OBLIGATIO. CONTRACTENT PAR LA CHOSE

(1) DrG. 2. 14. De pactis. I. § 2. f. Ulp. — Le même jurisconsulte nous donne ainsi l'étjmilotjie des deux expressions : « § 1. Pactum autem a pactione dicitiir, inde eluun pads nomen appeilatum est. — §3. Conventionis verbum générale est, ad omnia pertinens de quibus negotii contrahendi transigendique causa, consentiunt qui inter se agunt ; nam sicuti convenire à\cunU\r qui ex diversis locis in unum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum consentiunt, id est, in unam sententiam decurrunt. « — (2) Dig. 50. 12. o. pr. f. Ulp. — (:i) Un lilre spécial est consacré, au Digeste, à ceUe matière, 50. 12. De pollkitationibus. — (4) Juris gentium conventiones quaedam actiones pariuni, qiiaîdam exceptiones. — § 1. Quae pariunt actiones, in suo nomine non stant , sed transeunt in proprium nomen contractus. « (Dig. 2. 14. 7. pr., et §§ 1 et suiv. f. Ulp.) Dans un sens plus étroit, Labéon n'applique le nom de contrats par excellence qu'à ceux aans lesquels il y a obligation réciproque entre les parties, ceux qu'on nomme contrats synallagmatiques : *■ Labeo, libre primo Praeloris urbani définit... contraclum... ultro citroque obligationem , quod Graeci ffuvvtxXXaYfia vocant. n (Dig. 50. 16. 19. f. Ulp.)

1205. Pans le sens le plus général, on dit qu'une obligation est formée re , par la chose, lorsqu'elle est la conséquence d'un fait malériellement accompli, duquel il résulte qu'une des partie? a entre ses mains le bien de l'autre, ou s'est enrichie du bien de Vautre, ou a causé, par sa faute, préjudice à l'autre. Dans ce sens, on dit que dans les délits l'obligation est formée re (l) ; on en peut dire autant dans les cas d'obligations nées quasi ex contractu, ou quasi ex delicto (2). C'est la source générale la plus abondante des obligations.

1206. Mais, ne nous occupant que des contrats, qui font en ce moment l'objet exclusif du texte, nous ferons remarquer qu'il y en a quatre dont la nature est telle que, bien qu'il y ait accord, concours de volonté entre les parties, l'obligation principale, essentielle, qui les caractérise, ne peut naître qu'autant qu'il y a eu livraison, prestation de la chose. Ce soEt - le mutuum, que nous nommons aujourd'hui prêt de consommation; le commodatum , nommé par nous prêt à usage ; le dépôt [depositum) , et !e gage [pignus). — Et le motif en est tout simple et irrésistible : c'est que, dans ces contrats, l'obligation essentielle et caractéristique est celle de rendre : or il ne peut être question de rendre qu'autant qu'on a préalablement reçu. Ce n'est pas en droit romain seulement, c'est en toute législation que ces contrats n'existeront jamais que par la chose [re). On les quahHe dans notre langue, mais non dans celle du droit romain, de contrats réels.

1207. Au temps antique du droit civit dts Romains , lorsque les obligations se contractaient nexu, par la pièce d'airain et par la balance (per œs et libram), ces contrats ne se formaient pas seulement par la simple tradition de la chose ; la solennité symbolique devait s'accomplir. Ainsi nous savons que, dans le mutuum (selon l'expression ancienne œs creditum), bien qu'il s'agît de choses nec mancipi, la balance et l'airain intervenaient, soit pour un pesage réel, soit comme symbole des temps où, la monnaie n'existant pas, le métal se mesurait au poids (3); et c'est ce nexum, ce pesage du métal donné en prêt, qui a été le type primitif particulier d'où sont dérivées les autres formes de s'obliger par paroles ou par écrit. Nous savons que dans le depositum et dans le pignus , bien qu'il ne s'agit réellement pas de transférer le domaine romain, cependant Vœs et libra, la mancipatio intervenaient aussi (4). Mais, avec le temps, le consentement et la simple tradition ou prestation des choses suffirent pour former ces contrats. (App. 10, liv. 3.)

(1) Dig. 44. 7. 4. f. Gai. — Inst. 4. 1. pr. — (2) Dig. 44. 7. 46. f. Paul. — Et ci -dessous, § 1 de notre titre même. — (3) Gai. Comm. 1. § 122. — (4) ("lii. ('nmm. 2. ,§ 60. — Voir aussi Varrov, De ling. lat. 4. — Festus , aux mois Xexum et Xuncupata. — Saint Isidore de Seville, dans ses Livres det origines ou étgmologies , 5 25. Fiducia.

1208. L'expression de credere (croire, confier) était, comme nous l'avons déjà dit, générale, et s'étendait à tous les cas où l'on traitait avec autrui, se fiant à sa foi pour recevoir plus tard quel- ]uc chose de lui en vertu de ce contrat. Cependant on l'appliquait ^)lus spécialement aux quatre contrats dont il s'agit ici, qui prè sentent plus nettement ce caractère de confiance; aussi le préteur, sous le titre de rebus creditis, traitait-il dans son édit du mu^ tuum, du commodat et du gage. Mais plus particulièrement encore l'expression de res crédita était employée pour le cas de mutuum (1).

Re contrahitur obligatio, velulî mu- L'obligation se contracte par la chose,

tu! datione. Mutui aulem datio in iis re, par exemple par la dation d'un mu-

rebus consistit quœ pondère, numéro tuum. Cette dation ne s'applique qu'aux

mensurave constant , veluti vino, oleo, choses qui se jièsent, se nombrent ou se

frumento, pecunia numerata, œre, ar- mesurent, comme le vin, l'huile, le fro-

gento , auro ; quas res aut numerando , ment , l'argent monnayé , l'airain , l'ar-

aut metiendo, aut adpendendo in hoc gent, l'or : en donnant ces choses au

damus ut accipientium fiant . Et quan- nombre, à la mesure ou au poids, c'est

doque nobis non eœdem res, sed aliae pour quelles deviennent la propriété

ejusdem naturœ et qualitatis redduntur : de ceux qui les reçoivent; de telle sorte

unde etiam mutuum appellatum est, qu'ils doivent nous rendre, non les mê-

quia ita a me tibl datur, ut ex meo mes choses, naais des choses de mênae

tuum fiat. Et ex eo contractu nascitur nature et de même qualité. D'où le nom

actio quae vocatur condictio. de mutuum, parce que ce que je te

donne, de mien devient tien. De ce contrat naît l'action nommée condictio.

1209. Quœ pondère^ numéro mensurave constant. Nous avons déjà défini, en général, cette classe particulière de choses; d'où Ton a tiré le barbarisme des choses fungibles (fungibiles vel non fungihiles) , qui n'appartient ni au droit ni à la langue des Romains. Nous savons que cette distinction ne revient, en réalité, qu'à celle des choses considérées dans leur genre [in génère), ou dans leur individu {in specie), et que, bien qu'il y ait des choses qui, par leur nature physique, se considèrent plutôt de l'une ou de l'autre manière, cependant l'intention des parties peut en décider autrement [Génér., torn. I, n"' 139 et suiv.). Dans le mutuum, les choses sont toujours appréciées in gencre.

