TOME UI

là. On tira de ce principe même le moyen de parvenir au but. Ce moyen fut, pour le stipulant, d'employer une autre personne, qui, procédant en qualité de son adjoint, stipulât du même débiteur le même objet, par un second contrat verbal accessoire au premier : « Possumus tamen ad id quod stipulamur, alium adbibcre qui idem stipulatur, queni vulgo adstipulatorem vocamus(]). »

Telle est, selon moi, l'origine et l'utilité de l'adstipulateur [adstipulator) , que le manuscrit de Gains nous a fait connaître avec quelques détails. C'est rétrécir singulièrement l'institution, c'est prendre un point accessoire et postérieur pour le caractère principal et originaire, que de s'attacher, comme on le fait communément, à l'unique utilité qui resta plus tard à l'adstipulateur, pour les &{\pu\sil\ons post moî'tem suam. Lorsque Cicéion, dans sa harangue contre Pison, arrive à ces paroles : « At quaerebat » etiam paulo ante de me, quid suo mihi opus fuisset auxilio : » cur non meis inimicis, meis copiis prœstitissem? Quasi vero, » non modo ego, qui multis saepe auxilio fuissem, sed quisquam ■B tam inops fuerit unquam, qui isto non modo propugnaiore, 15 tutiorem se, sed advocato aut adstipulatore , paratiorem fore » pularet (2), « on voit que l'adstipulateur est mis sur la même ligne que le défenseur [propugnatore) , plus spécialement encore que l'orateur qui nous défend en justice {advocato) , et qu'il s'agit d'une utilité, d'une protection à en retirer de son vivant, pour ne pas s'abandonner à ses propres ressources [cur non meis copiis prœstitissem). L'origine de l'adstipulateur est donc dans l'impossibilité primitive de se faire représenter dans les actes juridiques et de plaider par procureur. Son caractère est celui d'un mandataire à l'égard du stipulant principal, et celui d'un créancier par stipulation à l'égard du promettant. De ce double caractère découleront les règles particulières à cette sorte d'intervention.

1379. L'adstipulation ne pouvait intervenir qu'à la suite et comme accessoire d'une première stipulation ; aucun autre contrat n'en était susceptible. Sans doute, dans les temps primitifs, la formule employée était la formule romaine spondeske? spoxdeo. Mais du moment que d'autres expressions eurent été admises pour la stipulation, elles le furent en conséquence pour l'adstipulation. Et il n'était pas nécessaire, nous dit Gaius, que l'adstipulateur employât précisément celles dont le stipulant principal s'était servi. Celui-ci, par exemple, ayant ainsi interrogé : DARI spomdes? l'adstipulateur pouvait interroger en ces termes : « idem fide tua paoMiTTis? ou idem fidejlbes? » et réciproquement (3).

1380. L'adstipulateur ne peut stipuler ni autre chose que ce qu'a stipulé le stipulant principal , car il s'agit de fortifier le

(1) Gai. Comm. 3. § 110. — (2) Cickroji. In Pison. § 9. — (3) Gai. Comm. 3. S 112.

DE l'adstipulateur. 227

premier contrai, et non pas de créer une obligation nouvelle et distincte; ni plus, car tout ce qui est en plus est autre chose; d'ailleurs, comme dit Gaius, « nec plus in accessione esse potest, quam in principali (1). » Ce serait adstipuler plus, que d'adstipuler purement et simplement, quand la stipulation principale est à terme ou sous condition. Mais rien n'empêche que l'inverse n'ait lieu et que l'adstipulation ne contienne moins que la stipulation principale (2) ; car en peut ne vouloir fortifier celle-ci que pour partie, dans de certaines limites ou sous certaines conditions.

