TIT. XXIX
1676. Mais si le débiteur paye une chose pour une autre {ùliud pro alio), pourra-t-il ainsi se trouver liiîéré? Il est bien entendu, d'abord, qu'il ne pourra le faire que du consentement du créancier : « Aliud pro alio invito creditore, solvi non potest (1).» Mais, m'ème avec ce consentement, son obligation sera-t-elle dissoute? Les Proculéiens, comme nous le voyons par Gains, soutenaient que d'après le droit civil {ipso jure) elle ne l'était pas, que le lien n'était pas rompu, puisque ce qui était dû n'avait pas été accompli : en conséquence, ils n'accordaient au débiteur que le secours d'une exception. Les Sabiniens étaient d'un avis opposé (2), et c'est cet avis qui a prévalu. Le payement d'une chose pour une autre, avec le consentement du créancier, ce qui se nomme ordinairement datio in solutum, dissout l'obligation ipso jure (3).
1677. A l'égard des personnes par qui et à qui le payement peut être fait, le texte nous indique suffisamment qu'il peut être fait même par un tiers, au su, à l'insu, ou même contre le gré du débiteur (4), pourvu que ce tiers paye pour le compte du débiteur et afin de le libérer; car s'il payait par erreur, croyant acqiiilter sa propre dette, il aurait la condictio indehiti, et le débiteur ne serait pas délié. Nous savons du reste que celui qui fait le
i payement et le créancier qui le reçoit doivent être capables d'aliéner, ou, plus généralement, de faire leur condition pire (tom. II, n-GOô et suiv.).
1678. Le payement fait valablement, non-seulement la dette, mais tous les accessoires, obligations des intercesseurs et des adpromettants de toute nature, droits de gage et d'hypothèque, toutes sûretés en général, prennent fin {eliam accessiones liberantur) (5). fApp. 12, liv. 3.)
1679. Si le créancier était en demeure de recevoir, conformément à ce que nous avons expliqué ci-dessus, n° 1657, le débiteur, sur le refus de recevoir les offres réelles [ohlatio) par lui faites valablement, c'est-à-dire de la totalité de la dette, au lieu et au terme prescrits, ou bien en l'absence du créancier pour les recevoir, pourrait consigner la somme ou l'objet dû dans un dépôt public [in publico deponere, ohsignare , consignare), et au moyen de cette offre (ablatio) suivie de la consignation {obsignatio), il se trouverait libéré. « Obsignatione totius debitœ pecuniae solemniter facta, liberationem contingere manifestuni est. » Par ce dépôt public on entendait les églises [sacratissimœ
'^ œdes) ou le lieu désigné par le juge (6).
(1) Dig. 12. 1. De reb. crecl. 2. § 1. 1. Paul. — (2) Gai. Comm. 3. 168. — (3) CoD. 8. 43. De solut. 16 et 17. const. Dioclet. et Maxim. ~ (4) Dig. 46. 3. De solut. 23. f Pompon. 40. f. Marcian., et 53. f. Gai.— - |5) Ib. 43. f. Ulp. — (6) CoD. 4. 32. De usuris. 19. const. Pliilipp. — 8. t3 . jv., De solution. 9. const. Dioclet. et Maxim.
1680. Après le payement, nous passons aux modes de libération qui prennent leur source dans la volonté réciproque des parties, et qui peuvent dissoudre le lien de droit sans que ce qui était dû ait été accompli. — Sur ce point, les jurisconsultes romains avaient un principe dominant, répété dans plusieurs de leurs fragments, et notamment en ces termes par Ulpien : « Nihil tam naturale est, quam eo génère quidquid dissolvere quo colligatum est ; » en ceux-ci, par Gains : « Omnia quae jure contraliuntur, contrario jure pereunt ; n et enfin par Paul, en ces autres expression» . « Fere quibuscunque modis obligamur, iisdem in contrarium actis liberamur (1). » Ainsi, de même que le droit civil romain n'admettait pas en principe que le consentement seul des parties suffit pour former les obligations, de même il n'admettait pas en régie générale qu'il fût suffisant pour les dissoudre. De même que les obligations étaient produites : ou per œs et libram, dans l'ancien droit, et plus tard simplement re; ou verbis, quand les paroles eurent été détachées de la formalité de \œs et libra ; ou litteris , quand on put tenir, par écrit, cette formalité pour accomplie, et se lier comme si elle avait eu lieu ; ou enfin corisensu, lorsque quatre contrats consensuels eurent été acceptés du droit des gens ; de même nous avons à rechercher si , et dans quels cas, les obligations ont pu être déliées : per œs et libram, re, verbis, litteris ou consensu.
1681. L'ol)ligation est dissoute re, quand la chose qui en fail l'objet est payée : ce mode n'est donc autre chose que le payement, et, par conséquent, il est commun à toutes les obligations. Mais il se présente seul, pour les obligations nées des quatre contrats réels, le mutiium, le commodatum, le deposituni , et le pignus. Formées re, et devant, en conséquence, être détruites re, ces obligations, tant qu'elles restent dans leur propre nature, ne comportent pas les autres modes de libération consensuelle,
1682. A l'égard de Vœs et libra, des paroles [verba), el peut-être de l'écriture sur les registres domestiques {litterœ), elles avaient servi à opérer chacune une sorte de payement imaginaire (species imaginariœ solutionis) correspondant aux obligations contractées par le même moyen, et consistant, en résumé, à supposer, soit per œs et libram, soit par paroles [verbis), soil par l'écriture [litteris), que la chose due avait été payée.
1683. Gaius nous le dit formellement de Vœs et libra, et \ en décrit ainsi la solennité, dans un texte qui, bien que la formub soit restée en partie illisible, ne laisse pas que d'être curieux ; tt Adhibentur autem non minus quam quinque testes et libripens: dcinde is qui liberatur, ita oportet loquatur : Quod ego tibi toi MiLLiBUS EO NOMINE,,, (peut-être de quo agitur nexus sum, ic
tibi hoc) ASSE SOLVO LIBEROQUE hoc iERE ^NEAQUE LIBRA : H ANC TIB (1) Dig. 50. 17, De regul. jur. 35. f. Ulp. ; 100. f. Gai. ; 153. f. Paul.
TIT. XXIX. DE QUELLES MANIERES SE DISSOUT UNE OBLIGATION. 37l
i.iBitAM POSTREMAM... (peut-être ^om^o ) de lege ET JURE... (peutèlre liheratus). Deinde asse percutit libram, eumque dat ei a quo iiberatur, veluti solvendi causa (1). »
Ce mode était celui qui devait être employé pour la remise des obligations contractées per ces et lihram [quod per œs et libram gestum est); pour celle des legs constituant obligation, c'est-à-dire des legs per damnationem [quod per damnationem relictum est) : car c'était là une obligation formée per œs et lihram, puisque le testament lui-même était fait au moyen de cette solennité; et enfin pour la remise de ce qui était dû par sentence judiciaire [quod ex judicati causa debetur) (2). Cette dernière dette ne rentre pas dans la classe des obligations formées per œs et libram^ et l'on peut recbercher pourquoi le payement imaginaire per œs et libram y avait été appliqué. Sans doute, la possibilité d'une remise de pareille obligation ayant été admise, la solennité du payement simulé per œs et libram, en présence de cinq citoyens et du porte-balance, était la seule qui répondît convenablement à la solennité et à la publicité de l'action et de la sentence judiciaire (3). — Déjà Cicéron nous avait fait connaître, précisément en matière d'obligations de legs, ce mode antique de libération, que le manuscrit de Gaius est venu éclairer davantage (4). — Du reste, la forme même de ce payement simulé au moyen du métal et de la balance, nous indique assez qu'il n'a dû s'appliquer, dans sa nature primitive, qu'aux obligations de choses nommées par les Romains certa pecunia, qui s'estiment au poids, ou au nombre, après l'introduction de la monnaie [quod pondère,
(1) Gai. Comm. 3. § 174. — (2) Gai. Comm. 3. §§ 173 et 175.
(3) Le principe que la condamnation était toujours pécuniaire : celui que la première obligation avait été novée d'abord par la litis contestatio , oi!i les citoyens primitivement étaient pris à témoin, testes estote : celui qu'une seconde novation avait eu lieu par la sentence, prononcée aussi par le juge publiquement, en présence des citoyens : tous ces principes ne servent-ils pas à expliquer pourquoi le payement imaginaire devait être fait aussi en présence de cinq citoyens, le caractère demi-public et demi -privé du libripens répondant au caractère du judex? Ces expressions de la formule, de lege et juhe liberatus , n'y sont-elles pas aussi pour quelque chose? — (4) Cicéron, De legibus, liv. 2, § 20, parlant des raffinements et des subtilités des jurisconsultes, quant à ce qui regarde l'obligation aux sacrifices, nous présente un légataire, à qui la quotité de son legs imposerait ces sacrifices, s'en déchargeant, en faisant, per œs et libram, remise du legs à l'héritier testamentaire : de telle sorte que ce legs est comme non avenu : « Quin etiam cavent, ut cui plus Icgattim sit qnam sine reUgione liceat, per œs et libram heredem testament! solvat : propterea quod ro loco res est, ita soluta hercditate, quasi ea pecunia legata non esset. » — Quelques lignes plus bas (§21), il nous présente un légataire, dans la même circonstance, libérant ^e?" œs et libram l'héritier testamentaire de l'obligation du legs; mais stipulant aussitôt de lui la même somme : de sorte que ne lui étant plus due à litre de legs, mais bien à titre de stipulation, elle ne l'oblige pas aux sacrifices : « Ut per as et libram heredem testament! solvat; et codera loco res sit, quasi ea pecunia legata non cssct, si is cui legatum est, stipulatus est idipsum quod legatum est, ut ea pecunia ex stipulafione deb<?atur, sitque ea non alli^ata sacris. •
numéro constat). C'est ce que nous dit Galus (Com, 3, § 175), en ajoutant que quelques jurisconsultes pensaient qu'il fallait y joindre celles qui s'estiment à la mesure {mensura).
1684. Quant aux paroles {verba), elles ont fourni aussi une autre sorte de payement imaginaire {imaginaria solutîo) , qui n'est que la contre-partie de la stipulation, et qui consiste dans une interrogation du débiteur, demandant au créancier si ce qui lui a été promis il le tient pour reçu, et dans la réponse affirmative du créancier : « Quod ego tibi promisi, habes\e acceptUiM? — Habeo. «C'est ce qu'on nomme, de la part du créancier, acceptum ferre; acceptilatio. Ce payement simulé par les paroles {verbis) n'est applicable qu'aux obligations qui ont été contractées ellesmêmes par ce moyen (1).
1685. Il est naturel de penser que les obligations formées Ittteris, par l'expensilation faite sur le registre du créancier avec le consentement du débiteur, ont dû pouvoir se résoudre par une expensilation contraire de la même somme, faite sur le registre du débiteur avec le consentement du créancier. Toutefois il est remarquable que Gaius ne l'indique nullement, quoiqu'il traite des payements imaginaires, soit per œs et libram , soit verbis; les autres sources ne nous en transmettent non plus aucun vestige.
