DE OBLIGATIOMBDS. DES OBLIGATIONS

1170. Après avoir traité des droits réels, notamment de la propriété et de ses divers démembrements; puis des différents moyens d'acquérir, soit particuliers, soit par universalité, nous passons aux droits qu'il est d'usage de désigner sous la qualification de droits personnels. Déjà les notions générales sur ce point nous sont connues (t. I, Génér.j n°' 196 et suiv.); il s'agit d'arriver aux détails.

Le droit romain , en cette matière comme en toutes autres , a eu des commencements rudes, exclusifs; ne tenant nul compte des relations et des principes d'équité naturelle, mais se restreignant dans les exigences du droit civil des Quirites et de ses formes symboliques. Ce n'est qu'avec le temps, par des adoucissements successifs et détournés, qu'il s'est rapproché des notions philosophiques et du droit des gens. Le langage lui-même a suivi ces métamorphoses.

Notion de l'obligation.

Nunc transeamus ad obligationes. Maintenant passons aux obligations.

Obligalio eal juris vinculum, quo neces- L'obligation est un lien de droit, forme

sitate adslringimur nlicujus solvendœ suivant notre droit civil, et qui nous as-

rei, secundum noslrœ civitatis jura. treint à nous acquitter de quelque chose.

1177. La définition du droit personnel, et la langue juridique qui s'y rapporte, presque dans tous ses termes, sont tirées, nous l'avons déjà remarqué, de la même figure. Il s'agit toujours d'une attache, d'un lien {juris vinculum), qui assujettit une personne

(1) Voir (le notre regretté collègue, Prospkr VKRXtx, Textes choisis sur '% théorie des tibliya lions en droit romat7i; i'aris, 18 35, iu-8".

à une autre, ou, pour parler autrement et sans figure, d'une «nécessité de droit (voir tom. I, Génér., n" 196).

Le mot obligatio n'est pas un terme du vieux droit des Quirites; •n ne le trouve dans aucun fragment des Douze Tables ni dans aucun vestige de la langue juridique de ces temps; il appartient à une époque plus rapprochée. L'expression antique paraît avoir été nexum ou nexus (de nectere, nouer) ; la figure est toujours la même. Cependant nexum n'a pas la même valeur ({xxohligatio; son acception dans un sens est plus étroite, et dans l'autre plus étendue. Nous allons bientôt l'expliquer.

Sujets et objet de Vobligation

1178. Les éléments constitutifs du droit personnel nous sont connus.

Ici nous trouvons indispensablement, comme sujets du droit, deux personnes : l'une, sujet actif, que l'on nomme creditor^ créancier (1) ; l'autre, sujet passif, nommée debitor, débiteur. C'est le débiteur qui est lié, attaché au créancier, dans une sorte de dépendance par rapport à lui, pour l'exécution du droit dont il est passif. Le mot creditor (de credere, croire, confier) indique, par son etymologic, un acte de confiance de la part du créancier, puisque, au lieu d'exiger satisfaction immédiate et réalisée, il s'est fié jusqu'à un certain point au débiteur pour l'exécution de l'obligation. Ce mot a donc été étendu hors de ses limites étymologiques lorsqu'on en a fait un terme général appliqué à tous les cas d'obligation, même à ceux dans lesquels la volonté du créancier n'est entrée pour rien. Du reste, les expressions de creditor et de debitor n'appartiennent pas plus que celle d'obligatio à la langue antique du droit romain. Le terme ancien, qui se trouve dans les Douze Tables, est celui de rei, qui désigne à la fois les deux parties, mais qui s'applique plus spécialement au débiteur {reus).