1381. L'adstipulation a cela de particulier {in hoc autem quœdam singular i jure observantur) , que le droit et l'action qui en résultent ne sont attribués qu'à 1 adstipulateur seul individuellement, et ne peuvent être acquis ni transmis par lui à aucun autre, pas même à ses héritiers. Il est facile de se rendre compte de cette singularité; puisque l'adstipulateur n'est que l'adjoint, l'homme de confiance du stipulant principal, celui à l'aide duquel on supplée aux insuffisances du mandat ordiuairo, cette confiance s'arrête à lui individuellement. Il suit de là que l'esclave qui ne peut stipuler valablement, si ce n'est pour son maitre, ne peut être adstipulateur, ainsi que nous l'avons déjà dit (ci-dessus, n° 1299) ; la même décision avait prévalu [magis prœvaluit) , à l'égard de l'homme libre in mancipio, à cause de son assimilation à l'esclave {nam et is servi loco est). Quant au fils de famille, pouvant stipuler valablement de son chef, il pouvait être adstipulateur (voir ci-dessus, n° 1299). Mais le droit résultant de l'adstipulation n'était pas acquis au père, puisque c'était un droit tout individuel ; le fils de famille ne pouvait pas non plus, à l'instant même, l'exercer utilement, puisqu'il était en la puissance d'autrui : il fallait donc attendre qu'il fût devenu sui juris. Pourvu encore qu'il le fût devenu sans diminution de tête (par exemple, par son élévation à la dignité de flamine, ou par la mort du chef) ; car cette diminution, changeant sa personne juridique, aurait éteint le droit qui sommeillait en lui. La fille de famille et la femme in manu étaient, en ce point, sous la même règle (3).

1382. L'adstipulateur étant, à l'égard du promettant, un véritable créancier par stipulation, avait, aussi bien que le stipulant principal, l'action née du contrat, le droit de recevoir valablemenf le payement, et même celui de libérer gratuitement le débiteur par acceplilation : la créance éteinte pour l'un l'était également pour l'autre. Mais comme à l'égard du stipulant principal, l'adstipulateur n'était qu'un mandataire, il était tenu par l'action de mandat {mandati judicio) de lui rendre compte de ses faits et de lui restituer tout ce qu'il avait obtenu du débiteur (4). Dans

(Ij Gai. Comm. 3. § 126. — (2) Ib. % 113. — (3) Ib. § 114. — (4) Ib. §111.

le cas où il aurait libéré ce dernier gratuitement, comme il aurait ainsi détruit la créance et causé injustement un préju lice au stipulant principal, il aurait même été tenu envers celui-ci pai l'action de la loi Aquilia, qui contenait un chapitre spécial à cfc sujet (1), ainsi que nous le verrons plus loin (ci-dessous, liv. 4, tit. 3, § 12).

1383. L'adstipulafion rendant un tiers, entièrement et sans révocabilité, maître de la créance pour le compte du créancier

f>rincipal, avait, comme on le voit, ses dangers. Du moment qu€ a faculté d'agir par procureur fut admise, avec une extension et des facilités toujours croissantes, ce moyen, plus simple et plus sûr, dut faire tomber l'emploi de l'adstipulation. Cependant on avait déduit de cet emploi une utilité qui se conserva plus longtemps. Comme nul ne pouvait stipuler valablement pour un temps postérieur à sa propre mort {post mortem suam) , ainsi que nous l'avons expliqué ci-dessus, n* 1361, on imagina de s'adjoindre, en pareil cas, un adstipulateur, afin qu'il pût agir après la mort du stipulant principal, et tenir compte aux héritiers de ce dernier, par l'action mandati, de tout ce qu'il aurait obtenu. Ici l'adstipulation a pour but de donner, sa moyen d'un détour, force et effet à une stipulation qui, sans cela, resterait inutile. Nous voyons par Gaius que, de son temps, on n'employait plus guère l'adstipulation qu'à cet usage (2), Cette dernière utilité disparaît ellemême du moment que Justinien valide les stipulationspos/ inoi'tem suam; et avec elle, non-seulement l'emploi, mais encore le nom des adstipulateurs, qui ne se retrouve plus dans les textes de Justinien, et dont la notion exacte ne nous a été révélée que par le manuscrit de Gaius.

Des sponsores et des fidepromissores.