1686. Le simple dissentiment s'applique, comme mode de dissolution, aux contrats consensuels. — Le sommaire de tout ce que nous venons de dire se trouve résumé dans ce fragment de Pomponius, au Digeste de Juslinien, où il n'a peut-être pas été inséré dans son intégrité : « Prout quidque contractum est ita et solvi debet. Ut, cum re contraxerimus, re solvi debet : veluti cum mutuum dedimus, ut retro pecuniae tantumdem solvi debeat; et cum verbis aliquid contraximus, vel re, vel verbis obligatio solvi debeat : verbis, veluti cum acceptum promissori fit : re, veluli cum solvit quod promisit. vEque cum emptio, vel venditio, vel locatio contracta est : quoniam consensu nudo contrahi potest, etiam dissensu contrario dissolvi potest (2). »
1687. Des divers payements imaginaires, les Instituts de Juslinien n'indiquent que l'acceptilation, dont l'usage était bien plus fréquent et plus commode; qu'on avait trouvé le moyen, comme nous allons le voir, d'étendre à toutes les espèces d'obligations, et qui était le seul existant encore à ccite époque.
I. Item per acceptilalionem tollitur 1. L'obligation se dissout aussi par
obligatio. Est autem acceptilatio imagi- l'acceptilation. L'acceptilation est un
naria solutio. Qnod enim ex verborum payement imaginaire. Eneifet, si Titius
obligatione Titio debetiir, id si uelit ïi- veut faire remise de ce qui lui est dû par
tins remittere , poterit sic fieri ut patia- obligation verbale, il peut te faire, en
tur tiaec verba debitorem dicere : Quod consentant à ce que son débiteur l'in-
EGO TIBI PROMISI, HABESNK ACCEPTUM? et tcrroge en ces termes : Ce que je t'ai
(1) Gai. Comm. 3. §§ 1C9 à 172. — (2) Dig. 46. 3. De solut. 80. f. Poinp.
Titius respondeat : Habeo. Sed et graece potest acceptum Geri , dummodo sic fiat ut latinis verbis solet : e/etç Xaéwv ôvjvapia Toaa; eyto Xa6o)v. Quo génère (ut diximus) tantum eae solvimlur obligationes quae ex verbis consistant, non eliam ceterae. Consenlaneum enim visum est, verbis facfam obligationem aliis posse verbis dissolvi. Sed et id quod alia ex causa debelur, potest in slipulationem deduci et per acceptilationem dissolvi. Sicut autem qnod debelur, pro parte recte solvitur, ita in partem dei)iti acceptilatio fieri potest.
PROSIIS, LE TIENS -TU POUR REÇU? et en
répondant : Je le tiens pour reçu. L'acceptilation peut se faire aussi en grec , pourvu qu'on y procède comme dans les expressions latines : e/^£iç Xaêtov Sïjvapia To'ua ; I/o) Xaêojv. Par ce moyen, comme nous l'avons dit, se dissolvent seulement les obligations formées par paroles, mais non les aulres.
Il a paru concordant , en effet , qu'une obligation formée par paroles pût se dissoudre par d'autres paroles. Mais ce qui est dîi pour toute autre cause , on peut le comprendre dans une stipulation et en libérer par acceptilation. De même qu'on peut payer, de même on peut faire acceptilation pour une partie seulement de la dette.
1688. L'acceptilation, par sa propre nature, était exclusivement applicable aux obligations contractées elles-mêmes verbis. H l'égard de toute autre obligation, si elle avait eu lieu, elle n'aurait pas opéré libération selon le droit civil {ipso jure). Toutefois, la jurisprudence ne l'aurait pas laissée sans effet; et d'après ce principe, que, nulle comme stipulation, elle contient du moins en soi un pacte {non sua natura, sed potestate conventionis valet), elle aurait fonctionné comme pacte, et procuré au débiteur le secours d'une exception. « Si acceptilatio inutilis fuit, tacita pactione id acturus videtur, ne peteretur (1). » — Mais les jurisprudents avaient trouvé le moyen d'étendre, même selon le droit civil {ipso jure), à toute espèce d'obligations, le payement imaginaire par acceptilation. Ce moyen fut déduit de ce que la stipulation pouvait être employée pour nover toute espèce d'obligations : il éîait possible ainsi de les ramener toutes à la forme d'une obligatiou verbale, et, après avoir changé leur nature en les éteignant par cette novation, de dissoudre par acceptilation l'obligation nouvelle qui les avait remplacées. Ce mécanisme suppose la connaissance déjà acquise de ce que c'est que la novation : les Instituts vont l'expliquer deux paragraphes plus bas.
lî. Est prodita stipulatio quse vulgo 'i. Une stipulation a été mise au jour,
Aquiliaxa appellatur, per quam stipula- nommée communément Aquilie\'.me ,
tionem contingit ut omnium rerum obli- par laquelle toute obligation de choses
gatio in stipulatum deducatur, et ea per quelconques est comprise en une stipu-
acceptilationcm tollatur. Stipulatio enim lation, et dissoute ensuite par accepti-
Aqiiiliana novat omncs obligaliones, et a lation. En effet la stipulation Aquilieune
Gallo Aquilio ila composita est : I Quid- opère novation de toutes les obliga-
1 quid te mihi ex quacunque causa dare, tiens ; elle a été conçue en ces termes ,
1 facere oportet, oportebit, prsesens in par Gallus Aquilius : a Tout ce que, par
» dicmve; quarumque rerum mihi te- » une cause quelconque, tu dois ou de-
(1) Dig. 2. 14. De pact. 27 § 9. f. Paul. — 46. 4. Ds acceptil. 8. f. Dip. - 18. 5. De rescind, vend. 5. pr. f. Julian.
» cum actio, quseque ad versus te pelitio i vras donner ou faire pour moi , ac-
» vel adversus te persecutio est eritve, i tueliement ou à terme : toute chose
» quodpe tu meum habes, tenes possi- i pour laquelle j'ai ou j'aurai contre toi
idesve, dolove malo fecisti quominus taction, pétition ou poursuite; toute
• possideas : quanti quaeque earum re- i chose à moi , que tu as , que tu tiens
1 rum res erit, tantam pecuniam dari > ou que tu possèdes, ou que tu as cessé
f stipulatus est Aulus Agerius, spopon- i par dol de posséder : autant que cha-
» dit Numerius ]Ve;;idius. Item ex di- » cune de ces choses vaudra, autant a
1 verso Numerius Negidius interrogavit i stipulé Aulus Agérius qu'il lui serait
1 Auliim Agerium : Quidquid tibi ho- i donné en argent, et a promis Numé-
» diema die per Aquilianam stipulatio- » rius Xégidius. De même, à son tour,
1 nem spopondi , id omne habesne ac- i X'umérius Xégidius a interrogé Aulus
I ceptum? respondit Aulus Agerius : i Agérius : Tout ce que je t'ai promis f Habeo, acceptumque tuli. t > aujourd'hui par stipulation Aquilienne,
1 le tiens-tu pour reçu? Aulus Agérius 1 a répondu : Je le tiens et l'ai porté 1 pour reçu. *
1689. Cet Aquilius Gallus est ce collègue et cet ami dont nous parle Cicéron [collega et familiaris meus). Disciple de Mucius, maître de Servius Sulpicius, collègue de Cicéron dans la préture (an de Rome 688), il acquit, entre tous les jurisconsultes de son temps, une grande autorité auprès du peuple : « Ex quibus, Galium maxime auctoritatis apud populum fuisse, Servius dicit (1). »
II imagina plusieurs formules diverses, qui restèrent dans la jurisprudence, pour tourner des rigueurs ou des difficultés du droit civil, et pour arriver à des résultats pratiques plus utiles. Telle est celle dont nous avons déjà parlé (t. II, n° 698), pour rendre possible l'institution des posthumes siens (2); telles sont les formules relatives au dol, ainsi que nous l'apprend Cicéron (3) ; telle est enfin la formule que nous donne ici notre texte, et qui est connue sous le nom de stipulation Aquilienne.
Cette formule, telle que nous la trouvons ici, n'est autre chose que le modèle d'un de ces écrits, dont nous avons donné divers exemples (ci-dessus, n" 1360), destinés à constater les stipulations, les promesses ou les acceptilations faites entre parties. Les noms de Àulus Agerius et Mumerius Negidius étaient les noms consacrés parmi les jurisconsultes, pour les parties supposée» en action, dans leurs modèles de formules. — La formule de la stipulation Aquilienne est rédigée dans la supposition d'une tran.sformation complète de toutes obligations préexistantes, en une obligation unique et verbale : et de la dissolution immédiate de cette obligation au moyen de l'acceptilation; de telle sorte que le créancier tient son débiteur absolument quitte de tout ce qu'il lui doit jusqu'à ce jour.
1690. Il faut remarquer quel soin et quelle prévision Aquilius Gallus a mis pour que sa formule embrassât tous les droits possibles : CAUSA est l'expression générique; oportet, oportebit
(1) Dig. 1. 2. De ''.'jg. jur. 2. § 42. f. Pomp. — (2) Dig. 28. 2. De liber, t9. pr. f. Scaevol. (3) Voir ci-dessus, p. 253, et note 1.
embrasse le présent et l'avenir; pr.'ESENS, in diemve, est relatif à la modalité des dettes à terme; actio, c'est l'action in personam ; PETiTio, l'action in rem; persecutio, le recours extraordinaire devant le magistrat ; habes a trait à la vindication proprement dite; tenes à la détention physique; possides à la possession civile; les expressions dolove malo fecisti quominus possideas ont été ajoutées à la formule depuis Aquilius Gallus : elles indi-. quent l'obligation de celui qui a frauduleusement fait disparaître une chose, et l'a fait sortir de sa possession, pour frustrer celui qui avait le droit de la réclamer. — Du reste, les parties, dans la pratique, pouvaient restreindre celte formule et en appliquer le procédé à telle ou telle obligation spéciale qu'ils avaient particulièrement en vue. — Le modèle de la formule est conçu comme s'il s'agissait, immédiatement après avoir fait la stipulation Aquilienne, de l'éteindre par acceptilation; mais nous voyons, par divers fragments, qu'on l'employait aussi quelquefois pour faire une novation sérieuse, et pour substituer une obligation unique et verbale, munie de son action, à toutes les obligations préexistantes, notamment en matière de transaction (1).
