TOME H

consistunt (1). » Paul ne dit pas sans doule qu'il donne ici la définition des servitudes rurales et des servitudes urbaines; mais si l'on veut se reporter aux divers exemples par lui cités en d'autres fragments, on verra que ce sont toutes servitudes urbaines qui répondent à cette qualification : u Quœ in superficie consistunt (2); » et toutes servitudes rurales à celle-ci : a Quœ in solo consistunt. » Cette idée et cette manière de l'exprimer ne sont pas spéciales à Paul et à son époque; on les trouve chez un jurisconsulte antérieur, Javolénus, qui fait observer qu'une servitude établie pour des vignes, bien qu'il s'agît sans doute de vignes grimpantes et courant de l'une à l'autre sur de longs appuis, eomme c'est encore le mode de culture en plusieurs contrées de l'Italie, appartient plus au sol qu'à la superficie (ad solum magis quam ad superficie??! pertinet) (3). Il faut, en effet, un édifice ou quelque construction de cette nature pour constituer un fonds urbain (ci-dess. , n° 446). Nous nous croyons donc autorisé à dire que l'idée générale et raisonnée à laquelle la jurisprudence romaine a ramené la division antique des servitudes est celle-ci : il est des servitudes qui prennent leur existence, leur élément essentiel et constitutif, leur consistance, pour employer l'expression romaine, dans l'idée de sol (in solo consistunt), indépendamment de toute édification ou construction quelconque, choses accessoires qui peuvent se rencontrer ou ne pas se rencontrer sur les fonds sans changer la nature de ces servitudes : telles sont celles de passage, de puisage, de pacage, etc. Il en est d'autres, au contraire, qui prennent leur élément essentiel et constitutif, leur consistance, dans l'idée de superficie, c'est-à-dire d'une édification ou construction quelconque au-dessus du sol (in superficie co?isistunt) : telles sont celles de jour, de vue, de gouttières, etc. Les premières sont servitudes rurales, les secondes servitudes urbaines. — Notez que ces dernières peuvent exister sans même qu'il y ait aucun bâtiment sur l'un ni sur l'autre fonds : par exemple, dans la servitude au profit de mon champ que vous ne bâtirez pas sur le vôtre, il n'y a d'édifice nulle part; mais l'idée négative de bâtiment, de superficie, forme l'élément constitutif, la consistance de la servitude. C'est pour de tels motifs, sans doute, que notre ancien collègue M. Démangeât, idéalisant complètement la définition (Cours élém. de dr. romain, t. Ier, p. 512), s'est arrêté à celte formule : « Toute servitude à laquelle vous ne pouvez songer sans que l'idée de construction se présente à votre esprit est une servitude urbaine, lors même qu'il n'existe pour le moment aucune construction; au contraire, est rustique la servitude que

(1) D. 8. 1. De servit. 3. — (2) D. 8. 2. De sema. pr. urb. 20 pr. — (3) 8. 3. De serv. pr. rust 13. pr.

vous pouvez concevoir sans qu'elle appelle nécessairement dans votre esprit l'idée de construction. » — Nous ferons néanmoins à tout ce qui précède cette réserve : que les jurisconsultes romains ayant continué, malgré cette idée générale, à procéder, comme dans l'antiquité, par voie d'énumération, il n'est pas dit que leur nomenclature ne se trouve, pour quelques cas spéciaux, en dehors de la généralité.

450. Ces jurisconsultes ont signalé entre les servitudes rurales et les servitudes urbaines cette différence : que dans les premières, telles que le passa,,e, le puisage, le pacage, l'exercice de la servitude est discontinu, puisqu'il n'a lieu que par le fait

de l'homme : « Servitutes praediorum rusticorum tales sunt

ut non habeant certain continuamque possessionem; nemo

enim tam perpetuo, tam continenter ire potest, ut nullo momento posse^sio ejus interpelliri videatur (1). » Tandis que les servitudes urbaines (Paul emploie ici sa synonymie, quœ in svperficie coiuistunt) offrent par leur nature même un caractère de continuité : « Servitutes quae in superficie consislunt possessione retinentur; » en effet, ma poutre qui s'appuie sur votre mur, ma gouttière qui penche sur votre terrain, ma fenêtre qui domine votre cour, sont toujours là : « Quasi quodam facto possideo », ajoute expressivement Paul (2). — De là des différences légales de la plus haute importance entre la quasi-possession de ces servitudes et la manière de les perdre par le non-usage. — Mais là-dessus la jurisprudence romaine, partant de sa vieille division traditionnelle, était en défaut, parce que, s'il était vrai que le caractère rural répondît le plus souvent à la discontinuité, et le caractère urbain à la continuité des servitudes, ils n'y répondaient pas toujours : par exemple, la servitude rurale d'aqueduc pouvait dans un grand nombre de cas être continue, et celle, rurale aussi, de ne pas chercher l'eau dans son fonds, a6n de ne pas nuire aux eaux du voisin, l'était toujours. D'où la nécessité pour la jurisprudence romaine d'employer, en plusieurs cas pareils, des expédients pour se corriger.

Rusticorum praediorum jura sunt haec: Les servitudes de fonds ruraux sont :

iter, actus, via, aquœductus. Iter est le passage , la conduite, la voie, 1' aque

jus eundi, ambulandi hominis,non etiam duc. Le passade est le droit d'aller, de

jumentum agendi vel vehiculum. Aclus passer, pour un homme, mais non de

est jus agendi vel jumentum vel vehicu- conduire des bestiaux ou des voitures,

lum : itaque qui habet iter, actum non La conduite est le droit de conduire des

babet; qui actum habet et iter habet, bestiaux et des voitures. Ainsi celui

eoque uti potest etiam sine jumenrto. Via qui a le passage n'a pas la conduite;

est jus eundi et agendi et ambulandi : mais celui qui a la conduite a aussi le

nam et iter et actum in se coutinet via. passage , et peut en user même sans

(1) D. 8. 1. De serv. 14. pr. f. Uïp.; et aussi 8. 2. De serv. pr. urb. 6. f. Gai ^ (2) lbid. 20. pr. f. Paul.

Aquœductus est jus aquœ ducendœ per bestiaux. La voie est le droit d'aller, de fundum alienum. conduire, de passer; elle renferme en

elle et le passage et la conduite. Vaqueduc est le droit de faire passer de l'eau par le fonds d' autrui.

