ACTIONS RELATIVES AU MANDAT
1577. L'action qui résulte du contrat de mandat, et qui sert à en poursuivre toutes les obligations, se nomme actio mandati, action de mandat : actio directa, pour le mamlant, comme naissant directement et immédiatement de la convention; actio contraria, pour le mandataire, comme ne prenant naissance que par les faits postérieurs qui obligent aussi le mandant [ex post facto). Toutes les deux, actions de bonne foi. La première, l'action directe, en cas de condamnation, emporte infciuiie (4).
(1) Dig. 50. 13. De extraord coqnit. 1. f. Dp. C'est dans ce fpxte qu'on accorde des tionoraires liuli litterarii magistris, licet non sinf professores. — (2) /i., § 14. — (3) Dig. 19. 5. De prœscript. verb. 5 § 2. I. Paul. — (4) Cod. 4. 35. Mand. 1. const. Sever, et Anton. ; 17. const. Dioclel. et Ma\im — DiG. 17. 1. Mand. 6. f. Ulp. 7 et 56. 3. f. l'apin. — (5) Voir ci-dcssons, liv. 4, tit. 16, § 2. — Voir cependant un cas où la condamnation, même dans l'action contraire, devrait être infamante. DiG. 3.2. De Ills qui not. infam. 6. § 5. f. Ulp.
1578. A l'égard des tiers, nous savons qu'outre les actions qui existent rcguHcrement entre eux et le mandataire, par suite des opérations de ce dernier, ils ont aussi contre le mandant ces mêmes actions ; mais sous la qualiûcation à' actio utilis quasiinstitoria (1); et qu'enfin le mandant lui-même a contre eux, dans la plupart des cas, les actions utiles (voir ci-dess. , n" 1552).
Des pactes, et des cas où, ils donnent lieu à une action.
1579. Mous avons épuisé la liste des contrats du droit civil. Toute autre convention [pactum, pactio conventio , pactum conventmn) , selon le droit strict et primitif, ne devait produire aucun lien de droit, nous l'avons déjà dit ; mais nous avons annoncé aussi que par des innovations successives divers effets leur ont été attribués (ci-dessus, n" 1203). — Par ces innovations, les pactes ont pu, soit en général, à raison de certaines circonstances, soit quelques-uns en particulier par leur seule nature et d'eux-mêmes, produire des actions : et bien que le titre de contrat soit toujours resté réservé aux conventions obligatoires selon l'ancien droit civil, on peut dire véritablement que le nombre en a été étendu. — Cetie extension a eu lieu graduellement par le droit civil, par le droit prétorien et par le droit impérial.
Cas dans lesquels les pactes se trouvent munis d'actions, d'après le droit civil. — Pactes dits pactes joints (pacta adjecta). — Contrats formés re , qualifiés de contrats innommés ( innominati contractus) ; contrat estimatoire (de aestimato) ; échange (permutatio); precû/re (precarium); transaction (transactio).
1580. Ce que nous avons dit de la vente (ci-dessus, n° 1482) est vrai de tous les contrats de bonne foi : les parties peuvent y joindre, pour en expliquer, pour en modifier, pour en étendre ou en restreindre les eljfets, des conventions accessoires, qui font corps avec le contrat, et dont l'exécution se poursuit par l'action même de ce contrat. « Nuda pactio... interdum format ipsam actionem, ut in bonae fidei judioiis. Solemus enim dicere, pacta conventa inesse bonœ Cdei judiciis. » Ainsi s'exprime Ulpien (2). Mais il faut, pour cela, comme le dit le même jurisconsulte en poursuivant sa phrase, que ces pactes aient eu lieu au moment même du contrat [ex rontinenii) , de manière à en faire partie intégrante. Ces pactes accessoires sont ceux qui se nomment, dans la doctrine moderne, pacta adjecta.
1581. Qu'ils donnent lieu à l'action même du contrat, ceci doit être tenu pour règle générale. — Cependant nous voyons qu'il s'était élevé, à ce sujet, quelque dissentiment entre les juriscon-
(1) Dig. 17. 1. ]iland. 10. § 5. f. UIp. — 14. 3, De iyistit. 5. § 8. f €Ip. — (2) Dig. 2. 14. De pactis. 7. § 5. f. Uip.
328 EXPLICATIOM HISTORIQUE DES INSTITUTS. LIV. IIL
suites à propos de certaines espèces qui présentaient ces deux circonstances : V que le pactum adjeclum y avait précisément pour but de faire considérer le contrat comme non avenu tel cas échéant , par exemple la lex commissoria, ou de permettre de le résoudre, par exemple le pacte de réméré (ci-dess., n"' 1484 et 1485) ; 2° qu'il y avait eu néanmoins quelque dation ou tradition déjà exécutée de la part de l'une des parties, de telle sorte que l'opération pouvait rentrer dans les contrats innommés do ut des, do ut facias , dont nous allons parler incessamment. Dans ces circonstances, Proculus voulait qu'on donnât l'action in factum prœscriptis verbis attachée à ces contrats innommés (1). Sabinus, au contraire, sans s'arrêter à la subtilité des mots 7'es inempta est, et quidem Jinita est emptio , donnait même dans ces cas l'aclion du contrat (2). Nous voyons par un fragment d'Ulpien que la question avait été décidée en ce dernier sens [scd jam decisa quœstio est) par des rescrits des empereurs Antonin et Sévère (3). D'où la jurisprudence avait fini par conclure que l'une ou l'autre action pouvait se donner [actio prœscriptis verbis , vel ex vendito tibi dabitur) (4). — Mais il faut bien se garder de généraliser ces cas particuliers. L'action du contrat s'applique à toutes les hypothèses que comporte le contrat, même à celles dans lesquelles il n'est pas question d'exécution déjà faite par l'une des parties; tandis que l'action prœscriptis verbis est engendrée re, et ne trouve son application possible que dans ces derniers cas.
1582. Qu'arrivera-t-il des pactes joints, toujours à un contrat de bonne foi , mais après coup, c'est-à-dire après un certain intervalle {exintervallo)1 ^^dini une existence isolée, ils rentrent dans le sort commun des pactes , c'est-à-dire qu'ils n'engendrent pas d'action , mais seulement des exceptions. « In bonae fidei contractibus ita demum pacto actio competit , si in continenti fiat. Nam quod postea placuit , id non petitionem sed exceptionem parit (5). » Llpien exprime la même idée en disant qu'ils ne peuvent valoir du côté du demandeur [ex parte actoris), mais seulement du côté du défendeur [ex parte rei), et il en donne immédiatement la raison : « Quia soient et ea pacta, quae postea interponuntur, parère exceptiones (6). « Enfin, Papinien exprime toujours la Heme idée en disant qu'ils sont utiles pour diminuer, mais non pour augmenter l'obligation [quœ detrahunt, non quœ adjiciunt «liquid obligationi (7), Mais toutes ces locutions reviennent à dire qu'ils produisent des exceptions et non des actions, et elles
(1) Dig. 19. 5. De prœscript. verb. 12. f. Prociil. — (2) 18. 1. De contrah. empt. 6. § 1. f. Pomp. — 18. 5. De rescind, vend. 6. f. Paul. — Cod. 4. 54. De pact. int. empl. et vend. 3. const. Alex. — (o) Dig. 18. 3. De leg. commiss 4. p. f. Ulp. — (4) Dig. 18. 5. De rescind vend. 6. f. Paul. — CoD. 4. 54. De pact. int. empt. et vendit. 2. const. Alex. — (5) Cod. 2. 3. De paci'is. 13. const. MaxiiTi. — (u) DiG. 2. 14. De pnctis. 7. § 5. in fine, f. Dip. — (7; D.G. 18. 1. De contrah. empt. 72. pr. f. Papia.
le disent d'une manière moins précise et moins exacte. En effet, il faut remarquer, d'une part, que le demandeur, qui ne peut pas faire valoir ces pactes par voie d'action, pourrait les faire valoir, si l'occasion s'en présentait, par voie de réplique, puisque la réplique n'est qu'une sorte d'exception; et, d'une autre part, que soit qu'ils eussent eu pour but d'augmenter, soit qu'ils eussent eu pour but de diminuer l'obligation de l'une ou de l'autre des parties , comme cela était possible fréquemment dans ces sortes do contrats produisant des obligations de part et d'autre, toujours il faudrait s'en tenir à cette idée, que si le pacte est tel et si l'occasion se présente telle, que le défendeur ait utilité à le faire valoir par exception ou le demandeur par réplique , ils y sont autorisés (1). La règle fondamentale et mainte fois répétée, dans laquelle les autres sont contenues, est donc celle-ci : que ces pactes ne produisent pas d'action [ne ex pacto actio nascatur) (2) , mais qu'ils produisent des exceptions. — Quand nous parlons d'exception, il importe de se rappeler ici que, s'agissaiit de contrats de bonne foi , les exceptions fondées sur l'équilé n'avaient pas besoin d'ètie insérées dans la formule par le préteur, qu'elles y étaient sous-entendues, et qu'il entrait dans l'office même du juge d'y avoir égard, ce qui augmentait d'autant l'efficacilè de ces pactes.