III. Praeterea novatione tollitur S. L'obligation se dissout aussi par obligatio : veluli si id quod tu Seio de- la novation; par exemple, si ce que tu bebas, a Tilio dari stipulatus sit. \am devais à Seius, celui-ci le stipule de Tiinterventu novae personaR nova nascitiir tius; car par l'intervention d'un nouveau obligatio, et prima toUitnr translata in débiteur naît une obligation nouvelle, posteriorem : adeo ut interdum, licet et la première, transférée dans la seposterior stipulatio inutilis sit, tamcn conde, se dissout: tellement qu'il peut prima novationis jure toilatur; veluti si arriver que bien que la stipulation pos» id quod tu Titio debebas, a pupille sine térieure soit nulle, la première, par l'eftutoris auctoritate stipulatus fuerit. Quo fet de la novation, cesse d'exister; par casu res amittitur; nam et prior debitor exemple, si ce que tu devais à Titius, liberatur, et posterior obligatio nulla celui-ci le stipule d'un pupille non autoest. Non idem juris est, si a servo quis rise de son tuteur. Dans ce cas, tout fuerit stipulatus; nam tunc prior perinde droit est perdu; car le premier débiteur obligalus manet ac si postea nullus sti- est libéré, et la seconde obligation ett pulatus fuisset. Sed si eadem persona nulle. Il n'en sera pas de même s'il stitit a qua postea stipuleris, ita demum pule d'un esclave; car, ici, le premier novatio fit , si quid in posteriore stipula- débiteur reste obligé comme si la stiputione novi sit, forte si conditio aut dies lation postérieure n'avait pas eu lieu, aut fidejussor adjiciatur, aut detrahatur. Mais si c'est de ton débiteur même que Quod autem diximus, si conditio adjicia- tu fais la seconde stipulation, il n'y auia tur, Dovationem fieri, sic intelligi opor- novation que si cette stipulation postétet, nt ita dicam, factam novationem, rieure contient quelque chose de nousi conditio extiterit; alioquin si defece- veau; par exemple l'adjouction ou la rit, durât prior obligatio. Sed cum hoc suppression d'une condition, d'un terme
Suidem inter veteres constabat , tune ou d'un ûdéjusseur. Ce que nous avons
eri novationem cum novandi animo in dit, qu'il y a novation en cas d'adjonc-
secunJam obligationem itum fuerat; tion d'une condilion, doit être entendu
per hoc autera dubium erat, quando en ce sens que la novation aura lieu .'i
novandi animo videretur hoc fieri, et la condition s'accomplit; mais que :i
quasdam de hoc praesumptiones alii in elle ne s'accomplit pas, la première ob!>
(1) Dig. 2. 15. De transact. 2 et 9. § 2. f. Ulp. ; 15. f. Paul. — Cod. 2. 4. De transact, 3. const. Alcxaad. — Palx. Sent. 1. 1. § 3.
aliis casibus introdncebant. Ideo nostra galion reste. Mais chez les anciens, ce
Srocessit constitutio quœ apcrtissimc point était constant , que la novation n'a efinivit tune solum novationem fieri , lieu qu'autant que la seconde obligation quoties hoc ipsum inter contrahentos a été contractée dans l'intention même expressum fucrit, quod propter nova- de nover ; il s'élevait des doutes sur tionem prioris obfigationis convene- celui de savoir quand avait existé cette runt : alioquin nianere et pristinam intention, diverses présomptions étant obligationera , et secundam ei accedere, introduites sur ce point , par les uns ou ut maneat ex utraque causa obligatio par les autres, selon la diversité des cas. secundum nostrœ constitutionis deiini- C'est pourquoi a paru notre constitution, tionem, quam licet ex ipsius lectione décidant nettement qu'il y aura novaapei'tius cogno«cere. tion seulement lorsque les coatractants
auront expressément déclaré qu'ils ont contracté pour opérer novation de la première obligation : sans quoi, l'ancienne obligation subsistera, et la seconde viendra s'y joindre; de telle sorte qu'il y en aura deux, aux termes de notre constitution , comme on peut le voir plus amplement par la lecture de celte constitution.
1691. Nous passons ici à un autre mode de dissolution des obligations, reconnu par le droit civil {ipso juré) : la novation (1).
Le droit civil, en effet, avait admis qu'on pouvait dissoudre une obligation en la remplaçant par une nouvelle contractée à sa place. De là cette définition et cette etymologic du mot novation, qui nous sont données par Ulpien : « Novatio est prioris debiti ill aliam obligationem... transfusio atque translatio : hoc est, cum ex praecedenti causa ita nova constituatur, ut prior perimatur. Novatio enim a novo nomen accepit, et a nova obligatione (2). »
1692. Toutes les obligations quelconques, qu'elles aient été formées re, verbis j litteris ou consensu, qu'elles proviennent de contrats ou comme d'un contrat, de délits ou comme d'un délit, toutes peuvent être novées. « Omnes res transire in novationem possunt,» dit Ulpien laconiquement (3). — Dans les principes du droit civil, c'est ici assurément un résultat bien remarquable; car la première obligation se trouvera dissoute sans qu'il y ait eu ni payement ni libération par le mode même qui avait servi à la contracter, et l'on reconnaîtra à la forme employée pour établir le nouveau lien, la puissance de créer à la fois cette nouvelle obligation et de dissoudre la première. — On sent, dès lors, que tous les modes admis pour s'obliger ne pourront pas avoir une telle puissance; qu'il faudra, avant tout, un mode du droit civil; et que, parmi ceux-là encore, tous ne seront pas susceptibles, par leur nature même, de produire un pareil effet. Le contrat verbal de stipulation et l'ancien contrat litteris étaient les seuls contrat^ par lesquels pût s'opérer la novation; en outre, indépendamment
(1) Gai. Comm. 2. §§ 38 et 39; Comm. 3. §§ 176 k 179. — Dig. 40. 2; et Cou. 8 42. De novationihus et delcgationibus. — (2) Dig. 46. 2; /*. lit. i» pr. f. Ulp. — (;i) îb;d. 2, et 1. s 1. i'. l'ip.
de ces novations coniractuelles, les diverses phases des procès en produisaient, dans certains cas, de forcées, que je pourrais qualifier (le novations juridiques ou judiciaires, et qu'il faut mentionner ici pour compléter l'exposition. Mais, à vrai dire, le seul mode général de novation, et le plus commode, le seul qui se pliât à toutes les volontés des parties pour le nouvel engagement à contracter et pour les modalités à y mettre, le seul qui fût vulgairement usuel , le seul enfin que nous trouvions mentionné dans les sources qui traitent spécialement de la novation : c'est le contrat de stipulation. « Quodcunque enim sive verbis contractum est, sive non verbis, novari potest et transire in verborum obligationem ex quacunque obligafione. « — «Et utrum verbis, an re, an consensu, qualiscunque igitur obligatio sit quae praecessit, novari verbis potest (1). »
1693. Pour qu'il y ait novation, il faut nécessairement qu'il existe une première obligation. Du reste, que cette obligation soit civile ou prétorienne, ou même purement naturelle {utrum naturalis, an civilis, an honoraria)^ peu importe (2); car il faut reproduire ici ce que nous avons déjà dit, que les obligations naturelles peuvent servir de base à une novation comme aux divers contrats accessoires de garantie (ci-dessus, n** 1184).
1694. Il faut aussi que la stipulation qui a eu lieu pour opérer la novation existe comme contrat verbal d'après le droit civil, et que la nouvelle obligation qu'elle a eu pour but de produire existe elle-même et soit efficace, au moins naturellement : « Dummodo sequens obligatio aut civililer teneat, aut naturaliter. » — Ce double principe nous servira à expliquer deux points de notre texte, qui n'ont pas été admis sans controverse dans la jurisprudence, ni commentés sans difficulté par les modernes :
1695. I^Nous voyons, par notre texte, que la novation pourrait résulter d'une promesse sur stipulation faite par un pupille, même sans autorisation de son tuteur; mais non de celle faite par un esclave. Cependant, dans l'un comme dans l'autre cas, il se forme une obligation naturelle : pourquoi donc cette différence quant aux effets relatifs à la novation? Gains nous apprend que cette différence n'avait pas été admise sans discussion. Servius Solpicius pensait que, même par suite de la promesse verbale faite par un esclave, la première obligation se trouvait novée, et par consé quent dissoute. Mais l'avis contraire avait prévalu {alio jure utimur). En effet, il ne suffit pas, pour la novation, qu'il soit né une obligation nouvelle, au moins naturelle, il faut que cette obligation soit née d'un contrat verbal. Or un pupille, même non autorisé , sauf les règles sur l'étendue de ses obligations, peut interroger ou répondre dans un contrat verbis ; l'esclave, au contraire, ne peut y figurer que comme instrument de son maître, dans le
(1) Ih.î'iK.v, mémos fragments ciu'à Ja note précédente. — (2) Ibid.
rôle de stipulant et non dans celui de promettant : aussi la question de la novation qu'il ferait en stipulant est-elle traitée, dans la jurisprudence romaine, d'une tout autre manière et par de tout autres considérations (1); mais lorsqu'il promet, il n'y a pas, dit Théopliile,de promettant, il n'y a pas, en droit civil, de personne; partant, pas de contrat verbal : pas plus, dit Gaius, que si l'on avait stipulé, par la formule quiritaire spondes? d'un peregrin à qui la communication de cette formule n'avait pas été concédée (2).
1696. 2" Le texte nous dit encore que, si la stipulation intervenue pour nover est une stipulation conditionnelle, la novation elle-même n'est que conditionnelle, et que, la condition venant à défaillir, la novation n'aura pas eu lieu, et la première obligation subsistera toujours. Servius Sulpicius avait encore été d'un sentiment contraire; il pensait que la première obligation était novée immédiatement, par la stipulation même conditionnelle. L'avis contraire avait encore prévalu {sed m utroque casu alto jure utimur). Ceci paraîtrait devoir être une question d'intention : les parties ont-elles voulu, à la première obligation, substituer définitivement la seconde, toute conditionnelle qu'elle fût? ou n'ontellcs voulu opérer qu'une novation conditionnelle? En principe, les jurisconsultes romains avaient raisonné plus subtilement; ils considéraient la novation elle-même comme conditionnelle : « Non statim fit novatio; sed ttinc denium cum conditio extiterit » (3). Mais Gaius nous appiend qu'on repoussait par une exception de dol ou de pacte celui qui voulait agir en vertu de la première obligation (^j.
