TITLLIS XI.X. TITRE XIX

DE IXLTILIBLS STIPULATIOXIBCS. DES STIPLLATIOXS LVUTILES (2).

1324'. On dit que la stipulation est inutile {inutilis , nullius momenti), lorsque, d'après les règles mêmes du droit civil, elle est nulle, ne produisant pas de lien. En conséquence, le préteur, si cette nullité lui est apparente et démontrée, ne doit pas même organiser une instance et donner un juge aux parties : il doit refuser l'action. « Veluti si quis homicidium, vel sacrilegium se facturum promittat. Sed et officio quoque praetoris continetur ex hujusmodi obligationibus actionem denegari (3). » Exposer les cas dans lesquels les stipulations sont inutiles, c'est exposer les conditions nécessaires à leur validité; c'est développer avec plus de détails, sous cet aspect particulier, la matière des obligations verbales déjà traitée généralement dans un titre qui précède (tit. 15, n" 1235 et suiv.). Aussi toute cette matière ne fait-elle au Digeste que l'objet d'un seul titre : Deverborum obligationibus (4).

1325. Le sujet traité ici aurait dû être généralisé. Les conditions nécessaires à la validité des contrats devraient être examinées, non-seulement pour la stipulation, mais pour tous les contrats en commun. Mais la stipulation étant, chez les Romains, la forme la plus étendue, la forme par excellence pour s'obliger, c'est à

(1) CoD. 5. 42. De tutor, vel curat, qui satis non dédit. 3 const. Dioclet. et Maximian. — (2) Dig. 45. 1. De verborum obligationibus. — Cod. 8. 39. De inutilibus s/ipulationibus. — (3) Dig. 45. 1. De verbor. oblig. 27. f. Pomp. — » Obligationes quœ non propriis viribus consistunt, neque officio judicis, neque prœtoris imperio , neque legis polcstate conûrmantur. i (DiG. 44. 7. De oblig. et act, 27, f. Papin.) — (4) Dig. 45. 1.

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elle que les jurisconsultes reportent presque toujours l'exposition des théories générales. Nous trouverons donc ici des règles communes de validité, applicables à tous les contrats; mais aussi des règles particulières, propres à la seule stipulation, dérivant de la rigueur de ce principe : qu'il ne s'agit pas seulement, en ce contrat, de l'intention, du consentement des parties, qu'il s'y agit aussi des paroles mômes qui ont été prononcées.

1326. La matière était assez étendue pour avoir besoin d'un ordre d'exposition méthodique et régulier. 1» Sujet de la stipulation, c'est-à-dire personnes qui peuvent soit stipuler, soit promettre, ou qui ne le peuvent pas; 2° objet de la stipulation, c'est-à-dire choses qui peuvent être stipulées et promises, ou qui ne le peuvent pas ; 3° modalités de la stipulation, c'est-à-dire conditions, termes et autres modifications qui peuvent ou qui ne peuvent pas y être apposés; -4° en?\n , formes de la stipulation et manière d'en constater l'existence : tel serait l'ordre dans lequel devraient être rangées, selon nous, les diverses dispositions de notre titre. Mais cet ordre est bien loin d'être suivi parles Instituts de Justinien ; les paragraphes , passant et revenant tour à tour d'une idée à l'autre, y sont dans une véritable confusion. Cependant, forcé de respecter le monument que nous traduisons, nous devons donner le texte tel qu'il est, sauf à rétablir dans notre résumé l'ordre méthodique que réclame la raison.

Omnis res quœ dominio nostro subji- Toute chose soumise i notre domaine, citur in stipulationem dednci potest, mobilière ou immobilière, peut être sive illa mobilis, sive soli sit. l'objet d'une stipulation.

1327. Pour la notion générale de ce qui peut être l'objet de stipulation : choses corporelles, choses incorporelles, faits [facta], c'est-à-dire actes à faire ou à ne pas faire, se reporter à ce que nous en avons déjà dit ci-dessus, n° 1257.

I. At si quis rem quae in rerum na- 1 . Mais si quelqu'un stipule la dation

tura non est, aut esse non potest, dari d'une chose qui n'existe pas ou qui ne

stipulatus fiierit, veluti : Stichum qui peut exister, par exemple, de Stichus

mortuus sit, quem vivere credebat, aut qui est mort et qu'il croyait vivant, ou

hippocentaurum qui esse non possit, d'un bippocentaiire, dont l'existence est

inutilis erit stipulatio (1). impossible, la stipulation est inutile.

1328. Il y a nullité radicale et dès l'origine : ni la chose, ni son estimation, ni même la somme promise comme clause pénale en cas d'inexécution, ne sont dues (2).

Mais rien n'empêche de stipuler une chose future, si son existence est possible : par exemple, des fruits à venir, un esclave à naître (3).

(1) Gai. Comm. 3. § 97. — Dig. 44. 7. De obtigat. et ad. 1. § 9. f. Gai.— (2) Dig. 45 i. De verb, oblig. 69. f. Ulp.; 103. f. Modest. — (3) lb. 73. pr. f. Paul.; 75. § 4. f. Ulp.

II. Idem juris est, si rem sacram ^. II en est de même si quelqu'un aut reIi<^iosani quant humani juris esse stipule la dation d'une chose sacrée ou credebat, vel publicam qnœ usibus po- religieuse qu'il croyait profane , ou puli perpétue exposita sit, ut forum vel d'une chose publique destinée à l'usage theatrum, vel liherum hominem qiiem perpétuel du peuple, comme un forum, servum esse credebat, vel cujus com- un théâtre, ou d'un homme libre qu'il mercium non liabuerit , vel rem suam croyait esclave , ou d'une chose dont il dari quis stipuletur. Nec in pendente n'a pas le commerce , au àc sa propre erit stipulatio ob id quod pnblica res in chose. Et de ce qu'il peut arriver que la privatum deduci, et ex libcro servus fieri chose publique devienne privée, l'espotest, et commercium adipisci stipula- clave homme libre, que le stipulant tor potest, et res stipnlatoris esse dcsi- acquière le commerce, ou que la chose nere potest; scd protinus inutilis est. cesse d'être sienne, il n'en résulte pas Item contra, licot initio utijiter res in que le sort de la stipulation to?Y ew ^«*stipulatum deducta sit, si postea in pens, •ma.h elle estfrappéesur-le-chci?np earum qua causa de quibus supra dictum de nullité. De même , en sens inverse , est, sine facto promissoris devenerit, bien que la chose ait été valablement extinguitur stipulatio. At nec statim stipulée dans le principe, si plus tard ah initio talis stipulatio valehit, LuciuM elle tombe, sans le fait du promettant , TiTiuji cum SERVUS ERIT DARE SPOXDKS? dans un des cas ci-dessus exposés, la et similia; quia quœ, natura sui, domi- stipulation est éteinte. Est même nulle, nia nostra exempta sunt , in obligatio- dès son origine, une telle stipulation : aem deduci nullo modo possunt. Réponds-tu de m:; doxnkr Lucius Titius

lorsqu'il SERA ESCLAVE? OU autrcs semblables; car ce qui , j)ar sa nature , est hors de no're domaine, ne peut, en aucune façon, être l'objet d'une obligation.

1329. Publicam. Ce qui ne s'applique pas aux choses qui sont non pas consacrées à l'usage public, mais dans la fortune, dans le patrimoine du peuple ou du fisc {?ion in publico usu; sed in pecunia populij in patrimonio Jisci) (1), et, par conséquent, dans le commerce. Nous avons établi cette distinction (tom. II, n°328).

