TOME m

1635. Les faits illicites, c'est-à-dire contraires au droit (injuria), portant préjudice à autrui et imputables à leur auteur, se divisent, chez les Romains, en dol {dolus) et en faute {culpa). Dol {dolus) , lorsque de pareils faits ont été commis à dessein de nuire; faute {culpa) , quand ils ont eu lieu sans intention nuisible. — Les conditions sine qua non pour qu'ils soient imputables, c'est-à-dire pour qu'ils puissent être mis sur le compte de la personne de qui ils proviennent, c'est que cette personne ait agi, dans ces faits, en état de raison et de liberté. Cela étant, cette personne en est responsahle , c'est-à-dire qu'elle doit répondre à l'appel pour le règlement du compte qu'on est en droit de lui en demander. Nous avons montré ailleurs combien à faux sont employés trop souvent, même dans le langage courant de nos jurisconsultes, ces mots d'imputable, d'imputahilité {Eléments de droit pénal, n" 220 et suiv.). L'imputabililé, la responsabilité ont lieu pour les bonnes comme pour les mauvaises actions; les deux conditions sine qua non en sont toujours la raison et la liberté, et il n'y en a pas d'autres. Bonne ou mauvaise, aucune action ne peut être mise sur le compte d'une personne si cette personne n'a pas été libre, en la faisant, de la faire ou de ne pas la faire; aucun mérite ou démérite n'existe si elle l'a faite n'ayant pas sa raison. Ces règles générales et sans exception s'appliquent au dol et à la faute, de même qu'à tous les actes de l'homme.

1636. Le dol considéré dans l'acception où le prennent ici les jurisconsultes romains diffère, par certaines nuances, de celui qui est défini par Labéon, et qui a pour but détromper une personne et de surprendre son consentement au moyen de quelque manœuvre (1). Ici il s'agit de tout préjudice illicite causé à dessein, même sans intervention de la personne lésée. Il y a une mesure bien caractéristique et bien facile à saisir : le dessein de nuire. — Dans tous les cas, on est obligé de réparer les conséquences de son dol ; il n'est même pas permis de convenir d'avance qu'on n'en sera pas tenu : « lUud nulla pactione effici potest, ne dolus praestetur (2). »

1637. Le mot de faute {culpa) embrasse des idées diverses, et est susceptible de nuances variées. Un point commun, c'est l'absence d'intention nuisible. — A proprement parler, l'idée pîincipale enfermée dans les deux mots, culpa en lai'm , faute en français, est celle d'un manquement à un devoir. Notre mot français, dont la racine est germanique, est tiré de l'image d'une chute (en allemand Fall, chute); d'où faillir , faillite, failli. Nous reproduisons la même image dans plusieurs autres expressions venues du latin, rechute, récidive; en notre ancien langage relaps et rencheoir (récidiver). La racine latine, culpa, a passé

(1) Dig. 4. 3. De doh malo- i. § 2. f. Uip. — (2) Dig. 2. 14. De pactis. «7, § 3 f. Paul. — 50. 17. De regul. jur. 23. f. Ulp.

PUESTATION DES FAUTES. 355

aussi chez nous dans notre vieux mot coulpe ; et dans les termes consacrés de notre droit pénal, coupable, culpabilité. En ces derniers termes, l'acception est large, suivant son origine sans restriction, manquement à un devoir. Mais dans l'acception des jurisconsultes romains dont il s'agit ici, la signification est adoucie : culpa j manquement à un devoir sans intention de nuire.

1G38. Cela posé, le dommage qui a eu lieu peut être le résultat soit d'actions, soit d'omissions préjudiciables : force impulsive dans un cas, simple inaction dans l'autre. Or l'on conçoit que si l'homme est généralement tenu de s'abstenir de toute action nuisible à autrui, il n'est pas également obligé de mettre son activité au service d'autrui, de veiller pour les intérêts d'un autre, et de répondre en ce point des résultats de son inaction. Mais des contrats, ou certaines relations particulières, peuvent venir lui imposer même cette dernière obligation, lui en faire un devoir; de telle sorte qu'y manquer soit pour lui une faute.