1179. L'objet de l'obligation aboutit toujours, en définitive, à une chose qu'il s'agit de fournir [alicujus solvendœ rei, nous dit le texte), en prenant le mot de chose dans son acception juridique la plus étendue, c'est-à-dire pour tout ce qui peut procurer utilité ou avantage quelconque à l'homme. Cependant, si l'on analyse de plus près les éléments de l'obligation, on verra que l'objet direct» immédiat du droit, n'est pas la chose même qu'il s'agit de donner^ de faire ou de fournir, mais bien l'action de donner, de faire ou de fournir à laquelle le débiteur peut être contraint, la prestation dont il est tenu. Aussi dit-on : l'obligation de donner, de faire, de fournir [dandi , faciendi , prœstandi) , être obligé à donner, à

(1) Dig. 50. 16. De verb, signif. 10. f. Ulp. — 11. f. Gai. — 12. 1. De rebus cred. 1. f. Ulp.; et 2. § 5. f. Paul.

T01l£ lU. 9

faire, à fournir [ad dandum, ad Jaciendum, ad prœstandum). C'est ce que le jurisconsulte Paul exprime en ces termes : « Oblip gafionum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus flnoslnim, aut servitulem nostram faciat; sed ut aliuni nobis » obstringat ad dandum aliquid, vol faciendum, vel praîstan- » dum (1); » indiquant élégamnaent par là que l'obligation ne produit aucun droit direct du créancier à la chose (ce que nous nommons droit réel), qui permette à celui-ci de disposer ou tirer profit en aucune manière de la chose, mais seultMnent un droit contre le débiteur, pour le contraindre à fournir la chose. — D'où il suit, en amenant l'idée à sa plus grande simplicité et à toute son exactitude, que l'obligation n'est autre cho::e qu'une nécessité juridique d'action ou d'inaction imposée à une personne envers une autre. — Dare, fncere , frœAtnre, la réunion de ces trois mots est sacramentelle dans les formules et dans les textes des lois romaines, pour embrasser en toule sa généralité l'objet que les obligations peuvent avoir (2). Dare , dans son acception propre, se réfère à la translation de la propriété romaine (3); le mot indique que le débiteur est obligé de transférer la chose en propriété. Prœstare, par opposition, s'emploie dans les cas où il ne s'agit que de livrer, que de fournir la chose pour mettre à même d'en user, ou d'en jouir plus ou moins, comme dans le cas de louage (4); mais, à vrai dire, cette expression prœstare est de la plus grande généralité : elle s'applique à toute sorte d'avantage qu'il s'agit de procurer, ou, pour franciser le mot, à toute sorte de prestation.

Diverses espèces d'ohligo fions.

1180. Le jurisconsulte romain ne définit l'obligation que suivant le droit civil, le droit de la cité [secundum nostrœ cicitatis jura). En effet, ce lien juridique qui attache une personne à une autre, considéré non au point de vue do la pure raison, mais conmie mettant réellement à la disposition de l'une des moyens coercitifs, au besoin la force publique, pour contraindre l'autie à s'acquitter, ce lien ne tient son efficacité positive que du droit civil, qui l'établit ou le reconnaît, et qui emploie nrième la puissance de la cité pour y donner effet. — Le droit romain a suivi ici son caractère exclusif. Dans le principe, il n'y a eu d'obligations que

(1) Dig. 44. 7. 3. pr. f. Paul. — (2) Nous los trouvons dan.s Gaius, comme formuin de l'action in personam : t In personam actio est, quoliens cum aliquo agimiis, qui nobis ex contractu, vel ex delicto obligatus est; id est, cum inteadimus : Dnre, facere, pr(vstare oporlere » (Gai. Corn. 4. § 2). — PanI nous les montre dans les textes de la loi Julia Papia (Dk;. ^58. 1. '-M. p. f. Paul.); — Ulpien dans les formules de stipulation (Du;. 19. 1. 13. § 6. f. Ulp.) ; etc., etc.

— (3) Dig. 4.5. 1. 75. § 10. f. Ulp.; 103 f. Modest. — 50. 17. 167. f. Paul.