Ut accipientium Jiant. C'est le caractère essentiel du mutuum;

(1) ï Rerum creditaruni titulum pracmisit (prœtor) : omnes enira contractus, q^i js alienam ûdem secuti instituimus, complectitur; nam ut lib. 1. Qusestionum Celsus ait, credendi generalis appellatio est. Ideo sub hoc titulo prœtor et de commodato et de pignore edixit ; nam cuicunque rei adsenliamus, alienam fldeu seculi, mox recepturi quid ex hoc contractu, credere dicimur. Rei quoque ve^ bum, ut générale, prœtor elegit. (Dig. 12. 1. De rebus creditis. 1. f. Ùlp.) — • Creditum ergo a mutuo differt, qua genus a specie; nam creditum existit extra cas res quœ pondère, numéro, mensura continentur : sicut, si eaudem rem rccepluri sumus creditum est. i (Dig. JO. 2. § 3. f. Paul.) — « Verbis quoque crcdimus, qnodaui actu ad ohligationem comparandam Laterposito : veluti slipulatione. . (/i>. 2. § 5. f. Paul.j

les choses prestées sont transférées en propriété. D'où la conséquence que lepresteur doit en être propriétaire, et avoir la faculté d'aliéner (1). Si cette double condition n'a pas lieu, qu'arrivera-t-il donc? Les choses prestées ne seront pas aliénées, l'obligation ^lésultant du mutuum ne sera point née : ce sera l'action réelle, h. rei vindicatio qui existera en faveur du propriétaire ; sauf l'action personnelle qui naîtra contre celui qui a reçu les choses, par suite de la consommation qu'il en aura faite de bonne ou de mauvaise foi, ainsi que nous l'avons déjà expliqué (t. II, n"' 603 et 604) à l'égard des choses données en mutuum par le pupille, sans autorisation du tuteur (2).

Ut exmeo tuumfiat. Cette etymologic, vraie ou fausse, indique le caractère principal du contrat. Varron [De lingua latina, lib. IV) fait dériver mutuum du mot grec [/.ot'xov. Dans son acception primitive et propre, mutuum ne désigne pas le contrat, mais bien l'objet preste; quant au contrat, il se nomme mutui datio. Il en est de même des expressions commodatum, depositum^, pignus.

1210. Condictio. L'action qui naît du mutuum est la condictio ccrti, sur laquelle nous aurons à revenir en traitant des actions. Nous savons, par les notions acquises jusqu'ici, que le mot condictio est une expression générale pour certaines actions personnelles (in personam) , par lesquelles nous soutenons qu'un autre est obligé envers nous à transférer en propriété ou à faire [dare, facere oportere) (3) ; que la condictio prend le nom de condictio certi, quand elle a pour objet une chose certaine, déterminée : et que la condictio certi s'applique à divers cas : de ce nombre, et par excellence, se trouve le mutuum, puisque le demandeur y soutient que l'emprunteur est obligé de lui transférer en propriété des choses de tel genre, de telle qualité, en tel poids, nombre ou mesure (tom. II, n» 603). Le mutuum n'est donc pas muni d'une action spéciale, qui lui soit exclusivement consacrée, mais il reçoit l'application d'une action générale, commune à plusieurs autres cas.

1211. Au contrat du mutuum se rattache la disposition du sènatus-consulte Macédonien, dont nous aurons à parler plus tard (ci -après, Instit. 4. 7. § 7), par laquelle il fut décidé que quiconque prêterait de l'argent à un fils de famille sans le consentement du chef n'aurait aucune action pour se le faire rendre.

1212. C'est aussi à ce contrat que se réfère historiquement, non pas d'une manière exclusive, mais par une relation fréquente, cet engagement qui tient une place si marquée dans l'histoire romaine, et qui a été l'occasion de tant de troubles entre les patriciens et

(1) Dig. 12. 1. 16. f. Paul. — (2) Ib. 19. § 1. f. Julian. — (3) Gai. Comm. 4. §. 5. — L\ST. DE Justin, k. 6. § 15. — Voir tom. I, Gènir. n"' 258 n 276.

les plebt^iens, de tant de mesures politiques ou législatives (1) : l'ppcT;i<rcmont pris par le débiteur de payer des intérêts [fœnus, versura , plus récemment usurœ).

L'obligation qui naît du mutuum étant formée re, par la chose, ti consistant à rendre ce qui a été reçu, il est évident qu'elle ne saurait comprendre 5es intérêts, qui sont un objet tout nouveau, un accroissement à ce qui a été réellement donné. Si les parties veulent que des intérêts soient dus, il faut donc pour cela un engagement particulier du débiteur, une promesse spéciale sur stipulation (2) ; et alors ce n'est pas pas en vertu du viutiium, c'est en vertu de cette cause particulière et distincte d'obligation, qu'ils sont dus. C'est ce qu'il importe de bien remarquer. — Du reste, même en dehors du mutuum et des stipulations spéciales dont il pourrait être accompagné, et pour quelque motif que l'obligation piiiicipale existe, il est diverses circonstances où des intérêts peuvent être dus, soit en vertu de la convention des parties, soit en vertu de clauses testamentaires, ou des dispositions de la loi. C'est une matière importante, à laquelle nous consacrerons, plus loin, un examen particulier.

1213. Les Romains connaissaient sous le nom de trajectitia 'pecunia, nnutica pecunia , le prêt que nous nommons aujourd'hui prêt à la grosse aventure, ou simplement prêt à la grosse (3), dans lequel la somme prêtée, ou les marchandises achetées avec cette somme sont destinées à être transportées par mer, d'où l'épithète de trajectitia {quœ trans mare vehitur), de telle sorte que le créancier en court les risques depuis le jour du départ du navire jusqu'à celui de l'arrivée à destination (4). Ces risques peuvent porter aussi sur le navire, ou sur certains objets du navire ou de la cargaison affectés en gage au payement de la créance (5). C'est là une variété de mutuum, modifié par la convention aléatoire qui accompagne le contrat. Les dangers de non-remboursement y étant plus grands que dans le mutuum ordinaire, le taux des intérêts y pouvait être plus élevé (6). Cependant ces intérêts nauticum fœnu^ y usurœ maritimœ) n étaient pas dus par l'eflet seul da prêt : ils ne l'étaient qu'en vertu d'une convention spéciale des parties ; mais, comme par sa nature ce contrat était destiné à pourvoir à dt's relations fréquentes du droit des gens, on n'avait pas été aussi sévère ici que dans le simple mutuum; la solennité d'u.ie stipulation n'était pas nécessaii-e pour que l'intérèl maritime, le nauticum fœnus lût dû : un simple pacte aurait suffi. 11 en était de môme dans d'autres contrats aléatoires, par exemple,

(1) Tacit. An7ial. lib. 5. cap. 16. Tit.-1,ii'. lib 6. §§ 3'j et :i9; lib. 7..?§27. 16 42. — (2) Dir,. 19 5. 24. f. A'ric. — Cod. 4 32. '■^ const Sever, et .^ntoii. — 22 roust. Pliilipp. — (-3) Die. 22. 2. et Coo. 4. 33. De naidiro fœnore. — Nov. lOli et 110. — (4) I)i.;. Ibid. 3 fr. Modest 4. fr. Papin. et 6 fr. Paul. — Coi). Ib'd. 1 et 4. const Diociet. et Maxim — (5) DiG Ibid 6. fr. Paul. — (6) Paul. Seuteut. 2. 14. § 3. — Cod. 4. 32. 26. const. Justinian.

en convenant que je tourherai e pèche heureuse seulement (1).

%. Celui qui reçoit un payement qui ne lui est pas dû, et qui lui est fait par erreur, est obligé re • on doune contre lui au demandeur en répélilion l'aciion condictitia . En effet, la condiclion, s'il PARAIT qu'il doive djnxer , peut être intentée contre lui absolumeut comme s'il avait reçu un mutuum. Aussi le pupille à qui il a été fait par erreur, sans autorisation du tuteur, un payement non dii, n'est pas plus tenu de la condiclion de l'indu qu'il ne le serait par une dation de mutuum. Du reste, l'espèce d'obligation dont il s'agit ici ne parait point provenir d'un contrat, puisque celui qui donne dans le but de s'acquitter entend plutôt éteindre que faire naître une obligation.

1214;. Cette matière n'appartient pas aux contrats, mais bien aux cbli^fations qui se forment quasi ex contractu, puisqu'il n'y a pas concours de volonté dans le hut de contracter obligation : nous remettrons donc à nous en occuper plus tard.