Cette activité, ces soins de l'homme, dans le but de détourner tout dommage qui pourrait survenir, reçoivent des jurisconsultes romains le nom de diligentia: on dit de celui qui y est tenu qu'il doit prœstare diligentiam; et l'omission, la négation de cette activité, est la negligentia, ou Vomissio diligentiœ : « Magna negligentia culpa est, « dit le jurisconsulte Paul; la grande négligence est un manquement au devoir.

Quand cette activité doit s'appliquer à la garde, à la conservation d'une chose corporelle, elle prend le nom particulier de custodia, emportant ordinairement l'idée qu'on est responsable des vols, des détournements, des usucapions qu'une surveillance plus attentive aurait pu prévenir, et quelquefois même des risques fortuits de cette garde (1).

1639. Les jurisconsultes romains ont divisé bien ostensiblement la faute en deux degrés. — Un premier degré dans lequel ils lui donnent les qualifications de culpa lata, culpa latior, mngn^ culpa, faute grave ou faute lourde, et qu'il avait prévalu parmi eux d'assimiler au dol, quant à la responsabilité des dommagesintérêts. « Magna culpa dolus est (2) ; » d'où la dénomination qu'ils lui donnent encore de culpa dolo proxima. — Un second degré, pour lequel nous rencontrons les diverses désignations de culpa en général , ou omnis culpa; culpa levis , levior, et, en un seul passage, culpa levissima (3), la faute légère.

1640. Mais ces degrés, ces épithètes ne sont rien si on ne nous donne le terme de comparaison, l'unité de mesure. Quel

(1) Voir ci-dessus, liv. 3. 23. § 3 et n° 1472; et ci-dessous, liv. 4. tit. 1. § 17. — (2) Dig. 16. 3. Deposit. 32 f. : « Quod Nerva diceret, latiorcm culpam dolum esse, Proculo (lisplicebat; milii verissimum videtur. • — 44. 7. De oblig. et act. 1. § 5. f. Gai. : « Jlagnam tamen neglif^entiam placuit in dolo ;»dere. » — 50. 16. De verbor. siçjnif. 226. f. Paul. : » iVIagna negligentia culpa îSt; magna culpa dolus est. i — (3) Dig. 9. 2. Ad leg. Aquil. 44. pr. f. UIp.

sera donc, pour apprécier la faute, le terme auquel nous la comparerons? Pour cela deux procédés se présentaiept : ou bien prendre un terme de comparaison absolu, dans les bommes considérés en général; ou bien prendre un terme de comparaison relatif, dans le caractère babituel de la personne même dent il s'agit d'apprécier les faits. Les jurisconsultes romains ont employé l'un et l'autre procédé.

1641. D'après le premier procédé, quant à la faute grave [lata culpa), on prendra pour type le commun inférieur des hommes; il V aura faute grave, en cas d'actes ou de négligences dommageables que le commun le plus grossier des bommes n'aurait pas commis, dont tous auraient compris les conséquences et que tous auraient pu éviter : « Lata culpa est nimia negtigentia, id est non intelligere quod omnes intelligunt;» — « Latae culpae finis est non intelligere quod omnes intelligunt; « ainsi la définissent, en termes presque identiques, Ulpien et Paul (1). — Au contraire, quant à la faute légère [levis culpa), on prendra pour type le père de famille le plus soigneux, le plus diligent {quisque diligens, diligentissimus paterfamilias). Pour être exempt de toute faute, il faudra s'être conduit en tout comme se serait conduit un pareil homme : « Culpa autem abest, si omnia facta sunt, quae diligentissimus quisque observaturus fuisset (2). » C'est ce que les jurisconsultes romains nomment exacta, exactissima diligentia: « Talis diligentia qualem quisque diligentissimus pater familias suis rebus adbibet (3). »

164'2. Du reste, on voit suffisamment par là que ces diversités d'expressions, ces comparatifs ou ces superlatifs d'épilbètes : lata, latior; levis, levior, levissima; diligens, diligentissimus ; exacta, exacfissima, ne sont que des variations de style : c'est se perdre dans une confusion inextricable que de vouloir marquer à chacune une valeur distincte et graduée. Ceux qui l'ont prétendu, dans une phraséologie aussi variable, employée par des jurisconsultes différents, en des situations souvent fort diverses, en sont arrivés à une obscurité telle qu'on ne peut plus s'y reconnaître. Il a été longtemps de tradition dans les écoles de faire sortir de là trois degrés de faute : lata, levis, levissima : les * divisions tripartites ont pour l'esprit humain un certain attrait auquel on a cédé plus d'une fois; mais avec celle-ci les textes du droit romain, au lieu d'en devenir plus clairs, sont jetés souvent en des contradictions ostensibles et inexplicables. Elle est plus généralement abandonnée aujourd'hui. En réalité, ce ne sont pas deux degrés, ni trois, ni quatre, qu'il y a dans la faute : c'est un nombre infini, ce sont des nuances multiples, parce que ni tous les devoirs ni tous les manquements au devoir n'ont la même