1384. De même qu'un tiers peut être adjoint au stipulant principal, pour stipuler la même chose accessoirement à lui et pour lui : de même peut-il être adjoint au promettant, pour promettre la même chose accessoirement à lui et pour lui, a Pro eo quoque qui promittit, soient alii obligari (3). n Le but de cette adjonction est de garantir, de mieux assurer au créancier l'exécution de l'engagement, en lui donnant plusieurs obligés. Cette sûreté {cautio) offrant une utilité pratique bien plus générale que celle de l'adstipulation, son emploi était bien plus fréquent (4). Il n'est même pas resté limité aux seules obligations contractées

(1) Gai. Cnmm. 3, §§ 215 et 216. — (2) Ib. § 117 : c Adstipulatorem vero fern tunc solum adhibemus, quum ita stipulamur, ut aliquid post mortem nostram detur quod stipulando niliil agimus; adhibetur autem adstipiilator, ut is post mortem nostram a^^at : qui, si quid fucrit consecutus, de rcstituendo eo, mandat! judicio, heredi (nostro) tenetur. i — ! 3) G.il. Comm. 3. g 115. — (4) Gai. Comm. 3. § 117 : t Sponsores quidem et fidepromissores et fidcjussoret ssepe solemus accipere, dum curamus ut diligentius nobis cautum sit. i

DES SPONSORES ET DES FIDEPROMISSORES. 229

par paroles : à l'aide de quelques variations de forme , il a été généralisé, étendu à toutes obligations, de quelque source qu'elles vinssent, et, dans cette dernière extension, il s'est toujours maintenu. C'est la formule employée pour interroger l'adpromettant, qui a servi à obtenir cette extension. Les termes de l'interrogation n'ont donc pas été tenus ici pour indifférents, comme ils l'étaient à l'égard de l'adstipulateur. De leur dilférence, au contraire, sont nées les diverses classes d'adpromettants.

1385. La formule civile, exclusivemont propre aux seuls citoyens romains, SPONDES? et celle de fidepromittis? admise comme équivalente afin de permettre aux peregrini l'usage de ces adpromissions (1), sont restées sous l'empire des premiers principes. Une troisième formule, fidejubes? a été introduite pour sortir des Vimites étroites de ces principes. De là trois classes d'adpromettants : le sponsor, interrogé en ces termes, idem dari spondes? lejidepromissor, interrogé par cette formule, idem fidepromittis? et le fidéjusseur (Jidejussor) , par celle-ci, idem fide tua esse JUBES (2)? Traitons d'abord des deux premiers, puisqu'ils forment la règle première. Ils se confondent, du reste, l'un avec l'autre presque en totalité, puisque la Jidepromissio n'est autre chose que la sponsio mise à la portée des peregrini (3). La seule différence consiste en certains avantages accessoires, accordés particulièrement et d'une manière exclusive au sponsor.

1386. Il y a entre Vadstipulator d'une part, et le sponsor ou fidepromissor de l'autre, un parallélisme bien remarquable. Ces deux institutions sont absolument la contre-partie l'une de l'autre. Ce que l'une est à la stipulation, l'autre l'est à la promesse. — Ainsi, de même que l'adstipulateur, le sponsor ou \e Jidepromissor ne peuvent accéder qu'à des obligations contractées par paroles : « Nullis obligationibus accedere possunt nisi verborum (4-) ; » car ainsi que l'adstipulateur est un adjoint à un stipulant principal, pareillement ceux-ci sont des adjoints à un promettant principal (5). — De même que l'adstipulation pouvait être employée pour remédier à la nullité de la stipulation faite