îorsqiîi' je prêle à un pêcheur, une soinuie plus forte, en cas <!

I. Is qunqiie qui non debilum accepit ab eo qui per errorem solvit, re obligalur, dalir(|up a;{enti contra eum propter vepctitionem condictitia actio. Xam peri: de ab co condici potest si parbt eum DARE oi'ORTKKE, ac si mutuum accepisset. linde ptipillus, si ei sine tutoris ancioritate n!)n dcbitum per errorem datum est, non trncbilur indcbiti condictione raagis qiiam mutui datione. Sed haec species obligalionis non vidctur ex contractu consistere, cum is qui solvendi animo dat, magis dislraliere voluit negotiuai qi;am conlrahere.

11. Item is oui res aliqua utenda datur, id est commodatur, re obligator et lenetur commodati actione. Sed is ab eo qui mutuum accepit, longe distat; namque non ita res datur ut ejus Gat, et ob id de ea re ipsa restituenda tenetur. Et is quidem qui mutuum accepit, si quolibet fortuito casu amiserit quod accepit, veluti incendio , ruina, naufragio, aut latronum hostiumve incursu, nihilominus obiigatus pcrmanet. At is qui utendum accepit , sane quidem exactam diligentiam custodiendœ rei prcestare jubelur ; nec sufficit ei tantam diligentiam adhibuisse , quantam in suis rebus adhibere solitus est, si modo alius diligentior poterit eam rem custodire; sed propter majorera vim majoresve casus non tenetur, si modo non hujus ipsius culpa in casus intervenerit. A!ioquin, si id quod tibi commodaUim est paregre tecum ferre malueris, et, vel iiicursu hostium praedonumve, vel nau- Iragio, amiscris, dubium non est quin de restituenda ea re tenearis. Commo- Jata autom res tunc proprie inîelligitur, si, nulla mercede accepta vel constitula, res tibi utenda data est; alioquin, mer-

%. Celui à qui une cbose est remise pour qu'il s'en serve, c'est-à-dire en commodat, est aussi obligé re , et il est tenu de l'action commodati. Mais il diffère grandement de celui qui a reçu un mutuum, car la chose ne lui est pas donnée en propriété; et, par consequent, il est tenu de la rendre elle-même identiquement. En o;itre, celui q li a reçu une chose en mutuum, s'il vient à la perdre par cas fortuit quelconque, comme par incendie, par ruine, par naufrage, par attaq le des voleurs ou des ennemis, n'en reste pas moins obligé. Quant à celui qui a reçu une chose en commodat, il doit sans doute apporter à sn garde un grand soin, et il ne lui suffirai! pas d'y avoir donné le même soin qu'il est dans l'habitude de donner aux siennes propres, si une personne pl;is soigneuse eût pu la conserver; mais il n'est pas tenu des cas fortuits ou de force majeure, s'ils n'ont point été causés par sa faute. Mais si tu emportes en voyage la chose qui t'a été prêtée en commodat, et que tu la perdes par naufrage ou par l'attaque des voleurs ou des ennemis, il n'est pas douteux que tu ne sois tenu de

(1) Dig Ibid. 5. pr. et § l. fr. Scwvol. et 7. fr. Paul.

cede interveniente , locatus tibi usus rei la restituer. Il n'y a commodaf proprevidetur , gratuitum enim debet esse ment dit que si le service de la chose a $ommodatum. été concédé sans aucune rétribution ni

engagement de rétribution; du moment qu'il y a rétribution, on voit dans l'acte un louage; car le commodat doit être gratuit.

1215. Les choses, dans ce contrat, sont considérées in specie, comme corps certain. C'est identiquement l'objet, le corps même qu'il a reçu {species), que l'emprunteur [qui commodatum accepit) doit restituer. Le prêteur [commodans) ne lui en a transmis ni la propriété ni même la possession; ce n'est qu'au nom du commodant, pour lui, et en quelque sorte comme son instrument, que le commodataire le détient : « Rei commodatœ et possessionem et proprietatem retinemus. » — a Nemo enim commodando, rem facit ejus cui commodat (1). »

Aussi l'obligation, et par suite l'action du commodat prennentelles naissance bien que celui qui a prêté les choses n'en soit pas propriétaire. « Commodare possumus etiam alienam rem quam possidemus. — Ita ut etsi fur vel praedo commodaverit, habeat commodati actionem (2). »

1216. Les choses mobilières [res mobiles) ou immobilières [res soli) peuvent t'tre l'objet d'un commodat (3). Celles dont on ne retire communément de services que par la consommation [quœ ipso usu consumuntur) ne peuvent l'être qu'autant qu'elles ont été envisagées par les parties comme corps certain [in specie) et prêtées seulement pour la montre, pour l'ostentation [adpompam vel ostentationem) , pour une utilité quelconque à retirer d'elles sans les consommer (tom. I, Génér., n»' 139 et suivants) : « Non « potest commodari id quod usu consumitur, nisi forte ad pompam « vel ostentationem quis accipiat(4). »

1217. L'obligation principale de celui qui a reçu la chose en commodat est de la rendre ; mais seulement après qu'elle a servi au service pour lequel on lui en a fait la prestation (5). Il doit en outre la conserver avec soin.

Exactam diligentiam custodiendœ rei prœstare juhetur. Le teste nous fait sufBsamment connaître qu'il ne faut pas considérer ici le caractère habituel du commodataire, mais ce que ferait un bon père de famille, un homme très-diligent. Gaius précise encore mieux cette obligation : a In rebus commodatis talis .1 diligentia praestanda est , qualem quisque diligentissimus pater

(1) Dig. 13. 6. Commodati, vel contra. 8. fr. Pomp, et 9. fr. Ulp. — (2) Dig. 13. 6. Commodati, vel contra. 15. fr. Paul, et 16. fr. Marcell. — (3) Quoique Labéon n'appliquât spécialement le nom de commodat qu'au cas de choses mobilières (Dig. 13. 6. 1. § 1. fr. Ulp.). — (4). Dig. 13. 6. 3. § 6. Ulp. —■ • Sœpc etiam ad hoc commodantur pecmlw, nt dicis gratia numcrationis loco interce» daut. 1 {Ib. 4. fr. Gai.).— (5) Dir.. 13. 6. 17. § 3. fr. Paul.

D familias suis rebus adhibet : ita ut fantum eos casus non praestet, « quibus resisti non possit (1). » Et L'ipien nous en donne le motif, c'est que le contrat est fait ordinairement dans le seul intérêt du comraodataire : «Commodatumautem plerumque solam utilitatera » continet ejus cui commodatur ; et ideo verior est Quinti Mucii sen- » tentia, existimantis et culpara praestandam et diligentiam (2). » Le commodataire répond donc non-seulement de son dol, mais de toute faute {culpa), de tout défaut de soins [diligentia). Il est chargé de la garde de la chose : « Custodiam plane commodatœ rei etiara diligentem debet praestare (3). » Le cas fortuit seul est hors de sa responsabilité; encore ne s'agit-il que de ces cas fortuits qu'il n'a pu prévenir, auxquels, comme dit Gains, on ne peut résister {quitus resisti non possit). Ainsi il répondra du vol fait sans violence, puisqu'il est tenu de la garde de la chose {custodia) (4); et même des cas irrésistibles, si c'est par sa faute que les choses y ont été exposées, comme le texte nous en donne un exemple, en supposant que le commodataire a emporté en voyage ce qui lui avait été prêté pour la maison (5). Enfin , dans ces périls de force majeure il répondra encore des choses prêtées, s'il les a laissées périr afin de sauver les siennes : « Nisi forte, cum posset rem commodatam salvam facere , suam praetulit (6). » — Du reste , il ne doit employer la chose qu'à l'usage pour lequel elle a été prêtée : hors de là, il commettrait un vol d'usage, et il serait tenu en conséquence (7).

