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(?e commencement d'exercice ou usage de la servitude, aucun droit réel, même aux yeux du préteur, n'existait encore, que la vindicatio ou confessoria utilis n'était pas encore donnée, et que les pactes et les stipulations, ici comme ailleurs, ne produisaient que des obligations. — Nous le décidons ainsi , parce que nous ne voyons aucune exception qui ait interverti pour le sol provincial, en fait de servitude, la nature des pactes et des stipulations, et dérogé à cette règle nettement exprimée par Paul : « Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum, aut servitutem nostram faciat; sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum (1). » Nous en trouvons la preuve immédiate, précisément dans cette précaution de faire stipuler une peine pour le cas où il serait mis obstacle à l'exercice de la servitude convenue : ce qui aurait été superflu si la servitude avait existé comme droit réel par le fait seul du pacte ou du contrat. Cette stipulation de peine était la précaution que conseillait déjà Labéon dans l'hypothèse d'une vente de servitude (ci-dess., n° 463), parce qu'il n'admettait pas encore, à son époque, de quasi-tradition pour cette sorte de droit (2) ; et Pomponius répétait plus tard , pour le même motif, le même conseil (3). Il n'y avait là qu'une précauiion communément employée en diverses conjonctures dans lesquelles il s'agissait d'assurer un résultat qui n'aurait pas été obtenu sans cela : on peut en voir un autre exemple aux Instituts (3, 19, § 19). Gaius, en l'indiquant pour l'établissement conventionnel des servitudes quant aux fonds provinciaux, ne fait qu'appliquer à cet établissement un procédé usuel. — Il n'y a rien à conclure en faveur de la prétendue création d'un droit réel, de cette expression générale jura constituere, car Gaius, dans le même fragment, s'en sert pour un cas où, sans conteste, il n'existait encore qu'une obligation (4). — A l'égard des servitudes négatives , comme il est difficile de concevoir une quasitradition ou quasi-possession, on est restreint, à moins d'actes d'opposition qui auraient constitué, en fait, une sorte d'exercice
(1) D. 44. 7. De oblig. 3. pr. f. Paul. — (2) D. 8. 1. De servit. 20. f. Javol. : a Quoticns via aut aliquot jus fundi emeretur, cavendura putat esse Labeo, per te non fieri quo minus eo jure uti possit : quia nulla ejusmodi juris vacua traditio esset. u — (3) D. 19. 1. Dead. empt. 3. § 2. f. Pomp. : t Si iter, actum, viam , aquaeductum per tuum fundum emero , vacuae possessionis traditio nulla est : itaque cavere debes, per te non fieri quo-minus ular. » — (4) D. 7. 1. De usufructu. 3. pr. Gai. : « Omnium prœdiorum, jure legati potest constitui ususfructus, ut hères jubeatur (legs per damnationem) dare alicui usumfructum. Dare autem intelligitur, si induxerit in fundum legatarium, eumve patiatur utifrui. Et sine testamcnto [autem] si quis velit usumfructum constituere, pactionibus et stipulationibus id efficere potest. 1 — Rapportez ici cette constitutiou d'Alexandre, dont Cujas a donné des explications si peu naturelles, C. 3, 34, De servitut., 3 : t Et in provinciali prœdio constitui servitus aquœductus, vel alia; servitutes possunt : si ita praecesserint quœ servitutes constituunt (c'est-à-dire la quasi-tradition); tueri enim placita inter contrahentes debent. »
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du droit, et qui formeraient précédent, à l'action personnelle et à la sanction pénale résultant des pactes et stipulations (1).
465. Tout ce qui précède nous conduit au droit de Justinieç. A cette époque la mancipatio , Vin jure cessio n'existent plus; la tradition est devenue pour toutes les choses corporelles un moyen d'en transférer la propriété; tout le sol de l'empire participe au même droit, sans distinction entre le sol italique et le sol provincial ; il n'y a plus de distinction entre les legs per vindicationem ou per damnationem, sauf les effets commandés par la nature des choses léguées; il n'y en a plus entre le domaine ex jure Quiritium et la propriété secondaire in bonis; enfin les établissements de servitudes jure civili ou jure prœtorio se sont confondus, à l'exception de quelques cas particuliers exceptionnels, comme celui où dans cet établissement figuraient des personnes n'ayant sur l'un ou l'autre des fonds qu'un droit d'emphytéose ou de superficie. De là une grande simplification dans les modes de constitution des servitudes, modes dont le paragraphe qui suit ne donne qu'une enumeration fort incomplète.