451. Iter, actus, via. La différence entre ces trois servitudes doit être bien précisée. — 1° Dans iter, le but essentiel est de passer [eundi gratia); du reste on le peut soit à pied, soit en litière, soit à cheval (1). — 2° Dans actus, le but essentiel est de conduire (agendi gratia). D'après ]a loi, le droit de passer y est aussi renfermé. Mais hors de là il ne contient aucun autre droit. Ainsi, on ne pourrait ni traîner des pierres ou des poutres, ni transporter des piques élevées (hastam rectam) ; car de pareils actes ne seraient faits ni dans le but de passer, ni dans le but de conduire (neque eundi, neque agendi gratia) (2). Le droit de conduire s'étend, d'après la loi, tant aux bestiaux qu'aux voitures; mais on peut convenir, par exemple, que les voitures ne passeront pas (3). De même le actus légal renferme toujours le iter; mais on peut convenir qu'il ne sera permis de passer que pour conduire (4). — 3° Dans via, le but essentiel est de passer, de conduire, et de se servir du chemin pour tous ses usages, sans dégrader ni les plantes ni les fruits (5). Si l'un de ces droits manquait, on n'aurait plus \ejus viœ, mais une autre servitude.

452. La largeur de la voie est fixée par la loi; elle est de huit pieds, et, dans les détours, de seize (6). On peut convenir d'une largeur plus ou moins grande, pourvu qu'elle sufûse à l'exercice de tous les droits qui forment l'essence de la voie (7). Mais si le chemin, assez large pour le passage des bestiaux, était trop étroit pour celui des voitures, il n'y aurait pas droit de voie, il y aurait

(1) i Iter est qua quis pedes, vel eques commeare potest » (Dig. 8. 3. 12. f. Modest.). — (2) D. 8. 3. 7. f. Ulp. — (3) D. 8. 1. 13. f. Pomp. — (4) t Qui.,, actum sine itinere habet, actione de servitute utetur • (D. 8. 5. 4. § 1. f. Ulp.). — On pourrait cependant opposer à cette dernière proposition le fragment aiusi conçu : t Munquam actus sine itinere esse posset j (D. 34. 4. 1. f. Paul). Et peut-être serait-on autorisé à en conclure que, d'après certains jurisconsultes, dans actus le droit de passer et celui de conduire devaient essentiellement être réunis. De sorte que si on stipulait le droit de conduire seulement, on établissait bien une servitude , mais particulière , qui n'était plus le actus de la loi.

— (5) La loi suivante réunit les explications essentielles que nous venons de donner : t Qui sella aut lectica vebitur, ire non agere dicitur... — Qui actum » habet , et plaustrum ducere, et jnmenta agere potest. Sed trabendi lapidem » aut tignum neutri eorum jus est Quidam nec hastam rectam ei ferre licere, » quia neque eundi, neque agendi gratia id faceret... — Qui viam babent eundi » agendique jus babent plerique , et trabendi quoque , et rectam hastam rele-

• reudi , si modo fruclus non la-dat. . (D. 8. 3. 7. f. Ulp.) — (6) « Viœ lati-

* tudo ex lege Duodecim Tabularum in porrectum octo pedes habet; in anfraci turn, id est ubi flexum esl,sedccim. » (D. 8. 3. 8. f. Gains). Celte largeur est souvent nommée légitima. Cependant les auteurs qui contestent que les servitudes aient existé sous les Douze Tables mettent en doute que dans ces Tables la disposition dont parle Gains fut relative aux droits de voie des particuliers.

— (7) Dig. 8. 3. 23. f. Paul.

actus. — La largeur pour le passage ou pour la conduite n'est pas fixée par la loi. Les parties doivent la déterminer dans le titre, sinon elle doit être réglée par arbitre (1). Si, sous le nom quelconque, soit de via, soit de actus, on avait établi un chemin si étroit qu'il ne pût servir ni aux besliaux ni aux voitures, ce serait iter, mais non actus (2). — Nous ne croyons pas exact de signaler, comme le fait Puchta, cette différence juridique entre la servitude de via et celle de iter ou actus, que, dans la première, il y aurait une route tracée et construite (munita), ce qui, en fait, est nécessité par l'usage des chariots ou des chars, tandis que, dans les deux autres, il n'y en aurait pas, et il serait loisible de passer ou de pousser le troupeau n'importe où, à travers champs. Voilà qui serait une bien triste condition d'agriculture! Ce dernier point n'aurait été admis, comme usage du droit, qu'en cas de convention expresse s'accommodant à la nature du terrain. Hors de ce cas, nous renvoyons aux textes qui parlent, soit pour la voie, soit pour le iter et le actus, de la manière de régler, à défaut de fixation par les parties, le lieu sur lequel elles s'exerceront, ou de la largeur à donner aux unes ou aux autres, ou des travaux à faire pour le passage (3).

Ces sortes de servitudes peuvent être établies, suivant les cas, pour l'exploitation des champs ou pour l'accès des maisons; Paul cite un iter ad sepulchrum (4) ; elles peuvent s'exercer sur le sol, ou sur quelque construction, comme un pont, un viaduc; Paul parle d'un droit de passage dans une cour, avec des degrés à l'extrémité, pour monter et parvenir à une maison supérieure ; Scœvola, d'un passage à travers une maison pour arriver à un jardin et à un cœnaculum qui y sont attenants; enfin Julien, disant que rien n'empêche d'établir un droit de passage à exercer seulement pendant le jour, ajoute que cela est presque nécessaire à l'égard des fonds urbains (5); mais nous ne voyons dans aucun de ces cas, d'une manière nette, pas même dans celui de la loi 20, § 1er, de Paul, où il s'agit de maisons et de cour avec des degrés, que les jurisconsultes romains aient considéré ces droits de passage comme servitudes urbaines, bien qu'il y figure des constructions ou édifices. Leur place, sous la rubrique De servitutibus prœdiorum arbanorum, autorise à le supposer; mais ce n'est qu'un faible indice, les servitudes des deux genres étant mêlées souvent, dans le Digeste, sous l'une ou l'autre des deux rubriques.