1330. Vel cujus commercium non habuerit. Il s'agit ici d'un empêchement non pas général, mais particulier, personnel au stipulant. La chose, par sa nature, est dans le commerce; mais le stipulant est incapable de l'acquérir. Par exemple, au temps de Gaius, d'UIpien et des jurisconsultes de cette époque, si un peregrinus a stipulé un fonds italique (2); ou bien encore au temps du Bas-Empire, si un hérétique, un juif ou un païen a stipulé un esclave chrétien (3). Du reste, si c'est le promettant qui n'a pas le commerce de la chose promise, peu importe : il

(1) Dig. 18. 1. De contrahenda emptione. 6. pr. f. Pomp.; 72. § 1. f. Papin. — (2) Il est indubitable pour moi que ces jurisconsultes, qui parlent fréquemment de choses dout une des parties n'aurait pas le commerce, font allusion aux relations avec les peregrini, qui étaient incapables d'acquérir le domaine Quiritaire, et auquel le commercium , quand il leur était accordé, ne l'était pas toujours d'une manière complète ni uniforme. Voir, pour s'en convaincre. Dig. 31. {De legatis. II.) 49. § i. f. Paul.; et ce que nous avons dit : t. I, Génér., nos il et suiv. — (;>) (^iOi). 1. 10. Ne christianum mnncipiinn hereticus , vel judœus, vel paganus haùeatvel j^ossideal. 1. const. Honor, et Théod.

196 EXPLICATION HISTORIQUE DES INSTITUTS. LIV. lU.

ne s'en oblige pas moins, pourvu que cette chose soit susceptible d'être acquise au stipulant ; il serait tenu en conséquence des dommages-intérêts pour l'inexécution. « Multum interest, utrum ego stipuler rem cujus commercium habere non possum, an quis promittat. Si stipuler rem cujus commercium non habeo, inutilem esse stipulationem placet. Si quis promittat, cujus non commercium habet, ipsi nocere, non mihi (1). »

1331. Vel rem suam : car il n'en peut pas devenir plus propriétaire qu'il ne l'est; mais il stipulerait valablement le prix, l'estimation de sa chose , qui n'intervient alors que comme mesure ; ou bien encore la restitution de la chose, s'il s'en trouve dépossédé : « Nemo rem suam utiliter stipulatur, sed pretium rei suae non inutiliter : sane rem (meam) mihi restitui , recte stipulari videor (2). »

1332. Protinus inutilis est : c'est un des cas d'application de cette règle de droit : « Quod initio vitiosura est, non potest tractu temporis convalescere (3). »

1333. Extinguitur stipulatio. Par exemple, si la chose promise a péri en totalité (4) ; si elle est devenue sacrée ou religieuse, si l'esclave est devenu libre (5) ; si celui qui avait stipulé une servitude pour son fonds a aliéné ce fonds , etc. « Corrumpit stipulationem, dit Modestin en parlant de ce dernier, in eum casum deducendo a quo stipulatio incipere non possit (6). » La conséquence de cette extinction, c'est que le promettant se trouve libéré et qu'on ne peut plus lui demander ni la chose ni l'estimation. C'est donc une sorte particulière de solution, de libération. — Mais pour cela, il faut que l'événement soit arrivé, non-seulement sans la faute, mais même snns le fait du promettant : « sine facto promissoris , « nous dit le texte; sinon, l'obligation continue de subsister, « perpetuatur obligatio (7). « Il en est de même si l'événement est survenu pendant que le débiteur était en demeure de remplir son engagement : « Nisi si posteaquam moratus est solutionem, aliquid hujusmodi acciderit (8). » — Que décider si plus tard la chose rentre dans le commerce : si, par exemple, l'homme affranchi redevient esclave; si la chose consacrée ou rendue religieuse redevient profane? La stipulation éteinte par le premier événement revivra-t-elle par suite du second? Celsus, à en juger par un de ses fragments relatif à la matière

(1) Dig. 45. 1. De verb, oblig. 34. f. Ulp. — Rapprochez Dig. 31. {De legatis IL) 49. § 3. f. Paul. — (2) Dig. 45. 1. De verb, oblig. 82. f. Ulp. — (3) Dig. 50. 17. De regulis jur. 29. f. Paul. — 45. 1. Verb, oblig. 83. § 5. f. Paul. — (4) Dig. 45. 1. Uerb. oblig. 33. f. Pomp. : « Si Slichus certo die dari promissus, ante diem moriatur : non tcnetur promissor. » — (5) Ib. 83. § 5. f. Paul. — (6) Dig. 8. 1. De servilutibus . 11. f. Modest. — (7) Dig. 45. 1. Verb, oblig. 91. f. Paul., consacré par le jurisconsulte à l'examen des divers cas de fautes ou de fails imputables. — (8) Dig. 45. 1. Verb, oblig. 23 et 33. f. Pomp.; 82. § 1. f. Ulp.; 91. pr. §§ 1. et 3. f. Paul.

des legs, le décidait ainsi (1). Mais son opinion est contredite, même en cette matière spéciale, par d'autres jurisconsultes (2); et Paul nous dit formellement qu'elle n'a pas été admise : « In perpetuum enim sublata obligatio restitui non potest (3). « Nous reviendrons sur cette discussion en traitant de l'extinction des obligations. — Malgré la généralité de ces expressions du texte, in earum qua causa de qnihus supra dictum est, il ne faudrait pas étendre sa disposition à tous les cas énumérés plus baut. En effet, si le stipulant ayant stipulé une cbose qui au moment de la stipulation était chose d'autrui, cette chose plus tard est devenue sienne, le promettant ne se trouve pas libéré pour cela : il doit payer l'estimation. Pour que cet événement le libérât, il faudrait la réunion de deux circonstances : 1° que la chose eût été promise par lui gratuitement, par pure libéralité; 2° et que la cause qui la fait acquérir d'autre part au stipulant fût elle-même uoe cause purement gratuite. On appliquerait alors le principe que nous avons déjà vu en matière de legs (t. II, n» 866) : « Duas lucralivas causas in eundem hominem et in eandem rem concurrere non posse (4). »

1334. Quœ , natura sui, domimo nostra exempta sunt : ainsi à l'égard de cette dernière disposition, il faut distinguer entre les choses qui sont hors du commerce par leur nature même [natura sui), d'une manière absolue, et celles qui ne sont frappées que d'un empêchement accidentel, relatif à la personne du stipulant. Dans ce dernier cas, la stipulation conditionnelle n'est pas nulle dès le principe; pour juger de sa validité, il faut attendre l'événement de la condition ; si à cet événement l'empêchement subsiste encore, la stipulation est inutile; si l'empêchement a cessé, elle est valable : « Si rem meam sub conditione stipuler : utilis est stipulatio, si conditionis existentis tempore, mea non sit (5). »

1335. Faisons remarquer, pour terminer ce qui concerne ce paragraphe, qu'ici, en matière de stipulation, la bonne foi, l'ignorance de celui qui a stipulé une chose sacrée ou religieuse, la croyant profane, une chose publique, la croyant privée, ou un homme libre, le croyant esclave, cette bonne foi, disons-nous, ne lui servirait pas à valider la stipulation (quam hum ani juris esse credebat, — quem servum esse credebat, nous dit le texte). 11 s'agit ici d'un contrat de droit strict ; il a stipulé qu'on lui don-