IV. Si quis velit vicino aiiquod jus 4. Si quelqu'un veut constituer un const ituere, pactionibus atque stipula- droit de servitude au profit du voisin , tionibus id elficere debet. Potest etiam il doit le faire par des pactes et des intestamento quis heredem suum dam- stipulations. On peut aussi par testante ne allius tollat aedes suas, ne lu- ment condamner son héritier à ne pas minibus œdium vicini officiât; vel ut élever plus haut, à ne pas nuire aux patiatur eumtignum in parietem immit- jours du voisin; à supporter la charge tere, vel stillicidium habere; vel ut de ses poutres; à le laisser jouir d'un patiatur eum per fundum ire, agere, droit d'égout, de passage, de conduite, aquamve ex eo ducere. d'aqueduc.
466. Les pactes et stipulations, auxquels renvoie notre paragraphe, doivent être entendus, sous Justinien, pour tout le sol de l'empire, comme ils l'étaient jadis pour le sol provincial : le droit réel n'est produit, à la suite de ces actes, que lorsqu'il y a eu quasi-tradition (2). Cela ressort du grand nombre- de textes insérés au Digeste, qui montrent toujours subsistante la grande distinction entre la servitude due et la servitude établie réellement. .Vous nous bornerons à renvoyer, sur ce point, aux deux exemples cités n°* 458 et 463; on y voit deux conséquences du principe, qui ne manquent pas d'importance; mais le grand intérêt pratique git au cas d'aliénation du fonds servant, lequel passe dans les mains de l'acquéreur grevé, ou non grevé de la servitude suivant que celle-ci était déjà établie réellement, ou due seulement : sauf, dans ce dernier cas, l'action personnelle du créancier de la servitude contre celui qui la lui avait promise. Un texte d'Upien signale, il est vrai, l'usufruitier comme obligé de res-
(1) Voir, dans ce sens, le rescrit précité (G. 3. 34, De servit. 1), qui applique à un droit ne iutninibus officiatur la tonqi ttmporis consuetudo. — (2) En sens contraire, M. Ai.-'.vxz (Droit romain, tom. I, g 226).
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pecter, non-seulement la servitude déjà établie [imposita), mais même la simple stipulation de servitude; la raison en est que l'usufruitier doit jouir (boni viri arbitratu) comme l'aurait fait le propriétaire lui-même : et la suite du texte le montre ostensiblement par un autre exemple (1). Il confirme donc, loin de le contredire, notre principe.
Aux pactes et stipulations , entendus suivant ce que nous venons d'expliquer; au testament, dans lequel les legs n'ont plus à être distingués les uns des autres sous le rapport de la forme, il faut ajouter, comme moyens d'établissement sous Justinien : la quasi-tradition des servitudes, les pactes insérés dans la tradition de l'un des fonds, X adjudication et la prescription longi temporis. Pour celle-ci il n'y a plus de doute, à cette époque, que le temps prescrit est celui de dix ans entre présents et de vingt ans entre absents, dans les cas où la possession a eu une bonne origine (ut bono initio possessionem teneatis) ; et par cette bonne origine il faut entendre la double condition d'une juste cause et de la bonne foi. Cela résulte des dispositions d'une constitution qui étend formellement aux servitudes les mêmes règles à ce sujet que celles concernant la propriété : « Eodem observando, etsi res non soli sint, sed incorporales, quae in jure consistunt, veluti ususfructus, et caeterse servitutes (2). »
Des textes nous montrent que les jurisconsultes romains n'avaient pas admis comme moyen d'établir des servitudes ce que nous nommons dans notre droit la destination du père de famille (3), à moins que le service à retirer d'un fonds pour l'autre ne se présentât comme une conséquence pour ainsi dire forcée de la disposition même des lieux (4).