(i) Dig. 8. 3. 13. § 2. f. Javol. — (2) « Si tam angusti loci demonstratione -» (acta, r>ia concessa fuerit, ut neque vehiculum, ncque jumentum ea inire » possit, iter magis quam via aut actus acquisitus videbitur. Sed si jumentum • ea duci poterit non ctiam vehiculum actus videbitur acquisitus. » (D. 8. 1. 13. f. Pomp.) — (3) D. 8. 1. De serv., 9 et ID. f. Gels. — 8. 3, De serv. pr., rust. 13. f. Javol., et 20. f. Paul. — (4) 8. 1, De serv., 14. § 1. f. Paul. — <5) D. 8. 2, De serv. pr. urb., 20. § 1. f. Paul.; 41. f. Scœvol. — 8. 4, Commun., 14. f. Julian.

Aquœductus . Il faut distinguer d'abord la prise d'eau, et ensuite le droit de conduire cette eau à travers la propriété d'autrui jusqu'au fonds auquel elle doit servir, ensemble qui constitue le jus aquœ ducendœ. Si ce fonds est séparé de la prise d'eau par plusieurs autres fonds intermédiaires, la servitude d'aqueduc doit s'étendre nécessairement sur chacun d'eux ; mais toujours elle se relie à îa prise d'eau, qui en est comme l'origine et la condition vitale. Or rien de plus variable que le mode d'établissement et d'usage d'un aqueduc. Entre ces petites rigoles d'irrigation dont parle l'églogue, qu'un enfant suffit à ouvrir et à fermer tour à tour à chaque arrosage :

t Claudite jam rivos, pueri : sat prata biberon t, »

et ces constructions grandioses dont nous avons un élégant exemple dans le pont du Gard, et des ruines imposantes, debout de distance en distance aux plaines de Fréjus, montrant le chemin vers la montagne , quelle différence! Du petit au grand, privé ou public, l'aqueduc peut faire courir l'eau à ciel ouvert , dans un simple sillon (sulco aperto), la cacher sous terre en des tuyaux ou en des canaux (si forte sub terra aqua ducatur), l'élever sur des arcades formant superficie; il peut servir à une prise d'eau à jours ou heures limités, durant l'été seulement, ou quotidiennement en toute saison (aqua quotidiana vel œstiva); l'eau peut n'y couler que par le fait de l'homme, lorsqu'on va ouvrir les bondes, vannes ou écluses; ou bien elle y peut couler en permanence, la source se déversant d'elle-même dans le canal; elle peut être destinée à l'irrigation de diverses cultures dans les champs, ou au service d'une usine, comme un moulin, ou aux besoins d'une ferme, ou à ceux d'une maison de ville : servitude muliiforme, dont les variétés, surtout celles qui tiennent à la discontinuité ou à la permanence de l'écoulement de l'eau , à l'existence ou à l'absence de constructions ou de maçonneries sur le sol ou sous le sol, sont denature à exercer leur influence sur le droit. L'énumération romaine la range cependant en un seul bloc parmi les servitudes rurales. Il faut pressurer le texte d'Ulpien (D. 43, 20, De aqua quot. et œst., 1, § 11) pour en faire sortir que la servitude d'aqueduc pour l'usage d'un fonds urbain est urbaine, encore n'en vois-je pas couler clairement cette conséquence. Mais ce qu'Ulpien a dit en propres termes, hors de controverse, c'est que, conduit à travers une maison (forte si per domum quis suam passus est aquœductum transduci), l'aqueduc devient servitude urbaine (1); chose d'autant plus singulière que ce serait ici le fonds servant qui lui donnerait cette qualité. Ulpien, pour la qualification, ne tient donc pas plua

(1) D. 6. 2, Depubl. act., 11. § 1.

au fonds dominant qu'au fonds servant. Comment espérer grande harmonie d'une méthode qui procède par des enumerations traditionnelles, venant plus dune fois se heurter contre les faits? La distinction émise par Paul apporte au moins quelque fixité.

I. Praediorum urbanorum servitutes 1. Les servitudes de fonds urbains stint bae quae aedificiis inhœrent : ideo sont celles qui existent par les édifices; urbanorum praediorum dictae, quoniam de là vient leur nom de servitudes de œdificia omnia, urbana praedia appella- fonds urbains : car tous les édifices , mus, etsi in villa aedificata sint. Item, même ceux élevés à la campagne , se urbanorum praediorum servitutes sunt nomment fonds urbains. Au nombre de hœ : ut vicinus onera vicini susiineal; ces servitudes sont les suivantes : que nt in parietem ejus liceat vicino tignum le voisin supportera la charge de la immittere ; ut stillicidium vel flumen maison voisine; que sur son mur le recipiat quis inœdes suas, vel in aream, voisin aura le droit d'appuyer despouvel in cloacam, vel non recipiat ; et ne très; que quelqu'un recevra l'eau d'un altius tollat aedes suas , ne luminibus toit ou d'une gouttière sur son bâtiment, vicini officiât. dans son égout ou dans sa cour , ou

bien qu'il ne la recevra pas; qu'on ne pourra élever plus haut, ou nuire au jour du voisin.

453. Toutes les servitudes qu'énumère le texte prennent leur existence dans l'idée indispensable de bâtiments, de construction ou de superposition quelconque sur le sol, et, par conséquent, in superficie consistant. On peut remarquer aussi que toutes sont continues.

Onera vicini sustineat. Cette servitude consiste en ce que le pilier du voisin ou sa muraille [columna vel paries) porte le poids de l'édifice dominant. Elle a cela de remarquable que le propriétaire du pilier ou du mur de soutènement est tenu de l'entretenir : ce qui est contraire à celte règle que les servitudes ne consistent jamais à faire. Cette exception parait venir, comme on peut le voir dans un fragment de Paul, de ce qu'il était d'usage d'établir la servitude oneris ferendi en ajoutant cette loi : Paries oneri ferendo, uti nunc est, ita sit (que le mur de soutènement reste toujours tel qu'il est), ce qui ne pouvait signifier autre chose, ajoute le jurisconsulte, sinon que le mur devait être entretenu dans son état actuel (1). Cependant la question n'avait pas été sans controverse. Gallus ne croyait pas qu'on pût insérer une clause qui produisit cet effet. Mais l'avis de Servius, dans l'espèce particulière de la servitude oneris ferendi, avait prévalu. Du reste, comme le remarquait Labéon , la charge des réparations portait sur la chose et non sur la personne; aussi le propriétaire pouvait-il s'en libérer en abandonnant l'héritage assujetti (2).

Tignum immittere. Cette servitude diffère de la précédente en ce qu'elle ne donne pas le droit de forcer aux réparations le voisin, qui est seulement tenu de supporter la charge (3).