(1) Dig. 32. {De legatis III.) 79. § 3. f. Ccis. — (2) Dig. 34. 4. De adimenâ leqat. 27. § 1. f. Paul. — (3) Dig. 46. 3. De solutioiiibus . 98. § 8. f. Paui. .-. 45. 1. De verb, ohlig. 83. ,^ 5. f. Paul. — [k) Inst. 2. 20. 6. 11 ne faut ptc oublier, du reste, ce que l'application de celle maxime offre de spécial, relativement à la personne du père de famille et à celle du fils ou de l'esclave en nialière de lct[s (t. II, n" 8G6i. — Dig. 44. 7. De obtitj. et act. 17. f. Jul. : « Omnes drbitores, qui specicm ex causa lucrativa debent, liberan(ur cum ea species ex causa lucrativa ad crcditores pertinuisset. » — Ib. 19. f. Jul. — 45. 1. Verb, oblkj. 83. § 6. f. Paul. — (5) Dig. 45. 1. Verb, oblig. 31. f. Pomp.

nerait la propriété, cette dation est impossible : en conséquence, malgré son ignorance et sa bonne foi , la stipulation est inutile ; l'action qui devrait en résulter ne lui sera pas même donnée pour réclamer l'estimation de la chose ou des dommages-intérêts. Mais ceci est spécial à la stipulation et tient à la nature de ce contrat. Nous verrons, en effet, qu'il en serait autrement en matière de vente (voir ci-dessous, tit. 23, § 5).

OI. Si quis alium dafurum facturiimve quid spopnndcrit, 7ion obligahitur; vcliiti si spondcat Tititim quinque aureos daturum. Quod si ejfecturum se ut Tilius daret spoponderit, obligatur.

IV. Si quis alii quam cujus juri subjectus sit stipuletur, niliil agit. Plane solutio etiam in extrame^m personam noiifcrri potest; veluti si «jiiis ita stipu- ?«tiir : MiFii ftUT Skio dare spondes? ut Jbiigatio quidem stipulatori adquiratur, ! oivi tamen Scio cfiam invito eo recte ;j0ssit; ut libcratio ipso jure continuât, .N'f.d i!le adversus Seium habcat mandat! actionem. Quod si quis sibi et alii cujus juri subjeclus non sit, dari decem ;.<ireos stipulalus est, valebit quidem f.lîpulatio ; sed utrum totum dcbeatur '"/lod in stipuiationem deducfum est an vSro pars dimidia, dubitatum est. Sed placet non plus quam dimidiam paricm ei adquiri. Et qui juri tuo subjectus est si stipulatus sis, tibi adquiris; quia vox tua tanquam fîlii sit, sicufi filii vox tanquam tua intelligitur io lis rebus quœ tibi adquiri possunt.

3. Si quelqu'un répond qu'un autre donnera ou fera, il n'est pas obligé; par exemple, s'il répond que Tilius donnera cinq sous d'or. Mais s'il répond que lui-mêmeyera en sorte que Titius donne, il est obligé.

4. Si quelqu'un stipule pour un tiers autre que celui en la puissance de qui il est, l'acte est nul. Ce qui n'empêche pas que le payement ne puisse être conféré sur la personne d'un tiers, par exemple en ces termes : Projiets-tu de doxner A MOI ou A Seius? de telle sorte que le stipulant acquière seul la stipulation : mais que le payement puisse être valablement fait, même contre son gré, à Seius; et que la libération s'ensuive, sauf l'action de mandat qu'il aura contre Séius. Si quelqu'un stipule pour soi et pour un tiers au pouvoir duquel il n'est pas soumis qu'on donnera dix sous d'or, la stipulation est certainement valable. Mais la dette scra-t-elle du total compris dans la stipulation ou de la moitié seulement? La question a fait doute. Nous décidons qu'il ne sera dû que la moitié. Si tu stipules pour celui qui est en ta puissance, tu acquiers pour foi , car ta parole est comme la parole de ton fils, de même que celle de ton fils est comme la tienne dans les choses qui peuvent t'être acquises.

1336. Ces deux paragraphes, auxquels il faudrait joindre, pour les compléter, les §§ 19, 20 et 21 reportés plus bas, traitent d'une matière importante et digne de remarque, dans le droit romain : il s'agit de savoir pour qui chacun peut stipuler ou l>romettre.

Il est un axiome général, reçu dans la doctrine : « Res inter alios acta, aliis neque nocere neque prodesse potest, » tiré, non pas expressément, mais par induction et à peu de chose près, des fragments du droit romain (1).

(1) I Inter alios res gestas aliis non posse prœjudicium facere , sœpe consti- 'utum est. i> CoD. 7. 60. — i Inter alios acta vel judicata, aliis non nocere. t 1. const. Dioclet. et Maxim.

Ce principe reçoit éminemment son application en matière de contrat, où nous le trouvons formulé en règle générale pour tous les contrats sans distinction, tant ceux de bonne foi, comme la vente par exemple, que les autres. « Certissimum est ex alterius contractu neminem obligari, » porte une constitution de Dioclétien (1). « Quaîcunque gerimus, cum ex nostro contractu originem trahunt nisi ex nostra persona obligationis initium sumant, inancm actum nostrum efficiunt : et ideo neque stipulari, neque emere, vendere, contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus (2), » a écrit le jurisconsulte Paul. La conséquence est que si notre intention en formant un contrat, même de bonne foi, a été non pas de nous obliger nous-mêmes, mais d'obliger un tiers; ou bien, en sens inverse, non pas de lier la partie contractante envers nous, mais de la lier envers un tiers, l'acte sera nul. Nous n'aurons acquis ou contracté aucune obligation, ni pour nous, parce que nous ne l'avons pas voulu, ni pour le tiers, parce que nous nel'avens pas pu. C'est ce que dit élégamment et laconiquement une constitution de Dioclétien, à l'égard d'un mari qui, gérant les affaires de sa femme, a acheté, non pas en son propre nom, mais au nom de sa femme : « Si vero ab initio negotium uxoris gerens comparasti nomine ipsius, empti actionem nec illi, nec tibi quœsisli, dum tibi non vis, nec illi potes (3). »

1337. Cela étant vrai de tous les contrats, nous trouvons, en outre, pour la stipulation, quelque chose de plus caractéristique qu'il importe de bien noter. Ici le contrat se forme par les paroles {verbis) et uniquement entre ceux qui les ont prononcées •- « Inter stipulantem et promittentem negotium contrahitur (4). » Ce n'est pas à la simple intention, c'est à la stricte prononciation des paroles qu'il faut se reporter. Et chacun ne peut parler que pour soi-même, soit en interrogeant, soit en répondant : « Inventae sunt hujusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat, quo sua interest, » dit Ulpien (5); « De se quemque promittere oportet, » dit Paul (6). Si bien qu'en principe du droit civil, cet acte, comme nous l'avons déjà dit (ci-dess. n" 1239), ne peut pas se faire par représentant, pas même par un messager, un porte-parole [nuntius). Cela posé, examinons avec plus de détail les conséquences de ces principes, pour chaque rôle dont se compose le contrat verbal; et d'abord, pour celui de stipulant.