— 18. 1 25. .§ 1. f. Ulp. — (4) Dig. 19. 1. 11. .§ 2. f. Ulp. — 19. 2. 15. §M et a. f. Ulp.; et 19. § 2. f. Ulp.

celles établies selon les formes ou dans les cas spécialement reconnus par le strict droit civil; hors de là, nul lien juridique, nulle obligation, nul effet de droit. — Avec le temps, la juridiction prétorienne, adoucissant, ici comme ailleurs, la rigueur primitive, a reconnu d'autres modes ou d'autres cas d'obligations, et fourni des moyens prétoriens de les mettre à effet. Le législateur lui-même a plus tard sanctionné et pourvu d'efficacité des cas tout à fait en dehors du pur droit civil. — - Enfin les obligations reconnues par le droit des gens ou par la simple raison philosophique ne sont pas restées dénuées de tout résultat : sous le nom d'obligations naturelles, la jurisprudence les a signalées et leur a attribué sinon la force des autres obligations, du moins des effets importants dans les relations juridiques, n Is natura debet quem jure gentium dare oportel, cujiis fidem secuti suœus, » dit Paul dans un fragment inséré parmi les axiomes du droit (1). — D'où, en droit romain, celte triple division des obligations : obligations civiles (civiles obligationes) ; obligations prétoriennes ou honoraires [prœtoriœ , vel honorariœ obligationes) , et obliga tions naturelles [naturales obligationes) (2).

I. Omnium autera obligationum sum- I . Toutes les obligations se réduisent

ma diiisio in duo genera deducitur, à une division principale , en deux

namque aut civiles sunt ant prœioriœ. classps : elles sont ou civiles ou préto-

Giviles sunt, quœ ant legibus cnnstitntœ riennes. Civiles, celles qui ont été ou

aut cerio jure chili comprobatœ sunt, établies par les lois, ou reconnues par

Praetoriœ sunt, quas prœtor ex sua ju~ le droit civil. Prétoriennes, celles qie

risdictione constduit, quae eîiam bono- le préleur a constituées en vertu de sa

rariœ vocantur. juridiction ; ces dernières s'appellent

aussi bonoraires.

1181. Aiit legibus constîtittœ. Ceci semble faire allusion aux obligations constituées formellement par les lois civiles, devant striclement leur existence au droit civil des Romains, sans considération, du reste, ni du droit des gens ni de l'équité naturelle.

Aut certo jure civili comprobatœ. Il s'agit ici des obligations qui n'appartenaient dans le principe qu'au droit des gens, niais qui plus tard, admises et confirmées par le droit '^ivil, ont passé dans ce droit et en ont fait partie. Les notions historiques que nous allons donner nous éclaireront bientôt sur ce point.

Effets de V obligation.

1182. L'effet principal et propre de l'obligation consiste dans la nécessité pour le débiteur de s'acquitter, c'est-à-dire de faire

(1) Dig. 50. 17. 84. § 1. f. Paul. — (2) Nous trouvons cette division biea marquee dans ce fragment d'L'Ipi.'în, qui dit en parlant de la novation : t Illud non interest, quails processit obligatio, utrum naluralis , an civilis , an honoraria. 1 (I)iG. 46. 2. 1. § 1.) — Ou la retrouve également dans un fragment de llarcien, parlant de Tbypoibeque : « Et vel pro ciciti obligatione, vel honoraria, vel tantuni naturali. i (1),g. 20. 1. 5. pr.)

132 EXPUCaTION HISTORIQUE DES INSTITUTS. LIV. III.

la prestation dont il est tenu. A défaut, le créancier a, pour l'y contraindre, une action.

Ainsi, toute obligation civile, c'est-à-dire existant suivant le droit civil, produit une action de droit civil. D'où l'usage, chez les jurisconsultes romains, de faire marcher ensemble ces deux expressions ohligatio et actio ^ comme deux corrélatifs dont l'un emporte l'autre, et qui peuvent, en quelque sorte, se servir de synonymes, si l'on prend la cause pour l'effet. De ohligationibus et actionihus, portent les titres du Digeste et du Code consacrés à cette matière (1).