Vel non recipiat. On entend par stillicidium l'eau qui découle

(1) I). 8. 2. 33. f. Paul. — (2) D. 8. 5. 6. § 2. — (3) 1). 8. 5. 8. g 2. f. Ulp.

naturellement d'un toit; p&rjlumen, celle qui est recueillie et versée par une gouttière. On distingue les servitudes stillicidii recipiendi et stillicidii non recipiendi. La première est facile à comprendre; la seconde a donné lieu à plusieurs interprétations. La plus généralement répandue consiste à dire qu'il y aurait servitude stillicidii non recipiendi dans les lieux où les statuts locaux établissant comme droit commun l'obligation de recevoir l'égout des toits supérieurs, on acquerrait du voisin le droit de ne pas recevoir son égout; quelques-uns préfèrent celle donnée par Théophile ou s'ingénient à en découvrir de plus satisfaisantes (1). Du reste, il paraît que cette servitude, quelle qu'elle fût, n'était pas fort en usage; car il n'en est parlé que dans ce passage des Instituts, bien que plusieurs fragments du Digeste soient relatifs à la servitude stillicidii recipiendi.

Ne altius tollat. On distingue encore ici les servitudes altius non tollendi et altius tollendi. Cette dernière, dont il est parlé dans quelques fragments du Digeste et dans le dernier livre des Instituts (2), a, de même que la servitude stillicidii non recipiendi, donné lieu à plusieurs interprétations, dont la plus généralement adoptée repose encore sur la différence des statuts locaux. En effet, chacun, en règle générale, peut élever son édifice aussi haut qu'il lui plaît, quand même le voisin devrait en souffrir. Ce principe est exprimé dans les textes (3). Cependant quelque loi spéciale, quelque statut local pourrait, dans l'intérêt des voisins, prescrire une limite à la hauteur des constructions. Pour dépasser cette limite, il faudrait acquérir des voisins la servitude altius tollendi (4).

(1) Voici l'explication de Théophile (hoc§) : t Ou bien tu avais sur ma proi priété un semblable droit, et je t'ai obligé à ne plus verser sur ma maison, ou i sur mon terrain, l'eau de ton toit ou de tes gouttières, i — EnGn quelques auteurs entendent par la servitude stillicidii non recipiendi le droit par lequel, voulant proGter des eaux pluviales, j'obligerais le voisin à ne point retenir chez lui , pour son propre usage, celles de son toit, mais à me les envoyer, ce qui peut être fort utile pour l'alimentation des citernes.

(2) D. 8. 2. 2. f. Gaius. — Inst. Justin. 4. 6. § 2.

(3) D. 8. 2. 9. f. UIp. — Co». 3. 34. const. 8 et 9. Diocl. et Maxim.

(4) 11 est certain que plusieurs constitutions ont été rendues par les empereurs sur le mode de construction et sur la hauteur des édifices. Les historiens et les jurisconsultes en rendent témoignage. Strabon (chapitre v) et Suétone (in August», § 89) nous l'apprennent pour Auguste; Tacite (Annal., liv. 15. §43) pour Néron; un fragment d'llpien (Dig. 30. 1. 1. § 17) nous parle de constitutions impériales sur ce sujet; enGn le Code nous offre des rescrits de Sévère el Antonin (Cod 8. 10. 1), et de Zenon (ibid., 12. ,<§ 1 et 2). Sans doute les règles de ces statuts, qui avaient pour but la sûreté publique, ne pouvaient pas être transgressées en vertu de conventions privées; mais il n'en devait pas être de même de celles qui n'avaieDt pour but que l'utilité des voisins. — - Quelques commentateurs font consister la servitude altius tollendi dans le droit de forcer le voisin à élever plus haut, soit pour nous garantir du veut, soit pour une utilité quelconque; d'autres dans le droit d'élever des constructions supérieures sur la maison du voisin. Mais la première explication, contraire à la

Du reste, la prohibition d'élever (altius non tollcndi) pourrait s'appliquer non-seulement à un édifice, mais à toute construction ou superposition quelconque au-dessus du sol : elle n'en constituerait pas moins une servitude urbaine.

Ne luminibus officiât. A l'égard des jours, deux servitudes peuvent exister : jus luminum et ne luminibus ofjiciatur. La servilude luminum n'a lieu, d'après certains commentateurs, que lorsque nous forçons le voisin à nous laisser ouvrir des fenêtres sur son mur ou sur le mur mitoyen; d'après d'autres, elle existe toutes les fois que le voisin est obligé de souffrir nos jours, qu'ils soient pris sur son mur ou sur le nôtre. La servitude ne luminibus ofjiciatur empêche le voisin de rien faire qui puisse nuire aux jours. De sorte que l'une est plus étendue que l'autre : dans la servitude luminum, il suffit que le voisin laisse subsister les jours; dans la servitude ne luminibus ofjiciatur, il ne peut les diminuer en rien, ni par des plantations, ni par des constructions, ni par des ouvrages quelconques (1).

Nous ne parlerons pas de plusieurs autres servitudes urbaines que les Instituts passent sous silpnce : jus prospectus ; ne prospectui ofjiciatur; projicicndi, protegendi; fumi immittendi, etc.

SI. In rusticorum praediorum servi- %. Parmi les servitudes de fonds ru-

tutes quidam computari recte putant raux on compte avec raison le droit de

aqua? haustum , pecoris ad aquam ad- puiser de l'eau , d'abreuver un trou-

pulsum, jus pascendi, calcis coquend;e, peau , de le faire paître, de cuire de la

arena? fodienda?. chaux, d'extraire du sable.