1583. Enfin Paul, dans une note sur Papinien, ajoute que si le pacte, qui est intervenu après coup, est intervenu toutes les choses étant encore entières [omnibus inteyris manentibus) , et qu'il porte sur des points substantiels au contrat, par exemple, dans une vente, qu'il. augmente ou diminue le prix : s'agissaut de contrats purement consensuels , il faudra considérer les parties (omme ayant révoqué la première vente et en ayant formé une nouvelle; de telle sorte que le pacte produira, dans ce cas, l'effet d'un nouveau contrat (3).
1584-. Que décider à l'égard des pactes joints ex continenti j ou ex intervallo à un contrat de droit strict? La règle est-elle la même, ou bien doit-elle changer? — La question est sans difficulté à l'égard des pactes joints ex intervallo : ceux-ci ne produisent que des exceptions. Mais elle est fort douteuse quant aux pactes joints ex continenti , et les meilleurs interprètes y sont divisés d'opinion. Pour la résoudre avec précision, sortons des généralités et parcourons successivement chacun des contrats de droit sliict; ils sont au nombre de trois : le mutuum, le contrat verbis et le contrat litter is.
1585. Pour le mutuum, il est indubitable que le prêteur, en livrant la somme prêtée, pouvait convenir avec l'emprunteur du
(î) DiG. 2. 14. 7. § 5. f. Ulp. — CoD. 2. 3. De pactis. 10. const. Alexan.l. — (2) (1 Sed quo casu a;rpnte cnipîore non valef pactum, idem vires liabcLit jure eiceptioiiis, agcate '.endilorc. j Dig. 18. 1, 72. pr. f. l'upin. — (3) Ibid.
lieu, de l'époque, du mode de remboursement; que des conditions pouvaient y être apposées : toutes ces clauses faisaient partie essen tielle du contrat, et l'exécution en était assurée par la condictio certi (1); ce n'est pas là ce qu'on peut entendre, à proprement parler, par des pactes joints. Mais si en livrant dix sous d'or, il les a livrés avec la clause qu'on lui en devra neuf, ce pacte sera parfaitement valable, parce qu'il y aura donation d'un sou d'or, et mutuum seulement pour les neuf restants. A l'inverse, s'il en a livré dix, avec la clause qu'on lui en devra onze, dix seulement pourront être demandés par la condiction, parce que l'obligation du mutuum étant formée re, elle ne peut pas dépasser le montant de la somme effectivement livrée (2). C'est par la même raison que le pacte d'intérêt ne produira pas d'obligation comprise dans Celle du mutuum.
1586. Il n'y a rien à conclure contre cette décision relative au mutuum, d'une autre règle plus générale, ainsi formulée par Gains: « In traditionibus rerum, quodcunque pactum sit, id vale re manifeslissimum est (3). » Noodt a raison de voir dans cette proposition de Gaius une dérivation de la loi des Douze Tables, dont le texte nous est connu : « Quum nexum faciet .mancipiumque , uti
LINGUA NUNCUPASSIT, ITA JUS ESTO « ( tom. I, Hist., p. 106, tabl. 6,
%\). C'est au livres de son commentaire sur la loi des Douze Tables que Gaius a formulé celte proposition, dans laquelle il étend aux traditions , qui sont du droit des gens, ce que les Douze Tables avaient dit des solennités civiles per œs et Ubram. La proposition de Gaius est parfaitement exacte ; elle s'applique, comme l'a fort bien dit Cujas, à tous les cas qui tombent dans un des contrats innommés do ut des, do ut facias , ou autres semblables, dont nous allons parler incessamment. Nous en pouvons signaler plus d'un exemple dans les textes; l'action donnée alors est l'action jjrœscriptis verbis, quelquefois même une action utîlis (4). Mais toutes ces dations ou traditions ne sont pas celles du mutuum, contrat de droit strict, qui a ses règles déterminées, et dont l'action ne peut s'étendre, suivant le droit civil, en dehors de ces règles.
1587. Pour le contrat verbis, en fait, le pacte joint in continew/Zsc distingue bien nettement du contrat lui-même : le contrat est compris en totalité dans les paroles de l'interrogation et delà réponse; le pacte est en dehors de ces paroles. Mous trouvons, à ce sujet, dans une loi du Digeste, restée fameuse, une opinion
(1) Dig. 12. 1. De reb. credit. 3. f. Pomp.; 7. f. Ulp.; 22. f. Julian. — (2) Ibid. 11. § 1. f. Ulp. — 2. 14. De pactis. 17. pr. f. Paul. — Cud. 4. 30. De non num. pec. 9. const. Diocl. et Maxim. — (3) Dig. 2. 14. [)e pactis. 48. f. Gai. — (4) Du;. 12. 1. De reb. credit. 19. pr. f. Julian., pacte d'affrancliissement joint i\ la dation d'un esclave. — Cud. 2. 3. De pactis. 7. const. Anton., pacte joint à la livrai-;on d'une hérédité; — Ibid. 10. cmst. Alex., pacte joint à une dation d'argent eu dot.
soutenue par Paul, dans une discussion qu'il rapporte comme ayant eu lieu dans l'auditoire de Papinien, à propos d'un écrit constatant des stipulations et un pacte fait immédiatement après : à savoir, que de pareils pactes doivent être considérés comme compris dans la stipulation [Diceham, quia pacta in continent if acta stipidationi inesse credvntur); et quoique cette assertion de Paul n'eût pas été émise sans contradiction, néanmoins le pacte en question, qui restreignait du reste l'obligation résultant des stipulations précédentes, fut considéré comme obligatoire (1). — Paul exprime la même opinion dans un autre fragment, à propos d'une stipulation pure et simple, mais suivie immédiatement du pacte, que tant que les intérêts seront payés le capital ne pourra être demandé; il considère ce pacte, qui du reste restreint encore l'obligation du débiteur, comme s'il avait été exprimé dans la stipulation elle-même [conditionem inesse stipidationi, atque si hoc expressum fuisset) (2). — Aussi nous trouvons dans un fragment d'UIpien que si, à une interrogation de donner à terme ou sous condition, le promettant a répondu qu'il donnera à un autre terme, ou purement et simplement, il n'est pas lié; qu'en effet soit qu'il y ajoute, soit qu'il en retranche quelque chose, l'obligation s'en trouve viciée : à moins, dit le jurisconsulte, que la divergence de sa réponse n'ait été agréée immédiatement par le stipulant, car alors on considérera le fait comme si une autre stipulation avait été contractée (3). C'est sur ces lois que se fondent ceux qui pensent que, soit qu'ils retranchent, soit qu'ils ajoutent à l'obligation , les pactes joints immédiatement aux contrats de droit strict (il faudrait dire, au moins, uniquement à la stipulation) sont censés en faire partie. — On a bien invoqué encore une constitution de Dioclétien , mais étrangère véritablement à notre question , car il s'y agit d'une stipulation qui a été faite précisément pour donner force à un pacte [quœ placiti servandi causa secuta est) (4). Tout ceci, du reste, est la conséquence même du relâchement qui s'était graduellement introduit relativement à l'exigence de la prononciation des paroles, et des facilités qu'une interprétation favorable donnait de plus en plus à cet égard (ci-dess., n°' 12-M, 1360 et 1399).