1697. La nouvelle obligation verbale, éteignant et remplaçant la première, peut être contractée par un nouveau débiteur envers le même créancier ; car de même qu'un tiers peut payer la dette pour le débiteur, de même il peut la nover. C'est ce qui se nomme, dans l'acception la plus générale, exprortiittere; et celui qui, par sa promesse, libère ainsi le débiteur, porte le nom de expromissor ('5). C'est encore une espèce particulière à' intercessor. Ce changement de débiteur exige nécessairement le consentement du créancier; mais il peut avoir lieu sans celui du débiteur primitif. — C'est à ce dernier cas, c'est-à-dire quand le nouveau débiteur intervient et opère la novation sans le concours de l'ancien, que l'on applique plus particulièrement le nom d'eic/7row/ss«o. — On donne
(1) Dig. 12. 2. De jure jur. 20. f. Paul.,et21. f. Gai.— 46. 2. Denovat. 16. f. Florent., 25. f. Gels., 'àk. f. Gai.— 46. 3. De solut. 19. f. Pomp. — (2) Gai. Comm. 3. § 179. — (3) Dig. 46. 2. h. tit. 8. § 1 ; et 14. pr. f. U!p. — (4) Gaius. loc. cit. — (.5) Cette expres.sion est générale et s'emploie même dans les cas où V expromissor a été donné par le débitenr primitif. Dic. 13. 7. De pignerat. 10 i. Gai. — 16. 1. Ad S. C. Vellej. 8. ,§ 8. f. Ulp. — 42. 1. De re jud. 4. § 3. f. l'ip. C'est donc à tort qu'on la restreint e.xclnsiiement, dans le langa;(e de la pratique, au eus où le débitenr primitif reste étranger à la novation Remarquez la valeur différente de ces diver-es propositions cum, ad et ex , dans les mots de correi promittendi , adpromissor ou expromissor.
celui de delegatio au cas où c'est l'ancion débiteur lui-même qui procure à son créancier un autre débiteur à sa place. "Delegare est vice sua alium reum dare creditor!, vel cui jusserit (1). »
1698. La nouvelle obligation verbale peut aussi être contractée par le même débiteur envers un nouveau créancier, pourvu que ce soit sur Toidre du créancier. Gaius nous présente cette sorte de novation comme un moyen détourné de transporter à autrui le bénéfice d'une créance : « Opus est ut jubente me tu ab eo stipuleris : quae res efGcit, ut a me liberetur et incipiat tibi teneri : quae dicitur, novatio obligationis (2). '>
1699. Elle peut l'être môme par un nouveau débiteur envers un nouveau créancier, sur l'ordre de l'ancien : cela résulte de la définition que nous venons de donner de la délégation, d'après Ulpien {alium reum dare crediiori^ vel cui jusserit).
1700. Enfin, il peut arriver que le débiteur et le créancier restent les mêmes. Dans ce cas, si ce qui est stipulé était dû en vertu d'une autre cause que d'un contrat verbal : par exemple, par suite (ïwnmutuumj d'un dépôt, d'un délit, nul doute que, bien qu'il n'y ait rien de changé dans l'objet ni dans los modalités de l'obligation, il ne s'opère novation: c'est même là-dessus qu'était fondée la possibilité d'éteindre foutes les dettes quelconques par acceptilation (3). Mais si la première obligation provenant déjà d'une stipulation, la seconde stipulation n'en diffère en rien, on ne voit pas ce qu'il y a eu de changé, et en quoi on pourrait dire qu'il y a novation. C'est dans la supposition d'un cas pareil, que Gaius, et notre texte d'après lui, disent qu'il n'y aura novation (jue si la stipulation postérieure contient quelque chose de nouveau {si quid novi sit).
Il faut remarquer, à ce sujet, ce que notre texte dit de l'adjonction ou de la suppression d'un fidéjusseur. Gaius, dans ses Instituts, ne parle que d'un sponsor. On conçoit, en effet, que, la sport' siOj comme nous l'avons dit (ci-dess,, n" 1386, note 5), devant avoir lieu en même temps, dans une seule et même opération , il fallait procéder à un nouveau contrat verbal pour ajouter ou pour oler un sponsor; dans ce cas, y avait-il novation ? L'affirmative n'avait prévalu qu'après controverse, et contre l'avis des Procuîéiens (4). A l'égard àvi fidejussor ^ que les rédacteurs des Instituts de Juslinien ont substitué au sponsor j l'idée d'une novation n'est plus guère admissible, à moins de supposer que les contractants éteignent la première obligation verbale et la remplacent par une seconde identique, uniquement pour libérer les fidéjusseurs qui l'avaient garantie, ou que le même débiteur promet de
(1) Dig. 46. 2. h. tit. et 17. f. Uip. — (2) G.M. Coram. 2. § 38. — (3) C^, que nous avons dit (ci-dessus, n" 137'?, et note 1) de la sti^)uIation intervenar-,': immédiatement après une nuincivUiou d'espèces, c&t fondé sur des motifs toiit particuliers. — (4) G.ai. 3. § 178.
to:;:e iri. 25
nouveau la même chose, en faisant intervenir ou en s'engageant à lournir un fîdéjusseur.
]~0(\his. Il semble qu'il devrait y avoir aussi novation lorsqu'il y a changement de dette, et c'est chez nous (Cede civil, art. 1271 , 1°) l'hypothèse la plus simple. Mais il n'en était pas ainsi à Rome; il résulte de l'ensemble des textes qu'une stipulalion qui ne portait pas sur le même objet, n'emportait qu'une (juasi-novation, dont il n'était tenu compte qu'au moyen d'expédients prétoriens (1).
1701. En résumé, il suit de ce qui précède que la novation peut s'opérer parle changement : ou de. débiteur, ou de créancier, ou de débiteur et de créancier à la ibis, ou de mode d'obligation.
1702. Dans tous les cas, de savoir si les deux obli;|ations qui se succèdent ne sont pas deux obligations distinctes, iniléj)en(iantes l'une de l'autre; ou si la première est dissoute et remplacée par la seconde : c'est une question cssenlielle. Dans le droit romain primitil', la novation s'opérait par le seul effet de la formule (2). Plus tard, ce fut une question d'intention : « Si hoc ayaiiWj ut noretia' {3)', " question susceptible, sans contredit, d'amener, en fait, de grandes difficultés d'appréciation et de nombreux procès. Le texte nous dit encore comment Justinien, pour mettre fin à ces difficultés, a décidé clairement par une constitution qu'il n'y aurait novation qu'autant que les parties auraient formellement et expressément déclaré que telle était leur intention. Cependant cette constitution n'est pas tellement claire, que son interprétation n'ait soulevé encore de difficiles controverses entre les conmientaleurs : les uns entendant la nécessité de cette déclaration expresse de la part des parties, radicalement, pour tous les cas; les autres seulement pour les cas où leur intention pourrait être douteuse (4).
1703. Quant à la novation par le contrat litteris, que le nomen transcriptitium ait lieu soi t a re in personam^ soit ajiersona in personam, ce que nous avons dit ci-dessus (n" 1426) suffira poumons la faire connaître. Il y a cela de bien remarquable, que Gaius, après avoir traité de l'obligation litteris à son rang, parmi les contrats, ne l'indique pas même au nombre des moyens d'opérer la novalion, quand il arrive à cette matière. L'obligation préexistante figure ici plutôt comme motif de l'inscription du nomen, que comme objet d'une novation; mais l'effet de la novation, toutes les fois qu'il y avait une obligation antérieure, séparée de l'inscription sur les registres par un temps suffisant pour que tout
(1) Cette docirine , qui était celle de Gujas et de Pofhier, a été spécialement mise en lumière par M. Gide [Des conditions de la novation, d'après les Institutes de Gaius. litviie de lég. franc, et étrang. , ann. 1870-1871). — (2) Voir M. Gide, ibid. — (3) Dig. 46. 2. 8 ,^§ 2 et 5. f. Ulp.; 28. f. Papln, — (4) CuD. 8. 42. De noral. 8. const. Justinian. — \\. Gide, ibid.
cela ne pût être considéré comme une seule et même opéralion, n'en existe pas moins, et Théophile, dans sa paraphrase du titre 21 précédent, l'énonce formellement.
1704. Enfin ce qui concerne les novations juridiques ou judiciaires est à noter. Nous avons déjà eu occasion de dire que dans les actions in personam qualifiées de jiidicia légitima et conçues in jus, les phases du procès opéraient deux fois une sorte de novation : la première par l'effet de la litis contestatio ; la seconde par celui de la sentence. De telle sorte que le défendeur est obligé successivement, d'abord parla cause génératrice de son obligation; ensuite par la lilis-contestalion [litis contestatione); et enfin par la sentence [cœ causa judicati). Ce que les anciens, nous dit Gains, résumaient en ces termes : « Ante litem contestatam dare debitorem oportere; post litem contestatam condemnari oportere; post condemnationem judicatum facere oportere (1). » Cette sorte de novation, qui ne nous a été parfaitement révélée que par Gaius, et sur laquelle nous aurons à revenir en traitant des aclions, nous était déjà indiquée, notamment par ce fragment de Paul, qui nous signale entre elle et la novation volontaire une différence saillante : « Aliam causam esse novalionis voluntariœ, aliani judicii accepti, multa exempla ostendunt, etc. : «savoir, que celles-ci n'éteignent pas les privilèges, gages ou hypothèques attachés à l'ancienne créance : « Neque enim détériorera causam nostram facimus, actionem exercentes, sed meliorem (2).» — Il est à remarquer que Gaius, dans ses Instituts, en traitant, à la suite de la novation, de ces effets produits par les phases des légitima judicia, ne leur donne pas nominativement le nom de novation, lequel ne se rencontre pas non plus, si ce n'est d'une manière indirecte, dans les autres fragments qui nous sont restés de l'ancienne jurisprudence romaine ; d'où quelques esprits ont été portés à repousser d'ici le mot de novation. Mais Gaius qualifie à coup sûr ces effets de moyen d'éteindre les obligations : a Tollitîir adhuc obligatio litis contestatione; si modo legitimojudicio fuerit actum, " et comme l'obligation ne s'éteint ici que par son remplacement par une autre, c'est bien, quant à l'acception philologique du mot, et quant au résultat, une novation. Le fragment de Paul dont nous venons de rapporter le texte, par i l'opposition qu'il met entre le cas de la novation volontaire [novationis voluntariœ) et celui du judicium acceptiim, fait bien voir que l'antithèse est, pour ce dernier cas, celle d'une novation non volontaire; et que par conséquent le mot, comme la chose, étaient reçus parmi les jurisconsultes romains (3). Ce qu'il y a d'incontestable, c'est que cette sorte de novation non volontaire se
(1) Gai. Comm. 3. § ISO. (2) Dig. 46. 2. h. tt. 29. f. Paul. — 50. 17. De reg. jur. 86 et 87. f. Paul. — ('.) Voir Fra;;in. Valic. § 263 : « Nec iiiterposilis delegalionibus aiit inclioatis lilibus aciiones novavH. s
distinguait profoiulément par ses conséquences, ainsi que nous venons de l'exposer, de la véritable novation, ou novation volontaire. Tout le monde étant d'accord là- dessus, le reste n'est qu'une question de langage. (App. l, liv. 4.)
iV. Hoc anipliiis, eœ obligatioreft 4. En outre, les obligations qui se
quœ consensu contrahnntur, conlrtuia contractent par le seul consentement,
vohintate dissolvuntur. Nam si ïilius et se dissolvent par une volonté contraire.
Seius inter se conscnscrint ut fundum Car si Tilius et Seius sont convenus de
ïi'.sculauura cniptum Seius haberet ccn- la vente du fonds Tusculanum à Seius
tuiu aureorum; deiiide re nondum se- pour cent ecus d'or; et qu'ensuite, avant
cufa, id est, neque pretio soluto neque tout fait d'exécution, c'est-à-dire avant
fiindo tradito , placuerit inter eos ut (ju'il y ait eu ni payement de prix, ni
di'ccdcretur ab ea emptione et vcndi- livraison du fonds, ils conviennent de
tione, int.ccm liberantur. Idem est in se départir de cet achat et de cette vente,
conductione et locatione, et in ornai- ils sont mutuellement libérés. De même
bus contractibus qui ex consensu des- dans le louage, et dans fous les contrats
ceudunt. formés par le seul consentement.