45 \. Le texte reprend ici rénumération interrompue des servitudes rurales, et plusieurs lois du Digeste en citent encore un grand nombre : droit, à l'égard du fonds voisin, de puisage (haustus), d'abreuvage, de pacage, de cuire la chaux, d'extraire du sable, de la craie, des pierres, de prendre des tuteurs pour les vignes, d'y avoir un abri couvert (tugurium) pour remiser le bétail ou les bêtes de somme, d'y presser son raisin, ses olives ou autres fruits, d'y fabriquer, la terre s'y trouvant argileuse et propice, des tuiles, des briques, des amphores ou autres récipients. On connaît ces tuileries ou briqueteries rustiques, ces fours à chaux grossièrement construits avec les pierres calcaires elles-mêmes qui doivent y brûler, d'un si fréquent usage dans les champs du Midi. Les tuiles et les briques serviront à bâtir, la chaux et le sable probablement aussi, quoique susceptibles de quelques autres usages : n'importe, ces servitudes seront rurales. Mais les jurisconsultes romains ont grand soin de faire observer que tous ces services sont limités à l'avantage du fonds dominant; ainsi, la chaux, le sable, la craie, les pierres, les briques,

nature des servitudes, est démentie par la loi 15. § 1. (Dig. 8. 1) ; la seconde, plus ingénieuse , est également démenlie parla loi 1. (Dio. 8. 2, et par le § 2. Instituts liv. 4. tit. 6. — (1) Dig. 8. 2. lois 4. 40. 15. 17. § 1, etc.

les tuiles, les échalas doivent être employés pour le fonds dominant lui-même, et non être vendus ou utilisés ailleurs; les amphores ou autres récipients peuvent être exportés, mais seulement comme contenant le vin, l'huile ou autres fruits du fonds, et servant à en tirer parti; pour l'abreuvage, le pacage, le droit de remise (tugurium), il faut qu'il s'agisse d'animaux qui vivent sur le fonds pour l'exploitation ou le revenu, ou qui s'y rattachent; quant à l'aqueduc, l'eau ne doit servir qu'au fonds dominant, il ne serait pas permis de la conduire ailleurs ni de la louer; hors de ces conditions, il n'y aurait pas servitude prédiale (1).

Règles générales communes aux servitudes rurales ou urbaines.

III. Ideo autem bse servitutes pr.<e- 3. Ces servitudes se nomment serdiorum appellantur, quoniam sine prae- vitudes de fonds , parce qu'elles ne diis constitui non possunt. ÎVemo enim peuvent exister sans eux. Nul ne peut potpst servitutem acquirere urbani vel en effet acquérir une servitude de fonds rustici prœdii , nisi qui habet praedium. urbain ou rural s'il n'est propriétaire

d'un fonds.

455. Il faut nécessairement pour l'existence d'une servitude prédiale deux fonds, l'un sur lequel, l'autre pour lequel la servitude soit établie; mais ces fonds doivent-ils être voisins? Oui, en général, ce qui toutefois doit s'entendre d'un voisinage suffisant pour que la servitude puisse être exercée. Ainsi les servitudes immittendi, protegendi, etc., exigent que les deux fonds soient contigus, tandis qu'il n'en est pas de même des servitudes itineris, aquœductus, altius non tollendi, etc. (2).

456. La servitude doit être de quelque utilité ou de quelque agrément pour le fonds dominant. Ainsi mon fonds ne peut avoir sur le vôtre une servitude de passage s'il en est séparé par un terrain intermédiaire qu'on ne peut traverser (3). De même, si ma maison a sur la vôtre une servitude altius non tollendi, et qu'on élève entre elles deux des constructions qui les masquent l'une à l'autre, vous devenez libre de bâtir (4). C'est par une raison semblable qu'il ne serait pas possible d'imposer comme servitude à un fonds que le propriétaire n'y viendrait jamais, qu'il n'en cueillerait pas les fruits, car cela ne servirait à rien au fonds dominant (5). Nous voyons même au Digeste que si je stipulais à mon profit le droit d'aller me promener, d'aller prendre mes repas sur votre propriété, ce serait un droit personnel, mais non une servitude prédiale (6).

(t) D. 8. 3, De servit, pr. rust., 1 et 3. f Ulp ; 4. f. Pap.; 5. f Ulp.; 6. f. Paul.; 24. f. Pomp. On voit par ce dernier fragment que Labéon permettait de louer l'eau de l'acqueduc; mais l'avis contraire de Proculus, seul c mforme a la nature des servitudes prédiales, avait prévalu. — (2) I). 8. 3. 5. § 1. f. Ulp . — Dig. 8. 2. I. f. Paul. — (3) D. 8. 1. 14. § 2. f. Paul. — 39. 3. 17. § 2 et seq. f. Paul. — (4) D. 8. 2. lois 38 et 39. f. Paul. — D. 8. 5. 5. f. Paul. — (5) D. 8. 1. 15. f. Pomp. — (6) D. 8. 1 8. f. Paul

457. Il faut, en outre, que les servitudes prédiales aient une cause perpétuelle : « Omnes autem servitutes praediorum perpétuas causas habere debent », dit Paul (1). Si on cherche quel a pu être, chez les jurisconsultes romains, le fondement de cette maxime, on arrive à cette idée générale, que de même que les services constitutifs de la servitude doivent tourner exclusivement à l'avantage du fonds dominant, de même ils doivent dériver des qualités mêmes du fonds servant; puis à cette autre idée secondaire que ce qui est fait artificiellement et de main d'homme n'a pas une cause perpétuelle : « Neque enim perpetuam causam habet quod manu fit » , dit encore Paul dans le même fragment, et dès lors n'est pas une conséquence permanente des qualités naturelles de ce fonds. Si la maxime avait été entendue seulement d'une main d'homme imposée aux propriétaires du fonds servant, de manière à se lier uniquement à cette règle que les servitudes consistent à souffrir, mais non à faire, elle n'aurait rien que de raisonnable; mais les applications beaucoup plus étendues, dérivées de la logique romaine, avaient conduit à des subtilités, dont la plupart, maintenues seulement jure civili, avaient dû être corrigées ultérieurement dans la pratique. Les textes nous offrent cette application aux servitudes d'égout ou stillicidium, de puisage ou aqueduc et de voie. — Quant aux premières, Paul nous cite en exemple, toujours dans le même fragment, le cas d'une chambre ou salle à manger (conclave, triclinium) supérieure à ma propriété, dont le mur est percé d'un orifice au ras du plancher, par lequel s'écoulent chez moi les eaux employées à laver le pavé; il n'y a point là matière à servitude prédiale, parce que la cause, étant manu facta, n'est point perpétuelle; à moins que la salle ne fût à ciel ouvert, de manière à recevoir l'eau de la pluie, car, ajoute Paul : « Quod ex cœlo cadit, etsi non assidue fit, ex naturali tamen causa fit : et ideo perpetuo fieri existimatur. » Par la même raison le stillicidium ou égout des eaux ménagères, venant de ce que nous appelons un évier, n'aurait pu former servitude prédiale. — C'est à l'égard des servitudes de puisage ou d'aqueduc que les conséquences de la maxime romaine se présentent nombreuses. Ainsi des services de ce genre ne peuvent exister comme servitudes prédiales en ce qui concerne non-seulement les réservoirs, bassins, pièces ou châteaux d'eau (castellum) alimentés artificiellement, non-seulement les citernes, mais même les lacs, étangs ou puits lorsqu'ils ne reçoivent pas une eau vive, et même l'eau puisée mécaniquement par quelque engin hydraulique, tel que ces roues à godets (per rotam), mues par quelques bêtes de somme, si en usage dans le Midi, où on les appelle aujourd'hui des noria. La subtilité lo