1588. Enfin, pour le contrat litteris, la distinction est encore
(1) Dig. 12. 1. De reb. cred. 40. f. Paul.— (2) Dig. 2. 14. De pactis. 4. § 3. f. Paul. — (3) i Xisi stipulalori divei"silas rcsponsionis illico placiicrit : tune enira alia stipulatio coniracta esse videtur. » Dig. 45. 1. De verb, oblig. 1. § 3. fr. Ulp. — (4) GoD. 2. 3. De pactis. 27. const. Diodet. et Maximian. : » Petens ex stipulatione , quae placili servandi causa secuta est : seu antecessit pactum, seu post statim interposituni sit, recte secundum se f'erri sententiam postulat. > Cujas suppose ingénieusement qu'il s'agit ici de l'écrit, de X inslrumenlum fait pour constater l'opération, dans lequel il est indifférent que le pacte ait été rapporté avant ou après la mention de !a stipulation qui est intervenue pour le confirmer. C'est là une hypothèse parfaitement en harmonie avec les habitudes romaines , mais qui n'est cependant pas indispensable pour expliquer la loi.
plus tranchée, et l'on ne peut douter que les pactes, quoique faits in coniinenti, ne fussent en dehors de ce contrat.
1589. Après ces détails, nous pouvons nous résumer, et nous en concluons : que le caractère du droit romain et les règles spéciales de ce droit sur la manière dont naissent ou s'éteignent les obligations stricti juris , s'opposent à ce que des pactes joints, soit ex continenti, soit ex intervallo, à des contrats de cette nature prennent la force du contrat ; que le contraire n'a lieu que dans les cas où ces pactes forment des clauses qui sont substantielles dans le contrat lui-même et sont destinées à le régler; ou bien dans les cas où il est possible de trouver dans les principes mêmes du contrat un moyen favorable pour valider le résultat; que la décision de Paul et celle d'Ulpien, spéciales d'ailleurs à la stipulation, ne sont que des exemples de ces interprétations favorables, qu'un indice de la tendance qu'avait, déjà, de leur temps, la jurisprudence à faire prévaloir l'intention des parties sur le formalisme rigoureux du droit primitif et à tenir les paroles pour prononcées ou à en dispenser lorsqu'elles ne l'avaient pas été (ci-dessus, n" 1309); mais qu'en somme la théorie des pactes joints in conttnenti et compris par cela même dans l'action des contrats, n'était formulée positivement par les jurisconsultes romains qu'en matière de contrat de bonne foi (voir les citations ci-dessus, n"' 1580 et 1582) ; tandis qu'en matière de contrats de droit strict, la règle générale restait : à savoir, que soit qu'ils fussent ajoutés ex continenti, soit qu'ils le fussent ex intervallo , ils produisaient des exceptions, mais non des actions; en observant encore que dans cette matière les exceptions avaient besoin d'être demandées au préteur et insérées par lui dans la formule.
1590. L'idée de la cause des obligations n'est pas formulée en droit romain d'une manière principale et bien précise : cependant, elle s'y trouve, tant en réalité qu'en expression, mais avec son caractère particulier (1). Ce que les jurisconsultes romains appellent la cause civile {causa civilis) d'une obligation, c'est-à-dire la cause selon le droit civil : dans les contrats re^ c'est la dation ou la livraison de la chose; dans les contrats verbaux, ce sont les paroles; dans les contrats littéraux, c'est l'écriture en la forme consacrée; dans les quatre contrats du droit des gens, elle est moins matérialisée. Mais la jurisprudence n'en est pas restée là. Si un simple pacte, une convention non obligatoire, mais contenant des promesses réciproques, a eu lieu, et que l'une des parties ait volontairement exécuté ce qu'elle avait promis , les jurisconsultes romains ont vu dans cette exécution une cause d'obligation pour l'autre : nous expliquerons bientôt d'après quel principe. L« pacte suivi d'exécution de la part de l'une des parties se trouve donc
(1) Voir l'expression de causa cimli.f , c! l'idée de cause, dans un fragment de roniponius. Dig. 15. 1. De pecul. 49. § "2.
pourvu d'une cause d'ohligalion [subest causa), et il devient, en conséquence, un contrat que l'on peut dire formé re, dans le sens général de cette expression (voir ci-dessus, n° 1205). Les quatre contrats mutuum, commodatum , depositum, pignus, ne sont donc pas les seuls contrats formés re : il s'en ouvre une série innombrable, autant qu'il peut y avoir, dans l'imagination et dans l'intérêt des parties, de conventions avec engagements réciproques.
1591. Mais nous voyons que les jurisconsultes romains ont dit des véritables contrats du droit civil, ayant chacun une existence propre, une nature distincte et des effets à eux, qu'ils ne restent pas dans la dénomination générique de convention , mais qu'ils passent sous la dénomination propre d'un contrat : <■<. In suo nomine {conventionis) non stant, scd transeunt in proprium nomen contractus; ut emplio vendilio, conductio, societas, commodatum et ceteri similes contractus (1). » Tandis qu'on n'en peut pas dire autant des pactes devenus contrats par suite d'une exécution. Quand même ces derniers contrats auraient reçu, dans la langue, une désignation particulière, comme, par exemple, l'échange {permutatio) , mot qui désigne, à vrai dire, plutôt la mutation de propriété elle-même, que la convention d'effectuer cette mutation, ils n'en restent pas moins tous confondus dans une seule et même classe et régis par les mêmes principes. De là est venu l'usage de les qualifier, dans la doctrine des interprètes : les premiers, de contrats nommés [nominati); et les seconds, de contrats innommés [innominati contractus) .
1592. Ces contrats se ramènent tous à l'une des opérations ainsi résumées par le jurisconsulte Paul : « Do tihi ut des, aut do ut facias , aut facio ut des, aut fado ut fadas (2), » en prenant l'expression yûcere^ dans le sens le plus large, pour toute prestation. On voit, par cette formule, qu'il s'agit toujours ici d'un premier fait exécuté : « do, fado. »
1593. La jurisprudence romaine n'est pas arrivée tout d'un coup, sans hésitation, sans divergence entre les jurisconsultes, ni d'une mani>re uniforme pour tous ces pactes, à sanctionner l'obligation qu y faisait naître l'exécution ou le commencement d'exécution de la part de l'une des parties ; ni même à déterminer avec précision quelles étaient les obligations ainsi engendrées. Il était impossible qu'il n'y eût pas là-dessus des incertitudes, des décisions variées , suivant les détails particuliers de chaque espèce ,
(1) Dig. 2. 14. De pactis. 7. § 1. f. Ulp. Le jurisconsulte continue ainsi : ( § 2. Sed et si in alium contraclura res non transeat, subsit tamen causa: elegauter Aristo Geiso respondit esse obligalionem : ut puta dedi tibi rem ut milii aliam darcs, dedi ut aliquid facias; hoc ffuvaXXotypia , id est, contractum css»^!, et bine nasci civilem obligalionem, etc. — § 4. Sed, cum nulla subest causa propter conventionem, hic constat non posse constitui obligationem. » — (2) DiG. il). 5. De prœscripds verbis et in factum actionibus. 5. pr. f. Paul. — V. T.'.éurie des contrais innommés, p&r noire coWè^ae M. AccaRias, 18G6,iu-S'\
334 EXPLICATION UlSTORiQUE DES IKSTITUTS. LIV. lU.
au milieu de cette multitude de conventions indéfinies, susceptibles de s'accommoder à toutes les situations, à tous les intérêts, à toutes les volontés possibles de ceux qui les formaient, sous la seule restriction qu'elles n'eussent rien d'impossible, d'illicite ni de déshonnête. Aussi, même dans les recueils de Justinien, où l'harmonie devait être faite, est-ce une des parties du droit dans lesquelles on se trouve embarrassé par des décisions qui y paraissent encore divergentes ou contradictoires.