Extinction des servitudes.
4G7. Cette extinction opère un retour à la liberté naturelle des propriétés les unes à l'égard des autres. Elle a lieu :
1* Par la perte, la destruction de l'un des fonds, dominant ou servant, ou par une altération telle que l'existence de la servitude en devienne impossible, comme si l'édifice est abattu, le terrain emporté, envahi parles eaux. Si l'édifice est reconstruit, si l'eau se retire et rend le terrain à son usage, les servitudes renaissent, à moins que, dans l'intervalle, les conditions voulues pour leur extinction par usucapion se soient accomplies, telles que nous
(1) I). 7. 1. De usufr. 27. ;■ 4. f. Ulp. : « Si qua servitus imposila est fundo, necessc habrbit fructuurius suslinere : unde et si per stipulationem servitus de-
beatur, idem puto diceudum. - § 5: alioquin non boni viri arbitratu "<itur
ruitur. » — (2) C. 7. 33, De prœscriptione longi temporis decern vet viginti annorum, 12, Justinian. — (3) I). 8. 2, De serv. pr. urb., 30, pr. f. Paul, et 41. f. Scœvol. — 8. 4, Commun., 10, f. Ulp. — (4) D. 8. 2, De sav. pr. urb., lu. f. Marcell. — 33. 3, De serv. légat., 1. f. Julian. — 30. 2, De damn, inf., 47. f. Ncral.
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allons les exposer pour les diverses classes de servitudes. Encore voyons-nous Javolénus, par une interprétation équitable, décider, au sujet d'une servitude de passage, que le propriétaire du fonds servant devra être contraint de renouveler la servitude ainsi éteinte par suite de l'envahissement des eaux (1).
2° Par la confusion, si la même personne devient en entier propriétaire des deux fonds La règle « Nemini res sua servit » fait évanouir dans ce cas la servitude : « Servitutes praediorum confunduntur, si idem utriusque praedii dominus ess.e cœperit (2). a Nous disons en entier, car s'il n'avait acquis qu'une part indivise nous savons qu'on appliquerait l'adage « Fro parte servitus retinetur », (ci-dess., n° 458)'. — Il est des cas où la servitude, après la confusion opérée, devrait être rétablie si les fonds étaient séparés de nouveau, tel serait celui où l'héritier aurait vendu à autrui l'hérédité cause de la confusion (3).
3e Par la renonciation ou la remise expresse ou tacite que ferait le propriétaire du fonds dominant. Cette remise se faisait jadis convenlionnellemrnt par Yin jure cessio (4); nous croyons aussi que la mancipatio aurait pu y servir pour des servitudes rurales. La remise pouvait avoir lieu également par testament. Si elle a eu lieu par simple pacte, le propriétaire qui voudrait, au mépris de ce pacte, exercer la servitude serait repoussé par l'oie d'exception; mais si le pacte a été suivi d'actes qui en étaient comme l'exécution, ou si même sans pacte préalable j'ai autorisé de pareils actes, par exemple ceux de boucher les jours, d'élever plus haut, de bâtir un édifice venant masquer le stillicidium, de couvrir de constructions tout le terrain où j'avais le droit de passer, la servitude sera éteinte : « Quod si donationis causa permiseris, dit Papinien, servitus donatione tollitur (5). »
4° Par le non-usage (non utendo) ou par l'usucapion de la liberté {usucapio libertatis), suivant l'espèce de servitude dont il s'agit. — Paul, dans le seul passage, à notre connaissance, où il soit question de la loi ScRiBOMA, fait observer que cette loi a supprimé l'usucapion qui avait pour but d'établir des servitudes, mais non celle qui a pour but de les éteindre : « Eam usucapionem sustulit îex Scribonia, quae servitutem constituebat; non e'iam earn quae libertatem praestat, sublata servitute (6). » En c uséquence, jusqu'aux innovations faites par Justinien, c'est le délai de deux ans qui a suffi sur les fonds italiques pour éteindre
(1) D. 8. 2, De serv. pr. urb., 20. §2. f. Paul; et 31. f. Paul. — 8. 3, De serv. pr. rust., 13, pr. f. Javol. — 8. 5, Si serv. vind., 6, pr. f. Ulp. — 8. G, Quemad. serv. amitt. , 14, pr. f. Javol. — (2) I). 8. 6, Quemad. serv. omit., I. f. Gai. — (3) D. 8. 4, Commun., 9. f. Pomp — (4) Paul. Sentent., 111 . 6. 32. — D. 8. 3, De serv. pr. rust., 20. f. Porop. — (5) I). 8. 1, De serv., 14. § 1. f. Paul. — 8. 4, Commun., 17. f. Papin. — 8. 6, Quemad. serv. amitt., 8, pr. f. Paul. — 44. 4, De dot. except., 4. § 12, f. Ulp. — C«J ' U. 3, De usurpât., 4. § 29. f. Paul.