(1) Dig. 50. 16. De verb, .lignif. 213. § 2. f. Ulp. et 253. pr. f. Paul. — <2) Dig. 19. 2. Locat. 25. § 7 (3) the. 13. 6. Cummod. 18. pr. f. Gai.

importance. Mais du moment que l'on veut compter, que l'on veut fixer des mesures , il faut une unité de mesure , je n'y connais absolument aucun autre moyen : or nous voyons que celle adoptée par les jurisconsultes romains, d'après le premier procédé que nous venons d'indiquer, ne comporte que deux degrés, mesurés sur deux types abstraits : ou le commun le plus grossier des bommes {culpa lata), on le père de famille le plus diligent {culpa lev is).

1643. D'après le second procédé, on prend pour type le caractère liabitiicl de celui-là même dont il s'agit d'apprécier les actes, et on dit selon le cas : qu'il est obligé d'apporter même plus de soin qu'il n'en apporte babituellement à ses propres affaires : « Nec sujjicit ei eandem diligent iam adhihere quam suis rebus adhihet, si alius dilifjcntior custodire poterit (1) ; » ou seulement autant : « Sujficit etenim talem diligentiam adhihere, qualem suis rebus adhihere solet (2). » Ici c'est une autre mesure; mais il n'y a, non plus, que deux degrés : dans la première de ces obligations on dit qu'il est tenu môme de la faute légère; dans la seconde, qu'il n'est tenu que de la faute grave. Il ne faut pas disputer à ce dernier cas, dans cette seconde manière de mesurer, la qualification de culpa lata ou latior; Celse la lui donne formellement, en assimilant cette faute au dol, de la part de celui qui en est tenu (3) , et c'est précisément d'une faute de ce genre que Gaius a dit également : « Placuit in dolo cadere (4). »

1644. Dans le langage de la doctrine, on dit, à l'égard du premier procédé d'appréciation, que la faute est considérée in abstracto ; et, à l'ègaid du second, qu'elle l'est in concreto. De l'une ou de l'autre manière, voilà une mesure appréciable; voilà pour un esprit sérieux, qui ne se paye pas d'épithètes, un moyen de se rendre compte. Laissez donc de côté, dans les textes des jurisconsultes romains, les épitbètes : souvent ils n'en emploient aucune là où, pour le même cas, mais ailleurs, ils en font figurer de plusieurs sortes; laissez les comparatifs, les superlatifs; allez au fond des cboses, et demandez-vous : La faute dont celui-ci est tenu est-elle mesurée d'une manière absolue sur le commun le plus grossier des bommes, ou sur le père de famille le plus diligent? ou bien est-elle mesurée d'une manière relative : même plus de soin qu'il n'en apporte à ses propres affaires, ou seule-

(1) Dig. 44. 7. De oblig. 1. § 4. f. Gai.; ci-dess. tit. 14. § 2, et tit. 27. § l. — Et Paul également, Dig. 18. 6. De pericul. rei vend. 3 : « Ut diligentiam prœstct exactiorem quam iu suis rebus adhiberet. • — (2) Dig. 17. 2. Pro socio. 72. fr. Gai. — 10. 2. Famil. ercisc. 25. § 16. f. Paul; cl aussi Ulpien, Dig. 27. 3. De tutor. 1. pr. : < Et quanlam in rebus suis diiigenliam. > — (3) Dig. 16. 3. Deposit. 32. f. Gels. : < Quod Nerva dicerel, latiorem culpam dolum esse, Proculo displicebat : mihi verissimum videtur. Nam et si quis non ad cum modum quem hominum natura desidcrat diligens est, nisi tamcn ad suuni modum curam in deposito prœstat, fraiule non caret : nec cnim salva fide minorem iis quam suis rebus diligentiam pra;stabit. i — (4) Dm. 44. 7. De oblig. 1. §5. f. Gai.