1705. Ce paragraphe ne s'applique absolument qu'à une seule supposition : celle qu'après avoir formé un contrat consensuel, une vente, un louage, une société, un mandat, les parties, d'un consentement mutuel, veulent s'en départir, et le dissoudre comme s'il n'avait jamais eu lieu. Pour cela, évidemment, il faut que les choses soient encore entières : « Integris omnibus ; — omnibus integris mancntibus ; — antcquam fuerit res secuta; — si re-; secuta non fuerit; — priusquam aliquid ex alterutra parle solveretur ; — re intégra, « disent et répètent tous les textes à ce sujet. En effet, si un commencement d'exécution a eu lieu de la part de l'une ou de l'autre des parties, ou si l'objet du contrat a péri, il n'est plus possible de révoquer les faits accomplis, d'empêcher ce qui a eu lieu d'avoir existé, et de faire évanouir le contrat comme s'il n'en était jamais rien advenu. La seule chcse possible désormais, c'est, d'une part, de le faire cesser pour l'avenir, si, comme le mandat, la société ou le louage, il embrisse une certaine durée; et, d'autre part, d'en réparer autant que possible les effets dans le passé, par de nouveaux moyens propres à obtenir ce résultat. Qu'on lise tous les textes relatifs à ce principe, integris omnibus : ils sont tous rédigés dans la srpposition d'un contrat que les parties veulent faire évanouir, comme cho.-e non avenue (1).
1 706. Mais que décider lorsqu'une des obligations a été exécutée ri qu'il s'agit, entre les parties, d'éteindre, par une remise, celle a.ui survit, par exemple, lorsque le vendeur, après avoir livré la
(1) Diu. 2. 14. De pad. 58. f. Mcrat. — 18. 1. De contrah. empt. 72. pr. f. Papin.— 18. 5. De rescind, vend. 3. f, Paul.; et 5. § 1. f. Julian. — 46. 3. De solut. 80. f. Pomp.; 95. § 12. f. Pap. — Cod. 4. 45. Quando lie. 1. const. Gord., et 2. const. Diocict. et Maxim. — Et notamment ci-dessus, tit. 25, § 9 (n° 1572), )ù la condition re intégra est exigée même en fait de mandat.
chose vendue, ou bien après que cette chose a péri sans sa faute par cas fortuit, veut libéier Taclieteur de la totalité ou d'une partie du prix? Peut-il le fair3 par simple convention , ou faut-il recourir à une stipulation Aquilienne suivie d'acceptilation? En d'autres termes, quels sont les effets du pacte de remise {de non petendo) appliqué à des obligations provenant de contrats de bonne foi? Ce pacte opère-t-il la dissolution de l'obligation ipso jure , ou seulement au moyen d'une exception? Il faut remarquer que dans les actions naissant de ces sortes de contrats, il n'est jamais nécessaire de faire insérer par le préteur aucune exception fondée sur l'équité; il entre dans l'office même du juge d'en tenir compte : d'où il suit que le plus souvent il n'y aura, en fait, aucune ditférence entre les résultats de la remise opérée de l'une ou de l'autre manière. Cependant il faut dire qu'en principe, s'il n'y a eu qu'un simple pacte, l'obligation continue de subsister; l'exception est sous-entendue, mais c'est toujours une exception (ci-dessus, n" 1582). L'obligation primitive, qui n'a pns été éteinte, reste munie de son ac'ion, sauf à l'obligé à se défendre devant le juge en invoquant le pacte de non petendo dont il peut se prévaloir. Et ceci n'est pas sans con-équences pratiques : — - Supposez que par un second pacte les parties reviennent sur le premier, l'effet de celui-ci en est annulé; si l'obligé, devant le juge, invoque le pacte de non petendo , le créancier invoquera à son tour le pacte par lequel on est revenu là-dessus, et comme l'action est de bonne foi , le juge aura le pouvoir de connaîire et de tenir compte de ces deux faits successifs sans que la formule ait eu besoin de les indiquer; — supposez qu'il y eût eu un fidéjusseui, le fidéjusseur, dont l'obligation a été formée verbis, non-seulement continue d'être obligé, mais il a besoin, lui, de faire insérer dans la formule l'exception tirée du pacte de non petendo fait avec l'obligé principal, dans les cas où il peut en prolitcr : enfin supposez qu'il y eût eu plusieurs débiteurs solidaires, on tombe, de même qu'à l'égard des diverses cautions , dans les règles du droit sur la question de savoir dans quel cas le pacte de non petendo devra ou non profiler à chacun : — toutes choses qui n'auraient pas lieu si ce pacte avait opéré dissolution.
1707. Ce que nous venons de dire du pacte de non petendo suivi d'un pacte contraire est bien plus sensible lorsque ces pactes se réfèrent à une obligation de droit strict, parce qu'alors l'insertion des exceptions dans la formule est nécessaire : si le défendeur fait insérer dans la formule l'exception tirée du pacte de non petendo, il faudra que le défendeur y fasse insérer, à son tour, la réplique tirée du pacte contraire qui a suivi : « Pactus ne peteret, postea convenit ut peteret : prius pactum per posterius elidetur; non quidem ipso jure, sicut tollitur stipulatio per stipulationem, si hoc actum est; quia in stipulationibus jus continctur, in pactis factum versatur : et ideo replicatione exceptio elidetur.
Eadem ralione contingit, ne fidejussoribus prius pactum prosit (1). » Mais, bien qu'il soit rendu ici plus sensible par la forme des exceptions et des répliques, il n'en est pas moins vrai que le principe existe dans le cas précédent, de même que dans celui-ci. Ici même, supposez que le défendeur, au lieu de l'exception m\ factum tirée du fait même du pacte de non petendo , fit insérer dans la formule l'exception générale de dolo tnalOj le demandeur n'aurait plus besoin d'y faire insérer la réplique, le juge recevant le pouvoir, par l'exception de dol, de connaître et de tenir compte des divers pactes qui se sont succédé.
1708. Il est cependant quelques obligations qui s'éteignent ipso jure, par le simple pacte : tels sont les cas de l'action d'injures et de l'action de vol : « Qusedam actiones per pactum ipso jure tolluntur : ut injuriarum, item furti (2). » — « Nam et de furto pacisci Lex permittit (3). « Cette loi, c'est la loi des Douze Tables, dont Festus et Aulu-Gelle nous ont conservé un fragment à ce sujet (ci-dessus, tom. I, Hist., tab. 8, § 2, p. 110). — Paul fait entrer cet effet extinctif dans la définition qu'il donne des pactes légitimes [A); ceux dont il s'agit ici, en vertu de la loi des Douze Tables, ont ce caractère.
1709. Enfin, si l'obligation n'est appuyée que sur l'équité, sans être munie d'action en droit civil ni en droit prétorien, obligation naturelle seulement, Papinien dit que la convention de la dissoudre opérera à elle seule cette dissolution : « Quod vinculum aequitatis, quo solo sustinebatur, conventionis œquitate dissolvitur. 1) D'où il conclut que le fidéjusseur qu'aurait donné, par exemple, un pupille s'obligeant sans autorisation du tuteur, se trouverait libéré aussi bien que le pupille par cette convention de dissolution (5). Mais on aurait tort d'entendre cela du pacte de non petendo, à l'égard duquel il y a toujours la question de savoir, même en équité, si ce pacte, dans l'intention des parties, est ou non personnel, et quels sont ceux qui ont droit d'en profiter.
1710. Il y avait aussi, dans l'ancien droit, une extinction des obligations ipso jure par la minima capitis deminutio, sur laquelle nous nous sommes déjà suffisamment expliqué (ci-dess., n" 1152 et suiv.). — Il se produisait encore quelque cbose de semblable, à l'égard des créances d'une succession, lorsque l'héritier, après avoir fait adition, cédait in jure l'hérédité à un
(1) Dig. 2. 14. De pactis. 27. § 2. f. Paul. — (2) Ibid. 17. § 1. f. Paul.— (3) Ibid. 7. § 14. in fm. f. UIp.; 27. § 4. f. Paul.; 30. pr. ï. Gai. — 47. 10. De injur. 17. § 6. f. UIp. — (4) Ibid. 6. f. Paul. : t Légitima convcatio est quae lege aliqua confirmatur : et ideo interdum ei pacfo actio nascitur ici lollitnr, quotiens lege vel senalusconsulto adjuvatur. i — (5) DiG. 46. 3. De solution. 95. § 4. f. Papin. : « Xaluralis obiigatio , ut pecuniae numeratione ila justo pacto vel jurejurando ipso jure toliitur : quod vinculum œquitalis, quo solo sustinebatur, conventionis œquitate dissolvitur. Ideoque fldejussor, quem pupiUus dédit, ex istis causis liberari dicitur. i
TIT. XXIX DE QUELLES MANIÈRES SE DISSOUT UNE OBLIGATiON. 391
autre : par l'effet de cette in jure cessio les débiteurs de cette iiéréditc se trouvaient libérés (1). — Dans ces deux cas, c'était moins par elles-mêmes que par la disparition du débiteur dans l'un , et du créancier dans l'autre , que les obligations se trouvaient éteintes. Il n'en est plus question aux temps de Justinien.
1711. Mais indépendamment des quatre causes exposées dans notre titre, qui dissolvent, d'après le droit civil, les obligations: c'est-à-dire le payement, l'acceptilation, la novation et le mutuel dissentiment, il est quelques autres cas dans lesquels il s'opère aussi une sorte d'extinction des obligations fondée sur le droit civil, et qui demandent à être examinés; à savoir: ceux de la confusion et de la perte de la chose.
1712. La confusion, qui s'opère lorsque la qualité de créancier et celle de débiteur viennent à se réunir dans la même personne, par exemple par l'effet d'une hérédité, est indiquée par les jurisconsultes comme éteignant civilement l'obligation (2). Cependant, à vrai dire, l'obligation n'est pas éteinte; il y a seulement un obstacle , venant des personnes , à l'exercice de l'action , parce que nul ne peut s'actionner soi-même. Ceci a des conséquences pratiques nombreuses : — Ainsi, premièrement, si cet obstacle vient à être levé, par exemple par l'effet de la querelle d'inofficiosité ou par celui d'une restitution, l'action renaîtra dans le premier de ces cas ou devra être également restituée dans le second (3). Ainsi, en second lieu , s'il y a plusieurs créanciers ou plusieurs débiteurs solidaires; ou bien avec un ou plusieurs débiteurs principaux s'il y a un ou plusieurs fidéjusseurs ou autres sortes d'obligés accessoires ; et que, dans ces cas plus ou moins compliqués, la succession s'établisse entre deux de ces personnes, soit les unes, soit les autres, suivant les combinaisons si variées qui peuvent s'y produire, les effets de la confusion ne sont pas toujours les mêmes, et il s'en faut de beaucoup qu'on puisse dire dans chacune de ces combinaisons que l'obligation est éteinte (4). — Voilà sans doute pourquoi cet événement ne figure pas ici, dans les Instituts, au nombre des moyens exlinctifs de l'obligation.