1183. Les obligations prétoriennes ou honoraires, introduites par la juridiction du préteur, produisent aussi une action, mais une action prétorienne; soit des actions utiles, c'est-à-dire des actions civiles déjà existantes, étendues, pour cause d'utilité et par analogie, à des cas où rigoureusement et selon le droit civil elles ne seraient pas applicables; soit des actions prétoriennes spéciales (2).

1184. Enfin, les oblif]ations naturelles, qui ne se déduisent que du droit des gens et de la raison philosophique, sans que le droit civil ni le droit prétorien les aient confirmées, ne produisent aucune action, ni civile, ni prétorienne. Mais la jurisprudence leur a reconnu d'autres effets. Ainsi l'obligation naturelle une fois acquittée, ce qui a été payé ne peut plus être répété comme non dû et payé par erreur (3). On peut faire valoir l'obligation naturelle par le moyen des exceptions, si l'occasion s'en présente (4) ; ainsi, on peut la faire entrer en compensation (5). Enfin, l'obligation naturelle peut faire l'objet d'une novation (6), et servir de base à des contrats ou conventions accessoires qui supposent une obligation préexistante, tels que la tidéjussion, la constitution de gage ou d'hypothèque (7). Mous reviendrons plus en détail sur ce point (8).

(1) Dig. 44. 7. — Cod. 4. 10. — Ce qui ue doit pas faire perdre de vue, toutefois, que les droits réels se défendent et se poursuivent aussi par des actions. Mais nous verrons que dans toute action, même dans les actions réelles, il y a, à vrai dire, et en les analysant subtilement, obligation, lien juridique d'une personne à une autre. — (2) Dig. 13. 5. 1. § 8. f. llp. — Dig. 50. 16. 10. f. Ulp. — (3) Dig. 12. 6. 19. pr. f. Pomp. « Naturalis obiigatio manet, et ideo solutum repeti non potest. » — i Voy. aussi Dig. 14. 6. 9. §§ 4 et 5. f. Ulp.; et 10. f. Paul. — Dig. 44. 7. 10. f. Paul. « Naturalcs obligationes non eo solo œslimantur, si actio aliqiia earum nnmine competit : verum etiam eo, si soluta pccunia repeti non possit i Ce qu'il faut entendre en ce sens qu'il n'y a point lieu de s'attacher à l'existence d'une action, mais seulement à l'exclusion du droit de répéter. — (4) Dig. 2. 14. 7. § 4. f. Ulp. » Nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptioiiem. « — (5) t Etiam quod natura debetur, venit in compenïationem. i (Un;. 16. 2. 6. f. Ulp.)— (6) Dig. 46. 2. 1. § 1. f. llp. — (7) Dig. VG. 1. 16. § 3. f. Julian, a Fidejussor accipi potest, quotiens est aliqna oblij[ati* tivilis vel naturalis, cui applicctur. » — Dig. 20. 1. 5. pr. f. Manian, et 14. 5 1 f. Ulp. — (8) X'otre collègue M. Machelard en a fait l'objet d'une publicatioD spéciale, Des obligations naturelles en droit romain. Paris. 1861. Ia-8»,

TIT. Xm. DES OBLIGATIONS. 133

Sources ou causes des obligations en général.

1185. Mais comment peut-il arriver qu'une personne se trouva ainsi liée, attachée à une autre, obligée envers une autre? Ei. d'autres termes, quelles peuvent être les causes des obligations entre particuliers? Nous examinerons la question d'abord philosophiquement et ensuite historiquement dans le droit romain.

1186. Philosophiquement, nous savons que tout droit est engendré par un fait (tom. I, Génér., n" 148); il en est ainsi de l'obligation : pas une obligation qui ne provienne d'un fait. Quels sont donc les faits qui peuvent produire ce résultat? — Ici peuvent se présenter, soit le consentement réciproque des parties, soit des faits indépendants de leur consentement, survenus par la volonté de l'une d'elles seulement, ou sans la volonté ni de Tune ni de l'autre.