ment autant? En définitive, même quand ils ne l'expliquent pas clairement, c'est toujours à l'une ou à l'autre de ces décisions que reviennent les textes,

1645. Mais la mesure des degrés de faute étant donnée, d'après quels principes sera-t-on responsable, dans les contrats ou dans les obligations nées comme d'un contrat, du premier seulement, ou même du second degré de faute : suivant le premier ou suivant le second procédé d'appréciation? Il n'y a pas là-dessus de principes généraux et absolus. Les jurisconsultes romains ont décidé selon les cas, d'après diverses considérations, dont il sera possible, toutefois, d'extraire quelques idées dominantes.

1646. La première de ces idées, celle qui exerce le plus d'influence sur les décisions des jurisconsultes romains, c'est que lorsque le contrat ou l'opération est ce que nous appelons aujourd'hui un contrat ou une opération de bienfaisance, à l'avantage d'une seule des parties, celle-ci est tenue de la faute calculée sur les soins du père de famille le plus diligent; tandis que l'autre partie n'est tenue que de son dol ou de la faute équivalente au dol.

— Lorsque au contraire le contrat ou l'opération est ce que nous appelons aujourd'hui un contrat ou une opération à titre commutatif, pour l'avantage réciproque de l'une et de l'autre partie, chacun est tenu non-seulement du dol, mais encore de la faute, appréciée également d'une manière absolue, d'après les soins du père de famille le plus diligent. Nous trouvons ce principe nettement formulé par Africain, en ces termes : « Sicut in conlractibus fidei bonœ servatur, ut si utriusque contrahentis commodum versetur, etiam culpa; sin unius solius, dolus malus tantummodo praestetur (]). » Il est reproduit par Gains, par Paul, par IJIpien (2), «t finalement par Modeslin, qui en présente l'autorité sous la forme IdL plus générale : « Sed in ceteris quoque partibus juris haec régula custoditur, » et qui en suit les conséquences le plus à la lettre dans les exemples qu'il donne (3). Cependant ce principe à lui seul ne

(1) Dig. 30. De légat. 103. § 12. f. Afric. — (2) Dig. 13. 6. Comjnodati. 5. § 2; 18. f. LIp. : « Quia millius ntililas versatur apiid qncm dt-ponitur. i

— I Scd ubi utriusque utilitas vertitiir. ■» — 23. 3. De jure dolium. 17. pr. f. Paul. : t Quia causa sua dotem accipit. » — 44. 7. De obliga'ionibus. 1. § 5. f. Gai. : » Quia enim non sua gratia accipif, sed ejus a quo accipit. i

— (3) Ce texte de Modestin n'est pas tiré du Digeste de Justiuien; il se rencontre dans la Mosaicaruh kt Romanakum lkguu collatio, tit. 9. c. 2. Comme il n'était connu, d'après l'édition de Pithou , qu'avec une lacune de quelques lignes importantes pour la question qui nous occupe, et que celte lacune a été comblée, d'après d autres manuscrits, dans les éditions publiées de nos jours, je crois devoir en rapporter ici ce qui concerne la responsabilité des fautes. On trouvera le passage en son entier dans l'édition que M. Bi.ondeau a donnée de la Collatio , en 1838, dans son second volume de textes, p. 419. « Mode.sti.vus, libro II dijferentiarum , de deposilo et commodato. § 1. Commodali judicio convenlus etiam culpara prœstare cogitur : (]ui vcro dcpositi convenitiir, de dolo non etiam de culpa condemnandus est. Commodati enim contractu, quia utriusque conliulienlis utilitas inlervenit, utrumque prsestatur; in deposit! vera

suffît pas; d'autres circonstances, quelques autres considérations y apportent en plusieurs cas des modifications.

1647. La seconde idée que nous signalerons comme motivant ces modifications au principe précédent, c'est que celui qui est chargé de donner ses soins à une chose ou à une affaire dans laquelle il est lui-même intéressé pour sa part, doit en répondre d'après les soins qu'il met habituellement à ses propres affaires. La faute se calculera pour lui, non pas sur la mesure absolue du père de famille le plus diligent {non tamen diligentiam prœstare debet qualem diligens patei' familias); mais seulement sur cette mesure relative : autant de soins qu'il est dans son habitude d'en donner à ses propres affaires [talem igitur diligentiam prœstare debet, qualemin suis rebus). Cette conclusion est bien raisonnable, car la chose ou l'affaire le concernant lui-même pour sa part, on trouve une garantie dans l'intérêt qu'il y a; et on ne peut lui rien demander au delà, parce qu'il a un motif légal et personnel pour s'en mêler [quoniam hic propter suam partem causam habuit gerendi) (1).