1713. Il en est de même de la perte de la chose due. Quand il s'agit d'un corps certain [species] qui a péri sans la faute du débiteur, celui-ci se trouve libéré : à moins qu'il ne fût, pour une cause de droit quelconque, responsable des risques même fortuits ; comme il arriverait, par exemple, dans le cas de demeure (5).
(1) Gai. 2. § 35; et 3. § 85.— (2) Dig. 46. 3. De solution. 107. f. Pomp. : t Civiliter (resolvitiir)... cum in eamdem personam jus slipulanlis promiltenlisque devenit; i et 75. f. Moflest. — (3) Dig. 5. 2. De inoffic, testam. 21. § 2. f. Paul. — 29. 2. De adqiiir. vel amitt. hœred. 87. § 1. f. Papiii. — (4) D. 46. 1. De Jîdejuss. et mand. 71. pr. f. Paul. — 46. 3. De solut. 95. §§ 2 et 3. f. Papin. — (5) Dig. 40. 3. De solilion. 107. f. Pomp. : . Cum r.'S in stipulationem deduela, sine cuîpa promissoris in rebus humauis esse desiit. » — Dig. 45. 1. ."e verb, ohlxj. %\. f. Pomp.; 82. § 1. f. L'Ip.
Cependant, à vrai dire, il y a plutôt ici un obstacle matériel, provenant de la chose, à l'exécution de robligation, qu'une extinction de cette obligation. Aussi cet événement ne figure-t-il pas non plus dans notre titre. Il faut, pour en déterminer les règles, se reporter à ce qui concerne les risques dans les divers» contrats (ci-dcss., n" 1333, 1470 et 1601), et la prestation des fautes (ci-dess., n" 1633 et suiv.), — Nous avons déjà parlé (ci-dess., n" 1333) de la difficulté de cette question : si la chose détruite est rétablie, l'obligation reprend -elle naissance? Les textes du Digeste nous présentent, à ce sujet, une opposition radicale entre un fragment de Celse et divers fragments de Paul, relativement au legs ou à la promesse qui aurait été faite d'un esclave, lequel, affranchi postérieurement, serait ensuite redevenu esclave. Celse voulait que le legs ou l'obligation résultant de la promesse reprît alors son effet ; mais Paul nous dit que cela n'avait pas été admis {îiec admissiim est quod Cehtis ait), parce (|ue dans ce nouvel esclave il y a comme un autre homme. L'insertion du fragment de Celse est une inadvertance des compilateurs du Digeste, et Paul, postérieur à Celse de plus d'un siècle, semble nous indiquer positivement la jurisprudence qui avait jirévalu. Par d'autres exemples qu'il donne, celui d'une barque dont les matériaux ont été désassemblés par le maître et ensuite réassemblés de nouveau, on voit qu'il s'attache à la question de savoir si on peut dire que la chose rétablie soit la même chose, ou si c'est une chose nouvelle. Dans ce dernier cas l'obligation ne renaît pas : « In perpetuum enim sublata obligatio restitiii non potest (1). »
1714. Enfin, pour ce qui est des causes qui, d'après le droit civil, laissent subsister l'obligation, mais qui procurent au débiteur une exception pour se défendre contre l'action du créancier (extinction exceptionis ope), telles que le pacte de remise, le serment, la transaction, la compensation, etc., nous en parlerons dans l'ordre de notre texte, en traitant des exceptions.
(1) Dig. 32. De légat. 79. § 3. f. Gets.; et 34. 4. De adim. lerjnt. 27. § 1. f. Paul. : ce qui concerne les révocations de legs. — 45. 1. De verb, ohlig. 83. § 5. f. Paul. ; et 46. 3. De solut. 98. § 8. f. Paul. : ce qui concerne l'extinction des obligations. — Voir sur ce sujet la publication spéciale de notre collègue M. Labbé : Étude sur quelques difficultés relatives à la per' e de la chose due et à la confusion (textes du droit romain expliqués). Paris, 18G8» in-8».
RÉSUME DU LIVRE TROISIEME
(TIXaE XIII A ZXXX. )
Notion, sujets et objet de l'obligation.
L'obligation constitue ce qu'on nomme aujourd'hui des droits per sonnets.
Elle est définie d.ms les Instituts : « Juris vinculum, quo necessitate adstringimur alinijus solvendœ rei, secundum nostrœ civitatis jvra. » Les principaux termes techniques qui s'y referent dans la langue du droit sont tirés de cette figure de langage : un lien , une attache, qui assujettit une personne h une autre. — Là nous trouvons indispensablenicnt , comme sujets du droit, deux personnes : l'une, sujet actif, que l'on nomme creditor, créancier (de credere, avoir confiance, donner crédit) ; l'autre, sujet passif, nommé debitor, débiteur.
L'objet de l'obligation aboutit toujours, en définitive, à une chose qu'il s'agit de fournir [alicujus solvendœ rei), en prenant le mot de chose dans son acception juridique la plus étendue; dare, facere , prœstarc , sont trois mots dont la réunion est sacramentelle dans les formules du droit romain, pour embrasser en toute sa généralité l'objet que les ol)ligations peuvent avoir. Dare se réfère uniquement à la translation de la propriété lomaine ; prœstare est l'expression la plus générale, applic;;ble à toute sort* d'avantage qu'il s'agit de procurer; en un mot, à toute sorte de prestation, soit de choses, soit de droits, soit de faits positifs ou négatifs.
Diverses espèces , et effets de l'obligation.
La définition romaine de l'obligation ne s'applique qu'à l'obligation existant suivant le droit civil {secundum nostrœ civitatis jura). Toutefois, le temps a fait admettre, dans le droit romain, trois classes diverses d'obligations : 1° obligations civiles [civiles obligationes), celles qui existent et produisent leurs pleins effets d'après le droit civil; 2» obligations prétoriennes ou honoraires [prœtoriœ vel honorariœ obligationes) , celles qui ont été introduites par la juridiction prétorienne, et munies de moyens prétoriens pour leur mise à effet; 3° enfin, les obligations naturelles [naturales obligationcs) , celles qui ne sont confirmées ni par le droit civil, ni par le droit prétorien , mais dont la jurisprudence philosophique a fait reconnaître l'existence, avec quelques effets , sur le fondement seul du droit des gens et de la raison naturelle.
L'effet principal de l'obligation civile consiste dans la nécessité pour le débiteur de faire la prestation dont il est tenu , et dans l'action que le créancier a pour l'y contraindre. L'obligation prétorienne produit aussi une action , mais une action seulement prétorienne : soit action utile , soit action spéciale, de l'invention du préteur.
Enfin les obli<]ations naturelles ne produisent aucune action ni civile, ni prétorienne; mais ce qui a été payé en exécution de ces obligations ne peut être répété comme non dû et payé par erreur ; le créancier peut les faire valoir par le moyen des exceptioiis, si l'occasion s'en présente; et elles peuvent servir de base à des contrats accessoires ou de garantie, qui supposent une obligation préexistante.
Sources ou causes des obligations en général.
Tout droit est engendré par un fait : en conséquence, pas d'obligation qui ne provienne d'un fait. A ne considérer les choses que philosophiquement, 1° le consentement mutuel des parties; 2° les faits par suite desquels une personne peut avoir nui par sa faute à une autre : cas régis par cette maxime de raison naturelle, qu'il faut réparer le mal que l'on a causé à tort; 3» les faits par suite desquels une personne peut se trouver, soit volontairement, soit involontairement, enrichie du bien d'une autre : cas régis par cette autre vérité morale, que nul ne doit s'enrichir au préjudice d'autrui; 4» enfin, certaines relations entre les personnes, dans la constitution de la famille ou de la société : tels sont les faits que la pure raison philosophique nous offre comme pouvant être générateurs d'obligations.
Mais le droit civil des Romains n'a pas opéré aussi largement. Il n'a reconnu d'obligation , de vinculum j tir is , que dans des cas rigoureusement précisés par lui, et peu nombreux. Ce n'est que graduellement, par l'édit du préteur, par la jurisprudence, par les constitutions impériales, et sous l'intervention toujours plus grande des idées du droit des gens, que ces cas ont été étendus.
Ainsi, à l'égard de ceux qui puisent leur source dans le consentement des parties, le mot de contrat [contractus) est réservé aux conventions spécialement reconnues comme obligatoires et munies d'une action par l'ancien droit civil des Romains ; la marche , en cola , paraît avoir été celle-ci : 1» le nexum, opération per ces et iibram, remplacée avec le temps par la simple tradition ou remise de la chose, c'est-à-dire la réunion du symbole matériel et des formules sacramentelles ; 2» les formules sacramentelles seules, première dérivation de V opéràlion per œs et Iibram que l'on suppose accomplie; 3° l'écriture investie d'un caractère civil, sur un registre spécial et pour ainsi dire consacré : seconde déi'ivation de l'opératian per œs et Iibram que l'on suppose encore accomplie ; 4" enfin , le simple consentement, mais seulement dans quatre cas dérivés du droit des gens et accueillis par le droit civil. D'oîi quatre classes de contrats : 1" re, 2" verbis, 3° litteris, 4° consensu. En dehors de ces contrats, la convention des parties reçoit 'e nom de pactum, pactio, conventio. Selon le droif civil strict , elle ne produit pas d'action ; cependant plusieurs circonstances peuvent modifier cette rigueur, et donner aux pactes divers effets juridiques.
A l'égard des faits qui ne sont pas le résultat du consentement mutuel des parties , l'ancien droit civil, sous le nom de noxa, plus tard maleficium, delictum, a précisé encore et muni d'une action un certain nombre de cas dans lesquels l'obligation résulte du préjudice causé à tort à autrui; et le droit prétorien y a fait quelques additions. — De là deux sources d'obligations : le contrat et le délit. « Omnis cnim obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex delicto ; » et lorsque la jurisprudence vient
à reconnaître des causes différentes, elle les ramt-ne, elle les assimile aux deux sources primitives ; elle dit que ce sont comme des figures variées de ces causes légitimes [varice causarum fi gurœ) ; que l'obligation naît comme elle naîtrait d'un contrat [quasi ex contractu^, ou comme elle naîtrait d'un délit [quasi ex delicto). D'où , en spécifiant les détails du système dans son ensemble, quatre origines pour les obligations : ex contractu f ou quasi ex contractu; ex malcficio, ou quasi ex maleficio.
Sources ou causes des obligations en particulier. — Des contrats. — 1° Contrats formés re.
Ces contrats sont au nombre de quatre : 1" le mutwim, que nous nommons aujourd'hui prêt de consommation; 2° le commodatum , nommé par nous prêt à usage; 3° le dépôt [depositum) , et 4° le gage [pignus). Ces contrats, dans le plus ancien droit civil des Romains, avaient lieu par la mancipation, per œs et libram, remplacée, avec le temps, parla tradition ou par la simple remise de la chose. On dit qu'ils ne peuvent exister que par cette livraison [re] , parce que l'obligation essentielle et caractéristique qu'ils produisent est l'obligation de rendre : or, il ne peut être question de rendre qu'autant qu'on a préalablement reçu.
hemutuum est un contrat dans lequel l'un des contractants transfère en propriété à l'autre des choses considérées in génère, que celui-ci s'oblige à lui rendre, en un temps donné, en mêmes qualité et quantité. Ce contrat ne produit qu'une seule obligation : celle de rendre. Il n'existe pas si celui qui a livré les choses n'en était pas propriétaire. — Le 5. C. Macédonien décide que quiconque aura prêté de l'argent à un fils de famille sans le consentement du chef ne recevra pas d'action pour se le faire rendre.