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par usucapion les servitudes prédiales. — Mais ici se présente avec son importance majeure la classification en servitudes rurales et servitudes urbaines. — Les servitudes rurales ayant besoin, pour la plupart, du fait actuel de l'homme pour être exercées, se trouvaient éteintes par l'usucapion de deux ans si ce délai s'était écoulé sans que ni propriétaire, ni fermier, ni personne eût usé de la servitude (non utendo pereunt). — Les servitudes urbaines, au contraire , étant, pour la plupart , des servitudes dont l'usage est permanent, puisqu'il résulte de la disposition même des lieux et des constructions, de telle sorte qu'il ne cesse que si cette disposition est changée dans un sens qui y fasse obstacle, les jurisconsultes romains en avaient conclu que, pour que l'usucapion commençât, il était nécessaire que le propriétaire du fonds servant eût fait quelque acte opérant un changement pareil. En même temps que cessait l'usage de la servitude, il fallait qu'on pût dire que le voisin conquérait sa liberté : « Sed ita, si vicinus simul libertatem usucapiebat. » L'acte modificatif devait être son œuvre même. Le propriétaire du fonds dominant avait-il, par exemple, dans la servitude tigni immittendi , retiré la poutre, il fallait, dit Gaius, que le propriétaire du fonds servant eût fait boucher l'ouverture d'où elle avait été extraite. De même, au rapport d'Ulpien, dans la servitude ne luminibus qfjiciatur, entre deux maisons séparées par une troisième qui n'y était pas assujettie, il ne suffisait pas que cette maison intermédiaire eût été exhaussée de manière à faire obstacle à l'usage de la servitude : il fallait que le propriétaire du fonds servant eût alors élevé son édifice (si œdificavero). « Si nihil novi fecerit, servitus retinetur. » C'est en ce sens que Paul a dit de ces servitudes : « Possessione retinentur. » Ainsi, par un seul fait négatif, ne pas user, quant aux servitudes rurales; par un fait actif, se remettre en possession de la liberté, quant aux servitudes urbaines : l'état primitif de liberté recommençait de fait pour le fonds servant, et, dès lors, y donnait ouverture à l'usucapion affranchissante, dont le délai était de deux ans. Voilà, dans l'hypothèse des servitudes urbaines, ce qui se nommait usucapio libertatis (1).