Cette idée du motif légal qu'il a eu de se mêler de l'affaire se retrouve, quoique avec une nuance un peu différente, à l'égard de ceux auxquels les fonctions de surveillance ou de gestion sont imposées comme charge publique, sans qu'ils aient le droit de refuser : tels que les tuteurs ou curateurs {causam habuit gerendi); et elle produit alors la même conséquence : la mesure de la faute d'après leur aptitude et leur diligence accoutumée en leurs propres affaires.

1648. Enfin une troisième idée se rencontre exprimée quelquefois dans les textes : c'est que celui qui s'est confié à une personne peu soigneuse ne doit s'en prendre qu'à lui-môme des pertes que la négligence de cette personne a pu lui faire éprouver.

causa sola deponenlis utililas verlilur, et ibi dolus tanfum praestatur. § 2. Sed in ceteris quoqne partil>us juris is(a régula custoditur : sic cnim et iii fiduciae judicio, et in actione rei uxoriœ et dolus et culpa deducitur, quia utriusque contrahentis utilitas intervenit. § 3. In mandali vero judicio dolus, non etiam (culpa deducitur : quamvis singuiariter denolare liceat in tutclœ judicio u(rumque deduci, cum solius pupilli, non eliam) Intoris ulilitas in administralione versetur. § 4. Depositi damnatus ififamis est : qui vrro comniodati damnatur, non fit infamis : alter enim propter doium, alter propter culpam condemnatur. i — Ce qui est dit ici du commodat est évidemment inexact; ce n'est que par des circonstances tout exceptionnelles que le commodat intervient dans l'intérêt des deux parties (ci-dess. n" 1218) : plusieurs des propositions contenues dans ce fragment ont aussi besoin d'explication, notamment ce qui concerne la ,es uxoria et la tutelle; le motif donné à l'infamie est bien loin d'être satisfaisant : le besoin de l'antitbèse est encore là; quant au mandat, à l'égard duquel se trouvait la lacune des mots enfermés ici entre parenthèses, nous nous en expliquerons bientôt. En somme, nous ne sommes pas porté à accorder une grande valeur de doctrine à ce passage de Modestin, tel que nous l'a transmis le compilateur de la Collati .

(1) Dig. 10. 2, Familiœ erciscuncUr. 25. § 16. f. Taul.

Cette considération par elle-même n'est rien moins que concluante : s'aviserait-on de dire à celui qui a prêté, loué ou donné en gage son cheval, comme motif de diminuer les obligations de l'emprunteur, du locataire ou du détenteur gagiste : Pourquoi l'avez-vous prêté, loué ou remis en gage à une personne négligente? Cette idée n'est présentée par les jurisconsultes romains qu'à l'occasion de deux contrats dans lesquels le soin de bleu choisir est plus impérieusement nécessaire : d'abord à l'occasion de la société, car il faut y regarder à deux fois avant de s'associer avec quelqu'un; et ensuite à l'occasion du dépôt (1). Mais alors c'est par un motif bien plus déterminant que l'étendue de la responsabilité est fixée : quant au dépositaire, parce que le contrat est de sa part tout gratuit ; quant à l'associé, parce qu'il a intérêt pour sa part dan^ l'affaire. Le reproche de s'être mal adressé, même dans ces deux cas, n'est donc qu'une considération secondaire, qui vient se joindre à une raison prédominante et suffisante par elle seule.

1649. Si de ces principes généraux on passe, avec les textes des jurisconsultes romains, à l'application, on trouve qu'en définitive, les deux manières de mesurer les fautes, l'une absolue, l'autre relative, étant combinées ou associées entre elles le plus souvent dans leur résultat, il ne reste que deux sortes de responsabilité dans les fautes ; lesquelles, en laissant de côté comme équivoques et par conséquent trompeuses les épithètes de grave ou de légère, que dans la plupart des textes les jurisconsultes romains eux-mêmes se sont abstenuD d'employer, peuvent se qualifier ainsi :

1* Responsabilité des fautes suivant les soins du père de famille le plus diligent ; plus de soin même qu'on n'a coutume d'en apporter dans ses propres affaires.