(1) D. 8. 2. De serv. pr. urb., 28. f. Paul.

gique est poussée à son dernier terme lorsque de la maxime romaine on fait sortir cette conclusion que le puisage ou l'aqueduc ne peuvent être établis comme servitudes prédiales qu'autant que l'eau est prise à la source même ou à la tête de son écoulement (nisi ex cavité tel ex fonte). Ulpien a soin d'expliquer ce qu'on entend par cette tête de l'eau (caput aquœ) : la source même, s'il s'agit d'une source; et s'il s'agit d'un fleuve ou d'un lac à eau vive, l'origine même de l'incision ou saignée qui y est faite directement. Une saignée secondaire, faite plus loin, dans les tuyaux ou canaux par où l'eau est conduite, serait considérée comme cause artificielle ne provenant pas de la qualité même du fonds sur lequel passent les tuyaux, et, par conséquent, non perpétuelle. Ulpien nous apprend que, d'après un rescrit d'Antonin, les droits de puisage ou d'aqueduc sur une eau montée par une roue ou venant d'un château d'eau devaient être protégés, bien que ne constituant pas une servitude selon le droit civil; et Paul, après avoir indiqué la règle qui exigeait la prise d'eau ex fonte ou ex capite , ajoute : « Hodie tamen ex quocumque loco constitui solet (1). » — La même subtilité se retrouve dans la prohibilion d'établir une servitude de voie sur un fonds dont on est séparé par un fleuve, lorsque ce fleuve ne peut être traversé ni à gué ni sur un pont, mais seulement au moyen d'un bac (pontonibus). Paul, qui donne cet exemple, parle bien ailleurs de la possibilité d'établir une servitude de navigation (navigandi) sur un lac d'eau vive (lacus perpetuus) pour se rendre à un fonds voisin; mais ici il s'agit d'un lac privé, qui est lui-même le fonds servant, et c'est sa propre qualité naturelle et permanente qui donne matière à la servitude de navigation, comme le sol à celle de passage (2).

458. C'était aussi un principe de droit romain que les servitudes sont indivisibles; nous ne le trouvons exprimé d'une manière générale que par Pomponius, en ces termes : « Servitutes dividi non possunt, » et en ceux-ci, moins exacts : « Usus earum indivisus est ; » mais nous en voyons l'application dans un grand nombre de textes.

La conséquence la plus saillante et la plus uniformément reproduite par les jurisconsultes, c'est qu'elles ne peuvent ni s'imposer, ni s'acquérir, ni se remettre, ni se déduire en obligation, par conséquent ni se léguer, ni se révoquer (neque imponi, neque acquiri, neque remitti, neque in obligationem deduci , neque legari, neque adimi) pour partie, c'est-à-dire pour une part aliquote, la moitié, le tiers, le quart, soit du fonds servant, soit du fonds dominant. Mais s'il s'agit d'une partie ma-

(1) D. 8. 3, De serv. pr. rust., 9. f. Paul. — 8. 4, Communia, 2. f. Ulp. — 4). 20. — Ue aq. quot. et ,rst., 1. § 5 à 8. f. tip. — 43 22 , De fonte, i. § 4. f. tip. — (2) 1). 8. 3, De serv. pr. rust., 23. § 1, et 38. f. Paul.

tériellement déterminée el distincte, telle région ou telle autre, tous ces actes peuvent avoir lieu : « Ad certam partem fundi servitus tarn remitti quam constitui potest, » dit un fragment de Paul; car, fait observer Ulpien, ce n'est point là une fraction aliquote d'un fonds, c'est un fonds {quia non est pars fundi , sed fundus) (1). — Les cas susceptibles de se présenter le plus fréquemment dans la pratique sont les suivants : Si celui qui a stipulé ou qui a promis une servitude meurt, laissant plusieurs héritiers, l'action pour faire constituer la servitude est donnée pour la totalité à chacun ou contre chacun des héritiers : telle est la décision de Pomponius, tandis qu'un texte de Paul semblerait indiquer qu'à son avis la stipulation devenait alors inutile (2). Si celui qui a stipulé une servitude, avant que cette servitude ait été constituée, aliène une partie indivise de son fonds, la stipulation, tombant ainsi dans une situation où elle n'aurait pas pu commencer, se trouve viciée et rompue [corrumpit stipulationetn) (3). Le propriétaire, en aliénant une part indivise de son fonds, ne peut imposer sur cette part indivise une servitude, tandis qu'il le pourrait fort bien si c'était une part divise (certa) (4). Les autres exemples se rapportent généralement au cas où un fonds appartient à plusieurs en commun par indivis. Nul d'entre eux ne peut stipuler, promettre, établir ou éteindre une servitude quant au fonds commun. De tels actes seraient nuls : « nihil agit », disent les textes. Il faudrait, quant à une stipulation, par exemple, qu'elle fût faite par eux tous ou par un esclave commun. De même en cas d'm jure cessio, de tradition, l'acte, pour établir la servitude, doit être fait par eux tous. Cependant il avait été reçu benignius , que, faits séparément par chacun des communistes, le dernier acte confirmerait et validerait tous les autres, comme s'ils avaient eu lieu ensemble à ce dernier moment (5).