1218. Gratuitum enim debet esse commodatum. C'est une condition essentielle du commodat ; sans quoi il dégénère en une autre convention : en un contrat de louage, si le prix consiste en argent monnayé; en un simple pacte, s'il s'agit de toute autre rétribution (8). Cela est important, surtout en droit romain, parce qu'on tombe dés lors en d'autres règles et en d'autres actions. — Ce principe n'empêche pas que le commodat ne puisse avoir lieu quelquefois dans l'intérêt du préteur en même temps que dans celui de l'emprunteur. Gains cite le cas où, vous et moi ayant invité un ami commun à un repas dont vous vous êtes chargé seul, je vous aurai prêté de l'argenterie (9). Ou même dans l'intérêt exclusif du commodant : Ulpien cite le cas où l'on prête des objets à sa fiancée ou à son épouse , pour qu'elle soit amenée en plus grande parure au domicile conjugal {ad domum viri deducta) ; et celui où un préteur donnant des jeux , prête des objets aux acteurs pour leurs rôles sur la scène (10). Dans ces cas,

(1) Dig. 13. 6. 18. pr. fr. Gai. — (2) Dig. 13. 6. 5. § 2. fr. Ulp. — (3) Ib. § 5. — Paul. Sentent. 2. 4. § 3. — (4) Dig. 13. 6. 10. § 1. fr. Ulp., combiné avec Dig. 47. 2. 78. fr. Papin. — (5) Voir aussi Paul. Sent. 2. 4. § 3. — (6) Paul. Sentent. 2. 4. § 2. — Dig. 13. 6. 5. § 4. fr. Ulp. — (7) Dig. 13. 6. 5. § 8. f^ Ulp. — Et ci-dessous, lust. 4. 1. § 7. — Dig. 47. 2. 54. § 1. — (8) Dig. 3. 6. ^. § 12. f. Ulp. — (9) Dig. 13. 6. 18. p. f. Gai. — (10) Ibid. 5. § 10. f. llp.

TO.UË III. 10

146 EXPLICATION UiSTORIQUE DES INSTITUTS. LIV. III.

la responsabilité de celui qui areçn les choses est plus restreinte: il ne répond que de son dol, et de ses fautes graves [lata culpa)^ qui sont assimilées au dol.

1219. Dans la langue de notre droit français, on a tiré de l'expression générale prœstai'e, fournir, faire prestation, la dénomination àe prêt, qu'on a particularisée, et qui est restée propre ot commune aux deux contrats de mutuum et de commodat, malgré les différences caractéristiques qui les séparent.

III. Prœterea et is apud qiiem res 3. Celui chez qui une chose est

aliqua dcponilur rc obligatur, et actione déposée se trouve encore obligé re, et

deposili, qiiia et ipse de ea re quam tenu de l'action de depôl ; car il doit

acepit resUluenda, tenetur. Sed is ex eo restituer idcnli(|uement la chose qu'il a

solo lenelur, si quid dolo commiserit; reçue. Mais il ncsl responsable que du

ciilpœ aulern nomine id est desidiae ac dol qu'il aurait commis et non de sa

negligcntiae non tenetur. Itaquc securus faute, c'est-à-dire de son incurie et de

est, qui parum diligenter custoditam sa négligence : il est donc en sécurité si

rem furto amiserit, quia qui negligenti la chose, gardée avec peu de vigilance,

amico rem custodiendam tradidit, suœ lui a été volée : en eflet, celui qui a

faciiitati id imputare debet. confié la garde de sa chose à un ami

négligent doit imputer cette perte à sa propre imprudence.

1220. Ulpien définit le dépôt et nous donne l'étymologie de sa dénomination en ces termes : « Depositum est, qnod custodiendum » alicui datum est. Dictum ex eo quod ponitur (1). »

Les choses, dans ce contrat, sont encore considérées in specie, comme corps certain. Le déposant [depoiiens) en garde la propriété et même la possession : « Rei depositae proprielas apud deponentem » manet, sed et possessio (2). » Ainsi l'argent monnayé même, lorsque dans la convention il n'y a en véritablement qu'un dépôt, (!oit être rendu identiquement (3).

1221. L'obligation principale du dépositaire (depositarius) est de restituer. Il doit faire cette restitution dès que le déposant la demande, lors même qu'on aurait indiqué un terme dans le dépôt, car ce terme serait cen?é l'avoir été dans l'intérêt du déposant (4). La restitution doit se faire au lieu où l'objet déposé se trouve entre les mains du dépositaire, quel qu'ait été le lieu du dépôt, pourvu qu'il n'y ait en cela aucun lait de dol. « Deposilum eo loco restitui » debet in quo sine dolo malo ejus est apud quem depositum est: « ubi vero depositum est, nihil interest (5). »

Le dépositaire est en outre obligé à la garde de la chose. Le texte nous explique suffisamment qu'il ne répond à cet égard que de son dol ; et il nous en donne le motif : c'est que le déposant tloit s'imputer à soi-même d'avoir choisi un dépositaire négligent, aiotif auquel il faut ajouter cet autre donné par Ulpien, que le dépôt a lieu dans le seul intérêt du déposant : «. Quia nulla utilitas

(1) Dig. 16. 3. Depoxiti vel contra. 1. pr. f. Uip. — (2) Ib. 17. § 1. f. Florent. — (3) Ib. 2V. f. Papin. et 1. § 36. f. Ulp. — (4) UiG. 16. 3. 1. §§ 45 et 46 f. Ulp. — (5) /*. 12. § i. f. Pompon.

» ejus vcisatur apud qiiem deponitur, merito dolus prsestatur « solus (1). « Dans le dol se trouve comprise la faute grave, regardée par les jurisconsultes romains comme équivalente, celle qui consiste, suivant la définition qu'en donnent Paul et Ulpien fin termes identiques, à ne pas comprendre ce que tout le monde «comprend {non intc/t/gere quad omncs intcliigunt (2) ; et môme en c'ela il faut ici, suivant Celse, aller plus loin : il faut considérer le caractère personnel du dépositaire; car, s'il n'a pas uième apporté à la garde du dépôt le soin qui, dans son caractère ordinaire, lui est habituel, il a trompé le déposant (3). — Du reste, il répondrait même de la simple faute [non solum dolum, sed etinm culponi et custodiarn) s'il s'en était spécialement chargé par la convention, ou s'il s'était offert lui-même pour prendre le dépôt {si se deposito obtulit) (4).

1222. Le dépôt, comme le commodat, est essentiellement gratuit; car si un prix a été convenu pour la garde des objets, le contrat dégénère en louage de services, et il faut dès lors recourir aux règles et aux actions du louage (5). Le dépositaire ne peut même se servir de la chose, il commettrait en cela un vol d'usage (6), à moins qu'il n'y ait été autorisé soit expressément, soit tacitement. Encore, dans ce cas, le contrat change-t-il de nature, et devient-il, selon les circonstances, soit un commodat, soit un louage, soit même un mutuum, quand il s'agit de choses in génère, et qu'on peut dire que la propriété en a été transférée à celui qui les a reçues (7).

1223. Le préteur avait distingué dans son édit le cas de dépôt fait pour causé de tumulte, d'incendie, de ruines, de naufrage [tvnmltus , incendii, ruince, naujragd 'causa) ; cause venant de la nécessité et non de la libre volonté du déposant {ex necessitate dcscendenfem non ex voluntate proficiscentem) ; les jurisconsultes considéraient qu'il y avait ici un intérêt commun, une utilité publique {puhlica utilitas, reipuhlicœ causa) à protéger la foi due à de semblables dépôts, et un accroissement de perfidie à violer cette foi {crescit perfidiœ crimen). En conséquence, le préteur donnait en ce cas une action au double contre le déposi' taire infidèle (8). Ce dépôt se nomme dans les écoles, dépôt

(1) Dig. 13. 6. 5. § 2. f. U!p. — (21 Dig. 50. 16. De verb, signif 213. § 2. f. Ulp., et 223. pr. f. Paul. — (3; Dig. 16. 3. 32. f. Cels. — (4J Dig. 13. 6. 5. § 2. f. Ulp. — 16. 3. 1. § 35. f. llp. — (5) Dig. 16. 3. 1. §§ 8 à 10. f. Ulp.