(1) Gai. Comm. 3. § 120. — (2) Ib. § 116. — Si l'interrogafion avait été faite ainsi : idem dabis? idem promittis? idem faciès? quel nom donnerait-on à ce promettant accessoire, et qncl serait ie résultat? Gains annonce devoir s'en expiiquL'r, mais son explication ne se retrouve plus dans le manuscrit. — (3) Ib. § 118 : c Sponsoris vero et fidepromissoris similis conditio, fidcjussoris valde dissimilis, i — (4) Gai. Comm. 3. § 119. — (5; Il me paraît hors de doute que ni les uns ni les autres ne pouvaient intervenir à l'avance; il est probable, en onlre, qu'ils ne le pouvaient pas non plus après coup, mais qu'ils devaient s'adjoindre immédiatement à la suite du contrat principal (Dig. 46. 1. De Jîde~ jwis. 6. pr. f. Ulp.); comme dans la comédie de Plaute, en ces deux vers qui embarrassant si singulièrement îes traducteurs {Trinummus , acte 5, scène 2, vers 38 et ;i9) :

LvsiTELES. • Filiam tuam spondes mihi uxorem dari?

CiiARMiDiis. Spoudeo.

Calucles. Et ego spondco idem hoc. •

par le stipulant principal post mortem suam, de même la sponsio ou la Jidepromissio pouvaient l'être pour remédier à la nullité de la promesse faite par le promettant principal post mortem suam; ou à d'autres nullités provenant de causes personnelles à ce dernier, par exemple de ce qu'étant impubère, il aurait promis sans autorisation de son tuteur (1). — La règle qu'il ne peut être stipulé, dans le contract accessoire, ni autre chose ni plus que dans le contrat principal, mais que rien n'empêche de stipuler moins, est commune à la sponsio et à \a. Jidepromissio aussi bien qu'à Vadstipulatio (2). — De même que le droit de l'adstipulateur lui est exclusivement personnel et non transmissible à ses héritiers, de même l'obligation du sponsor ou du fidepromissor ne passe pas à leurs héritiers : Praeterea sponsoris et fidepromissoris hères non tenetur (3). n Enfin, de même que l'adslipulateur, créancier par stipulation à l'égard du promettant, n'est à l'égard du stipulant principal qu'un mandataire, tenu, par l'action mandati, de lui restituer ce qu'il a perçu; de même le sponsor ou \e Jidepromissor , débiteur par promesse verbale à l'égard du stipulant, n'est, dans ses rapports avec le promettant principal, qu'un mandataire qui a le droit, par l'action mandati, de se faire rembourser de ce qu'il a payé (4).

1387. Divers plébiscites, importants à remarquer dans l'histoire du droit romain, et dont l'existence et quelques dispositions nous sont révélées parGaius, avaient réglé successivement la matière des sponsores et àe?, Jidepromissores .

V La loi ApuLEiA {de sponsu : an de Rome 652, 102 avant J. C), applicable même hors de l'Italie, d'après laquelle il existait de plein droit une sorte de société entre les sponsores ou Jidcpromissores , lorsqu'ils étaient plusieurs; de telle sorte que si l'un d'entre eux avait payé plus que sa part, il pouvait répéter cet excédant contre les autres, par l'action pro socio (5). Une autre disposition, appartenant à une loi dont le nom est illisible dans le manuscrit de Gains, probablement la môme que la précédente, exigeait que le créancier qui devait recevoir des spoïl' sores ou des fidepromissores , déclarât hautement et à l'avance (prcedicet palani et declaret) pour quel objet et combien il allait en recevoir : faute de quoi, les sponsores et les fidepromissores avaient trente jours pour faire constater judiciairement que la déclaration voulue n'avait pas eu lieu, et ce fait constaté, ils étaient libérés (6),

(1) Gai. Comm. 3. g 119. — (2) Gai. Comm. 3. § 126. — {Z\ Ib. § 120 : sanl, à l'égard des peregrins, le droit local de leur cité. — (4) Ib. § 127. — (5) Ib. § 122. — (6) Gai. Comm. 3. .^ 12:$. — Il est natmel que la loi i'IpuLEiA ayant établi une société de plein droit entre les sponsores oa Jideprumissores , ait voulu qu'avant leur engagement il leur fût declare liaiiternenl pour quel objet ei en quel nombre ils allaient être associés : deux points Jraportauls, pour juger l'étendue de leur obligation.