1338. La règle générale, c'est qu'on ne peut stipuler pour

(1) CoD. 4. 12. Ne uxor pro viarito, etc. 3. const. Dioclet. et Maxim. — (2) IJiG. 44. 7. De ohlig. et act. 11. f. Paul, — Dig. 50. 17. De regulis jitris. 7.'î.§ 4. f. Quint. Mue. Scœi/ol. : «Mec pacisccndo, nec irgem dicendo, nec stipulaiido quisquarn altcri cauere potest. » — (3) Cod. 4. 50. Si quis alteri cet sibi sub alterius nomine , vel aliéna pecunia enierit. 6. const. iJioclet. et Maxim. — (4) Dig. 45. 1. Verbor. oblig. 83. pr. f. Paul. — (5) Dig. 45. 1. Verbor. oblig. 38. § 17, Fragment d' Ulpien, reproduit ci-dessous, § 19. — (6) Dig. 45. I. Verbor. oblig. S3, pr. f. Paul.

autrui : « Alteri stipulari nemo potest. « C'est-à-dire qu'on ne peut valablement stipuler qu'il sera donné ou fait quelque ch«se à autrui. Ce qui signifie non pas seulement que le tiers pour qui il a été stipulé n'aura pas d'action : cela va sans dire, puisqu'il est étranger au contrat; mais même que le stipulant n'en aura aucune, qu'il ne pourra pas exiger que le promettant donne ou fasse à autrui ce qu'il a promis, la stipulation étant inutile. Et le motif répété fréquemment dans les textes, c'est que le stipulant ji'a aucun intérêt • « Nihil interest st ipula torts ; » — a Ut alii detur nihil interest mea. » — « Nisi intersit (1). » En effet, le stipulant ne pourrait pas, faute d'exécution, faire estimer, pour la condamnation, quid ejus intersit, puisqu'il n'y a aucun intérêt. — D'où la conséquence que, dans le cas où le stipulant y aura intérêt, la stipulation sera valable. «Si stipuler alii, cum mea interesset : videamus an stipulatio conimittatur? Et ait Marcellus stipulationem valere (2). « Ce qui veut dire non pas que le tiers aura l'action résultant de cette stipulation, car il y est étranger, c'est pour lui res inter alios acta; mais que le stipulant pourra agir en vertu de sa propre stipulation pour forcer le promettant à donner au tiers ou à faire pour le tiers ce qu'il a promis, ou pour obtenir, faute d'exécution, une condamnation équivalant au montant de l'intérêt qu'il y avait. Du reste, il ne suffît pas, pour valider ainsi la stipulation, d'un simple intérêt d'affection : il faut un intérêt juridique. Par exemple, je suis obligé, par une cause quelconque, à faire construire une maison à Titius; je stipule de quelqu'un qu'il la lui construira : cette stipulation est vaîiible, et j'aurai action contre le promettant pour qu'il remplisse sa promesse, car j'y ai intérêt (3). Tels sont encore les exemples donnés ci-dessous dans le § 20. — Enfin dans les cas mêmes où le stipulant n'a aucun intérêt de droit à ce que la chose stipulée soit donnée au tiers ou faite pour le tiers [etiam ei cujus nihil interest), un moyen s'olfre de rendre le contrat verbal valable; c'est de le faire porter sur la stipulation d'une peine : « Plane si velim hocfacere, pœnam stipulari conveniet (4). n Par exemple : Promets-tu de donner tant a Titius? ou : Promets-tu DE faire telle CHOSE POUR TiTius? Stipulation inutile, parce que nous supposons que je n'ai aucun intérêt de droit à ce que cela soit donné ou fait à Titius. Mais j'ai ajouté : Et si tu NE donnes, ou bien : Et si tu ne fais ainsi, promets-tu de me donner CENT sous d'or? La stipulation est valable, et il importe de bien l'apprécier. La peine n'est pas ici un accessoire, la représentation d'un intérêt qui n'existe pas, la garantie d'une stipulation princij)ale inutile ; à vrai dire, elle forme elle-même l'objet principal

(1) Ci-dessous, § 19. — Dig. 45. 1. Verb, ohlig. 38. ,§ 17. f. Uip. — Cod. 8. 39. De imUilibus stipulalionibus . 3. const. Diocl. rt Maxim. — (2) Dig. 45. 1. Verb, oblig. 3S. § 20. f. Ulp. — (3) Ib. 38. ,§§ 20. 21. 22 et 2i. f. L'ip. — ' (4) Dig. 45. 1. Verb, obliy. 38. § 17. f. Ulp. — El ci-def.sous , § 19.

de la stipulation. Il est permis à chacun de stipuler sous condition, pourvu que la condition n'ait rien d'impossible ou d'illicite : eh bien, dans l'espèce, je n'ai pas fait autre chose. Au fond, c'est comme si j'avais dit : Si tu NE donnes ou si tu ne fais

TELLE CHOSE A TiTIUS, PROMETS-TU DE ME DONNER CENT SOUS d'OR?

La condition est potestative de la part du promettant; il est libre de donner ou de ne pas donner à Tilius; mais ce dernier cas échéant, la condition s'accomplit, le droit de ma stipulation m'est acquis [commit titur stipulatio). Tels sont les principes qui concernent spécialement le rôle de stipulant : il ne reste plus qu'à y joindre ce que le texte dit des stipulations mihi aut Seio ; ou sibi et alii.

1339. Mihi aut Seio : c'est véritablement et en totalité pour moi que j'ai stipulé la chose promise; Seius n'est indiqué que pour l'exécution, comme pouvant recevoir valablement pour moi le payement : « Seio autem duniaxat recte solvitur (1). -n On le nomme solutionis gratia, ou solutionis causa adject us (2). La stipulation est donc valable en totalité. Mais quelle est la situation des trois personnes qui y figurent? — L'obligation n'est acquise qu'à moi stipulant : u. Constat mihi soli adquiri ohligationem (3) ; » moi seul en ai l'action , à moi seul doit en revenir le profit. — Le promettant a le droit de payer valablement à Seius, même malgré moi [me etiam invito, ctsi prohibeam); car il n'est lié que dans les termes de la stipulation. Je ne pourrais donc ici, comme dans le mandat ordinaire , révo(|uer l'espèce de pouvoir conféré à Seius : «Quia certani conditionem habuit stipulatio quam immutare non

f>otest stipulator (4). n Le débiteur ne peut pas non plus dépasser es termes de la stipulation : c'est à Seius seulement, à Seius individuellement, et non à aucun autre à sa place, pas même à ses héritiers , qu'il a le droit de payer valablement. Et peu importe que Seius soit fils de famille, esclave, même pupille ou furieux : c'est à lui, en principe, et non au père, au maître, au tuteur ni au curateur, que le payement peut être valablement fait (5). — Quant à Seius, il est étranger à la stipulation : elle ne peut donc ni le lier, ni lier aucun autre envers lui. Ainsi , à moins qu'il ne s'y soit engagé d'autre part envers moi, il n'est pas obligé sans doute de recevoir pour moi. Mais s'il reçoit, bien qu'il ne soit pas un véritable mandataire (6), il y est assimilé, et j'ai contre lui l'action de mandat [mandati actionem) (7). Généralement, dans la réalité des afi'aires, je l'aurai prévenu à l'avance de cette mission, il y aura eu, de lui à moi, véritablement contrat de mandat. Du reste,

(1) Dig. 45. 1. Verb.ohlig. 141. § .3. f. Gai. — Ci) Dig. 46. 3. De solid, et liber. 95. § 5. f. Papin. — 46. 1. Defidejuss. 23. f. Marcian. — (3) Dig. 45. 1. Verb. obi. 141. § 3. f. Gai. — (4) Dig. 46. 3. De solut. et lib. 12. § 3. f. lip.; 106. f. Gai. — (5) Dig. 45. 1. Verb. obi. 55. f. Julian. — 46. 3. De solut. et tiber. 9. f. Ulp.; 95. ,^ 7. f. Papin. — (6) Dic. 46. 3. Sol. et lib. 12. pr. et § 1. r. L!p. — (7) Dig. 45. 1. Verb. obi. 131. f. Scœvol.

