TIT. XX. DES FIDÉJUSSEURS

potuerit recipere). En cas d'absence du débiteur principal, un délai pour l'appeler en cause est accordé par le juge au fidéjusseur (judex det tempus intercessori, idem est dicere sponsor! et mandalori, volenti principalem deducere), passé lequel délai l'action suit son cours contre le fidéjusseur (tune fidejussor, aut mandator, aut sponsor exequatur litem). Voilà ce qu'on nomme, en termes vulgairement consacrés aujourd'hui, le bénéfice ou l'exception d'ordre ou de discussion (1). Notez, du reste, que, déjà avant celte novelle, et par une constitution insérée au Code, Justinien avait décidé qu'on poursuivant d'abord, soit le débiteur principal, soit l'un des fidéjusseurs, le créancier ne perdrait plus son droit contre les autres, mais qu'il le conserverait jusqu'à complète satisfaction (2).

1407. Le fidéjusseur attaqué peut, en outre, profiter de la faculté qui lui a été accordée par le rescrit d'Adrien [epistola divi Hadriani) , et exiger que le créancier divise son action entre tous les cofidéjusseurs solvables au moment de la litis contestatio : tel est le bénéfice ou l'exception de division, que nous avons déjà exposé ci-dessus, n° 1395.

1408. Enfin, si le fidéjusseur, au lieu d'exiger la division, est disposé à donner au créancier le montant total de la dette, il a le droit de le faire, non pas à titre de payement [in soliitum)^ ce qui, éteignant la créance, libérerait lous les autres obligés et laisserait en conséquence le fidéjusseur sans autre action contre le débiteur principal que celle de mandat ou de gestion d'affaires, et sans aucune espèce de recours contre ses cofidéjusseurs, mais il a le droit de le faire à titre d'acquéreur, comme achetant en quelque sorte du créancier sa créance, qui continue dès lors de subsister tant contre le débiteur principal que contre les cofidéjusseurs. «Fidejussoribus succurri soiet, ut stipulator compellatur ei, qui solidum solvere paratus est, vendere caeterorum nomina,» dit Julien (3) ; et Paul explique plus positivement encore comment la créance n'est pas éteinte, quoique le créancier en reçoive le montant : a Non enim in solutum accipit ; sed quodam modo nomen débitons vendidit (4). « Nous savons déjà (t. II, n° 899), et nous verrons plus en détail , en traitant spécialement de la matière, qu'une créance ne peut pas être véritablement transportée de la personne du créancier à une autre; que malgré la cession le droit continue toujours d'appartenir au créancier ; que seulement celui-ci est forcé de constituer en quelque sorte le cessionnaire son procureur, mais procureur en ses propres intérêts {procurator in rem suam), et de lui donner, en celte qualité, l'exercice de toutes ses actions, avec les gages, hypothèques ou

(1) Novell. 4. cap. 1. — (2) Cod. 8. 41. De Jidejuss. 28. const. Justinian, an 531. — Il établit en ce point, à l'égard des fidéjusseurs, le droit qui existait déjà pour les mandanis. — C3) DiG. 46. 1. De fidej. 17. f. Julian. — (4) Dig. 46. 1. Defidej. 36. f. Paul.^

autres sûretés qui peuvent y être attachés. C'est là ce qui se nomme de la part du créancier, actiones mandarc , actiones prœstare ou actiones cedere. C'est ce qui aura lieu, dans l'espèce, en faveur du Bdéjusseur payant la totalité. Dans cette cession, le fidéjusçeur trouvera un douhle avantage : les privilèges, hypothèques et sûretés quelconques lui étant cédés avec l'action, les gages lui étant remis (1), il pourra agir pour son remhoursement : 1° contre /e débiteur principal, non-seulement par l'action de son propre chef, l'action mandati ou negotiorum gestorum, dépourvue de toute garantie ; mais au nom du créancier et comme créancier lui-même; 2° contre ses propres cofidéjusseurs, envers lesquels il n'aurait eu, sans cela, aucun recours.

Pour être en droit d'exiger cette cession d'actions, le fidéjusseur doit payer la totalité {et qui solidum solvere paratus est; — non priusquam omne debitum exsolvatur)^ disent les textes : mais du moment qu'il offre le tout, le créancier est contraint de la faire {stipulator compellitur) (2).

Autrefois, bien certainement, il était nécessaire que la cession eût lieu avant que l'action eût été donnée contre le fidéjusseur (c'est-à-dire avant la litis contestatio) : passé ce délai, il n'était plus t«^mps, puisque tous les autres obligés se trouvaient libérés; mais ce droit commun, nous le savons (ci-dess., n" 1406), ayant été changé par Justinien, le fidéjusseur peut encore demander la cession des actions du créancier après qu'il a été poursuivi et même condamné (3)

Tel est le bénéfice de cession (ccc?en^arM?« ac/fon«7w). (A. 1 2,1.3.)

