12, Justinien s'occupe, en même temps et pour les soumettre aux mêmes règles de restitution, et dos biens dotaux non estimés et des biens donnés avec estimation. L'empereur veut que dans tes deux hypothèses la femme ait un droit de même nature sur les biens donnés eux-mêmes. Quand il s'agit des biens doxinés avec estimation, le mari a certes la propriété; le droit de la femme ne peut être qu'une créance hypothécaire ou privilégiée. Les litrs out alors la faculté d'arrêter la poursuite de la femme en payant à celle-ci une somme d'argent égale à celle dont la femme est créancière. — La réunion, dans une même loi, de ces deux hypothèses pour les régir en même temps et de même façon, fournit, il faut l'avouer, à l'interprétation que nous rejetons un argument d'une certaine force, mais non pas un appui inébranlable. En tout cas, il faut savoir si l'action ouverte à la femme est in rem; ce que la constitution affirme; ce que l'on a été jusqu'à contester. Si elle est in rem, et le texte le dit, les couséqueaccs que nous admettons sont, à nos yeux, d'une logique nécessaire.

y.42 LIV. IV, APPENDICE IV.

sa femme; car de sa seule volonté il ne peut anéantir ou transporter aux tiers le droit de propriété reconnu à la femme dotée.

Solon l'opinion contraire à la nôtre, le mari, même après la constitution de l'an 529, a pu aliéner les meubles dotaux sans le consentement de la femme. Quant à l'amélioration introduite par cette loi dans la situation de la femme, sur ce point les avis se partagent. D'après les uns, la femme a une action /;/ rem hypothécaire ayant pour ohjet les biens eux-mêmes. Mais comme l'aliénation d'un meuble est valable, le tiers peut, en payant la valeur du bien, échappera l'éviction. D'après Al. Gitie, la femme doit respecter l'aliénation de ses meubles dotaux et n'a aucune action contre les tiers acquéreurs. Le seul avantage qu'elle ait conquis en 529, c'est de n'avoir rien à redouter, pour l'exercice de son privilège, d'une hypothèque constituée par son mari sur ses meubles dotaux. Le mari peut aliéner, mais ne peut hypothéquer les meubles dotaux.

Le système que notre collègue a déduit de la Constitution In rehus dotalibus nous paraît, au surplus, devoir ètie circonscrit dans une période de temps bien courte.

En l'an 530, Justinien a certainement donné à la femme hypothèque sur tons les biens du mari pour sûreté de la restitution de la dot. Or, si les biens dotaux, comme on le soulient, continuent à appartenir au mari, ils sont atfectés de cette hypothèque générale. Donc à partir de l'an 530, tout au moins, le mari qui, sans le consentement de sa femme, aliène un meuble dotal, n'en transmet la propriété que sous la charge de l'hypothèque assurant la restitution de la dot. La femme a une action in rem hypothécaire au moyen de laquelle elle peut suivre en toutes mains le meuble dont elle est créancière.

Plaçons-nous donc après l'année 530, et nous ne verrons plus en présence et en lutte que deux opinions.

L'une, que nous croyons vraie, soutient que la femme est propriétaire des biens dotaux individuellement déterminés et existant en nature. Le mari ne peut, on conséquence, aliéner ou hypothéquer les meubles que de la volonté de sa femme. Il ne peut, même avec l'assentiment de celle-ci, aliéner ou hypothéquer les immeubles. La femme a la faculté de revendiquer les meubles à l'aliénation desquels elle n'a pas consenti et, presque en tous cas, les immeubles.

L'autre opinion, qui est dominante, proclame qiie le mari est demeuré jusque dans le dernier état du droit romain, propriétaire des biens dotaux. Incapable d'aliéner les immeubles, il est libre de disposer des meubles et d'en transporter la propriété sans l'adhésion de la femme. Mais celle ci a, pour reprendre les meubles dotaux aliénés sans son consen'emenf, une action hypothécaire privilégiée. Cette action n'a pas la puissance d'une action en revendication, parce que le tiers acquéreur a la faculté, en indem-

iiisant la femme demanderesse, de conserver le bien par lui acquis.

Nous avons jusqu'ici appuyé notre sentiment sur l'analyse de la constitution de Tan 529. Mais, il faut l'avouer, la rédaction de cette loi est embarrassée par la complexité de deux points de vue entre lesquels flotte la pensée du législateur. Ce qui, par-dessus tout, nous confirme dans notre manière de voir, ce sont deux documents postérieurs.