202 EXPLICATION HISTORIQUE DES EVSTITUTS. LIV. IIÏ.

comme la créance ne lui est nullemeni acquise, et qu'il n'est qu'une sorte de mandataire limité, il ne pourrait ni en poursuivre l'action, ni l'éteindre par novation ou par remise, ni recevoir des fidéjusseurs ou des gages (1).

1340. Sibi et alii : ici le tiers est adjoint, non pas seulement pour lo payement , mais pour l'acquisition même de l'obligation [non solutionis causa, sed adqiiirendœ ohligationis gratia). Le stipulant stipule en partie pour lui-même, en partie pour autrui. La stipulation sera-t-elle valaMe en totalité, ou bien ne vaudra-t-elle que pour moitié, la moitié qui concerne le tiers étant inutilement stipulée? Les deux écoles de jurisprudence s'étaient divisées sur ce point. Les Sabiniens déclaraient la stipulation valable pour le tout. « Nostri prœceptores, dit Gaius, putant in universum valere, et proinde ei soli qui stipulatus sit solidum debere, atque si extranei nomen non adjecisset (2). » Les Proculéiens, au contraire (sed diversse scbolse auctores, dit Gaius), décidaient qu'elle n'était valable que pour moitié : « Pars enim mca deducitur, ut quod extraneo inutiliter stipulatus sum, non augeat meam partem. « C'est cette décision qui est adoptée par Justinien; et cependant on trouve encore au Digeste des vestiges de l'une et de l'autre (3).

1341. Voilà pour ce qui concerne le rôle de stipulant. Examinons maintenant le principe à l'égard du rôle de promettant. 11 est parfaitement posé par notre § 3. Nul ne peut valablement promettre pour autrui, c'est-à-dire ne peut promettre qu'un autre donnera ou fera [alium daturumfacturumve). Ce qui signifie non pas seulement que le tiers ne sera lié en aucune manière par cette promesse, cela va sans dire, puisqu'il y est étranger; mais que le promettant lui-même ne sera pas obligé : Il Alius pro alio j promittens daturum factiirumve eum, non ohli-

gatur (4) » : non obligahiiur, porte notre texte. Et le motif, c'est qu'il ne l'a pas voulu, ou du moins, que les paroles ne l'ont pas exprimé. — Si donc les paroles expriment qu'il s'oblige lui-même à faire donner ou à faire faire par le tiers {cffecturum se ut Titius daret), la stipulation est valable, et le promettant est lié (5). — Quelquefois mémo cela est supposé couime résultant de la nature de la promesse (V. n" 1311), par exemple, quant! je promets qu'un tel se présentera ou restera en jus!i('f^ « Nim qui alium sisli promittit, hoc promittit, id se acturum, u( stet(6).

(1) Dig. 46. 3. De sol. et lib. 10. f. Paul. — 13. 5. De pecun. constit. 7. § 1. f. Ulp. 46. 1. Defidejuss. %j. f. Marcian. — 20. 1. De piguor. 33. {. Tryphon. - Ç2) Gai. Comin. 3. § 103. — (3) Dio. 45. 1. Verb. obi. lU). f. Ponip. Pour l'autre opinion, en malière de vente : Dig. 18. 1. De contrah. empt. 64. f. Javol. et 8. 4. Comm. prœd. 5. f. .laiolen. — (4) IJig. 45. 1. Verb. obi. 83. pr. f. Paul.; 38. § 1. f. LIp. — (5) Comme aussi, lorsqu'il promet (le donner au nom de Titius : « Possum uliliter a le sti|)nlari, Titii nomine te sohilurum , nique enim hoc simile est illi, Titiitm daturum. « DiG. 45. 1 Verb. obi. 97. § 1. f. Gels. — (6) Ib. SI. f. Ulp.

— Enfin, même quand les paroles n'expriment autre chose que la promesse du fait d'autrui, stipulation inutile par elle-même, il y a moyen de rendre le contrat verbal valable en promettant une peine : «At si quis velit factum alienum promittere, pœnam vel quanti ea res sit, potest promittere (1). » Il faut appliquer ici ce que nous venons de dire de la stipulation pour autrui , en semblable cas. 1342. La règle générale étant posée, il faut observer en premier lieu qu'il est des individus auxquels elle ne s'applique pas, et dont les uns peuvent stipuler ou promettre pour les autres, à cause de l'unité de personne qui existe entre eux. Ainsi. 1* chacun peut stipuler et promettre en ajoutant à sa personne celle de son héritier : « Suœ personœ adjungere quis heredis personam potest (2), » adjonction qui va de droit, à moins d'exclusion expresse ou résultant de la nature même de l'objet stipulé. — 2° Le chef de famille peut stipuler pour l'esclave, pour le fils qu'il a en son pouvoir; c'est-à-dire stipuler qu'on leur donnera, qu'on fera pour eux quelque chose, et l'obligation lui est acquise comme s'il avait stipulé pour lui-même; toutefois, à l'égard du fils, avec les distinctions que nécessitent les règles sur les pécules : « Dominus servo stipulando sibi adquirit : sed et pater filio, secundum quod leges permittunt (3). » — 3° Réciproquement, celui qui est placé sous la puissance d'un chef de famille peut stipuler valablement pour ce chef et pour tous ceux qui sont soumis à son pouvoir, puisqu'il y a entre tous ces individus unité de personne juridique, et l'obligation est acquise au chef. « Quodcunque stipulatur is qui in alterius potestate est pro eo habetur ac si ipse esset stipulalus (4). » Ainsi l'esclave peut stipuler, comme nous l'avons déjà dit (ci-dessus, n"' 1288 et suivants), pour son maître, pour le fils de son maître, pour son coesclave. 11 peut aussi stipuler valablement pour celui à qui il appartient en usufruit, en usage; ou pour celui qui le possède de bonne foi, mais seulement dans les limites de leur acquisition (tom. II, n°' 626 et suivants) : ce dernier point s'applique même à l'homme libre possédé de bonne foi comme esclave. De même le fils de famille peut stipuler pour son père, pour l'esclave de son père, ou pour ceux qui sont soumis comme lui à sa puissance paternelle (5). Remarquez à ce propos cette expression énergique

(1) Dig. 45. 1. Verb. obi. 38. § 2. f. Uip. — (2) Ib. 38. pr. §§ 1. 2. 5. 10. à 14. f. Ulp.; 49. § 2. f. Paul. — Voir aussi 56. § 1. f. Julian.; 131. pr. 133. f. Scœvol., et ce que nous dirons ci-dessous, § 13, de la stipulation ^OJ/ mortem suam. — (3) Dig. 45. 1. Verb. obi. 39. f. Paul. 45. 3. De stipul. serv. 28. § 2. f. Gai. — CoD. 8. 38. De contrah. et commit, stijml. 2. const. Sever, et Anion. — Remarquez cependant la disfinclion entre la stipulation d'un droit et celle d'un yiiîV exclusivement personnel. Cette dernière, faite par le père pour le fils, ne serait pas valable ; au contraire, faite par le fils pour le père, elle le serait. 45. 1. Verb. obi. 130. f. Paul. — (4) Ib. 45. f. Ulp. — (5) Ib. 38. §§ 6. 15 et 17. f. Ulp.; 40. f. Pomp., même malgré la défense du maître {vêlante domino) 62. f. Julian,; 78. f. Paul.; 141. pr. f. Gai. — 45. 3. De stipul. servor. 1. § 3. f. Julian.

de notre texte : « Vox tua tanquam Jllii, sicut et JHu vox tanquam tua intelUgitur. » — Quant aux promesses, il faut se reporter à ce que nous aurons à dire (ci-dessous, liv. 4, tit. 7) sur la manière dont le chef peut, an moyen des institutions prétoriennes , être tenu des engagements contractés par ceux qu'il a sous sa puissance.