1594: Un point commun à tous ces pactes, c'est que du moment que l'un de ceux qui ont fait la convention l'a exécutée ou a commencé à se mettre en frais pour l'exécuter, s'il était libre à l'autre de rompre l'atfaire et de s'en tenir là, il arriverait de deux choses l'une, ou que celui-ci se trouverait injustement enrichi du bien d'autrui, ou qu'il aurait occasionné par son manque de foi un préjudice à autrui : or la jurisprudence civile n'admettait ni l'un ni l'autre de ces résultats. Ce n'est pas ici du droit prétorien, c'est du droit civil des jurisprudents. Le principe de l'obligation dans les contrats re que nous examinons, c'est que nul ne doit s'enrichir injustement du bien d'autrui, nul ne doit par sa faute porter préjudice à autrui. Mais en quoi consistera l'obligation et comment sera-t-elle sanctionnée?
1595. Toutes les fois que l'exécution laite par l'une des parties consistera dans la dation de quehjue chose [datio) , ou dans l'extinction de quelque droit susceptible de rétablissement, par exemple d'une créance amortie par acceptilation (1), la jurisprudence civile offre à celui qui a exécuté la convention, l'autre ne l'exécutant pas de son côté [re non secuta), une action pour se faire rétablir dans sa propriété aliénée ou dans son droit éteint, dont il se trouverait privé sans cause, la condictio causa data causa non secuta, nommée aussi condictio ob causam datorum. Le Digeste et le Code contiennent chacun un titre spécial consacré à cette sorte de condiction (2). L'obligation sanctionnée par cette action est tout simplement celle de rendre ce qui a été reçu.
1596. Mais dans tous les cas qui restent en dehors des précé dents, par exemple lorsqu'il s'agit de faits accomplis, de dépenses faites, de pertes essuyées par l'une des parlies, en exécution de la convention [Jacio ut des on facio ut facias), il devient impossible d'appliquer la condition dont nous venons de parler: comment faire alors restituer le profit ou réparer le préjudice? — D'ailleurs, plus généralement encore, et pour tous les cas, n'est-il pas convenable d'aller plus loin que cette obligation de restituer ou de réparer, ne faut-il pas donner quelque force au
(1) Dig. 12. 4. De conaictione causa aata causa non secuta. — Voir, pour ce qui coiicernp la créance éteinte par acceptilation , les i'ra;{inents 4 et 10 d'Ulpicn et de Javolenus, à ce titre. — (2) Cod. 4. 6. Ob causam datorum.
pacte, en ce sens que l'un ayant exécuté, l'autre serait tenu d'exécuter à son tour?
1597. C'est ici que la jurisprudence paraît avoir tâtonné et n'être arrivée qu'avec des variantes au but proposé. Les jurisconsultes cherchent avant tout si la convention bien examinée en elle-même ne peut pas être assimilée à quelqu'un des contrats reconnus par le droit civil, vente, louage, mandat, société, commodat ou autre semblable, de telle sorte qu'on puisse la sanctionner par les actions de ce contrat, ou si elle s'en sépare trop pour que cette assimilation puisse être faite. La plupart des fragments des jurisconsultes portent l'empreinte de cette première préoccupation (1). Nous savons, par divers exemples, que la doctrine des Sabiniens était de se montrer faciles dans cette assimilation, afin de suppléer par l'analogie au manque de sanction. Cependant, même ces analogies imparfaites, auxquelles se refusaient les jurisconsultes de l'autre école, leur manquaient dans un très-grand nombre de cas. Certains vestiges, au Digeste et au Code de Justinien, nous font voir qu'ils étaient portés alors à suppléer à la lacune au moyen de l'action de dol (2), laquelle, par sa nature, ne doit se donner que lorsqu'il n'y en a aucune autre.
1598. Un autre moyen cependant était imaginé et tinit par prévaloir dans la jurisprudence, celui de mettre à la disposition de la partie ayant exécuté le pacte une action, non pas prétorienne, mais action de droit civil [civilis actio (3) ; dans laquelle la prétention du demandeur est indéterminée [gua incertum petimus) , d'où la qualification de incerta civilis actio (4); mais qui, étant commune à tous les contrats innommés quelconques, n'a pas de nom spécial pour chacun de ces contrats, et que l'on désigne sous les dénominations, tantôt seules et tantôt réunies, de actio in factum, ou prœscriptis verbis (5). Dénominations qui ne signifient rien autre, si ce n'est que, comme il s'agit de contrats n'ayant pas en droit de nom propre, mais formés seulement par les faits qui ont eu lieu, le préteur dans la preuiière partie de la formule, la demonstratio , les désigne au juge par l'énoncé préliminaire de ces faits : v- Actio quœ prescriptis verbis rem gestam demonstrat , » dit fort clairement et foit laconiquement une constitution d'Alexandre (6); puis, dans Viateiitio,
(1) Voir notamment, Dig. 19. 3. De œstimatoria , i. f. UIp. — Dig. 19. 5. De prœscriptis verb. 1. f. Papin. ; 5. § 4. f. Paul. ; \o. f. Ulp., et bien d'autres encore. — (2) Dig. 19. f>. De prœscvijA. verb. 5. §§ 2 et 3. f. Paul., d'après .fulianus. — Cod. 2. 21. De dulo malo. 4. const. Diocl. et Maxim. — (3) Dig. 19. .5. 1. § 2. f. Papin. ; 15. f. IJlp. — (loi). 2. 4. De transact. 33. const. D oclet. — (4) Dig. 19. 5. De prœscriptis verbis et in factum aclionibus. 0. f. Verat. — CoD. 4. 64. De renim permiUfiione et prœscriptis verbis. (3. const. Dioclet. et Hîaxim. — (5) Dig. Ibid. 22. I". Gai. : « lu factum, id est prœscriptis verbis, i — V. De l'action prœscriptis verbis , par notre collègue M. Dejjardixs, 1866, tr. in-8".
Cr») CoD. 2. 4. De transact. 6. const. Alexand. — Mous verrons plus lard
venaient ces expressions générales, qui posaient une question de droit civil {in jus concepta), sans limitation déterminée {incerta),
a QUIDQUID OB EAM REM DARE FACERE OPORTET. » Cette action
prœscriptis verbis, n'a-t-elle été imaginée par les prudenls qu'après celle de dol? L'intervalle, dans tous les cas, n'aurait pas été long : celle de dol, nous le savons, date de l'époque de Cicéron (ci-dess., n' 1423, note 1) ; or, quant à l'action prœscriptis verbis, nous voyons par divers fragments au Digeste, dans lesquels Labéon.est d'avis de la donner, qu'elle était en usage au temps de ce jurisconsulte (1). Il ne faudrait pas croire, non plus, que les Sabiniens en répudiassent toujours l'emploi ; car nous la voyons donnée aussi, en plusieurs hypothèses, par Javolenus, par Julien, par Gaius, qui appartiennent à cette école (2).