2° Responsabilité des fautes suivant son caractère habituel ; autant de soin qu'on a coutume d'en apporter dans ses propres affaires.

Cela dit, il ne nous reste plus qu'à citer par forme d'énumération, rangés dans ce cadre, les cas principaux à remarquer, en laissant de côté certaines variations que des circonstances exceptionnelles ou la convention des parties peuvent y apporter, et en renvoyant, pour de plus amples détails, aux numéros dans lesquels nous en avons déjà traité.

1650. Sont responsables, non-seulement du dol, mais de toute faute, c'est-à-dire de la faute mesurée sur les soins du père de famille le plus diligent ; plus de soin qu'ils n'ont coutume d'en apporter dans leurs propres affaires : l°le commodataire (ci-dcss.,

(1) Din. 17. 2. Pro socio, 72. f. Gai. : » Quia qui parura diligontem sibi socium adqiiiril, de se qiiîPri dchrt. » — ki. 7. De ohlig. 1. § 5. f. Gai : < Quia

2ui iie<{li<{outi aniico rem cusloditiiJam commitlit, de se quieri debet, i — i-dess. Ut. 14. § 3. p. 146.

PBESTATION DES FAUTES. 361

n" 1217) et le déposant, parce que le contrat est intervenu dans leur unique intérêt ; 2° tant celui qui a donné que celui qui a reçu le gage, dans le contrat de gage (ci-dess , n" 1228) ; tant le vendeur que l'acheteur, dans le contrat de vente (ci-dess., n" 1472); tant le locateur que le locataire, dans le contrat de louage (ci dess,, n" 1514), parce queleconlrat est intéressé de part et d'autre; 3° tant le mandataite que le mandant, bien que le contrat intervienne communément dans l'unique intérêt de ce dernier; mais à cause de la foi religieuse de ce contrat (ci-dess., n° 1553); enfin, 4° le negotiorum gestor (ci-dess., tit. 27, § 1), parce qu'il s'est ingéré volontairement et spontanément dans les affaires d'aulrui (1).

1651. Sont responsables, au contraire, uniquement du dol, et de la faute dans la mesure de leur caractère personnel, autant de soin qu'ils ont coutume d'en apporter dans leurs propres affaires ; car c'est manquer à la bonne foi que d'agir autrement {nec enim salvajide minorem its quam suis rebus diligentiam prœstahit) : 1° le commodant et le dépositaire (ci-dess., n" 1221), parce qu'ils ont rendu, dans le contrat, un service purement gratuit, et qu'à l'égard du dépositaire c'est au déposant à se reprocher d'avoir choisi un dépositaire négligent ; 2" les associés (ci-dess., n° 1535) , les communistes , les cohéritiers , dans la gestion de la chose commune, et le mari dans celle des biens dotaux (2) : parce qu'il s'agit pour eux non-seulement de l'affaire d'un autre, mais de leur propre affaire, et qu'ils ont en conséquence une cause personnelle pour s'en mêler ; « Hic propter suam partem causam habuit gerendi (3) ; » partageant avec les autres le péril de leur mauvaise gestion, leur propre intérêt est une garantie : ajoutez accessoirement, quant à la société, que celui qui s'est donné un associé peu diligent doit s'en prendre à lui-même; 3° enfin, le tuteur et le curateur, parce que, leurs fonctions leur étant imposées, ils ont aussi une cause personnelle et nécessaire d'agir pour autrui (4).

1652. Quant à la culpa lata mesurée d'une manière absolue, sur le commun le plus grossier des hommes, ne pas comprendre ce que tout le monde comprend (ci-dess., n' 1641) ; malgré l'idée qu'on peut s'en faire au premier abord, il n'y arien de particulier à en dire ; elle vient se confondre dans les deux séries de responsabilité que nous venons d'indiquer : soit parce que, dépassant généralement en gravité les fautes marquées dans ces deux séries,

' elle est comprise a/ortioî'i dans la responsabilité de chacune de ces

(1) A moins qu'il ne l'eût fait que comme contriint par des sentiment! d'amitié {affectione coactus), dans un cas de nécessité urgente (Dig. 3. 5. De negot. gesl. 3. § 9. f. Llp). Il rantrerail alors dans !a catégorie qni \a suivre.