Le point défectueux de cette doctrine venait de ce que la classification en servitudes rurales ou urbaines ne répondait pas toujours exactement au caractère de discontinuité ou de continuité dont il y était question. Soit qu'on les détermine par simple enumeration, soit par la formule plus générale de Paul, quœ in solo, quœ in superficie consistunt, il en est plusieurs dont le caractère se présentait en sens inverse. Il fallait alors que la jurisprudence pratique, pour se mettre en accord avec les faits, déviât de la doctrine. Dans la servitude d'aqueduc, par exemple, ce que les
(1) D. 8. 2, De servit, prœd. urb., 6. f. Gai. et 20, pr. f. Paul. — 8. 5. Si servit, vind., 6, pr. f. Ulp. — 8. 6, Quemadm. serv. amitt., 18. § 2. f. PauL
TIT. HI. DES SERVITUDES PREDIALES. 336 bis — 9
jurisconsultes romains avaient considéré comme l'élément essentiel, c'était le passage de l'eau, de même que dans les servitudes de iter, actus ou via le passage des personnes. Les rigoles, les tuyaux, les canaux en maçonnerie, les aqueducs élevés en arcades n'étaient considérés que comme les instruments de la servitude, de même que les portes, les chemins ou les voies tracés et munis, les degrés, les ponts ou même les viaducs dans les diverses servitudes de passage. Ces instruments avaient beau être assis en permanence, d'une manière continue, sur le fonds grevé, si l'eau, si les personnes n'avaient pas passé, ces servitudes périssaient non utendo, sans nécessité d'un acte contraire, d'une usucapio libertatis (1). Rien à redire s'il s'agissait d'eaux à aller dériver de la source et faire entrer dans les rigoles ou canaux en des saisons, jours ou heures déterminés, puisqu'alorsle fait de l'homme, à chaque fois, était nécessaire à l'exercice de la servitude. Mais s'il s'agissait d'une eau se déversant d'elle-même, en permanence, de la source ou de la rivière dans les canaux, comme il arrivait si fréquemment, le caractère de continuité ne saurait être nié. Les jurisconsultes romains n'exigeaient pas davantage ici une usucapio libertatis; mais ils décidaient que si l'eau, même dans l'inaction de l'homme, s'était frayé un passage dans les rigoles ou canaux, fût-ce d'elle-même et accidentellement (si aqua per rivum sua sponte perjluxit; — si aqua injluxerit ipsa sibi), tant qu'elle avait coulé la servitude s'était conservée (2).
468. Si l'on avait fait tout autre chose que ce que la servitude permettait de faire, sans y rien mêler de ce qui en faisait véritablement le droit, par exemple, si n'ayant le droit de prendre l'eau que la nuit (nocturnam aquam), ou à de certaines heures, on ne l'avait jamais prise, pendant deux ans, que le jour ou à des heures différentes; ou bien si l'on avait pris une autre eau sans jamais prendre, pendant deux ans, de celle à laquelle s'appliquait la servitude, cette servitude était perdue non utendo, sans que celle dont on avait usé fût acquise, puisque l'usucapion acquisitive de deux ans y était inapplicable. Ce nouvel usage n'aurait pu être protégé qu'après un long temps par les institutions prétoriennes. Mais pour peu que l'exercice de la servitude véritablement due y eût été compris, par exemple si à l'eau étrangère on avait mêlé, en quantité quelconque, celle à laquelle on avait droit, ou bien si l'on avait usé d'une voie plus large, ou même plus étroite, c'en était assez pour que la servitude eût été conservée (3). — En effet, le principe de l'indivisibilité des servitudes produisait ce
(1) Paul. Sententiœ, 1. 17. § 1 : « Viam, iter, actum, aquœductum, qui biennio usus non est amisisse videtur : nec enim ea usucapi possunt, quae non utendo amittuntur. » — (2) D. 8. 6, Quemad. serv. amitt., 12. f. Cels. — 430. 2, De aq. quot. et œst., 1. § 21. f. Ulp. — (3) D. 8. 5, Si serv. vind., 9. § 1. f. Paul.; — 8. 6, Quemad. serv. amitt., 10. § 1. f. Paul. 11, pr. f. Marccll.; 17. f. Pomp.; 18, pr. f. Paul. — 39. 3, De aq. et aq. pluv., 17, pr. f. Paul
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résultat, que le non-usage ne pouvait l'y faire perdre pour partie : u Vel tota amittitur, vel tota retinetur » , dit Ulpien (1).
Si le non-usage provenait d'une force majeure : passage envahi par les eaux (ci-dess., n° -467-1°), source tarie, la servitude, rigoureusement, après deux ans écoulés, n'en était pas moins éteinte; mais les choses revenant ensuite à leur premier état, équifablement, au moyen d'une restitution, elle devait être rétablie (2).