1599. Que pouvait réclamer le demandeur par cette action prœscriptis verbis, et quel était le sens que devait y recevoir en droit [in jus) cette intentio indéterminée : Quidquid ob eam rem... DARE FACERE OPORTET? L'idée que le demandeur pût réclamer l'exécution du pacte n'est peut-être pas venue dès l'abord aux jurisconsultes romains, puisque ce pacte considéré en lui-même n'est pas obligatoire, et que l'obligation naissant de l'exécution qu'en a faite l'une des parties a été fondée, avant tout, sur le principe que nul ne doit par son manque de foi s'enrichir du bien ou profiter du fait d'auitrui, ni occasionner des pertes à autrui : de telle sorte que l'emploi de l'action prœscriptis verbis n'a été suggéré qu'à cause de l'insuffisance de la condiction causa data causa non secuta, laquelle ne pouvait jamais servir pour la réparation des pertes et ne le pouvait pas toujours pour la restitution des profits. Aussi voyons-nous dans un exemple donné par Paul que ce que le demandeur obtiendra par l'action prœscriptis verbis, ce sera la réparation du préjudice que lui a occasionné l'exécution déjà faite par lui (3) ; et nous trouvons encore la même trace dans un passage du même Paul, qui, même en ce qui concerne l'échange, semblerait nier que le demandeur pût avoir action pour l'intérêt qu'il aurait eu à recevoir la chose qu'il était convenu qu'on lui donnerait en échange (4). Paul, en cela,
que les expressions in Jactum concepta appliquées aux formules avaient un sens différent, qu'il ne faut pas confondre avec celui-ci.
(1) Dig. J9, 5. De prœscriptis verbis, 1. § 1. f. Papin.; 17. § 1; et 19. f. Ulp. (2) Ibid. 3. 5. § 2; et 13. § 1. f. Julian. — 10. f. Javolen.— 22. f. Gai.
— (3) Dig. 19. 5. De prœscr. verb. 5. § 5 : » Quanti interest mea, servutn habuisse, quem mauumisi. » — (4) D. 19. 4. De rer. permutât. 1. § 4. f. Paul. : « Non in hoc agemus, ut interest nostra illam rem accepisse de qua convenit : sed ut res nostra nobis reddatur, condictioni locus est, quasi re non secuta. »
— Voyez la même doctrine dans Celse, qui, à propos de la convention : « Dedi tibi pecuniam ut mibi Stichum dares , » recherche s'il y a, pour celui à qui l'argent a été d«>jà donné, quelque autre obligation que celle de le restituer : • An nulla hic alia obligatio est, quam ob rem daf i , re non secuta, i négative pour laquelle il se déclare plus porté : ( In quod proclivior sum. i (Dig. 4. 5. D9 condict. caus. dot, 16.)
est en contradiction avec lui-même (1), et avec la doctrine qui avait fini par prévaloir bien généralement à l'égard de l'échange. Ce qui nous prouve, d'une part, les hésitations des jurisconsultes, et d'autre part, les changements de signiBcation qu'ont pu subir, dans la collection du Digeste, leurs opinions données par fragments souvent divisés et quelquefois altérés.
Quoi qu'il en soit, à part ces hésilalions et quelques espèces dans lesquelles la variété de la décision se justifie par la variété des faits, l'interprétation passée en doctrine commune de ces mots
QUIDQUID OB EAM REM... DARE FACERE OPORTET daUS l'action pTCB-
scriptis verbis, c'est que la condamnation devra comprendre l'intérêt qu'avait le demandeur qui a exécuté le pacte à ce que l'autre partie l'exécutât de son côté : « ut damneris mihi, quanti interest mea, illud de quo convenit accipere (2) ; de manière à faire observer la foi due au pacte « veljides placiti tihi servetur (3). » — Il est alors arrivé que dans tous les cas où pouvait s'appliquer la condiction causa data causa non secuta, le demandeur, trompé par l'inexécution du pacte qu'il a exécuté de son côté, a eu le choix entre deux actions : ou celle en restitution de ce qu'il a donné [condictio causa data causa non secuta), ou celle en dommages-intérêts pour l'inexécution {actio in factum prœscriptis verbis) : «vel fides placiti tibi servetur; vel quod dedisti... causa non secuta reslituatur (4). » Dans les cas auxquels ne peut s'appliquer la condiction, il n'a que l'action prœscriptis verbis. 1600. Mais lorsque cette condiction était applicable, quels étaient les faits qui y donnaient ouverture? quel était le moment à partir duquel celui qui avait donné quelque chose en exécution d'un pacte pouvait réclamer ce qu'il avait donné quasi re non secuta? — Si l'on adopte pour point de départ ce principe, que le pacte en lui-même n'est pas obligatoire, et que l'obligation naissant de l'exécution faite par l'une des parties n'a pour essence remière que de faire restituer ce qui ne saurait être retenu indùaient, on sera amené à conclure de là que celui qui a donné quelque chose en exécution d'un pacte, tant que l'autre partie n'a rien fait de son côté pour l'exécution qui la concerne, peut changer d'avis et répéter ce qu'il a donné. Plusieurs textes portent l'indice de cette manière d'envisager l'opération; la condiction y apparaît comme existant dès le principe, et ne cessant que par l'exécution de la convention de la part de celui qui a reçu [causa secuta ^ repetitio cessât) (5); s'il s'agit d'une convention de ne pas faire quelque chose, par exemple ne ad judicium iretur, tant qu'il n'y a pas eu contravention à la prohibition convenue la condictio dort [condictio cessât quandiu non itur), mais elle s'éveille dès qu'il
(1) D. 19. 5. De prœscr. verb. 5. § 1. f. Paul. — (2) Dig. 19. 5. De prœscr. verb. 5. § 1. f. Paul. - (3) Cod. 4. 64. De rer. permut. et prœscr. verb. 4. const. Dioclet. et Alaitci. — (+) Voir les deux mêmes citations qui précèdent. — (5) Dig. 12. 4. De condict. caus. dat. 1. pr. f. Ulp.
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y a eu contravention (1). Enfin, plus clairement encore, un certain nombre de fragments insérés au Digeste attribuent formellement à celui qui a donné, le droit de se repentir {aut si me pœniteat; nisi pœniteat; si pœnituerit ; sed cum liceat pœnitere ei qui dédit) (2), et de répéter la chose qu'il a donnée, tant qu'il n'y a rien eu encore de fait de la part de l'autre partie. C'est ce qui a été nommé, dans la doctrine des commentateurs, pis pœnitendi. — Cependant, on a fait remarquer ingénieusement que tous les textes dans lesquels il est question de ce repentir ne sont relatifs qu'à des pactes ayant de l'analogie avec le mandat, avec la société, ou se liant à quelque intention de libéralité non réalisée : toutes choses sur lesquelles il est permis de revenir; mais on s'est refusé à admettre qu'il en fût ainsi dans les pactes qui n'ont pas ce caractère, et notamment dans la convention d'échange. Ici, pour appliquer à l'affaire la qualification de res non secuta, il faudrait ou qu'il y eût eu contravention au pacte, ou impossibilité d'exécution future, ou mise en demeure par quelque sommation restée sans efTot (3). — Comme doctrine destinée à régir les affaires, dans les pays où le droit romain a conservé son autorité , les interprètes ont dû tenir à faire prévaloir celle-ci, qui est plus équitable et plus en harmonie avec les idées modernes. Historiquement, les Romains n'y sont arrivés, sans doute, qu'à mesure qu'ils ont donné à l'action prœscriptis verbis sa dernière extension, ut Jides placiti servetur. Tenant alors la partie qui a reçu pour obligée d'exécuter le pacte, ils n'ont pas dû la laisser à la discrétion de l'autre, qui serait libre, par un simple changement d'avis, de rompre ce pacte en redemandant sa chose, ou d'en réclamer les effets. Il y aurait eu là une situation inégale blessant l'équité. Nous pouvons reconnaître par une phrase d'Ulpien que les jurisconsultes romains ne voulaient pas que la pœnitentia pût faire tort à celui contre qui elle était exercée : « pœnitentia non facit injuriam (4). 5) Je ne vois pas qu'il y eût rien ici d'organisé juridiquement pour ces sommations ou mises en demeure dont on parle; mais le juge, chargé par la formule même de la condiction d'examiner s'il y avait res ou causa non secuta (5), devait apprécier et juger cette question suivant la diversité des faits.