— (Oj Instit, 4. 1. § 6. — (7) Dig. 16. 3. 1. § 9, et 34 f. Ulp. — 12. 1. f. 9. § 9, et f. 10. Ulp. — 17. 1. 34. pr. f. Alric. — 47. 2. 70. pr. f. Pomp.

— (8) Dig. 16. 3. Depositi. 1. §§ 1 à 4. f. Ulp. Le texte de l'édit, que contient ce § 1, est ain.si conçu : ' Qiind neque tuinultus, neque incendii, neque ruina;, neque naufragii causa dcposituni sil, in simptum : (ex) eariim autem rerum quœ supra compretieiisœ sunt, in Ipsum in duplum. In lieredein ejus, quod dolo malo ejus factum esse dicetur, qui mortuus sit, in simplum : quod îpsius, ill diipluni judicium dabo. » — 18. f. ÎVerat. — Coll. L. M. et R. 10. 2. $ r. f. Modest.

iO.

misérable^ plus g(;néralement, dépôt nécessaire, dont il forme la principale hypothèse.

1224. 11 arrive quelquefois que, soit par suite d'un litige» soit par suite de quelque intérêt commun entre deux ou plusieurs personnes, relativement à une même chose, il devient utile ou nécessaire, par mesure conservatoire, de déposer cette chose pendant un certain temps, ou en attendant certain événement, pour qu'à l'époque ou à l'événement déterminés, elle soit rendue à celui ou à ceux qui y auront droit. C'est là une variété de dépôt, qui peut être fait soit volontairement par les parties intéressées, soit sur l'ordre du préteur ou du juge (1). Le nom de sequester désigne, chez les Romains, le dépositaire qui reçoit un tel dépôt (2) ; scquestrare, séquestration l'action de déposer de celte sorle (3) : d'où nous avons fait, en français, le mot séquestre, appliqué au contrat lui-même. — Diverses nuances distinguent cette sorte de dépôt du dépôt ordinaire : il est fait par plusieurs, sous certaines conditions déterminées , relatives soit à la personne , soit à l'époque à laquelle la restitution devra être faite ; d'où il suit qu'il ne doit être rendu que conformément à ces conditions. Ces caractères se trouvent résumés laconiquement, par le jurisconsulte Paul, en ces termes : « Proprie in séquestre est deposi- » turn, quod a pluribus in solidum certa conditione custodiendum » reddendumque traditur (4). » — On peut noter encore cette particularité, que le sequester, c'est-à-dire le dépositaire, en acceptant un tel dépôt , a accepté une sorte d'office {oj/icium), dont il ne pourrait se faire décharger avant le temps que très-difficilement et pour des motifs graves, par l'autorité du préteur (5).

IV. Creditor quoqiie qui pignus 4. Enûii le créancier qui a reçu un

accepit re obligatur; quia et ipse Je gage est encore obligé re; car il est

ea re quam accepit restituenda lenetur tenu par l'action pigneratitia de res-

actione pigneratitia. Sed quia pignus tituer identiquement la chose qu'il a

utriusque gratia datur : et débitons quo reçue. Mais, comme le gage est donné

magis pecunia ei crederetur; et credi- dans l'intérêt des deux contractants :

toris quo magis ei in tuto sit creditum, dans l'intérêt du débiteur, pour lui faire

placuit siijficere quod ad earn rem eus- trouver plus aisément crédit; dans celui

todiendam exactam diligentiam adhibe- du créancier pour mieux garantir sa

(1) Dig. 2. 8. Qui satisdare cogant. 7. § 2. fr. Ulp. — 24. 3. Soluto mcdrim. 22. § 8. fr. L'ip. — 49. 1. De appcltation. 21. § 3. fr. Papir. Just. — God. 7. 18. Quitus ad libertat. 3. in fine const. Constant. — 7. 45. Quorum appellation. 5. const. Vaiens. Gratian. et Valentin. — 4. 4. De prohibita sequeS' tratione pecuniœ, const, unica Honor, et Tiicod. — (2) Modestin en donne ainsi qu'il suit la prétendue etymologic : » Sequester dicitur, apud quem plures eandem rem, de qua conlroversia est, deposuerunt : dictus ab eo, quod occurrenti, aut quasi sequenti eos qui contendunt, committitur. > (Dig. 50. 16. De verborum signifie. 110. fr. Alodest.) — Aulu-Gelle (20, 11.) en donne celle autre : t ... Quod ejus qui eleclus sit, utraque pars fidem sequatur. i — Voir aussi I'ëstls, au mol Sequester. — (3) Dig. 24. 3. 22. § 8. fr. Ulp. — Cod. 4. 4. const, unica Honor, et Tbeod. — (4) Dig. 16. 3. Depositi, 6. fr. Paul. — (5) Ibid. 5. § 2. fr. Ulp.

rct; quam si prœslilcrit, et aliqiio for- créance, on a décidé qu'il suffirait (\\\c tuito casu eam rem amiserit, securum le créancier apportât à la garde du esse nec impediri creditum petere. S^Se un grand soin : si , malyré ce

soin, il perd la chose par quelque cas fortuit, il est à l'abri de toute responsabilité , et rien n'empêche qu'il ne poursuive sa créance.

1225. Le gage {pignus) se présente dans le droit sous deux rapports bien différents, qu'il importe de distinguer avec grand soin :

1" Sous le rapport du droit réel conféré au créancier sur l'objet donné en gage ;

2° Sous le rapport du contrat, des liens personnels, c'està-dire des obligations formées entre le créancier gagiste et le débiteur.

1226. Sous le rapport du droit réel, dont nous avons déjà indiqué le caractère (t. I, Gcnér., n* 234; — t. II, n" 513), le gage n'est traité dans les Instituts qu'à l'occasion des actions qui en résultent (ci-dessous, liv. 4, tit. 6, § 7); il se confond avec l'hypothèque [hypotlieco); et le droit réel peut en être conféré même par le simple consentement, sans aucune tradition (1).

1227. Il ne s'agit ici que du gage considéré comme contrat ; contrat qui n'existe que par suite de la remise de la chose (rc), puisque l'obligation principale qui le constitue est celle de rendre. — Les choses immobilières {res soli), comme les choses mobilières, peuvent être données en gage, quoique quelques jurisconsultes romains pensassent qu'à proprement parler, l'expression de gage ne s'appliquait qu'aux meubles (2). — La chose donnée en gage reste toujours à son propriétaire; néanmoins le créancier acquiert sur elle le droit font particulier qui constitue sa garantie ; el de plus, les effets du droit de possession se partagent entre lui et celui de qui il tient le gage (3) : en effet, le créancier, à la différence du commodataire et du dépositaire, acquiert le droit aux actions et aux interdits possessoires qui ont pour but de faire maintenir la chose en son pouvoir (4) : c'est comme une sanction de son droit réel,

1228. L'obligation principale du créancier est de restituer le

(1) Dig. 13. 7. De pigneratitia actione vel contra. 1. pr. f. Ulp. — Tontefois le même jurisconsulte ajoute : a Proprie pignus dicimus quod ad creditorem transit : hypothecam , cum non transit, nec possessio ad creditorem. » 9. § 2. f. Ulp. — (2) Dig. 50. 16. De vevbor. signif. 238. § 2. f. Gai. : c Pignus appellalum a pugno; quia res quœ pignori dantur manu traduntur : unde etiam videri potest, verum esse quod quidam putant, prius proprie rei mobilis constitui. 1) — (3) Voir ce que nous avons dit sur cette division des effets du droit de possession, torn. II, n" 352, notes 2 et 3. — (4) c Pignus, manente proprietate debitoris, solam possessionem transfert ad creditorem. » DiG. 13. 7. 35. I 1. f. Florentin. — Voir en outre. Dig. 10. 4. 3. § 15. f. Ulp. — 41. 3. 16. f. Javolen.