1187. Quant au consentement, si l'accord des deux parties n'a dans son objet ni dans ses motifs rien de contraire à la morale, à l'ordre public, ni rien de physiquement impossible; si le consentement est donné avec capacité, exempt d'erreur, de dol et de violence, du moment que les parties ont consenti à ce que l'une d'elles fût liée , obligée envers l'autre , la raison naturelle nous dit qu'il peut y avoir là un fait générateur d'obligation.

1188. Indépendamment du consentement réciproque: — Si une personne a porté préjudice à une autre, soit volontairement et à mauvais dessein, soit involontairement, mais par sa faute, le principe de raison naturelle qu'il faut réparer le mal qu'on a causé à tort nous dit encore qu'il y a là un fait générateur d'obligation. — Si une personne se trouve avoir, par une circonstance quelconque, ce qui appartient à une autre; si elle se trouve enrichie, d'une manière quelconque, au détriment du droit d'autrui, soit volontairement , soit involontairement , le principe de raison naturelle que nul ne doit s'enrichir au préjudice du droit d'autrui , et qu'on est tenu de restituer ce dont on se trouve ainsi enrichi , nous dit encore qu'il y a là un fait générateur d'obligation.

1189. Ainsi, d'une part, le consentement des parties, et de l'autre les mille et mille faits, produit soit de la volonté ou de l'activité de l'homme , soit de causes placées entièrement hors de lui , par suite desquels une personne peut avoir nui par sa faute à une autre, ou se trouver enrichie au préjudice des droits d'une autre, nous offrent 'les causes d'obligation innombrables et quotidiennement répétées. \m se rangent toutefois les unes et les autres sous des principes communs de raison naturelle. — Joignez-y, dans la constitutioo de la famille ou de la société, destinée nécessaire et essentielle de l'homme, certaines relations entre personnes, qui doivent engendrer des liens de droit, des obligations de l'une à l'autre ; par exemple le lait de génération, produisant des obligations mutuelles

entre le père et la mère d'une part, et les enfants de l'autre, par le niolif que les uns ont donné l'existence, et que les autres l'ont reçue, vous avez une autre source d'obligations suivant les principes de la pure raison philosophique.

1190. Historiquement, nous allons retrouver, dans ce qui concerne les sources des obligations, toute la rudesse primitive lu droit civil des Romains; puis son adoucissement graduel par 'e progrès de la civilisation et par l'intervention toujours plus grande du droit des gens. — D'abord, ce lien juridique qui astreint une personne à une autre, qui emporte au besoin le concours de la force publique pour sa mise à effet, n'est régi en rien par l'équité naturelle ; il dépend exclusivement du strict droit civil : ou l'on est obligé selon le 'iro'û civil, ou l'on ne l'est pas du tout; et, quand on l'est civilement, peu importe que l'équité naturelle l'approuve ou le condamne, — Du reste, les cas dans lesquels le droit civil crée ou reconnaît ce lien juridique sont rigoureusement précisés et peu nombreux.

1 191. A l'égard de ceux dans lesquels entre la volonté mutuelle des parties, le consentement seul et par lui-même est impuissant : il y faut une nature et une forme moins spiritualisées, une traduction plus rude et plus sensible, un vêtement plus matériel (voir tom. I, Généj'., n°' 154 et suiv.) L'obU^ijalion ne se contracte volontairement entre parties que par la pièce d'airain et la balance [per œs et libram), avec les paroles sacramentelles qui doivent être prononcées selon le but qu'on se propose. Ainsi la même solennité symbolique qui sert à transférer le domaine romain (voir tom. I, Génér., n"' 203 et 229) sert aussi à créer l'obligation du droit civil; et cet acte porte le nom générique de nexum. 1 Nexum (nous dit Varron, d'après le jurisconsulte Mucins Scae- » vola), nexum Mucins Scœvola scribit, quae per aes et libram » fiant, ut obligentur, praeterquam quae mancipio dentur (1). » — U' Nexum (nous dit Festus, d'après un autre jurisconsulte), » nexum est, ut ait Gallus /Elius, quodcunque per aes et libram » geritur, idque necti dicitur; quo in génère sunt haec : testa- » menti factio, nexi datio, nexi liberatio (2). » — « Cmn nexum D faciei mancipiumque, utilingua nuncupnssit, itajus esto (3) » , portent les fragments des Douze Tables. Ainsi la solennité se compose de deux parties : de la vente fictive per œs et libram, et des paroles solennelles ou nuncupatio, qui font la loi des contractants. — Mais comment expliquer celle intervention de la pièce d'airain et de la balance, quand il s'agit non pas d'aliéner ou d'engager une chose, mais seulement de former une obligation? C'est que