(1) Ibid. 3. pr. et § 1. f. Ulp. — (2) Dig. 12. 4. De condict. caus. dat. 3. §§ 2 et 3. f. Ulp.; 5. pr. §§ 1 et 2. f. Ulp. — (3) V. à l'appui de celte manière de voir. Dig. 19. 4. De rer. permut. 1. § 4. f. Ulp. : « Si alter rem noUit tradere. » — Cod. 4. 64. De rer. permut. 5. const. Diocl. et Maxim. : I Praeses provinciae placitis cum parère jubebit. » — Ces textes ne sont pas cependant aussi concluants qu'on veut bien le dire; rien n'y indique que le demandeur eût changé d'avis et réclamât \e jus pœnitendi. — (4) Dig. 12. 4. Ds condict. caus. dot. 5. § 2. f. Ulp. — (5) La formule devait être à peu près celle-ci : « Si paret Aulum Agerium Numerio Negidio centum dédisse, cauxa data causa non secuta, quanti ea res erii n. n. a. a. condemnato; si non paret , absolvito. i
DES l'ACTES. 339
1601. C'était aussi d'après la diversité des faits, l'analogie plus ou moins éloignée du pacte avec tel contrat ou avec tel autre, que se jugeait la question des risques; c'est-à-dire la question de savoir si, après l'exécution faite par l'une des parties, l'exécution de l'autre élant devenue impossible sans la faute de celui-ci, soit par la perte fortuite de la chose, soit de toute autre manière, la condiclion causa data causa non secuta ou l'action prœscriptis verbis pouvaient néanmoins avoir lieu, ou si elles ne le pouvaient plus. La question ne saurait être résolue d'une manière uniforme, par cette constitution de Dioclétien, que nous lisons au Code : tt Pecuniam a te datam, si haec causa pro qua data est, non culpa accipientis, &ed forluito casu non est secuta, minime repeti posse certum est (1) ;« et nous trouvons, chez les jurisconsultes romains, des décisions variées suivant la variété des espèces (2).
1602. h' aciion prœscriptis verbis était de bonne foi; la formule, dans la mission donnée au juge, contenait adjonction de ces paroles : « ex bona fide. « Les Instituts de Justinien nous le disent pour deux cas d'application de l'action (ci-dessous, liv. 4, tit. 6, § 28); et il y a des raisons suffisantes de croire qu'il en était de même dans tous. L'origine de l'action, son but ut Jides piacîti servetur, sa nature indéfinie, le rapprochement d'un grand nombre des pactes avec les contrats du droit des gens, et enfin cette réflexion d'Ulpien, qui est applicable à tous, quoique laite à l'occasion d'un seul : ci Est enim negotium civile gestum, et quidem bona fide (.3) , « ne doivent laisser aucun doute à cet égard,
1603. Une singularité, suivie encore au temps de Paul, dont la trace se retrouve en une constitution de Dioclétien, c'est qu'à l'égard des pactes /««"o ut des, la jurisprudence ancienne relusait d'admettre l'action civile jjrœscriptis verbis, et comme il n'y en avait aucune autre, elle donnait alors l'action de dol (4). L'action de dol étant infamaute, voulait-on que cette action fût employée contre un manque de foi plus grave en cette sorte de pactes (5)? Ce qu'il y a de certain, c'est qu'on trouve dans les Instituts de Justinien (6) l'hypothèse de facio ut des donnant ouverture à l'action prœscriptis verbis.
(1) Cou. 4. 6. De condict. ob caus. dat. 10. const. Diocl. et Maxim. — (2) Dic. 12. 4. De condict. eaus. dat. 3. .^§ 3 et 4; 5. § 3. f. Ulp.; 16. t. Cels. — 19. 5. De prœscript. verb. 5. § 1. f. Paul.; 17. § 1. f. l'ip. — (3) Dig. 19. 3. De œstimatoria. 1. pr. f. Ulp. — (4) Dig. 19. 5. De prœscript. verb. 5. iZ. f. Paul. — CoD. 2 21. jDe dolo malo. 4. const. Dioclet. et Maxim. — (5) Do ui des, do ut facias , la chose donnée peut se répéter, il y a la condiction, je ne suis pas livré à votre discrétion; — facio ut facias , les deux parties sont sur le même pied, l'une ou l'autre peut commencer à l'aire; — raaHs facio ut des , et lorsque j'ai fait l'acte, les démarches, les services ou le travail convenus, chose irrévocable, pour la récompense de laquelle je suis maintenant à votre discrétion, vous me refusez la chose convenue en retour, la mauvaise foi est plus grave, action de dolo malo. — (6) Inst. 3. 24. § 1.
11104. Après ces notions générales sur les contrats innommés, i! est bon de signaler quelques-uns de ces contrats, qui avaient plus particulièrement attiré l'attention des jurisconsultes romains.
Le contrat estimatoire {de œstimato) est de ce genre. Ici une personne reçoit une chose avec estimation, en se chargeant de la vendre et d'en tenir compte, après vente, au prix d'estimation convenu, quel que soit celui qu'elle en aura retiré; ou bien de la rapporter si elle n'a pu parvenir à la vendre. — Après discussion, dans la jurisprudence, pour savoir s'il est possible d'assimiler cette convention à une vente, à un mandat ou à un louage de s>^rvice, il est reconnu qu'elle a un caractère particulier; que l'obligation y est engendrée seulement re, et qu'on y appliquera WcWon prœscriptis verbis, qui prend ici la qualification particulière de œstimatoria, ou i\e œstimato (1). C'est une de celles dont .Ijstinieu nous dit textuellement qu'elle est de bonne foi (ci-dess,, t!* 1602). La question des risques s'y résout diversement suivant les circonstances, et notamment suivant que l'initiutive de la convention est venue de l'une ou de l'autre des parties (2).
1605. L'échange, dont le nom latin, permutatio, emporte i'idée de la mutation de propriété effectuée, n'est également (fu'un contrat de cette nature, formé, non par le consentement seul des parties, mais par la dation d'une chose pour qu'une ;;utre soit donnée en retour : « do ut des. » Tout ce que nous venons de dire des contrats innommés en général, tant par rapport à l'action prœscriptis verbis qu'à \d.condictio, s'y applique. On voit par là combien l'échange difîère de la vente dans ses effets et dans les actions qui en résultent. Il faut remarquer encore comme différence saillante que, dans l'échange, la convention entre les parties est de se transférer réciproquement la propriété :
« do ut des; — utriusque rem jieri oportet : » ce qui n'a pas lieu pour la vente. De telle sorte que si l'un des contractants a livré une chose qui n'était pas à lui, il n'y a pas eu permutation.
« Ideoque Pedius ait, alienam rem dantem nuUam contrahere permutationem; » et celui qui a reçu ainsi la chose d'autrui peut immédiatement répéter la sienne par la condiction, ou agir en dommages- intérêts par l'action prœscriptis verbis (3). Cette action prœscriptis verbis quœ ex permutatione competit est encore une de celles que Justinien nous dit textuellement être \de bonne foi (ci-dess., n° 1602).
1606. On peut ranger encore dans la classe des contrats formés re le cas de précaire (precarium) : cependant avec quelques distinctions. Les Romains appelaient ^recanuw l'objet même qui, sur les prières d'une personne, lui était concédé gratuitement
(1) Dig. 19. 3. De astimatoria. — (2) Ibid. 1. § 1. f. UIp. — 19. 5. De prœscript . verb. 17. § 1. f. UIp. — (3) Dig. 19. 4. De rerum permutatione, — CoD. 4. 64. De rerum permutatione et prœscriptis verbis. — 19. 5. — De jjrcescript. verb. 5. § 1. f. Paul.
en usage, tant qu'il plairait au concédant de le lui laisser : « Precarium est quod precibus petentis utendum conceditur (tamdiu) quamdiu is qui concessit patitur (1). « Ce fait d'une prière, d'une demande faite par le concessionnaire, ou par quelqu'un soumis à sa puissance, est ici caractéristique, quoique non indispensable : precario rogare, precarii rogatio sont des termes consacrés et sans cesse reproduits (2) ; c'est de là que vient le nom de precarium. La condition essentielle de cette concession, c'est que l'objet remis à précaire sera restitué dès que le voudra le concédant {precarium revocare volenti competit) : à tel point qu'eût-il même assigné un terme à sa concession, il n'en aurait pas moins le droit de redemander la chose avant ce terme, dès qu'il désirerait la ravoir (3).