«raqe qu'il a rfçu, mais seulement après entière satisfaction à sa créance (1). Il doit, en outre, donner ses soins à la conservation de la close. Il nous faut examiner, avec le texte, l'étendue de celte obligation.

Pldcuit sujficere exactam dil'ujentiam. La notion que nous donne ici le texte sur la responsabilité du créancier gagiste doif être complétée par celles que nous trouvons dans les fragments des jurisconsultes. Nous y voyons, en plus d'un endroit, que le créancier est chargé de la conservation et de la garde (cusfodia) de la chose qui lui a été remise en gage; qu'il répond à ce sujet non-seulement de son dol, mais encore de ses fautes, et qu'il est assimilé sur ce point au commodataire : « Venit autem in hac » actione et dolus et culpa, ut in commodato , venit et custodia : » vis niajor non venit (2). « Ainsi, il ne suffit pas d'examiner son caractèie personnel, mais on est en droit d'exiger de lui tous les soins qu'un bon père de famille diligent apporterait à sa chose : K Ea igitur quse diligens paterfamilias in suis rebus praestare solet » a credilore exiguntur (3). » Les expressions exactam diligentiam de notre texte doivent donc s'entendre en ce sens : c'est du reste leur portée usuelle; ce sont exactement les mêmes expressions (jui ont été employées ci-dessus, au § 2, pour le cas de commodat. — Cependant la rédaction de notre paragraphe semblerait indiquer que, comme le contrat de gage intervient nonseulement dans l'intérêt du créancier, mais aussi dans celui du débiteur, car si l'un y trouve sûreté, l'autre y a trouvé du crédit, on doit être moins sévère à l'égard du créancier à gage qu'à l'égard du commodataire. Cette rédaction a donné lieu aux commentateurs de construire sur les Aiutes une théorie qui les divise en trois classes : la faute grave (assimilée au dol), la faute légère (imputable au créancier gagiste), et la faute très-légère (imputable au commodataire). Division scclastique, qui n'est pas dans les textes des jurisconsultes romains, et qu'en conséquence nous n'admettons pas (4).

1229. Indépendamment des quatre contrats dont nous venons de traiter, le nmtuum, le commodat, le dépôt et le gage, qui ont chacun une existence propre, une nature distincte et des effets particuliers, il existe un nombre illimité de contrats dans lesquels on dit encore, en droit romain, que l'obligation est formée re, mais qui, n'ayant pas de caractère spécial et distinctif entre eux et se rattachant tous à une même cause générale d'obligation, ont été qualifiés vulgairement, dans la doctrine, de contrats iniionîmés. Nous devons nous en occuper plus loin.

(1) Dig. 13 7. 9. § 3. f. Ulp. — f. 11. § 5. vi f. 24. § 1. LIp — 33. f. Marciaii. — (i) Dig. 13. 7. 13. § i. f. L'Ip. — Voir aii.ssi 30. f. Paul. — 50. i7. 23. f. Ulp. — Et CiOi). 4. 24. De pigneratitia actione, conslif. 5 à 9. — (3) Dig. 13. V.14. f. Paul. — (4) \'ous roi/iendrous sur ce sujet, (piaud nous aurons exposé les règles des contrats en assez grand nombre pour «jcnéraliser.

ACTIONS QUI NAISSENT DES CONTRATS FORMES (re) PAR LA CHOSE.

1230. Ces quatre contrats, sous le rapport des actions qu'ils (engendrent, ne sont pas sur la même ligne : le mutuum d'une part, et de l'autre les trois autres contrats, le commodat, le dépôt et le gage, forment deux classes bien distinctes qui se séparent sur divers points :

1231. 1° Le mutuum, ainsi que nous l'avons déjà dit, est muni, non pas d'une action spéciale et qui lui soit exclusivement propre, mais d'une action générale, commune à plusieurs autres cas : la condictio certi (1). — Le commodat, le dépôt et le gage, au contraire, ont chacun une action toute spéciale, et désignée par leur propre nom : actio commodati, actio depositi, actio piyneratitia. Dans le cas de dépôt nécessaire pour cause de tumulte, incendie ou autre semblable, l'action deposit i esl donnée au double contre le dépositaire infidèle, mais non contre son liérilier étranger à la fraude. Dans le cas de séquestre, l'action prend l'épilbèle d' actio depositi sequestraria (2).

1232. 2" La condictio est dérivée d'une vieille action de la loi (tom. {, Hist., x\° 2-40 ; Génér., 279) qui prend son principe dans l'antique droit civil des Romains, et qui a passé, en subissant les modifications successives propres à ce genre d'institutions, du système des actions de la loi dans celui des formules, et enfin dans la procédure extraordinaire. Elle a pris le nom de condictio certi, quand il s'agit d'une chose certaine et déteiminée, par opposition à la condictio incerti, introduite plus tani. Elle a toujours gardé son ancien cara(;tère : c'est une action éminemment de droit strict [stricti juris). Les actions commodaii, depositi, pigneratitia, au contraire, sont des actions de bonne foi (3).

1233. 3" Il suit de là que le mutuum n'a janiais été considéré chez les Romains que comme un contrat ne produisant obligation que de la part d'une partie (ce que nous nommons contrat unilatéral). C'est là un caractère tout particulier et bien remarquable, commun à tous les contrats de strict droit civil. Celui-là seul qui a reçu les choses en mutuum (jadis par la pièce d'airain et par la balance, en prononçant les paroles solennelles), celui-là seul s'est lié à l'autre ; il s'est lié pour une chose certaine et déterminée, à laquelle le juge ne peut ni ajouter ni retrancher, et qu'il ne peut balancer par aucune considération d'équité : c'est donc contre lui

(1) On la trouve cependant nommée actio mutui, dans une conslilulion de? empereurs Dioctétien et Maximien (Cod. 7. 35. 5.); mais cette expression, quj n'appartient pas à la jurisprudence romaine, ne peut pas même, dans celte constitution, être prise comme une dénomination trclinifiuc. — (2) Dig. 16. 3. Depositi. 12. § 2. fr. Pomp. — 4. -3. De doto malo. 7 § 3. fr Lip. — (3) Voir ci-desïrous, Lvjtit. 4. (i. § 28.

seul et pour cette chose seulement que la condictio certi est donnée. Il est possible que le préteur, dans la prestation qu'il lui a faite, ait commis quelque acte imputable : par exemple, qu'il lui ait donné, de mauvaise foi, des choses nuisibles qui lui ont porté préjudice; n'importe, il faudra recourir à d'autres actions, par exemple, à l'action de dol, à celle de la loi Aqiiilia, suivant les circonstances ; mais le contrat et la condictio certi y demeurent étrangers. — Le commodat , le dépôt et le gage n'obligent aussi dès le prmcipe, par le seul effet de la remise de la chose et de la convention, qu'une seule personne, celui qui a reçu et qui se trouve immédiatement obligé à conserver et à rendre. Mais il peut se faire que plus tard, par quelque fait accidentel et postérieur [ex post-facto) , par exemple à cause des dépenses qu'il aura faites pour la conservation de la chose, ou à cause du dol ou de la faute de celui qui lui a remis la chose, il ait éguitablement des répétitions à exercer. Ces diverses actions étant de bonne foi, il pourra y être tenu compte par le juge de ces répétitions; ou même le cominodataire, le dépositaire, le créancier gagiste, auront, pour attaquer eux-mêmes l'antre partie, une action commodati, depositij pigneratitia , qui peut être nécessaire si l'autre partie n'a point intérêt à agir, notamment en cas de perte de la chose; mais, pour distinguer ces deux actions, on nomme celle du commoilant, du déposant, actio directa commodati, deposit i, parce qu'elle découle directement et immédiatement du contrat; et on nomme l'autre actio contraria (1). — Du reste „ la portée de Taction contraire n'est pas absolument la même dans les trois contrats. Le commodant n'est tenu (par V actio commodati contraria) que de son dol et de la faute grave assimilée au dol (2); plus, de l'indemnité pour les impenses, à l'exception de celles qui sont modiques ou la suite naturelle de l'usage concédé au commodataire (3). Le déposant et celui qui a remis le gage sont tenus non-seulement du dol, mais de la simple faute, parce qu'ils trouvent leur intérêt dans le contrat (4), et ils doivent restituer toutes les dépenses de conservation (5).