1409. Quand le fidéjusseur est seul, l'avantage qu'il en peut retirer est hors de doute. Mais lorsqu'il a plusieurs cofidéjusseurs solvables au moment de la litis contestatio , c'est à lui à voir, d'après les circonstances, s'il lui est plus utile de demander la division et de ne payer que sa part, sauf à n'avoir d'autre recours que son action mandati contre le débiteur principal : ou bien s'il lui vaut mieux faire les avances du capital et payer le tout en se faisant céder les actions du créancier, afin de se trouver par là en son lieu et place, tant contre le débiteur principal que contre les fidéjusseurs; car ces deux droits ne peuvent se cumuler.

Du sénatus-consulte Velléien (4) , et de ce qu'on entend par intercession et par intercesseurs.

1410. Nous ne quitterons pas la matière des adpromettants

(l) Dig. 46. 1. Defidejuss. 59. f. Paul. — Cod. 8. 41. Defidejuss. 2. const. Sever, et Anton.; 11. const. Alpxand. — (2) Dic. 46. 1. De fidejuss. 17, f. Julian. — r,0D. 8. 41. De fidejuss. 2. const. Sever, et Anton.; 21. const.. Dioclet. et Alaxim. — (3i II faut lui appliquer ce qu'on disait jadis des mandants (Dig. 46. 1. De fidejuss. et mandat. 41. § 1. f Modest.), puisque Justinieu les a assimilés en ce point. (Cod. 8. 41. De fidejuss. et mandat. 28. const. Justinian., et ci>dessus, n»* 1272 et 1406). — (4) Paul. Sent. 2. 11. Aâ

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sans dire un mot d'un sénatus-consuUfc bien remarquable qui a eu l'influence la plus grande sur l'état et ' capacité des femmes en fait d'obligations. C'était l'esprit du droit romain de dénier aux femmes la même capacité juridique que celle accordée aux hommes. L'ancien droit les assujettissait, soit à la puissance d'autrui, soil k une tutelle perpétuelle; pour elles, pas d'autre condition. Les procédés subtils des jurisconsultes et le changement de mœurs les en avaient affranchies : elles purent se trouver libres et, en réalité, maîtresses de leurs actes. Dès lors, on songea à limiter par d'autres règles, et dans une intention de protection, l'étendue de leur capacité. Déjà, sous Auguste, et ensuite sous Claude, des edits de ces princes avaient défendu que les femmes pussent valablement s'obliger pour la dette de leur mari : « ne feminae pro viris suis intercédèrent (I), » lorsque sous le règne de ce dernier empereur, et sur la proposition des consuls Marcus Silanus et Velleius Tutor (an 46 de J. C. ) , fut admis un sénatus-consulte qui généralisa la prohibition (2). Ce sénatus- consulte, auquel le nom d'un des consuls est resté, S. C. Velléie.m, et dont un fragment d'Ulpien nous a transmis les propres termes (3), défend que les femmes puissent d'aucune manière s'obliger pour la dette d'autrui {pro aliis reœ fieri) \ ou, pour employer l'expression consacrée en celte matière et qui se trouve aussi dans le sénatusconsulte, qu'elles puissent intercéder [intercedere) pour autrui, a In omni génère negotiorum et obligationum, tam pro viris quam pro femiriis, intercedere mulieres prohibentur, » dit le jurisconsulte Paul (4) : ce qui comprend les constitutions de gage ou d'hypothèques, et toutes les manières dont il serait possible que la femme consentît à se lier, elle ou ses biens, pour la dette d'autrui,

1411. Si elles se sont ainsi obligées, elles peuvent, quand le créancier les attaque, se défendre par l'exception tirée du sénatusconsulte : « ei per excpptionem Vellejani seiiatus-consuiti succurritur (5); n ou même répéter par la condictio indehiti ce que, dans l'ignorance du secours que leur donnait le sénatus-consulte,

senatus-coiisuU. Velleianum. — Dig. lô. 1. — Cod. 4. 29, — Novklle 134, cbap. 8. be intercessiombus mulierum. — Voir sur ce sujet le beau travail de notre collèj^ue M, Gide, courouué par i'Iustitut; 1867, in-S».

(1) Dig. 16. 1. Ad sen. -cous, lellej. 2. pr. f. L'Ip. — (2j Dion. Cass. L\ 27, — C'A Dig. 16. 1. hoc tit. 2. § 1 : c Cujus S. C. verba liœc sunt : Q.iod llarcus Silanus et Velleius Ttitoi, consiiies, verba fccerunt, de obligutionibus .«minarum quce pro aliis reœ tinrent, quid de ea re fieri oportet, de ea re ita coDSulucrunl : Quod ad fidejussiones et mutui dationes pro aliis quibus intercesscrint feminae perlinct , tametsi ante videtur ila jus diclum esse, ne eo noraine ab bis pelitio, neve in eas actio dctur, cum eas firilibiu officii» fungi et ejus cjeneris oblijjalionibus obstringi non sit œqu.im ; arbitrari Senatum recte alque ordine facturos, ad quos de ea re in jure adifura erit, si dederinl

operam ut in ea re Senatus volunlas servetur.» — (4j Pall. Sent. 2. 11 8 1

(5) Coo. 4. 29. hoc lit. 3. const. Auton.; 16, const, Dioclet, et Maxim.