(1) Vabrov, De lingua latina, lib. 6. § 5. — (2) Fkstus, au mot Nexum; CiCKR., l'ro Mur., 2. — Voir aussi Gai. Com. 3. § 173; — et des vestijjes de l'expression dans le Digeste, 43. 4. Ne vis fiat, etc. J. § 4. f. Ulp. — 49. 14. 22. § 1. f. Marcian, etc., etc. — (3) Festus, au mot Nuncupata.

tout porte à croire qu'on n'a reconnu primitivement d'oblicjafions formées volontairement entre les parlies que celles qui étaient la conséquence, comme le prix, de la dation d'une chose, réaliser selon le droit des Romains [re obligatio); que celles qui étaien formulées comme loi d'une pareille dation [legem mancipii di cere.) (]). La balance et le lingot donné en prêt, qui ont pu inte^ venir sérieusement dans le principe pour peser le métal, pour opérer la dation romaine dont l'obligation était le prix, ont été employés aussi d'une manière purement symbolique, dans le seul but de contracter une obligation, comme ils l'étaient de même fictivement dans tant d'autres cas.

1192. Avec le temps, on se débarrasse de la nécessité de faire figurer Vœs et libra , dans les cas où il n'y a réellement à faire aucune aliénation ou engagement de choses; on tient pour accomplie la solennité symbolique per œs et lihram, on en détache seulement la nunciipatio, c'est-à-dire les paroles solennelles ; on tient le métal pour pesé et donné, et l'on s'oblige par ces paroles solennelles comme s'il l'avait été en effet. On arrive ainsi aux obligations contractées par paroles, au moyen de formules sacramentelle? [verbis obligatio). C'est la première dérivation du nexum, c'est de cette manière que les choses se sont également passées pour le testament per œs et libram (voir tom. II, n"' 652 et 653).

1193. Ensuite, quand les moyens graphiques se sont introduits et répandus, quand il est d'usage que chaque citoyen ail son registre domestique [codex accepti et depensi), ce registre entre dans le droit civil des Romains ; on déclare par inscription sur ce registre, en de certains termes, que l'on tient l'argent pour pesé et donné, la solennité per œs et libram est tenue pour accomplie, et cette inscription constitue, non pas seulement un moyen de preuve, mais une solennité, une forme civile d'obligation. C'est ainsi qu'on arrive aux obligations contractées par écrit [Utterarum obligatio). —"C'est la seconde dérivation du nexum.

1194. Enfin le droit civil donne dccès au droit des gens; il confirme, il admet, comme pouvant être formées et obligatoires par le seul consentement des parties, quatre sortes de conventions, qui sont d'un usage fréquent dans la vie, ou dont les conséquences sont généralement connues et se règlent par l'équité, par la bonne foi naturelles : la vente, le louage, la .société et le mandat, qui ne sont pas, comme les précédents modes d'obligation, exclusivement propres aux citoyens romains, mais qui peuvent avoir lieu aussi avec les étrangers (consensu obligatio ).