1234. Quant à l'action naissant des contrats innommés, nous en parlerons en traitant de ces contrats.

(1) Dig. 13. 6. 17. § 1. f. Paul. — 18. S 4. f. Gaius. — (2) Dig. 13. 6. 18. § 3. f Gii. — 21. f. Afric. — 22. f. Paul. — (3) Dig. 13. 6. 18. § 2. f. Gai. — (4) Dig. 13. 6. 5. § 2. f. Ulp. — 13. 7. 1. § 2. f. Uip. — 3i. f. Afric. 36. f. tip. — A l'égard du débiteur qui a remis le gage, l'obligation pour lui de répondre même de sa faute est la seule conséquence juste qu'on puisse tirer du raisonnement que fait noire paragraphe, quand il dit que le contrat est fait dans l'intérêt des deux parties. D'où il suit qu'elles doivent se répondre toutes les deux de leur dol et de leur faute de la même manière. — (5) Dig. 16. 3. 12. ^r. f. Pomp. — 23. f. Modest. — Dig. 13. 7. 8. pr. f. Pomp. 25. f. Ulp. — CoD. 4. 24. 7. const. Gordien.

TIT. XV. DE l'obligation PAR PAROLES. 153

TirULUS XV. TITRE XV.

DE VERBORUM OBMGATIONE. DE l'oBLIGATION PAR PAROLES.

1235. En suivant le mouvement de simplification qu'amènent dans la forme des actes le temps et la civilisation progressive (tom. I, Génér., n" 154 et suiv.), de la pantomime solennelle et symbolique , accompagnée de formules consacrées , nécessaire pour établir entre deux personnes une obligation , on est arrivé aux formules seules : selon toute probabilité , la verhorum obligatio est postérieure au nexum, cette opération antique per œs et libram, à laquelle on recourait même pour s'obliger. Elle en est la première dérivation ; on a tenu la solennité per œs et libram pour accomplie, le métal pour pesé et donné, et l'on n'a retenu de la solennité que des paroles énonçant sacramentellement l'obligation.

1236. Nous retrouvons dans les monuments du droit romain l'indication de trois formes distinctes d'obligations contractées au moyen de paroles solennelles [verbis] : 1° la dotis dictio, dont nous avons déjà parlé ci-dessus (torn. II, n" 584); 2° l'obligation de don, de prix ou de services [operarum ) que l'affranchi contractait par serment envers son patron pour cause de son affranchissement [jurata promissio liberti) , dont nous avons également déjà dit quelques mots (tom. II, n" 80) ; 3" et enfin la stipulation suivie de promesse [stipidatio et promissio). — De ces trois formes, les deux premières, sur lesquelles nous avons peu de renseignements, ne sont que des spécialités, exclusivement propres à un but singulier et entre personnes déterminées. Elles s'accomplissent au moyen de paroles prononcées par une seule des parties, par celle qui veut s'obliger, sans interrogation préalable de l'autre (1). Dans la seconde de ces formes spéciales d'obligation , le maître faisait quelquefois jurer l'esclave avant même de l'affranchir, afin de le lier par la religion du serment; mais comme il ne pouvait y avoir obligation de droit entre un maître et son esclave, le lien civil n'existait que lorsque la promesse par

(1) Le manuscrit des Instituts deGaius, à l'endroit où il est traité des oblijjations contractées verbis, contient une page illisible où l'on peut conjecturer qu'il était question de la dotis dictio et de Xa jurata promissio liberti. En effet, l'abrégé de ces Instituts [Epitome], extrait du recueil des Visigoths {Bréviaire d'Alaric), en parle en ces termes : « Sunt et alise obligationes , quse nulla prœcedente interrogatione contrahi possunt, lA est ut si mulier, sive sponso uxor futura, sive jam marito dolem dicat... Et non solum in bac obligatione ipsa mulier obligabitur, sed et pr.ter ejus, et debitor mulieris..., etc. — Item et alio casu, uno loquente, et sine interrogatione alio promiftente contrahitur obligalio, id est, si libertus patrono aut donum aut munus aut opera se daturnm esse juraverit. In qua re supradicti liberti non tam verborum solemnitate , quam jurisjurandi religionc tenentur. Sed nulla altera persona boc ordine obligari potest. . (Gai. Epit. lustit. 2. 9. §§3 et 4.) — Voir aussi Ulp. Rcg. 6. §§ 1 et 2. — Vatican. J. R. Frag. § 99 et suiv. — Dig. 38. 1. De operis libertorum. — CicÈR. Ad Attic. 7. 2. Pro Flacco. 35

serment avait été renouvelée par l'afTranclii (1). — Quant à la troisième forme d'olili({alion par paroles [stipulatio et nroinùsio), c'était une forme géiiérile, qui pouvait être employée pour toute espèce d'obligation licite à contracter, entre toutes personnes ayant capacité , nirnie pour les deux cas qui précèdent, c'est-à-dire pour la promesse de dot , et pour celle de services de la part de l'allranclii envers son patron ; et dans laquelle chacune des parties avait à prononcer des paroles formulaires, l'une interro;;eaut et l'autre répondant. — Sous Juslinien la dictio dotis n'existe plus; on recourt toujours à la stipulation , ou même à la simple convention (lom. Il, n" 584). L'obligation de services se contracte encore par l'affranchi au moyen soit du serment , soit de la stipulation (2); enfin les Instituts ne traitent plus, sous le titre d'obligalious par paroles, que de la stipulation.

Verbis obligafin confrahitur ex inter- L'obligation par parcîos se contracte

rogntione et responsione , cum quid &a mo'^cn d'une interrogation et d'une

dari fierive nobis stipulamur; ex qua réponse, quand nous stipiilous qu'il

diia' proliciscunlur actionps, tam con~ nous st^ra donué ou fait quelque ciio.se.

dirlio si certa sit stipulalio, qnam ex Elle produit deux actions, \a. condictio,

stipuiiitu si incerta. Quee hoc nomine si la stipulation est certaine; et si r!le

indc ulitur, quia slipuium apud vetcres est incertaine , Taction ex stipulatn;

firmnm appejiabatur, Jorte a stipUe son nom lui vient do stipulum. signi-

descendenx. fiant, chez les anciens, /erwe, et dérivé

probablement de stips (souche).