Les décisions seraient autres s'il s'agissait de retenir une servitude déjà établie, la règle étant, au contraire, qu'une servitude peut se retenir pour une part ou sur une part indivise d'un fonds : « Pro parte servitutes retineri placet », dit Papinien ; et Paul, après lui : « Pro parte servitus retinetur. » En effet, lorsque le propriétaire, soit du fonds dominant, soit du fonds servant, aliène une part indivise de son fonds, ou meurt laissant plusieurs héritiers, quelle raison y aurait il là d'éteindre les servitudes existantes? L'exemple moins simple qui suit est plus curieux : propriétaire d'un fonds dominant, j'acquiers d'une manière quelconque une part indivise du fonds servant, ou réci-

(1) D. 8. 1, De serv., 6. f. Paul. — 8. 4, Communia, 6. § 1. f. UIp.— (2) 8. i. 17. f. Pomp. — 8. 3, De serv. pr. rust., 19. f. Paul. — (3) D. 8. 1, De serv., 11. f. Modest. — (4) l). 8. 4, Commun., 6. S 1. f. UIp. — (5) D. 8. 1, De serv., 2. f. UIp. — 8. 3, De serv. pr. rust., 11. f. Gels.; 19. f. Paul; 34. f. Papin. — 8. 4, Commun. 6. § 2. f. UIp.; 18.; f. Paul.

proquement en sens inverse : la part qui continue à me rester étrangère suffît pour empêcher la confusion et pour faire retenir la servitude (non confundi tervitutem placet; manebit servitus) (1).

459. L'indivisibilité des servitudes n'empêche pas que le droit ne puisse être limité dans son usage, soit quant au temps, soit quant au lieu, soit quant au mode (2). — Cette indivisibilité ne peut pas faire dire de la servitude, au même degré que de l'hypothèque : «Est tota in toto et in qualibet parte » ; il va sans dire qu'ici commande la nature des choses. Ainsi, le puisage, l'abreuvage, le droit d'extraire des pierres, de la craie, ne peut s'exercer que là où se trouvent l'eau, les pierres, la craie; l'appui de la poutre ou des constructions que sur les parties qui peuvent y servir ; le stillicidium ne menace que la superficie ou le sol sur lesquels l'eau peut tomber et prendre ensuite son écoulement : si elle tombe sur un champ, sur une cour, et que le propriétaire du fonds servant y bâtisse, la chute se fera sur le bâtiment nouveau , et celui-ci ne pourra être élevé au-dessus du point de départ du stillicidium de manière à y faire obstacle (3). Mais partout où la nature des choses le permettra et où l'acte constitutif <les servitudes n'y apportera pas de restriction spéciale, l'étendue générale de la servitude reprendra son empire. Ainsi, Celse parle d'une via léguée ou cédée simplicius, c'est-à-dire sans restriction; et Javolénus, d'un iter ou d'un actus établis généralement sine ulla déterminai ione : la servitude pèse sur tout le fonds, et elle pourrait même s'exercer partout, mais cela d'après le droit civil seulement (civiliter modo); en fait, le lieu où elle s'exercera devra être fixé, et ne pourra plus être changé sans motif. Que si l'établissement de la servitude porte expressément qu'il sera loisible de passer sur tout le fonds, chaque glèbe, pour une servitude ainsi diffuse (quœ ita diffusa est), est asservie à l'exercice lui-même (ut omnes glebœ serviant) (4). — Les effets de l'indivisibilité , quant au fonds dominant, sont moins souvent contraries par la nature des choses; l'exemple suivant, donné par Pomponius, s'y rapporte, et l'on en pourrait citer plusieurs autres : Si je vends une partie déterminée [partem certain) d'un fonds au profit duquel exisle un droit d'aqueduc, la servitude suit cette partie, et l'usage de l'eau doit se partager proportionnellement à la mesure des champs, sans tenir compte ni de la bonté du terrain, ni de ce qu'auparavant l'eau était employée exclusivement sur la partie que j'ai retenue, et qui est la plus précieuse (5).

(t) D. 8. 1 , De serv., 8. § 1. f. Paul. — 8. 2 , De serv. pr. urb., 30. § 1. f. Pau!. — 8. 3, De serv. pr. rust., 34. f. Papin. — 10. 3, Comm. divid., 19. § 4. f. Paul. — (2) D. 8. 1, De serv., 4. § 1 et 2. f. Papin., et 5. § 4. f. Gui. — 10. 3, Comm. divid., 19. S 4. f Paul. — (3) D. 8. 2, De serv. pr. urb., 20. § 3 et 6. f. Paul. — (4) D. 8. 2, De .serv. pr. urb., 9. f. Gel». — 8, 3, De serv. pr. rust., 13. § 1. f. Javol. — (5) Ibid., 25. f. Pomp.

Règles de droit différentes entre les servitudes rurales et les servitudes urbaines.

460. La plus ancienne différence est celle qui avait érigé les servitudes rurales en res mancipi, tandis que les servitudes urbaines restaient nec mancipi (ci-dess., n° 449). Nous n'y reviendrons pas.

La jurisprudence en avait introduit une seconde : c'est que les servitudes rurales pouvaient être données en gage ou en hypothèque, tandis que les servitudes urbaines ne le pouvaient pas. « Jura praediorum urbanorum pignori dari non possunt ; igitur nec convenire possunt ut hypothecs sint », dit Marcien ; et Paul explique, au contraire, dans quel sens il est possible d'affecter au payement d'une dette des servitudes viœ , itineris , actus, aquœductus : — A titre de gage, en livrant au créancier, propriétaire d'un fonds voisin, la quasi-possession d'un tel droit, avec faculté d'en user pour sa sûreté, et, faute de payement dans le délai fixé, de faire vendre la servitude pour être payé sur le prix; — A titre d'hypothèque, par la simple convention d'un tel droit, pour le créancier, de faire vendre, faute de payement, telle servitude. Il n'était pas nécessaire pour l'hypothèque, comme il l'était pour le gage, que le créancier fût propriétaire d'un fonds voisin, puisqu'il n'y avait pas alors de quasi-possession à lui donner. Cette différence entre les servitudes urbaines et les servitudes rurales s'explique par cette considération qu'à l'égard de celles-ci il serait moins difficile de trouver, entre les divers propriétaires voisins, un amateur pour l'achat de la servitude (1).

Les autres différences très-importantes qui se sont accentuées par le progrès de la jurisprudence classique, ont trait à la quasipossession des servitudes et aux conséquences à en déduire pour leur extinction.

Etablissement des servitudes.

461. Nous noterons dès l'abord deux points à distinguer : — 1° La servitude qui n'est encore que due, objet seulement d'un droit de créance, et la servitude réellement établie, existant comme droit réel : dans ce dernier cas, servitude véritable; dans •'autre, obligation. — 2° La servitude établie d'après le droit ;ivil {jure civili), et celle qui n'est garantie que parla protection du préteur (jure prœtorio , tuitione pr cet oris).