1343. Enfin, au point de vue de la procuration, c'est-à-dire de la possibilité de stipuler par l'intermédiaire d'un représentant, on s'est écarté du droit civil primitif. Ainsi, la stipulation rem pupUli salvam fore peut être faite au nom du pupille infans ou non présent, soit par un esclave public, soit par une personne désignée par le prêteur (tom. II, n"' 140, 275, et ci-dessus, nM296), soit par le magistrat lui-même (1); que les stipulations prétoriennes peuvent être laites par procureur (2); de même, peur l'agent des municipalités [actor municipmu), pour le tuteur du pupille, pour le curateur du fou ou de l'adolescent, pour le procureur d'un militaire [procurator militis) (3), ou même pour le procureur d'une personne quelconque, dans quelques cas particuliers (4) ; enGn, Ulpien nous dit que, si la promesse a été faite au procureur en présence du mandant, on donnera l'action à ce dernier (5), non pas l'action directe, mais une action utile.

1344. Pour ne point faire une fausse application des articles 1119 et 1121 du Code civil, où, sans tenir compte de notre système de contrats, ou a reproduit les règles du droit romain; il importe de bien distinguer entre la stipulation pour autrui, nulle pour défaut d'intérêt, même dans les contrats de bonne foi, et la promesse pour autrui, dont la nullité, propre aux contrats de droit strict, tenait à la forme de la stipulation. — Ajoutons que chez nous, c'e?,i&en\emei\{ en son propre nom (art. 1119) qu'il peut être interdit de stipuler ou de promettre pour autrui,

(1) Dig. 27. 8. De magist. convent. 1. § 15. f. Ulp. — La même nécessité se présente pour la salisdalioa à donner en cas d'adrogation d'un impubère. DiG. 1. 7. De adopt. 18. f. Marcell. Le préteur, déjà dès les actions de la loi, dans l'action sacrameiiti, apparaît comme recevant des prœdes au nom du public. G.\i. Comm. 4. § 13. — (2) Ci-dessus, n° 1311; et, en outre. Dig. 39. 2. De damn. infect. 18. § 16. f. Paul. 39. § 3. f. Pomp.; et 13. § 13. f. Ulp. — (3) Cela est dit formellement par Ulpien pour le constitut. : DiG. 13. 5. De pecun. constit. 5. § 9. f. Ulp.; et spécialement pour la stipulation, dans le cas où il s'agit de stipuler pour le pupille, pour le fou, pour l'adolescent, pour le militaire, la restitution d'une somme à eux appartenant, qui a été donnée en iniituum; c'està-dire de stipuler ex re eorum. Dig. 12. 1. De reb. credit. 26. f. Ulp. — (4) En cas de vente par procureur et des satisdations données accessoirement à la vente : Dig. 19. 1. De action, empt. 13. .^ 25. f. Ulp.; spécialement pour la stipulation, quand le procureur stipule ex re domini : Dig. 3. 3. De procurât. 6i3. f. Papiii.; ou quand les intérêts du maître ne peuvent être sauvés autrement (si modo aliter rem suam servare non potest) , ce qui est dit particulièrement par Caius et par Ulpien, pour les contrats faits par un inslitor. Du;. 14. 3. De instilor. action. 1. f. Ulp. et 2. f. Gai. — (5) Dig. 45. 1. Verb. obi. 79. f. LIp. : t Si procuratori pra-scntis fuerit cautum, ex stipulatu actionem utilcra domino compctcre ncmo ambijjit. »

ie mandataire ou le gérant d'affaires pouvant toujours traiter au nom d' autrui.

V. Praeterea inutilis est stipulatio, si S. La stipulation est encore inutile quis ad ea quœ interrogatiis fuerit, non sf la réponse ne concorde pas avec la respondeat : veluti, si decern aureos a demande : par exemple, si on stipule te dari stipuletur, tu quinque promittns , de toi dix sous d'or, et que tu en provel contra; aut si ille pure stipuletur, mettes cinq, ou réciproquement ; ou tn sub conditione prorailtas, vel contra: bien on stipule purement et simplement, si modo scilicet id exprimas, id est, si et tu promets sous condition, ou récicui sub conditione vel in diem stipu- proqucmcnt. Pourvu, toutefois, que la lanti tu respondeas : Pr.ïsexti die différence soit exprimée; c'est-à-dire SPONDEO. Nam sic hoc solum respondeas : qu'à celui qui a stipulé sous condition Promitto, breviter videris in eandem ou à terme, tu répondes : Je promets diem vel conditionem spopondisse; ne- pour aujourd'hui; car, si tu as seuleque enim necesse est in respondendo ment répondu : Je promets, tu es censé eadem omnia repeti , quae stipulator avoir brièvement répondu pour le même expresserit. terme ou sous la même condition. Eln

effet, il n'est pas nécessaire de répéter dans la réponse tout ce qu'a exprimé le stipulant.

1345. L'accord exact de la promesse avec la stipulation est un principe essentiel du contrat verbal : il ne suffit pas que l'intention, que le consentement des parties y soient, il y faut les paroles, dans la forme d'une interrogation précédente, et d'une réponse conforme qui suit. C'est par ce principe qu'il faut se guider. Du reste, la nécessité de cette concordance ne va pas jusqu'à exiger que la réponse répète les termes mêmes de l'interrogation ; ni même qu'elle soit faite en la même langue, ou en telle expression d'assentiment plutôt qu'en telle autre (1).

1346. Si decern aui'eos a te dan stipuletur, tu quinque promit t as , vel contra. Toutefois, cette question avait divisé les jurisconsultes, et, comme il arrive si souvent, les deux opinions contraires sont insérées dans les recueils de Justinien. Celle de notre texte qui prononce la nullité couiplète de la stipulation est tirée des Instituts de Gaius (2), chaque somme y est considérée comme un objet distinct; or, l'interrogation portant sur l'un de ces objets et la réponse sur l'autre, il y a nullité. Ulpien et Paul, au contraire, considèrent les sommes comme des quantités, et, la quantité moindre étant toujours comprise dans la plus grande (3), la stipulation, selon eux, sera valable pour la somme moindre : « Quia semper in summis id quod minus est sponderi videlur; » tt Licet enim oportet congrucre suinmam, altamen manifestissimum est, viginli et decern inesse. » Celle dernière décision est celle qui est reproduite au Digeste (4).

(1) Dig. 45. 1. Verb. obi. 1. §§ 2 et 3. f. Ulp.; mais le simple signe d'assentiment {si sine verbis adnuisset) ne suffirait pas. — (2) Gai. Comm. 3. § 102. — (3) Est-ce toujours vrai? Voyez la distinction élégante proposée par AI. Accarias (tom. II, noSOO. .A).— (4) Dig. 45, 1. Verb. obi. i. § 4. f. Ulp.; 83. § 3. f. Paul.