1237. Ex interrogatione et responsione. L'interrogation porte le nom technique de stipulation (stipulatio); la réponse se nomme, en général, promesse 'promissio). Ainsi la stipulation (du moins dans l'acception plus récente des jurisconsultes romains) n'est, à proprement parler, qu'une partie de l'acte : c'est l'interrogation solennelle de celui envers qui il s'agit de s'obliger. Telle est la définition qu'en donne Paul dans ses Sentences : « Stipulatio est verborum conceptio ad quam quis congrue interrogatus respondet veluti : Spoxdes? spondeo; dabis? dabo ; promittis? proviitto; PiDEi tu.b ERiT? FiDEi ME/E ERiT (3). « De là viennent même, dans notre langage moderne, les expressions stipuler quelque chose, stipuler en sa faveur, en faveur d'un tel, que nous employons encore, bien qu'il ne soit plus question chez nous de cette institution. Ce n'est que par figure de langage, en prenant la partie pour le tout, qu'on désigne sous le nom de stipulation l'acte tout entier, c'est-à-dire l'interrogation et la promesse (4). Le stipulant se nomme reus stipulandi , et le promettant reus promittendi : tt Qui stipulatur reus stipulandi dicitur; qui promittit, reus promittendi habetur (5). «

(1) n:G. 40. 12. De liberali causa. 44. f. Venulej. — (2) Dic. 3. 8. 1. De operis libert. — (3) Paul. Sent. 2. 3. — (4) Ain>ii la définit Pomponius : « Stipulatio est verborum conceptio, (piibus is qtu interrogatiir, datuimn faclnrunue se quod interrogatus est rcsponderit • Dig. 45. l. De verborum obligationibus. 5. § 1. — (5) Dig. 45. 2. 1. f. Modest.

TIT. XV. DE l'obligation PAR PAROLES. 155

1238. Forte a sfipite descendens. Paul, dans ses Senfencrs, expose ainsi celle élyniologie : dObligationum firmandarum gralia stipiilaliones induclœ sunt, quae quadam verhorum solemnitate concipiunlur : et ita appellalae, quod per eas firmilas obligationum conslringilur. Slipnlum enim veteres firmum appellaverunt (1). » Cette élymologie était déjà un problème controversé, même chez les anciens. Festus , dans son abrégé du traité de Valerius Flaccus, De verhorum signijicatione , et plus tard encore Isidore de Seville, dans son livre IV Des origines , en présentent chacun une autre (2).

1239. La stipulation est une forme d'engagement éminemment civile sans aucun doute; exclusivement réservée, dans le principe, aux seuls citoyens romains. Cependant, son utilité, ou, pour mieux dire, sa nécessité, dans le système juridique des Romains, pour satisfaire aux diverses relations d'affaires, la fit, par la suite, admettre, en pariie, même avec les étrangers. Une formule : dari SPONDES? SPONDEO (la spoTisio , d'où res/jonsiOj réponse) resta réservée, propre aux seuls citoyens romains; mais à cùlé, on en imagina d'autres, que l'on fit entrer dans le droit des gens (3). — La stipulation, malgré cette extension, n'en reste pas moins au nombre de ces actes juridiques auxquels on applique toujours le principe qu'ils ne peuvent être accomplis par mandataire, que nul ne peut y être représenté par un autre (tom. I, Génér., n"' Î62 et suiv.). C'est à celui même qui interroge que l'obligation se trouve acquise. (App. 9, liv. 3.)

1240. Le lien de droit est formé ici par la prononciation des formules, par les paroles [verbis) : le consentement fùt-il avoué, reconnu , si les paroles n'y sont pas , le lien n'y est pas non plus ; et, en sens inverse, le consentement fût-il vicié par un dol , par une violence, si les paroles y sont, l'obligation y est aussi : c'est à l'équité prétorienne à chercher des moyens de remédier à ce formalisme rigoureux (tom. I, Gêner. , n° 166).

1241. La stipulation suivie de la réponse conforme ne produit jamais d'engagement que d'un seul côté. C'est, comme nous l'avons déjà dit, le caractère propre des formes d'obligation venues de l'antique droit civil. Elle ne peut engendrer de ces obligations nommées bilatérales ou synallagmatiques [ultro citroque ohligatio) : celui seul qui a répondu à l'interrogation par la promesse se

(1) Paul. Sent. 5. 7. § 1. — (2) » Stipern esse nummiim signafum, testimouio est et id, quod dutur stipendiiim militi, et quum spondetur pecunia, quod stipulari dicitur. » Fkstus, au mot Slips. — « Dicta slipulalio a stipula. Veterc enim, quando sibi aliquid promittcbant, stipulam tcnentes frangebant, quaa iferum jungenles, sponsiones suas agnoscebant. » Isidor., lib. 4 Originum cap. 24. — (3) « Sed haec quidem verborum obligalio : dari spondes? sroiVDKO, propria civium Romanotum est : celerœ vero juris gentium sunt ; itaque iutcr omnes homines, sive cives Romanos, sive peregrines valent, i Gai. Comm. 3. S 93.)

trouve obligé. Si l'affaire traitée demande des engagements réciproques, c'est aux parties à décomposer l'opéralion en plusieurs stipulations et promesses respectives : il y aurait lieu d'em[)loyer Texceplion de dol contre celui qui agirait isolément en vertu de l'un de ces actes.

1242. L'emploi de la stipulation était de la plus grande généralité. La slipiilation, en effet, n'est pas une espèce particulière de convention; elle n'est qu'une forme susceptible de s'appliquer à toute oi)ligation. On l'employait : soit pour donner la force de contrats à ces mille et mille conventions que les hommes peuvent créer, au gré des circonstances, et qui, sans cette forme, n'auraient pas produit d'action; soit pour des conventions déjà par ellesmêmes reçues dans le droit romain comme contrats, mais où l'on faisait intervenir la stipulation comme moyen plus sûr et plus précis (1); soit, enfin, même pour des obligations déjà existantes, que l'on transformait en obligations provenant de stipulation (2).

1243. A part l'origine patricienne et théocratique à laquelle se Rapportent les solennités rigoureuses et les formules sacramentelles de l'antique droit des Quirites, à part les causes plus générales qui matérialisent toujours les institutions à l'époque grossière des civilisations naissantes, et qui nous montrent, sur divers points, à peu près les mômes phénomènes, on peut remarquer que les formes de la stipulation avaient pour utilité de Gwr d'une manière sérieuse l'attention des parties sur ce qu'elles allaient faire ; de préciser en une expression nette, brève et rigoureuse l'obligation à laquelle le promettant se soumettait : ce qui , appliqué aux mille engagements imprévus et variables que les hommes peuvent imaginer, les déterminait et les fixait rigoureusement; enfin de faire apparaître plus énergiquement le consentement des parties, au moyen de l'interrogation et de la réponse conforme. Même de nos jours, où l'on s'attache par-dessus tout à la pure volonté, à l'intention dans tout son spiritualisme, cependant pour certains actes plus importants , nous avons encore des formes analogues à celles de la stipulation. Ainsi le mariage devant l'officier de l'état civil, le serment entre les mains de tout officier chargé de le recevoir, se font toujours solennellement, au moyen d'une interrogation et d'une réponse conforme.

I. In hac re olim talia verba tradita I. Autrefois les paroles employées

fuerunt : Spo\des? Spondeo. — Promit- dans les stipulations étaient les suivan-

Tis? Promitto. — FiDEPROMiTTjs? FiDE- tes : 5/;onrfej (rcponds-tu) ? iS/?onrfeo (je

PRO.MiTTO. — FiDEJUBES? FiDEJUBEO. — réponds). — Promittis (promets-tu)?

Dabis? Dabo. — Faciès? Faciam. Utrum Promitto (je promets). — Fidepromittis

autem latina an grœca vel qua alia lin- ^promets-tu sur ta foi)? Fidepromitto

gua stipulalio concipiatur, nihil inter- (je promets surma foi). — Fidejubes (ie

est : scilicet si uterque stipulantium portcs-tu fidejusseurj? /"'îWe/uieo (je me

(1) Difi. 18. 1. De contrahenda emptione. 25. § 1. f. Ulp. — 22. i. De usuris etfructib. 4. f. Papin. — (2) Ci-dessous, iNsirr. 3. 29. § 2.