Lorsque le non-usage pendant deux ans avait éteint, en droit, la servitude, il semble résulter d'un fragment de Paul que l'usage recommençant sans réclamation, et se continuant pendant deux ans, aurait pour effet de la faire revivre : « Servitus hauriendse aquœ vel ducendse biennio omissa intercidit, et biennio usurpata recipitur (3) » . Nous adoptons cette interprétation; c'est le sens naturel et équitable : il s'agit ici d'une usucapio admise, non pour créer une servitude n'ayant jamais existé, ce que prohibe la loi Scribonia, mais pour réparer un non-usage par l'usage qui a suivi et faire ainsi récupérer une servitude perdue. Nous ne croyons pas que la sentence de Paul puisse être réduite à ceci, qui allait sans dire, qu'une servitude se perd par le non-usage pendant deux ans, mais que si, durant cet intervalle, elle est exercée, l'usucapion est interrompue (usurpata) (A).
469. L'extinction des servitudes prédiales par le non-usage ou par Y usucapio liberlatis avait été admise, sans doute, sur le sol provincial, mais seulement avec le délai prétorien de dix ans entre présents et vingt ans entre absents. — Quoi qu'il en fût de ce droit ancien, toute différence juridique entre ces deux espèces de sol ayant été supprimée dans le droit de Justinien, nous rencontrons une constitution de l'an 531 qui applique, dans tous les cas, à cette extinction le délai de dix ou vingt ans : « Censuimus, ut omnes servitutes non utendo amittantur, non bienno, quia tanlummodo soli rebus annexas sunt, sed decennio contra présentes, vel viginti spatio annorum contra absentes (5) », Il faut tenir pour certain, bien que cela ait été mis en doute, qu'il n'y a ici d'autre changement que celui qui concerne la durée du temps (6). La différence entre les cas où l'extinction s'opère par
(1) D. 8. 3, De serv. pr. rust., 18. f. Llp. — (2) Ibid., 35. f: Paul. — (3) Paul. Sentent. , 1. 17. §2. — (4) 1° Il y a dans le texte servitus usurpata (servitude fréquemment exercée), et non usucapio usurpata (usucapion interrompue) : dislinction bien marquée par Paul lui-même (I). 41. 3, De usurp.); — 2° Biennio signifie pendant deux ans, et non à un moment quelconque de cet espace de deux aus. — (5) Cod. 3. 34, De serv., 13, Justinian, au 531. — (6) Le doute a pu être soulevé en ce qui concerne l'usufruit, à cause d'uue constitution de l'an 5-jO. (C. 3. 33, De usuf. , 16, Justinian), paraissaut supprimer l'extinction par le non-usage : « IVec ipsum usumfructum non utendo cadere » , sauf l'hypothèse suivante : « Nisi talis exceptio usufructuario opponatur, quœ etiamsi dominium vindicaret, posset eum praesentem vel absentera excludere. » Mais une constitution postérieure (531), commune à l'usufruit et aux servitudes réelles (G. 3. 34. 13. ), parle formellement d'extinction parle non-usage (non utendo amittantur).
TIT. lU. DES SERVITUDES PRÉDIALES. 336 bis — 11
le simple non-usage (non utendo) et ceux où il faut en même temps une usucapio libertatis, continue de subsister. Aussi ces règles sont-elles toujours exposées dans les Pandectes et dans les Instituts, qui datent de deux ans plus tard (an 533) : seulement, au lieu du délai de deux ans, qui n'y apparaît plus, se trouvent substituées les expressions générales, per statutum, per comtitulum tempus, ou autres équivalentes.
Du terme ou des conditions imposés au droit de propriété ou de servitudes prédiales.