1607. Cette convention, même suivie de la tradition, n'était pas rangée, chez les Romains, au nombre des contrats déterminés par le droit civil. Elle prenait son origine dans le droit des gens [quod genus liberalitatis ex jure gentium descendit) et avait de l'analogie avec le commodat [et est simile commodato) ; mais le droit civil ne l'avait pas accueillie au nombre des contrats, ni investie d'une action spéciale, comme il avait fait pour le commodat. C'était le préteur qui avait pourvu à la sanction de ceifte convention, en donnant au concédant un interdit, l'interdit de precario j pour se faire restituer la chose par lui concédée, dès qu'il le voudrait (4). Aussi quelques personnes rangent-elles, à cause de cela, le précaire au nombre des pactes prétoriens. — Néanmoins, comme l'obligation principale du précaire était àa rendre, cette obligation ne pouvait naître qu'à la suite de la tradition de la chose, et comme cette tradition pouvait paraîtr constituer par elle-même une cause civile d'obligation formée re, suivant la voie équitable dans laquelle était entrée la jurisprudence, on finit par admettre que le concessionnaire était obligé civilement, et par donner contre lui, au concédant, l'action prœscriptis verbis, pour obtenir la restitution : « itaque cum quid precario rogatum est, non solum hoc interdicto uti possumus ; sed etiam prœscriptis verbis actione, quae ex bona fide oritur (5) . « D'où la classification de cette convention, par d'autres interprètes, dans le nombre des contrats innommés, formés re.
1608. Le droit du précaire passait aux héritiers du concédant ; mais non à ceux du concessionnaire, la liberté étant toute personnelle : « Precario rogatio et ad heredem ejus qui concessit, transit; ad heredem autem ejus qui precario roga-
(1) Dig. 43. 26. De precario. 1. pr. f. Ulp. — (2) Ibid. 2. .? 3; 4. S 2; et 8. f. Ulp. — Paul. Sent. 5. 6. .ǧ 11 et 12. — (3) lùid. 2. § 2. f. Ulp.; et 12. pr. f. Cels. — (4) Ibid. 2. pr. f. Ulp. — (5) Ibid. 2. § 1. f. Ulp. — Le texte de Julien (Ibid. 19. § 2), qui semble assimiler la condictio à l'actioa prœscriptis verbis , est évidemment altéré (lire vel au lieu de id est).
tit, non transit (1). « A un tel point que dans la rigueur à\i raisonnement, une fois le concessionnaire mort, le droit de réclamer la chose existait contre l'héritier en vertu des règles ordinaires sur la propriété, et sans qu'il fût nécessaire de recourir à l'interdit spécial (2).
1609. Quant aux effets de la tradition à précaire, sous le rapport, non des obligations, mais des droits réels qui en résultaient, ils avaient cela de remarquable que le concessionnaire obtenait ainsi la possession de la chose, possession véritable quoique révocable à la volonté du concédant : à moins qu'il n'eût demandé expressément la chose seulement pour la détenir et non pour la posséder {non ut possideret , sed ut in possessione esset) (3). Aussi l'interdit de precario était-il un interdit restitutoire (4).
1610. Enfin la transaction [transactio], lorsqu'elle n'avait pas été faite sous forme de stipulations, mais qu'elle était restée dans les termes d'un simple pacte, ne devenait obligatoire que par l'exécution ou le commencement d'exécution de l'une des parties, donnant naissance à l'action prœscriptis verbis , et elle se range ainsi également parmi les contrats innommés (5).
Pactes munis d'action par le droit prétorien, ou pactes dits pactes prétoriens (pacta praetoria).
1611. Le préteur a procédé, en certains cas, autrement. Il a distingué certaines conventions particulières, qu'il a rendues obligatoires par l'effet seul du consentement, en les investissant d'une action spéciale de sa création. Ces conventions sont celles qu'on nomme, dans la doctrine, pactes prétoriens [pacta prœtoria).
1612. Au nombre de ces pactes, le plus remarquable, sans contredit, est le pacte de constitut. Une dette existant déjà, soit civile, soit prétorienne, ou même purement naturelle (6), si le débiteur, ou même un autre que lui, promettait, sans stipulation ni contrat litteris, mais par simple pacte, de payer cette dette préexistante, le préteur considérait cette promesse comme obligatoire et donnait une action prétorienne pour en poursuivre l'exécution. Ce pacte est ce que les Romains nommaient constitutum, le constitut. Il tirait son origine d'une institution analogue du droit civil, que le préteur avait imitée en la généralisant.
1613. En effet, l'usage des banquiers faisant le commerce de l'argent, et nommés, à cause de cela, argentarii, était pratiqué et sanctionné par le droit civil dès les temps anciens. Souvent le
(1) Ibid. 12. § 1. f. Cels. — (2) Paul. Sent. 5. 6. § 12. — Voir néanmoins Con. 8. 9. De precario. 2. const. Dioclet. et Maxim. — (3) Dig. 41. 2. De adquir possess. 10. pr. et § 1. f. Ulp. — 41. 3. 33. § 6. f. Julian. — (4) Dir,. 43. 2f). 2. § 1. f. U!p. — (5) Dig. 2. 15. et Cod. 2. 4. De transactionibus . — (6) Uiu. i;>. .î. De pecun. const. 1. §§ 6 à 8. fr. LMp.
client, en rapport d'affaires avec un argentarius, lorsqu'il se trouvait débiteur de quelqu'un, menait ce créancier chez son banquier, qui payait pour son compte, ou du moins qui promettait de payer à tel jour déterminé. On appelait cela recipere, c'est-à-dire recevoir jour pour le payement ; et par exception aux règles ordinaires, cette promesse du banquier, quoique faite sans solennité, ni verbis j, ni litteris^ mais par simple convention, était reconnue obligatoire par la jurisprudence civile , et il en résultait une action de droit civil, nommée actio receptitia.
Le préteur ne fit que généraliser cette institution, et appliquer à tous sans distinction ce qui n'avait lieu, en droit civil, que pour les banquiers, lorsqu'il établit, par son édit, que dans les cas où une personne quelconque aurait, même par simple pacte, donné, constitué un jour pour le payement d'une dette préexistante, il ferait exécuter cette convention. De même que recipere signifiait recevoir jour pour le payement, de même cons/ituere signifia donner jour pour le payement d'une dette préexistante; et il en résulta une action prétorienne nommée actio de constituta pecunia; comme de la simple indication du jour donnée par le banquier naissait l'action civile receptitia: — sauf, entre ces deux actions , quelques diflerences importantes , que nous exposerons plus loin.
1614. L'indication d'un jour fixe pour le payement était tellement de l'essence du constitut , que , s'il n'y avait eu que la simple convention de payer, sans constitution du jour, on aurait pu soutenir subtilement qu'on ne devait pas. Mais le jurisconsulte Paul nous enseigne que, dans ce cas, on donnera un léger délai, de dix jours au moins (1).