— (2) Dig. 17. 2. Pro socio. 72. f. Gai. — 10. 2. Famil. ercisc. 25. § 16.

— 23. 3. De/ur. dot. 17. pr. f. Paul, et 24 Z . Solut matrim. 24. § 5 f. Llp.

— (3) Dig. 10. 2. l\imil. ercisc. 25. 10. f. Paul. — (4) Dig. £7. 3. De tutor, et rat. distrah. 1. pr. f. Ulp.

séries; soit parce que, si, par impossible, quelqu'un s'était choisi un dépositaire ou s'était donné un associé assez borné, assez idiot, pour être même au-dessous de ce que tout le monde comprend, ce serait toujours d'après ce niveau personnel inférieur qu'il faudrait juger de la responsabilité d'un tel être.

1653. Ce que nous avons dit de l'étendue de la responsabilité du mandataire (ci-dessus, n°' 1553 et 1650, 3°) n'est pas sans difficulté; des textes en expriment positivement la règle (1); mais quelques autres, peu concluants à la vérité, peuvent en faire clouter (2); et le fragment de Modestin tiré de la CoUatio dit formellement le contraire : «In mandati vero judicio dolus, non etiam culpa deducitur » (ci-dess., n» 1646, note 3). Modeslin suit exactement le principe des contrats intéressés d'un seul côté : le mandataire, rendant un service gratuit, ne devrait être responsable que de son dol ou de la faute équivalente au dol. S'il en est autrement , c'est évidemment par exception : nous croyons cette exception fondée sur la foi religieuse attachée dès l'antiquité à ce contrat (ci-dess., n° 1553). A l'époque de Modestin, il ne serait pas étonnant qiie le sentiment de cette foi religieuse se fût affaibli. Cependant c'est dans des constitutions de Dioclétien et de Constantin que la règle de la responsabilité plus étendue du mandataire se trouve encore écrite. Nous avons déjà dit comment nous sommes porté à ne pas accorder grande autorité de doctrine à ce fragment de Modestin (3). Ce qui nous confirme dans l'idée de cette étendue exceptionnelle de la responsabilité du mandataire, c'est que nous ne voyons nulle part que les jurisconsultes romains aient dit à son égard ce qu'ils ont dit à l'égard du dépositaire et de l'associé, et ce qui eût été pourtant si naturel de lui appliquer si telle eût été leur doctrine : le mandant ne doit s'en prendre qu'à lui-même du choix qu'il a fait d'un mandataire peu soigneux.

(1) Dig. 50. 17. De regul.jur. 23. f. Ulp. : • Dolnm et culpam, mandalum, commodatiim, vcnditiim, e(c. » — Cod. 4. 35. Mandati. 11. const. Dioclet. et Maxim. : « Tam doluin quam culpam. i — Ibid. 13 : i A procuratore doliim et omnem culpam, non etiam improvisum casum prœslandum esse, juris auctoritate manifeste declaratur. i — Ibid. 21. const. Constant. : c Mec quicquara in eonim administratione neglectum ac declinatum culpa vacuum est. i — (2) UiG. 17. 1. Mandati. 8. §§ 8. 9 et 10 : t Si dolus non intervenit nec culpa, i 10. pr. et 29. f. Ulp. — (3j Ce que Modestin ajoute du motif de l'infamie qui frappe le dépositaire et non le commodataire condamné : » Alter enim propter dolum, alter propter culpam condemnatur, » n'est rien moins qu'exact, et on chercherait mal à propos à en faire un argument dans la question de la responsabilité du mandataire. De ce que le commodataire est responsable de tonte faute, il n'en reste pas moins responsable a fortiori du dol, et la condamnation n'en devient pas infamante pour cela. Ici est encore oublié le caractère de la loi particulière attachée au dépôt, à la tutelle, à la société, jadis à la fiducie, véritable motif de l'infamie, comme dans le cas de mandat. Deux actions citées par Modestin lui-même, celle de fiducie et celle de tutelle, dans lesquelles il dit dolus et culpa deducilur, et où néanmoins les condamnations sont infamantes, prouvent l'inexactitude du motif par lui donné pour le besoin du contraste.