Le commodatum est un contrat dans lequel l'un des contractants remet gratuitement à l'autre, avec faculté de s'en servir, une chose considérée comme corps certain [inspecte), que celui-ci s'oblige à lui restituer identiquement en un temps donné. Le prêteur se nomme, en droit romain, commodans ; l'emprunteur y est désigné par cette périphrase, qui commodatum accepit. Ce contrat ne transicre à l'emprunteur ni la propriété, ni même la possession de la chose. Il peut s'appliquer même à la chose d'autrui. Il est essentiellement gratuit , sous peine de dégénérer en quelque autre convention. Il donne naissance à deux obligations : l'une produite immédiatement et nécessairement par le contrat, celle de l'emprunteur, tenu de conserver et de rendre la chose; l'autre qui peut naître par suite de faits postérieurs [ex post facto] , celle du prêteur, d'indemniser l'emprunteur de certaines dépenses ou de certains préjudices survenu;; à l'occasion de la chose. L'emprunteur est responsable, généralement, de son dol et de toute faute que ne commettrait pas un père de famille très-diligent; le prêteur, seulement de son dol et de la faute grave assimilée au dol.
Le depositum est un contrat dans lequel l'un des contractants remet en garde à l'autre une chose considérée comme corps certain [vi specie \ , que celui-ci s'oblige gratuitement de garder, et de rendre quand elle lui sera demandée. Celui qui fait le dépôt se nomme deponens^ et celui qui le reçoit, deposilarius. Le déposant conserve la propriété et même la possession de la chose déposée. Deux obligations naissent du contrat : l'une essentielle et produite immédiatement , celle de garder et de rendre ,
396 EXPLICATION HISTORIQUE DES mSTlTL'TS. UV . III.
contractée parle dépositaire; l'autre, éventuelle, résultant de faits posté rieurs {ex post facto), celle qu'a le déposant d'indemniser le dépositaire, 'des frais occasionnés par la garde de la chose. L'un des contractants, le déposant, est responsable de toute faute; l'autre, le dépositaire, seulement de celles qu'il ne commettrait pas dans la gestion habituelle de ses propres affaires. Le dépôt, comme le commodat, est essentiellement gratuit.
Le gage (pigmis) se présente sous deux rapports bien différente: 1» sous celui du droit réel conféré au créancier, droit qui est produit par le seul effet de la convention, sans nécessité d'aucune tradition; 2» sous le rapport du contrat.
Le contrat n'existe que par suite de la remise de la chose (re). L'obligation principale, qui en naît immédiatement, est celle du créancier, tenu de donner ses soins à la conservation delà chose, et de la restituer après entière satisfaction à sa créance. Une obligation éventuelle peut naître des faits postérieurs [ex post facto), pour celui qui a remis le gage : celle d'indemniser le créancier des frais faits pour la conservation de la chose. Les deux contractants sont tenus léciproquement, l'un envers l'autre, de toute faute. Celui qui a remis le gage en conserve la propriété, s'il l'avait. Les effets juridiques de la possession se partagent entre lui et le créancier : il en conserve le bénéfice, quant à l'usucapion ; le créancier, au contraire , acquiert le droit aux actions et aux interdits possessoires qui doivent avoir pour but de faire maintenir la chose en son pouvoir.
Les contrais formés re , non-seulement le mutuitm, mais encore le dcpositum et \e pigmis , se faisaient jadis par la mancipation [per œs et libram). Les mots mutuum, commodatum , deposilum, pUjnus, dans leur origine primitive, désignent non pas le contrat, mais la chose même qui en fait l'objet.
Sous le rapport des actions qui en naissent, le mutuum d'une part, et d'autre part les trois autres contrats, le commodat, le dépôt et le gage, forment deux classes bien distinctes. — Le mutuum donne lieu à \d condictio, action de droit strict, dérivée de l'ancien droit romain, commune aux divers contrats du strict droit civil, et unilatérale. Le commodat, le dépôt et le gage produisent chacun une action spéciale pour eux seuls , tirant son nom de celui même du contrat : actions de bonne foi , données pour la poursuite des engagements réciproques des contractants, à l'un sous la qualification d'action directe, et à l'autre 50US celle d'action contraire : actio directa, ou contraria : commodati, depositi, ou pigneratitia.
2" Contrats formés verbis.
Il y a trois sortes de contrats formés verbis. Le plus général et le plus important : la stipulation suivie de promesse, première dérivation du nexuvi, paroles qui se détachent de la formalité de Vœs et libra ; et, en outre, dans quelques cas particuliers, la dotis diclio, et la jurata operarum promissio liberli, qui ne sont plus en usage sous Justinien,
Le contrat verbal de stipulation consiste dans une interrogation précise faite par le futur créancier au futur débiteur : spoxdes? dabis? pro- MiTTis? et dans la réponse affirmative et conforme de celui-ci : spondeo , DAiio , PUUMiiTO. L'interrogation porte le nom technique de stipulation
RÉSUMÉ. — TIT. XIH A XXIX. — OBLIGATIOVS. 397
(stipulatio) \ la réponse, celui de promesse (promissio) \ l'ensemble forme le contrat verbal, auquel on donne quelquefois aussi, par figure de langage, le nom de stipulation, en prenant la partie pour le tout. — La stipulation, dans son origine, est une forme éminemment civile, réservée exclusivement aux seuls citoyens romains. La formule primitive et quiritaire était celle-ci : spoxdes? spondeo. Avec le temps on a trouvé un moyen pour étendre la stipulation même aux étrangers. La formule quiritaire sPO.vnEs? spoiVDEO, a été toujours réservée aux seuls citoyens : mais on a admis les autres formes d'interrogation : promittis? promitto, DAi5is?DAco, etc., commc étant du droit des gens et permises même aux étrangers.
Cette forme d'engagement est de la plus grande généralité et peut s'appliquer à toute sorte d'oliligations, pourvu qu'elle soit licite. — Mais elle ne produit d'engagement que d'un seul côté, de la part du promettant.
— L'action à laquelle elle donne naissance est, de même que pour le mutuum, la vieille action personnelle du droit civil, la condictio certi, dans le cas où l'objet de la stipulation est une somme d'argent ; et, dans le cas contraire, la condictio incerti, nommée, dans ce cas particulier, actio ex stipulatu.
Le mécanisme de la stipulation est tel, que, pour le même objet d'obligation, il est possible qu'il intervienne, soit plusieurs stipulants, soit plusieurs promettants. — L'opération peut avoir lieu de manière que toutes les interrogations interviennent d'abord, pour ainsi dire, comme en un seul faisceau, et ensuite toutes les réponses conformes. L'acte alors ne forme qu'un seul tout, qu'un seul contrat ver'ial. On dit qu'il y a deux ou plusieurs costipulants {duo rei stipulaiidi) , deux ou plusieurs copromettants [duo rei promittendi); et on les nomme conrei ou correi. Chacun d'eux est créancier ou débiteur pour la totalité (m solidum).
L'opération peut encore être faite de telle manière, qu'une première stipulation suivie d'une réponse conforme ayant eu lieu et formant, en elle-r ênie, obligation complète et principale, il intervienne, pour la garantir et la fortifier, un nouveau contrat par paroles, distinct, mais accessoire, dans lequel le même objet soit ou stipulé du même débiteur par un second stipulant , ou promis au même créancier par un second promettant. Il y a alors plusieurs contrats par paroles : l'un principal, et les autres accessoires. — Celui qui s'adjoint ainsi à un créancier principal, pour stipuler du même débiteur la même chose, se nomme adslipulator. Celui qui s'adjoint à un débiteur principal, pour promettre la même chose au même créancier, porte le nom générique à' adpromissor.
— 11 n'y avait qu'une sorte d'adslipulator, en quelques termes qu'il eût interrogé. Mais son uliliié ayant cessé, par suite de la fixulté admise, et de j)!us en plus étendue, d'agir et de plaider par procureur, son usage tomba bientôt en désuétude. — Au contraire, les ad()romissions offrai.t une grande utilité pratique dans les affaires, ler.r usage fut de plus en plus étendu. On en distingua de trois sortes, selon la formule d'interrogation et de promesse : 1» la sponsio, exclusivement réservée aux citoyens romains, faite en la formule quhilaire : idem spoxdes? spoxdeo, d'où, pour celui qui promet ainsi, le nom de sponsor j 2° la Jidcpromissio, faite en cette formule : idem fidepromittis? fidepromitto , introduite pour étendre, à l'aide d'un changement de formule, ce contrat accessoire aux étrangers : elle u'est, en conséquence, que la sponsio
3£8 EXPLICATION HISTORIQUE DES INSTITUTS. LiV. III.
mise h la portée des peregrins , et se régit par les mêmes principes ; d'où, pour celui qui promet ainsi, le nom Ae fidepromissor ; 3» enfin la fidejussio, faite en cette formule : fidejures? fidejubko , ou autre équivalente, introduite pour sortir, à l'aide d'un changement de formule, des règles étroites auxquelles étaient assujetties les deux qui précèdent; d'oti, pour celui qui promet ainsi, le nom à& fidejussor. lanA'xs que \a sponsio et la Jidepromissio ne pouvaient s'adjoindre qu'à un contrat verbal, au moment même où il avait lieu , Va fidejussio pouvait accéder pour garantir toute obligation quelconque, soit avant, soit après sa naissance. — Les deux premières, sous Justinien, ont disparu. La fidijussio est la seule qui reste.
Les stipulations se divisent, selon l'aulorité d'où elles émanent, en stipulations : 1» conventionnelles (convenlionales) , dérivant de la libre convention des parties; 2° prétoriennes [prœtoriœ) , quiont lieu uniquement injure, par l'ordre du préteur, et auxquelles la partie qui doit les fournir est forcée par des moyens de contrainte prétoriens ; 3° judiciaires (judiciales) , qui ont lieu uniquement injudicio, sur l'ordre du juge : faute de quoi, la partie qui doit les fournir sera condamnée; 4° enfin communes { commu?ies) , c'est-à-dire qui peuveirt avoir lieu, selon les cas, soit sur l'ordre du préteur, soit sur celui du juge.
3° Contrats formés litteris.