1615. Le texte même de l'édit, sur celte institution prétorienne, nous est conservé en majeure partie, dans les fragments du Digeste (2). « Hoc edicto, dit Ulpien, praetor favet naturali aequitati, qui constituta ex consensu facta custodit : quoniam grave est fidem fallere (3). »
Maintenant, si nous voulons rechercher quelle était l'utilité ou la portée de cette innovation du préleur, nous la trouverons plus grande qu'elle ne le paraît à la première vue. Disons d'abord que cette promesse par simple pacte de payer la dette préexistante ne changeait rien à l'existence de cette dette; elle ne formait pas une nouvelle obligation éteignant la première et s'y substituant; mais c'était une obligation nouvelle et concomitante, qui laissait subsister la première telle quelle (4). Seulement le payement devait éteindre les deux à la fois : « Solutio ad utramque ohligationem
(1) Dig. 13. 5. De pecunîa constituta. 21. S 1. f. Paul. — (2) Ibid. 1. § 1.; et 16, § 2. f. Lip. — CoD. 4. 18. De constituta pecunia. - (.j) Dig. Ibid, i, pr. f. Ulp. — ('') Suivant notre savant collègue M. Bodim (Du pacte de constitut.. Revue de droit français et étranger, torn. XII, p. 209 et suiv.), il pouvait y avoir d'après l'iatention des parties, une sorte de novation prétorienne.
jfioficit (1). » — Cela posé, si l'on suppose que la première fût une obligation reconnue par le droit civil, ou même seulement par le droit prétorien, et déjà munie, par conséquent, d'une action, le constitut fait par le débiteur lui-même, sauf l'avantage d'avoir deux actions, souvent de nature diverse, au lieu d'une, ne présentera de notable utilité qu'autant que les parties auront apporté dans ce pacte de payement quelques modifications à ce qu'exigerait l'obligation préexistante. C'était, en effet, ce qui pouvait avoir lieu et ce qui devait le plus fréquemment se rencontrer en cas pareil (2). Mais si l'on suppose que la première obligation ne fût qu'une obligation naturelle, provenant, par exemple, ellemême d'un simple pacte, et par conséquent dépourvue d'action , le constitut, ou pacte de payement, vient donner au créancier l'action qui lui manquait. De telle sorte qu'en définitive c'est le moyen d'obtenir en deux fois , c'est-à-dire en deux pactes , ce qu'on ne pourrait obtenir en un seul (3). — Enfin, dans tous les cas, si le constitut est fait par un tiers autre que le débiteur, il présente une grande utilité; car ce tiers se trouve obligé comme caution de la dette d'autrui, sans qu'il y ait eu de sa part ni mandat ni fidéjussion : c'est une autre espèce d'intercesseur par simple pacte. — On voit qu'en définitive le constitut est un moyen facile et ingénieux, soit de modifier par simple pacte le payement d'une obligation même civile, soit de rendre obligatoire, par simple pacte , le payement d'une obligation purement naturelle , soit enfin de se rendre, par simple pacte, caution de la dette d'autrui.
1616. Le constitut ne s'appliquait, dans son origine, qu'aux obligations de choses quœ numéro, pondère, mensurave consistunt, désignées sous la dénomination générale de pecimia; Justinien l'a étendu à toutes sortes de choses, et il a fondu en tous points dans l'action prétorienne de constituta pecunia l'ancienne action civile receplitia (4).
1617. On compte aussi au nombre des pactes prétoriens le pacte de serment extrajudiciaire, investi par l'édit d'une action prétorienne , sur laquelle nous aurons à revenir (ci-dessous , liv. 4 , lit. 6, §§ 8 et 11).
Pactes munis d'action par le droit impérial, ou pactes dits pactes légitimes (pacta légitima).
1618. Les constitutions impériales firent, à leur tour, pour «certaines conventions, ce que l'édit du préteur avait fait pour quelques autres : elles les rendirent obligatoires et leur firent produire action par le seul consentement des parties. Mais, bien
(1) Ibid. 18. § 3. f. Ulp.; et 28. f. Gai. — (2) Ibid. 1. § 5. f. Ulp.; 4. f. Paul.; 3. pr. f. Ulp.; et 25. pr. f. Papin. — (3) Ibid. 1. § 7. f. Ulp. — (4) Cod. 4. 18. De constitut. pecun. 2. const. Justinian.
que ces constitutions eussent le caractère de lois et fissent partie du droit civil, les conventions ainsi sanctionnées par elles ne furent pas honorées du titre de contrats, dont la liste paraissait irrévocablement close; elles conservèrent la dénomination de pactes, à laquelle on fut en droit d'ajouter l'épithète de légitimes. Paul nous donne en ces termes la définition de ces pactes: «Légitima conventio est quae lege aliqua confirmatur : et ideo interdum ex pacto actio nascitur vel tollitur, quotiens lege vel senatusconsulto adjuvatur.» — Dans tous les cas où ils n'ont pas été investis d'une action spéciale, une action commune à tous leur est applicable, la condictio ex lege. Tel est le principe énoncé par le jurisconsulte Paul: « Si obligatio lege nova introducta sit, nec cautum eadem lege , quo génère actionis experiamur, ex lege agendum est (1). » — Au nombre des pactes légitimes se remarquent surtout la donation [donatio], et le simple pacte de constitution de dot [de dote constituenda), dont nous avons déjà traité (tom. II, n" 573 et bS^i). Le pacte de compromis [compromissum] rentre aussi dans cette catégorie (2).
Des pactes nus (nuda pactio; pactum nudum).
1619. Hors des cas divers que nous venons de parcourir, la convention reste dépourvue d'action. Nous la voyons quelquefois qualifiée par les juriconsultes romains de nuda pactio j pactum nudum [^)\ à" oh la dénomination de pactes nus, usitée aujourd'hui.— Mais ces conventions ne sont pas restées dans la rigueur du strict droit civil, dénuées de tout effet. La jurisprudence les a reconnues comme produisant des obligations naturelles : c'est une des sources les plus abondantes de ce genre d'obligations. Il faut donc se reporter, pour la connaissance de leurs effets, à ce que nous avons déjà dit de l'obligation naturelle (ci-dessus, n" 1184) . Le principal, c'est que, si l'occasion s'en présente, on pourra les faire valoir par exception. «Nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem (4) : obligationem est ici pour actionem). fApp. 10, liv. 3.)
Conventions prohibées. — Le jeu (alearum lusus); le pari (sponsio).
1620. Certaines conventions, par des motifs de moralité, de justice, de protection spéciale accordée à certaines personnes, ou d'ordre public, avaient été prohibées dans le droit romain (5).
Tels étaient, par exemple : le pacte que le créancier gagiste,
(1) Dig. 13. 2. De condiclione ex lege. i. f. Paul. — (2) Dig. 4. 8 et Cod. 2. 56. De receptis arbitris. — (3) Dig. 2. 14. De pact. 7. § 5. f. UIp. — Coo. 5. 14. De pactis convenus. 1. const. Sever, et Antonin. — (4) DiG. 2. 14. De pactis. 7. § 5. f. U!p. — (5) Consultatio veteris juris consulti , § 4.
faute de payement à échéance, ne pourrait pas faire vendre le gage [ne vendere liceat) , ou que le gage lui resterait acquis sans aucune vente [lex commissoria) (1); les pactes ou stipulations d'intérêts au-dessus du taux fixé (ci-dessous, n"' 1661 et suiv.); l'intercession des femmes, d'après le sénatus-consulte Velléien (ci-dessus, n" 1410) ; les pactes dotaux contraires, soit à la destination de la dot [fiinctio dotis), soit à la révérence due au mari {contra receptam reverentiam , quœ maritis exhihenda est) (2). De ce nombre étaient encore les conventions relatives à des jeux de hasard [alearum lusus) (3), et les paris [sponsiones) faits à l'occasion de pareils jeux (4).
1621. Les conventions faites contrairement à de telles prohibitions étaient frappées de nullité : « Pactum contra jus aut constitutiones aut senatusconsultum interpositum nihil momenti habet (5). » Soit qu'elles fussent restées dans les termes d'un pacte nu, soit qu'elles eussent été jointes à un contrat, soit qu'elles eussent été suivies d'un commencement d'exécution, soit même qu'elles eussent été revêtues des formes de la stipulation, aucun des effets dont nous avons parlé ci-dessus n'était produit. Elles ne valaient ni comme contrat verbis^ ni comme pacte joint, ni comme contrat formé re, ni comme simple pacte produisant des obligations naturelles ; elles ne pouvaient être invoquées ni par action ni par exception ; elles n'étaient susceptibles ni d'être novées , ni d'être garanties par fidéjussion, par constitut, par hypothèque ou par aucune autre sûreté accessoire ; et les conséquences du payement ou du commencement d'exécution fait par l'une des parties étaient la répétition par la condictio indebiti{Q).