Dans unenovelle (1 ), le même empereur suppose qu'un bomme a successivement épousé deux femmes et reçu deux dots. Les deux mariages sont dissous. La dissolution du premier n'a pas été suivie d'une restitution immédiate de la dot, et les deux dots sont maintenant à restituer. S'il subsiste en nature des biens de la première ou de la seconde dot, la diificullé, est-il exprimé, n'est pas grande. La femme, ou les enfants de la femme au profit de laquelle la dot a été coistituée, exerceront, sur les biens qui en proviennent, une action in rem ainsi caractérisée in rem quœ de proprietate e^^. L'empereur ajoute qu'en ce cas le demandeur n'a besoin d'aucun privilège, nuUo privilegio indigens. Le reste de la constitution ne nous intéresse pas.

Les Basiliques ont recueilli, on le sait, des commentaires en langue grecque des œuvres de Justinien. Ces scolies jouissent d'une grande autorité. L'une de ces scolies nous présente en résumé le sens de la loi 30 au Code, De jure dotium, telle qu'elle a été entendue par les jurisconsultes contemporains. La femme a pour la restitution de ses biens dotaux une action directe in rem : Suvarai y] yuvY)... xivetv Tr,v otpexxav tv psfx. Cette action diffère essentiellement de l'action hypolbécaire que la femme a relativement à tous les autres biens du mari : tyiv yap u7roâY]xapiav... xat xaxa Tojv aXXtov Tou avopoç Tipayi^^axtov ouvaxat xivsiv 7| y^vï) (2).

Ces arguments sont démonstratifs à nos yeux. Ils manifestent la pensée de Juslinien. La femme est propriétaire des biens dotaux; elle a une revendication. Aucune aliénation des meubles dotaux n'est donc possible sans la volonté de la femme.

Au surplus la question est une question de date. Le mouvement était imprimé. Le progrès avait une direction déterminée et nécessaire. Tôt ou tard, la femme devait être reconnue propriétaire des biens constitués en dot. Le mari devait être réduit à l'équivalent d'un usufruit temporaire. Justinien a, selon nous, posé le principe de cette inévitable et judicieuse réforme (3).

(1) Nov. 91, cil. I, — (2) Scolie raltaciiée à la loi 50. Basil, liv. 29. tit. I, paraplirase du fragment de Gaius qui est au Dig. la loi 64 du titre de jure dotlinn. Celte action en revendication est, dans l'espèce, accordée par extension et par faveur relaiivement à des biens non dotaux, mais aclietés par le mari avec des deniers dotaux. Aussi est-elle subordonnée au fait de l'insolvabilité du mari — (.3) M, Gidk l'attribue à la jurisprudence des pays de droit écrit.

Ainsi s'est accomplie une révolution dont nous avons suivi les phases successives.

A Toriginè, la dot est une donation faite au mari ou au futur mari en considération du mariage. Elle confère au mari un droit et un émolument perpétuels pour lui et sa postérité légitime.

Dans le dernier état du droit, quand la dot émane d'un tiers, elle est une donation faite à la femme en considération du mariage. En tous cas, c'est-à-dire quel que soit le constituant, la femme ou un tiers, les biens dotaux doivent, d'après leur destination, être aux mains du mari, durant le mariage, a6n qu'avec les revenus il pourvoie à la subsistance de la famille qui vit et se développe sous sa direction. Mais le mari ne devient propriétaire que des biens dotaux dont il ne peut jouir sans en disposer, ou des biens estimés.

Pour comprendre sous une expression unique la formation de la dot, soit que les biens dotaux reçoivent leur caractère de la volonté d'un tiers (cas auquel il y a mutation de propriété avec une affectation spéciale) ou de la volonté de la femme (cas auquel il y a, non plus une aliénation, mais seulement une affectation, une constitution d'usufruit), les juristes ont inventé cette formule : constitution de biens en dot.

Le changement accompli dans le régime dotal est conforme à la reconnaissance du véritable rôle de la mère dans la famille; elle participe à la puissance paternelle. La femme confie des biens à son mari pour que les ressources de la famille naissante soient adminisirées avec unité, tant que la famille sera au complet et dans son état normal. Si la mort ou une autre cause vient la désunir, la mère reprend et conserve sa fortune pour en disposer au profit de ses enfants, selon les inspirations de sa tendresse ou de son autorité.

J. E. Labbé.

TABLE DES MxlTIERES

CONTENUES DÀiXS LE TOIIE TROISIÈME.