(1) CicÉR., Topic. 10. — De offic. 3. 9. Voir aussi un vestige de ceUe exprès^ sion, leyem mancipii dicere, au Digeste, 50. 17. 73. § 4. f. Quint. Mue. Scœvoi.

1195. Ces divers cas d'obligations formées par suite de la volonté respective des parties, et reconnues par l'ancien droit civil, constituent ce que l'on nomme des contrats [contractus).

1196. Telle est la gradation que suit en cette matière la marche du droit romain ; elle est entièrement conforme à la marche même de la civilisation : — 1" le Nexum, ou solennité per œs et lihram, argent pesé et donné en prêt, aliénation réelle ou fictive de la chose, .selon le droit des Quirites, avec la loi de cette aliénation : c'està-dire le symbole matériel, la réunion de la pantomime et des formules sacramentelles; — 2° les formules sacramentelles seules; — 3* l'écriture investie d'un caractère civil, sur un registre spécial et pour ainsi dire consacré; — 4° enfin le simple consentement, tant pour les citoyens que pour les étrangers, mais seulement dans quatre cas. — Avec cette dernière observation que, pour les obligations qui sont la conséquence de l'aliénation, de l'engagement réalisés d'une chose, la nécessité de la mancipatio a disparu avec le temps, et a été remplacée par la simple traditio. — Là s'arrête le droit civil; c'est le droit prétorien ensuite, et plus tard encore le législateur postérieur, les constitutions impériales, qui donnent effet et force obligatoire à quelques autres conventions particulières, lesquelles toutefois restent toujours étrangères à la dénomination de contrats.

1197. Voilà pour ce qui concerne les obligations formées par suite de la volonté mutuelle des parties. A l'égard des autres, le droit civil primitifa précisé et spécialement réglé un certain nombre de cas dans lesquels une obligation résulte du préjudice causé à autrui, soit à dessein, soit involontairement, mais à tort. Ainsi nous trouvons dans les fragments des Douze Tables trois cas de cette nature : le vol [furtum), le dommage [damnum], l'injure [injuria). Ces cas d'actes nuisibles, spécialement prévus par le droit civil comme produisant obligation et munis d'une action, constituent ce que l'on nomme maléfice [malejicium), délit [delictum), ou, dans l'expression antique, noxa (1). — Le droit prétorien a ensuite ajouté quelques cas particuliers de ce genre à ceux spécialement déterminés par le droit civil.

1198. Il y a donc, selon le droit civil primitif, deux sources d'obligations. C'est ce que Gains énonce quand il écrit : « Obliga- T) tionum summa divisio in duas species deducitur; omnis enin » obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex delicto (2). »

Et lorsque la jurisprudence en vient à reconnaître d'autres ca^ d'obligation, qui ne constituent véritablement ni un contrat ni un délit, cependant on les ramène aux deux sources primitives; on les y assimile ; on dit que ce sont comme des figures variées de ces causes légitimes d'obligations (y«n'â?caMsarMWi^^arœ); quel'obli-

(1) Noxiae appcllatione omnc delictum conlinelur. ^ Diy. 50. 16. De Vcrii. siçjtt. 238. § 3. 1. Gai.; et 131. pr. f. L'ip. — (2) Gai. Comm. 3. § 88.

gation naît comme elle naîtrait d'un contrat {quasi ex contractu)^ ou comme elle naîtrait d'un délit [quasi ex delicto). Voilà pourquoi Gains, dans un autre ouvrage, exprime ainsi en général les causes des obligations : " Obligationes aut ex contractu nascuntur, » aut ex maleficio, aut proprio quodam jure ex variis causaruns » figuris (1). y> Ou bien, si l'on subdivise cette dernière source : ex contractu, ex malejicio, quasi ex contractu, et quasi ex maleficio.