206 EXPLICATION mSTOllIQUS DES INSTITUTS. LIV. III.

VI. Item inutilis est stipulatio, si G. La slipulatioa est inutile si tu

vel ab eo sfipulcris qui tuo juri subjcc- stipules de celui qui est sous ta puis-

tus est, vel si is a te stipuletur. Sed sauce, ou s'il stipule de toi. Quant à

servus quidcm, uon solum domiuo suo l'esclave, ce n'est pas seulement envers

oLIigari non potest, sed ne alii qiiidcm son maître, mais c'est envers qui que

ulli ; filii vero familias aliis obligari ce soit qu'il ne peut s'obliger, tandis

possunt. que les fils de famille peuvent être obligés envers autrui.

1347. L'unité de pf^rsonne juridique entre le chef de famille et ceux qui sont soumis à son pouvoir, unité qui fait qu'ils peuvent stipuler d'un tiers les uns pour les autres, les empêche précisément et par la même raison de stipuler valablement entre eux, les uns des autres. Toutefois l'introduction des pécules, les idées philosophiques du droit des gens et les institutions prétoriennes ont modifié cette rigueur civile, en ce sens qu'on a reconnu entre ces personnes des obligations naturelles (1). — Quant à ce qui concerne l'incapacité de l'esclave et la capacité du fils pour s'obliger, nous avons déjà traité la question (ci-dess., n"' 1286 et suiv.; 1298 et suiv.).

"Vil. Mutum neque stipulari neque t'. Le muet ne peut évidemment ni promiltere posse palam est. Quod et in stipuler ni promettre. La même décision surdo receptum est ; quia et is qui sti- a élé admise pour le sourd, parce que pulalur, verba promittentis, et is qui celui qui stipule doit entendre les papromittit, verba stipulantis, audire de- roles du promettant, et celui qui probet. L'ndc apparet, non de eo nos loqui met, les paroles du stipulant. D'après qui tardiiis exaudit, sed de eo qui om- ce motif, il est clair que nous ne parnino non audit. Ions pas de celui qui entend difficile-

ment , mais de celui qui ne peut rien entendre.

1348. Quod et in surdo receptum est : l'impossibilité du contrat par paroles pour le muet était évidente : « Mutum nihil pertinere ad obligationem verborum natura manifestum est (2), » dit Gains; puisqu'il faut que chaque parlie prononce des paroles: « Stipulatio non potest confîci nisi utroque loquente (3). « Mais à l'égard du sourd, on aurait pu dire, à la rigueur, que la surdité n'empêche pas la prononciation des paroles, et par conséquent la possibilité matérielle du contrat. La jurisprudence n'a pas accueilli cette conclusion; elle a, au contraire, admis le principe que les deux parties doivent non-seulement parler, mais s'entendre réciproquement : a Qiioniam exaudire invicem debent (-4). »

VISI. Furiosus nullum negotinm 8. Le fou ne peut faire aucun acte de gerere potest, quia non intelligit quœ droit, parce qu'il n'a pas l'intelligence agit. de ce qu'il fait.

(1) Dig. 12. 6. 38. f. Afric. — Et pour le pécule castrons, à l'égard duquel le fils est réputé père de famille. Dig. 5. 1. De judic. 4. f. Gai. — (2) Dig. 44. 7. De oblig. et act. 1. §§ 14 et 15. f. Gai. — (3j Dig. 45. 1. Verb. obi. 1. p. f. Ulp. — (4) Ib. — Gai. Coram. 3. § 105.

1349. Il ne le peut même pas avec l'assistance de son ciiraîeur (1). Toutefois, les stipulations ou les promesses faites par lui dans les intervalles lucides (m dilucidis intervallis) seront valables; car il faut appliquer ici ce que nous avons déjà vu à l'égard des testaments (2). — Quant au prodigue interdit de l'administration de ses biens, il peut valablement stipuler, mais non promettre : « Is cui bonis interdictum est, sti})u!;aido sibi adquirit; tradere vero non potest, vel promittendo obiigari (3). »

IX. Pupillus omne negolium recte ®. Le pupille peut gérer valablement gerit; ut (amen sicubi tutoris auctori- toute affaire, pourvu que le tuteur intas neccssaria sit, adhibeatur tutor, ve- tervienne clans les cas où son aulorisaluti si ipse obligctur; nam alium sibi tion est requise; par exemple, quand le obîigare etiam sine tutoris auctoritate pupille s'oblige; car il peut, sans cette potest. autorisation, obliger les autres envers

lui-môme.

X. Sed quod diximus de pupillis, uti- 1®. Ce que nous venons de dire des que de iis vcrum est qui jam aliqucm pupilles ne s'applique qu'à ceux qui ont intellectum habent : nam infans et qui déjà quelque intelligence; car l'enfant infanti proximus est, non mullum a fu- et celui qui est encore près de l'enfance ricso distant, quia hujus aetatis pupilli ne diffèrent guère du fou, parce qu'ils nullum habent intellectum. Sed in n'ont aucune intelligence. Toutefois, à proximis infanti , propter utilitafem eo- l'égard des pupilles encore voisins de rum, benignior juris interpretatio facta l'eufiince, et par utilité pour eux, une est, ut idem juris babeant quod puber- interprétation plus favorable leur a actati proximi. Sed qui in potestate pa- cordé la même capacité qu'au pupille rentis est impubes, nec auctore quidem près de sa puberté. Quant à l'impubère pâtre obligatur. soumis au pouvoir paternel, il ne peut

s'obliger, même avec l'autorisation de son père.

1350. Les notions sommaires que nous avons déjà données (torn. I, n*" 86 et suiv.) sur les diverses périodes distinguées dans l'âge des impubères , et sur les conséquences que les jurisconsultes romains en tiraient quant à leur capacité, demandent ici quelques développements en ce qui concerne la stipulation.

Le droit romain primitif, en ces expressions impubes, infans ^ avait pris les cboses à la lettre, s'attachant au fait matériel, au phénomène physique. Dans ce droit, de même que Vinipubes est celui qui ne peut pas encore engendrer, Y infans est celui qui ne peut pas encore parler : la composition philologique du mot exprime rigoureusement la pensée. La faculté génératrice fait le pubère, la parole fait l'homme sorti de l'enfance. A quelle époque? Au moment même où le phénomène s'est accompli , moment variable, selon que les individus sont plus ou moins précoces ou

(1) Dig. 50. 17. De regul. jur. 5. f. Paul. : » In negotiis contrahendis alia causa habita est furiosorum, alia eorum qui fari possunt, quamvis actum rei non intelligerent : nam furiosus nullum negotium contrahere potest : pupillus omnia, tutore auctore, agcre potest. » — 44. 7. De obi. et act. 1. § 12. f. Gai. — IvsTiT. de Gai. Gomm. 3. § 106. — (2) Instit. 2. 12. § 1. ci-dessus, t. 2, p. 46G. GoD. 6. 22. Qui testam./ac. pass. 9. const. Justinian. — (3) Dig. 45. 1. Verb. obi. 6. f. Ulp.

retardataires; ainsi il n'y a pas d'âge juridiquement et uniformément déterminé. — Dans la langue des anciens jurisconsultes, jusque dans les textes insérés au Digeste de Justinien et dans les constitutions impériales antérieures à Théodose, le mot infans est toujours pris en ce sens matériel et rigoureux. « Qui fari non potest, antequam loqueretur, priusquam faii possit, qui fari potest, qui loqui potest, ex quo fari cœperit « : ces expressions et autres semblables viennent fréquemment traduire ou expliquer d'une manière indubitable la pensée (1); et souvent encore, pour plus de conviction, nous trouvons Vin/ans comparé, sous ce rapport, au muet (2).