Le contrat litteris est une seconde dérivation de l'antique forme des obligations per œs et libram. Il consiste à considérer la somme, objet de l'obligation, comme pesée et donnée d'une part, comme reçue de l'autre, et à l'inscrire comme telle, en la formule consacrée, sur le registre domestique [tabulœj codex accepti et expensi) ; d'où les noms de expensilatio , pour ce contrat; pccunia expensa lata, ou accepta relata, pour la somme qui en fait l'objet. Il y a un parallélisme bien remarquable et bien instructif à établir entre l'expeiisilation et la stipulation, si l'on veut jeter quelque jour sur la matière. — Le contrat litteris, en cette forme, étant exclusivement propre aux citoyens romains, on l'a étendu, sous une forme différente, aux étrangers, dans les syngraphœ et dans les chirographa. — Avec le temps, l'expensilation et les syngraphœ tombent en désuétude. L'introduction de l'exception non numeratœ pecuniœ fait déchoir le chirograplium lui-même , et amène sa confusion avec la cautio ou simple écrit probatoire , du moins dans le cas où celte cautio se réfère à un muluum. Tel est l'état où le contrat litteris se trouve à l'époque de Justinien ; et c'est ainsi qu'il passe dans sa législation.
4° Contrats formés par le seul consentement.
Ces contrats sont au nombre de quatre seulement : la vente {emptiovendilio)y le louage {locatio-conductio) , la société (societas), et le mandat [inandatum] . Il y en a véritablement un cinquième, le contrat d'emphy- .téose; mais il n'entre pas en compte, parce que, jusqu'aux derniers 'temps, il n'a été considéré que comme un louage, ou, selon d'autres, comme une vente. — Ces contrats sont dérivés du droit des gens; ils ont cela de distinctif, qu'ils produisent des obligations de part et d'autre [ullro cilroque), et que leurs effets se déterminent d'après l'équilé {e.v (B(juo et bono).
Vente (emptio-venditio).
La vente [emptio-venditio) est un contrat dans lequel l'obligation principale des contractants est : pour l'un, de procurer à l'autre la faculté d'avoir une chose comme s'il en était propriétaire [prœstare rem habere licere) ] et pour celui-ci, d'en payer un cei-tain prix en monnaie. Le premier contractant se nomme venditor; le second , emptor j et le prix ^ prethtm.
Le contrat se forme par le seul consentement : cependant, d'après une constitution de Justinien, si les parties sont convenues de le rédiger pac écrit, il ne sera parfait que lorsque l'écrit aura élé dressé et qu'il n'y manquera plus rien. Les arrhes (arr/iœ) n'étaient autrefois qu'un signe de la conclusion du contrat : d'après Justinien , elles dotment à chaque partie la faculté de se dédire, le vendeur en perdant les arrhes et l'acheteur en les restituant au double. — Toute chose qui est dans le commerce, même la chose d'aulrui, peut faire l'objet d'une vente. Le prix doit consister essentiellement en monnaie {in numerata pecunia) , et être certain (certitm).
Le contrat par lui-même ne transfère pas à l'acheteur la propriété de la chose vendue; son unique effet, en sa qualité de contrat, est de produire des obligations. Le vendeur n'est pas même obligé de rendre l'acheteur propriétaire de la chose vendue; tandis que l'acheteur est obligé de lui transférer la propriété du prix qu'il lui paye. L'obligation du vendeur, prœstare emptori rem habere licere , contient à la fois celle de transférer la possession de la chose {rem Iradere), et celle de garantir de toute éviction {auctoritatcm prœstare). Outre la garantie de l'éviction, il est encore obligé à celle des défauts cachés de la chose. L'usage avait introduit certaines coutumes reçues à ce sujet, et l'édit des édiles rurules avait réglé la matière. — Le vendeur et l'acheteur sont mutuel iement tenus l'un envers l'autre, no/i-seulement de leur dol, mais de toute espèce de faute.
Une fois le contrat de vente intervenu, et avant même toute tradition, les risques de la chose passent à l'acheteur, en ce sens que ce sera lui qui profitera ou qui souffrira, en définitive, des augmentations ou des diminutions que la chose aura éprouvées, ou même de sa perte totale survenue sans faute ni demeure de la part du vendeur; parce que l'obli gation qu'a celui-ci , de livrer et de faire avoir, s'applique à la chose telle qu'elle se trouve au moment où la tradition doit être faite. — Les parties peuvent, du reste, sur tous ces points, étendre ou restreindre plus ou moins leurs obligations, soit par des pactes, soit par des stipulations. Elles peuvent aussi former leur contrat de vente avec adjonction de pactes accessoires qui en modifient en divers sens les effets, et qui, intervenus en même temps que le contrat, en font partie intégrante et 86 poursuivent par la même action.
Le contrat produit : l'action empti ou ex cmpto , pour l'acheteur; et i'action vendili ou ex vendito, pour le vendeur : actions directes, de lionne foi {boncB Jidei) , qui servent à poursuivre l'exécution de toutes les obligations quelconques, dérivant, ex œqao et bono, du contrat et de ses pactes accessoires. On rencontre, en outre, dans cette matière, les actions : en diminution de prix {actio œstimaloria ou quanta minoris) ou en rédhibition {actio redhiOUoria) , introduite par l'édit des
édiles , dans le cas de vices rôdhibitoires de la chose -, et aussi les actions provcn:;nt des stipulations qu'il était d'usage de faire, et que les parties auraient faites , au sujet de la garantie contre l'éviction.
Louage (locatio-conductio).
Le louage {locatio-conductio) est un contrat dans lequel l'obligation principale des contractants est, le plus communément : pour l'un, de procurer à l'autre la faculté d'user ou de percevoir les fruits d'une chose [prcestare re uti licere, ou re frui liccre); et pour celui-ci, de payer, en retour de cette jouissance, un certain prix en monnaie. Le louage peut avoir aussi pour objet soit des travaux ou services à payer proportionnellement à leur durée [operœ) , soit la confection d'un ouvrage à prix fait [ojnis). De là trois genres de louage, ayant des règles commnunes à tous, et quelques autres particulières : 1" louage de choses [rerum); 2" louage de services (operarum); o° louage d'un ouvrage à exécuter [operis). — Celui qui doit fournir la chose à louer se nomme généralement locator; celui qui doit la prendre, conductor j et le prix, merces. Outre ces noms génériques , quelques dénominations particulières sont applicables aux diverses variétés du louage.
Le contrat résulte du seul consentement, sauf l'innovation de Justinien dans le cas où les parties seraient convenues de le rédiger par écrit. Il produit des obligations réciproques et distinctes [ultro citroque), appréciables selon l'équité {l'x bono et œquo) : parmi lesquelles se trouve, pour les deux contractants, celle de se répondre mutuellement, non-seulement de tout dol, mais même de toute faute. La livraison de la chose à titre de louage ne confère au locataire, dans le système du droit romain, aucune sorte de droit réel.
Le contrat finit régulièrement par l'expiration du temps convenu, sauf relocation expresse ou tacite. Quelques causes particulières peuvent, en outre , autoriser l'une ou l'autre des parties à le résilier. Ni la mort du locator, ni celle du conductor, n'y mettent fin. Le cas d'aliénation de la chose louée est régi par ce principe, que le louage n'établit de lien qu'entre les personnes qui ont formé le contrat.
Le contrat produit l'action locati pour le locateur, et l'action conducti pour le locataire : actions directes, de bonne foi [bonœ Jidei) , qui servent à poursuivre l'exécution de toutes les obligations quelconques dérivant équitablement du contrat ou de ses pactes accessoires. En outre , quelques actions ou interdits particuliers ont pour but la poursuite de certains a'roits réels accordés pour garantie de ces obligations : l'action Servienne [Serviana actio] et l'interdit Salvien [interdictum Salvianum), accordés par l'édit prétorien au locateur, dans le louage des biens ruraux-, et l'action quasi-Servienne ou hypothécaire (quasi- Serviana ou hypothccaria actio) dans le louage des maisons. Ajoutez, dans ce même louage, l'interdit de migrando, accordé au locataire.
Empbytéose. — Droit réel. -^ Contrat d'emphyléose.
Il faut distinguer soigneusement, dans l'emphytéose, le droit réel, des obligations qui peuvent lier les parties. Comme droit réel, l'emphytéose {emphyteusis) est un démembrement particulier du droit de propriété. On nomme emphytéote {emphyteuta) celui qui a ce démembrement, et
prcedium emphyteuticarium le fonds qui en est l'objet. — Ce droit, en fait, ne se présente qu'avec l'obligation principale, imposée à l'emphytéote, de payer au propriétaire une redevance périodique {pensio, canon). — Le mode usuel d'établissement est la convention des parties. Cette convention, le droit particulier qu'elle a en vue d'établir, et le nom qui lui a été donné , ne se sont déterminés dans le droit romain que graduellement, sous l'empire des faits historiques, les jurisconsultes discutant si pareille convention était une vente ou un louage. Cette dernière opinion était prédominante. Une constitution de l'empereur Zenon attribue au contrat d'emphytéose une existence, un nom et une action exclusivement propres, il importe, du resle, de ne pas confondre le contrat avec le droit réel. Le contrat ne produit d'autre effet que de lier les contrac- (ants quant à l'emphyléose à établir; le droit s'établit par la tradition faite en exécution du contrat. — Les obligations produites par le contrat se poursuivent par l'action emphyieulicaria, accordée tant à l'une qu'à l'autre des parties. Quant au droit réel, il attribue à l'emphytéote, mais seulement comme actions utiles, les actions qui seraient accordées à uu propriétaire.
Société (societas).
La société [societas) est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent qu'il y aura entre elles une certaine communauté de biens. On en distingue plusieurs genres, suivant la nature ou l'étendue des biens qui en font l'objet : l" société universelle de tous biens {universorum bonorum) \ 2» société universelle de tous gains [universoriim (juœ ex qnœstu veniunt); 3» société pour quelque négociation déterminée {negotiationis aliciijus); 4° société pour la ferme des revenus publics (vectigalis) ; 5» société par laquelle une seule chose ou quelques choses déterminées sont mises en commun [unius rei). — Ce contrat se forme par le seul consentement. Il produit entre les contractants, de part et d'autre {ultro citroque), des obligations, k ap])réc]er ex œquo et botio, qui sont de même nature pour tous. Aussi le contrat et les contractants ne portent-ils qu'un seul nom : societas, socii; et l'action qui en résulte est-elle la même pour tous, l'action pro socio. — Les mises des associés peuvent être égales ou inégales, de même nature ou de nature différente, consister même uniquement en travail, en industrie, pourvu qu'il n'y ait rien d'illicite ou d'immoral. — Les obligations principales des associés, les uns envers les autres , sont d'apporter la mise, le travail ou l'industrie par eux promis à la société, et de se communiquer entre eux, dans la proportion voulue, le gain ou la perte. Ils se répondent mutuellement de leur dol, et aussi de leurs fautes, mais appréciées seulement sur leur diligence personnelle dans leurs propres affaires, et non sur l'exactitude et les soins du père de famille le plus diligent. — Les parts sont fixées par la convention. Elles peuvent être inégales entre les associés, autres dans la perte que dans le gain. On peut même convenir que l'un ou quelques-uns participeront au gain sans participer à la perte. Mais la société dans laquelle un des associés serait exclu de toute part aux bénéfices serait nulle. Les jurisconsultes romains la nommaient société léonine (leonina). A défaut de convention, les parts sont égales entre elles. — Ce qui concerne les engagements des associés dans leurs relations avec les tiers doit être régi par ce double principe : 1° que la société est un contrat complexe , qui nécessite forcément entre les associés,