1199. Du reste, il faut ajouter à part les obligations qui résultent des relations entre les personnes dans la constitution de la famille et de la société, et que la loi impose elle-même {obligationes quœ ex lege nascuntur). Nous verrons toutefois que les jurisconsultes romains les faisaient rentrer aussi, pour la plupart, dans la classe des obligations nées quasi ex contractu, bien qu'on puisse assigner pour caractère distinctif à celles qui méritent véritablement d'être rangées dans cette catégorie, qu'elles existent par les conditions générales de la famille ou de la société, sans avoir besoin, pour être engendrées, d'un fait personnel et particulier de l'obligé (2).

Par ces notions préliminaires se trouve expliqué suffisamment le paragraphe qui suit :

II. Sequens divisio in quatuor spe- •. Une division subséquente les discies deducitur : aut enim ex contractu tingue en quatre espèces : car elles sunt, aut quasi ex contractu; aut ex naissent ou d'un contrat, on coname malefîcio, aut quasi ex maleficio. Prius d'un contrat; ou d'un délit, ou comme est ut de ils quse ex contractu sunt d'un délit. Traitons d'abord de celles dispiciamus. Harum œque quatuor sunt qui naissent d'un coùtrat. A leur tour, species; aut enim re contrahuntur, aut elles se subdivisent en quatre espèces; verbis, aut litleris, aut consensu : de en effet, elles sont formées ou par la quibus singulis dispiciamus. chose, ou par paroles, ou par l'écrit, ou

par le seul consentement. Traitons de

cbacune d'elles.

Des contrats. — Des conventions ou pactes.

1200. Ici nous avons à traiter la matière, non plus seulement selon l'antique droit civil, mais selon la jurisprudence romaine, dans tout le développement que l'introduction des idées philosophiques et du droit des gens lui a donné. Ces idées se sont étendues, la langue juridique s'est modifiée et augmentée.

1201. Convention {conventio), ou pacte {pactum, pactio), sont des expressions génériques qui désignent le concours de volonté de deux ou de plusieurs personnes sur une même affaire. « Et esl

(1) Dig. 44. 7. 1. pr. f. Gai. — (2) Modestia n'a pas suivi la méthode de classification historique, mais une enumeration assez confuse, lorsqu'il a ainsi indiqué les causes d'obligations. cObligamur aut re aut verbis, aut simul utroque ; a'it con,=icnsu, aut Icjro , aut jure honorario, aut necessitate, aut ex peccato. » (Dig. 44, 7 52. f. lîiodest.)

» pactio, duorum pluiiumve in idem placitum consensus , » dit Ulp'un (1). En droit, il ne s'agit que de conventions portant sur une allaire juridique, c'est-à-dire sur un droit à créer, à modifier ou à éteindre.

1202. On distingue du pacte ou convention la simple promesse préalable faite par l'une des parties et non encore acceptée par l'autre, que les Romains nomment pollicitatio. « Pactum est » duorum consensus atque conventio ; pollicitatio vero ollerentis 51 solius promissum » (2). Ce n'est que dans des cas tout à fait exceptionnels et privilégiés que la simple pollicitation produit un lien de droit (3).

1203. Le nom de contrat {contractus) est réservé aux conventions spécialement reconnues comme obligatoires et munies d'une action par l'ancien droit civil des Romains (4).

Toutes les autres conservent le nom générique de conventions ou pactes [pacta), à un tel point que, bien que quelques-unes aient été rendues obligatoires et munies d'action, soit par un droit civil plus récent, celui des empereurs, soit par le droit prétorien, elles n'en sont pas moins restées bors de la dénomination de contrats proprement dits, et dans la classe générale des pactes oa conventions. En principe rigoureux et selon le strict droit civil, les pactes ne produisent pas d'obligations. Cependant plusieurs circonstances, comme nous le verrons, peuvent modifier cette rigueur, et donnent aux pactes divers effets juridiques.

1204. Occupons-nous d'abord des contrats. Le texte, en exposant successivement ceux qui se forment re, verbis, litteris, et consensu, a suivi précisément, en son ordre d'exposition, l'ordre historique dans lequel, selon toute probabilité, ils ont été admis par le droit civil.