1351. Cela posé, les actes juridiques dans lesquels des formules doivent être prononcées, où il faut la présence et la parole des parties, sont hors de toute portée de Y infans, de celui qui ne parle pas encore : il y a impossibilité absolue qu'il accomplisse de pareils actes. Telle est, en particulier, la stipulation : « Slipulatio non potest confîci, nisi utroque loquente; et ideo neque mutus, neqne surdus, neque infans, stipulationem contrahere possunt (3) .»

1352. Mais dès que l'impubère pourra parler, proférer des paroles, sera-t-il capable de figurer comme acteur dans ces actes juridiques par cela seul qu'il pourra en prononcer les formules? Les jurisconsultes romains ne s'étaient pas dissimulé que l'intelligence, surtout l'intelligence des actes sérieux, n'arrive pas aussi vite que la parole ; que cette intelligence manque non-seulement chez V infans, c'est-à-dire chez celui qui ne parle pas, mais encore chez celui qui, commençant à parler, se rapproche plus de l'enfant que du pubère {infanti proximus), époque tout aussi indéterminée que Tétaient les deux autres auxquelles elle servait d'intermédiaire; mais qui était considérée comme se prolongeant communément jusqu'à sept ans ou huit ans, environ; et si, sous le rapport de la parole, ils comparaient V infans au muet, sous le rapport de l'intelligence, ils comparaient au fou ï infans et Vinfanti pî'oximus (c'est-à-dire le mineur de sept ou huit ans) :

u. Nam infans et qui infanli proximus est non multum a furioso distant, » dit notre texte copié sur les Instituts de Gains (4). —

(1) Dig. 26. 7. De admin. tutor. 1. § 2. f. UIp. « Qui fari non possunt. » — 29. 2. De acquir. hered. 9. f. Paul. : > Si fari possit. » — 36. 1. AJ. s.-c. Trebell. 65. § 3. f. Mœcian. i Eo quod fari non potest;... cum fari non possit. i

— 40. 5. De Jïdeicomm. libert. 30. §§ 1 à 6. f. L'ip. : « Qui fari non potest... i

— 44. 7. De oblig. et action. 1. § 13. f. Gai. : » Qui loqui potest. « — 45. 1. 70. f. Ulp. : tt Qui fari non poterat, i et 141. § 2. f. Gai. : i Ex quo fari cœperit. i — 46. 6. Rem pupill. sah. fore. 6. f. Gai. : » Si pupillus abcst aut fari non potest; si prœsens sit, et fari potest. » — Et dans le Code, 6. 9. Qui adfnitt. ad bon. possess. 3. const. Dioclét. et Maxim. : i Antequam loqueretur. i> — 8. 5V. De donation. 26. const. Constantin: «Priusquam fari possit.»

— (2) Dig. 36. 1. Ad s.~c. Trebell. 65. § 3. f. Mœcian. — 40. 5. De ftdeicomm. libert. 30. §§ 1 à 6, et § 8. f. L'ip. — 44. 7. De oblig. et ad. 1. *§§ 13 et 14. Gui. —45. 1. De verb, oblig. 1. pr. f. Ulp. — (3) Dig. 45. 1. De verb. oblig. i. pr. f. Ulp.; et 70. f. Ulp. — (4) 29. 2. De acquir. hered. 9. f. Paul.

La conséquence aurait dû être que Yinfantl pî'oximus, bien qu'il pût physiquement proférer des paroles , n'ayant aucune intelligence [nullum intelleclum) , étant, sous ce rapport, assimilé à peu près à un fou, ne pouvait figurer valablement comme acteur dans des actes qu'il ne comprenait pas. Cependant par décision plus favorable, par utilité [benignius , favorahiliter , propter utilitatem) , les impubères, bien qu'ils ne fussent pas encoie en; âge de comprendre, et par cela seul qu'ils pouvaient parler,' prononcer mécaniquement les formules, furent admis à faire, soit avec Vauctoritas de leur tuteur, soit même seuls, certains actes qui ne pouvaient avoir lieu sans leur coopération personnelle, par exemple l'acquisition d'une hérédité (tom. II, n° 246) (1), ou qui étaient dans leur intérêt. Telle était notamment la stipulation. Ainsi, dans ce système, dès qu'il peut parler, proférer l'interrogation ou la réponse, l'impubère peut valablement stipuler, sans autorisation, ou même promettre avec l'autorisation de son tuteur. « Pupillus , ex quo fari cœperit, recte stipulari potest (2). »

1 333. Cependant la jurisprudence romaine entra, avec le temps, dans une nouvelle voie. C'était une opinion des philosophes et des médecins de l'antiquité, que de sept ans en sept ans il s'accomplit dans l'organisation humaine une révolution : opinion reproduite, même de nos jours, dans un ouvrage célèbre de Cabanis (3). Les jurisconsultes romains empruntèrent aux philosophes, sinon toute cette théorie, au moins quelque chose qu'ils en introduisirent dans le droit. Ainsi, les Proculéiens voulurent fixer uniformément la puberté, pour tous les hommes, à quatorze ans accomplis (torn. II, n° 250); ainsi, l'âge de soixante-dix ans fut considéré plus communément comme l'époque juridique de la vieillesse; et celui de sept ans achevés, comme l'âge où l'impubère commence à avoir sinon la plénitude du jugement, du moins

— 44. 7. De obligat. et act. 1. g 13. — Gai. Comm. 3. 109, d'où est tiré notre texte.

(1) Dig. 29. 2. De acquir. hered. 9. f. Paul. : » Pupillus si fori possit, iicet hujus œtatis sit ut causam accjuircndae liercditatis non intelligat (quamvis non videatur scire hujus modi aetatis puer : neque enim scire, neque decernorc talis aelas potest, non niag's quain furiosus) , tarncn cum tutoris auctorifate Lcreditatem adquirere potest, hoc enim fauorabiiiter ei prœstatur. « — (2) Dtc. 45. 1. De verb, oblig. 141. § 2. f. Gai. — 44. 7. De oblig. et action. 1. % 13. f. Gai. : (1 Huic (furioso) proximus est, qui ejus aetatis est ut nunduni intelligat quid agatur. Sed quod ad hune benignius acceptum est; nam qui loqiii potest, creditur et stipulari et promittere rccte posse, i — 46. G. Rem pitpill. salv. fore, 6. f. Gai. « Servum pupilli sli[)u!ari ila necesse est, si pupiili.s abist, aulfari non potest. Xam si prœscns sil, el l'ari potest : etiam si ejus aetatis erit, ut non intelligat quid agat : lanicn propter utilitatem receptum est, rccte eum stipulari. » — Et Gai. Comn.. 3. § 109, d'où est tiré le § 10 de notre texte. — (3) Cabams: Rapports du physique et du moral de l'homme, 4« mém. Injîuence de l'âge sur les idées cl sur les affections morales, §§ 6. 7. 8 (inni. 1) pag. 234, 236, 242, 252 et suiv. de l'édition de 1824).