470. A considérer en lui-même le droit de propriété, il semble que l'ancien droit romain n'ait pas admis qu'il pût exister comme droit temporaire ou conditionnel ; cette observation toutefois ne concerne que son existence et sa manière d'être, mais non sa création. — En etfet, il est possible, suivant le moyeu qu'on y emploie, de soumettre la création d'un droit de propriété à l'arrivée d'uu terme (ex tempore) ou à l'accomplissement d'une condition (sub conditione). Ainsi en était-il dans le legs per vindicationem; et dans la tradition conditionnelle, dont plusieurs exemples nous sont offerts par le mutuum (1), et au cas prévu (ci-dessus, n° 419) par le vendeur. Dans ces diverses hypothèses, la propriété, au moment ou à l'événement voulus suivant les règles du droit, se trouve acquise, mais elle ne date que de ce moment; elle n'a pas existé jusque-là comme propriété suspendue par un terme ou par une condition : et la preuve, c'est que les jurisconsultes romains n'attribuaient pas d'effet rétroactif, relativement à cette propriété, à l'accomplissement de la condition (2).
La mancipatio , Vin jure cessio, Vadjudicatio ne peuvent pas servir à créer ainsi un droit de propriété ex tempore ou sub conditione : non pas seulement à cause du principe que la nature de ces actes répugne à ce qu'ils soient affectés en eux-mêmes d'un terme ou d'une condition (3), mais aussi parce que le droit de propriété que ces actes sont destinés à créer immédiatement, ne peut exister temporaire ou conditionnel : «. Hunc ego hominem ex jure Quritium meum esse ex die, ou sub conditione, aio (cidess. , u0' 315 et 318) »; cela n'est pas reçu en droit romain.
Il était certaines conditions légales, auxquelles on donne les épithètes d' intrinsèques , virtuelles, tacites : par exemple, en cas de legs ou de donation à cause de mort, que le gratifié survivra au testateur ou au donateur; en cas de dot, que le mariage
(1) Dig. 12. 1. De reb. credit. 4 pr. et 11 pr. f. Lïp. — (2) D. 1. De douât, int. tir. et uxor. 11. pr. f. Ulp. i Sed interim res non statim fiunt ejus cui clonals sunt, sed tunc demum quum mors insecula est; medio i«jitur tempore dominium remanet apud eum qui donavit. « — (3) i Quia nulla ïegis actio prod i a estdejuluro > , dit Paul dans les Fraum. Vatic, § 49, au sujet de I'm jure cessio.
336 bis — 12 explication historique des instituts, liv. il.
aura lieu. Il ne faut pas les confondre avec les véritables conditions, apposées par la volonté de l'homme (ci-dessous, n° 739). La mancipatio , Vin jure cessio auraient pu être employées pour créer un droit de propriété dans ces cas.
Quant à la propriété résoluble à un certain terme (ad diem), ou à l'événement d'une certaine condition (ad conditionem), la règle du droit romain qui refusait de l'admettre était encore plus accentuée, ainsi que nous l'expliquerons ci-dessous, n°* 544 et suiv. — Cependant il était dos cas où forcément, d'après les règles du droit, elle se serait résolue; par exemple, en cas de legs per vindicalionem sous condition, à l'avènement de la condition la propriété, qui jusque-là avait appartenu à l'héritier, finissait pour lui, par cela seul qu'elle passait au légataire (1).
470 bis. En ce qui concerne les servitudes prédiales, il semble résulter d'un fragment de Papinien, fort controversé, qu'elles n'étaient susceptibles d'aucune espèce de terme ni de condition , et qu'on ne parvenait aies soumettre à ces modalités qu'au moyen de pactes et des secours prétoriens qui en naissaient (2). La raison qu'on en donne, que les servitudes étant comme des qualités du fonds doivent être permanentes comme les fonds eux-mêmes, est peu satisfaisante. Il était dur de n'en pas favoriser l'extinction, qui est un retour à la liberté naturelle, eu permettant de les constituer ad tempus ou ad conditionem ; cependant, ici, la prohibition du strict droit civil est certaine. Mais pourquoi ne pourrait-on les léguer à terme ou sous condition per vindicationem, puisque la propriété elle-même pouvait être ainsi léguée? Aussi fait-on remarquer que notre texte n'a trait qu'à des actes entre-vifs ; jadis la mancipatio, Yin jure cessio, et que Marcellus (D. 33, 3, De servit, légat., 3 injin.) donne l'exemple d'une servi lude de voie léguée per vindicalionem conditionnellement (3).