462. Dans le droit anté-justinien, les servitudes, pour être établies jure civili, devaient l'être par un mode d'acquérir du droit civil; à la différence de ce qui avait lieu pour la propriété, les modes du droit des gens n'y étaient pas admis : c'est un principe qui se trouve formulé par Paul, dans un des Fragments du

(1) D. 20. 1, Depign. et hyp., 11. § 3. f. Marcian, et 12. f. Paul.

Vatican (1). Or si nous suivons la nomenclature des modes d'acquérir du droit civil, indiquée ci-dessus, h° 314 et suiv., nous trouverons à l'égard des servitudes :

La mancipatio pour celles qui étaient rurales, et Vin jure cessio pour les unes comme pour les autres. — En mancipanl ou en cédant injure un fonds, on pouvait aussi, au moyen des paroles qui devraient être prononcées par l'acquéreur dans ces actes (Fragm. Vatic, § 50), se réserver sur ce fonds, au profit d'un autre dont on était propriétaire, une servitude soit rurale, soit urbaine (servitutem deducere, distrahere, excipere). Dans les cas précédents on dit que la servitude est établie per translationem, et dans celui-ci per deductionem. — Mais si cette déduction avait été faite dans une tradition, ce mode d'acquérir étant du droit des gens et non du droit civil, la servitude n'aurait pas été établie jure civili ; il aurait fallu des secours prétoriens pour la protéger {Fragm. du Vatic, précité).

Vusucapio du droit civil, avec son délai de deux ans, a été, dans un très-ancien droit, appliquée à l'acquisition des servitudes, puisqu'un fragment de Paul nous apprend qu'elle fut supprimée par une loi Scribonia : « Eam usucapionem sustulit lex Scribonia quae servitutem conslituebat (2). » C'est là tout ce que nous savons sur cette loi Scribonia, dont il n'est question nulle autre part, et qu'on place, par des conjectures tirées du nom qu'elle porte, sous le triumvirat d'Antoine, d'Octave et de Lépide. Comme dans cet ancien droit la quasi-possession ou la quasi-tradilion des servitudes, en qualité de choses incorporelles, n'était pas reconnue, que Labéon la contestait encore (3), et que l'idée n'en a été pleinement admise qu'avec le progrès de l'édit des préteurs et de la jurisprudence, on est autorisé à penser que cette usucapion antérieure à la loi Scribonia s'appliquait uniquement aux servitudes dont on peut dire, suivant les expressions de Paul : » quasi quodam facto possidco » , lesquelles se trouvent principalement parmi les servitudes urbaines, comme le stillicidium , la poutre appuyée sur l'édifice du voisin, la fenêtre ouverte dans son mur pour avoir du jour. Pour celles-là même, comme pour toutes les autres, les jurisconsultes, à partir de la loi Scribonia, s'accordent à dire, en droit civil : « usucapionem non recipiunt (4). •-> Ce sont des moyens prétoiiens qui ont protégé les longues quasi-possessions de servitudes. Mais on pouvait, en usucapant un fonds, en acquérir les servitudes actives (5).

h'adjudicatio, lorsque le juge, dans l'action en partage d'une

(1) Fragh. Vatic. § 47 : » Civili enim actione constitui potest, non tradilione. quae juris aentium est. i Paul, ici, parle de l'usufruit; mais le principe pour les servitudes était le même. — (2) D. 41. 3, De usurp., 4. § 29. f. l'aul. — (3) I). 8. 1, De serv., 20. f. Javol. — (4) Ibid., 14. pr., f. Paul. — 41. 1, De aâquir., 43. § 1. f. Gai. : « Incorporales res traditionem et usucapionem non recipere manii'estum est. » — (5) D. 41. 1. 4. 43. § 1. f. L'ip.

TIT. III. DES SERVITUDES PfiÉDIALES. 336 bis — 1

hérédité {familiœ erciscundœ) ou d'une chose commune (communi dividundo), trouvait à propos, en adjugeant à chacun son lot, d'établir, quant aux fonds ou aux parties de fonds qu'il faisait entrer dans des lots différents, une servitude sur l'un au profit d'un autre (1); mais il fallait pour que la servitude fut établie jure civili, que l'instance fût au nombre de celles qui se qualifiaient àejudicia légitima; «judicio legitimo », dit Paul dans le § 47 précité des Fragments du Vatican. Adjugée dans une autre instance, la servitude n'aurait existé que tuitione prœtoris.

Enfin, en prenant le dernier terme de la nomenclature d'Ul pien, se présente la lex, c'est-à-dire principalement le legs (cidess., n° 320) ; et nous retrouvons ici 1rs différences entre les legw qui transfèrent un droit réel {per vindicatienem), et ceux qui ne l'ont qu'obliger l'héritier (per damnationem) ; par les premiers la servitude se trouvait directement établie; par les seconds, ou par fidéicommis, il n'y avait encore qu'une obligation pour l'héritier de l'établir (2). — Le testateur pouvait aussi, en léguant un fonds, faire la déduction d'une servitude au profit d'un autre fonds restant à l'héritier. Si un pareil legs était fait per vindicationem, la servitude retenue se trouvait ainsi établie; s'il était fait i er damnationem, l'héritier était en droit d'en faire la retenue dans l'acte par lequel il transmettait au légataire la propriété du fonds (3).

463. De ces modes d'établissement des servitudes jure civili, il faut passer à ceux qui les établissaient jure prœtorio.

Dans les cas de stipulations de servitudes, dont les textes parlent fréquemment, de vente, de legs per damnationem, ou de toute autre cause obligatoire , il n'y avait pas servitude constituée, mais obligation de la constituer. Si dans cette situation, ou bien par libéralité, voulant en faire donation, le propriétaire du fonds destiné à être servant, sans recourir à un moyen civil d'établir la servitude, en permettait, de fait, l'exercice, cet usage de la servitude d'une part et cette patientia de l'autre équivaudraientils à une sorte de tradition, et quelles conséquences entraînerait cette quasi-tradition? Labéon, au temps d'Auguste, la niait encore, et il conseillait de prendre, dans le contrat d'achat, des sûretés qu'il ne serait pas apporté d'obstacle à cet exercice : u Quia nulla ejus modi juris vacua traditio esset; » Javolénus, au temps de Trajan, exprimait déjà l'opinion contraire : « Ego puto usum ejus juris pro traditione possessions accipiendum

(1) D. 10. 2, Famil. ercisc, 22. § 3. f. Ulp. — 10. 3, Comm. divid., 7. g 1. f. Ulp. — (2) Paix. Sen'ent., 3. 6. § 17. — D. 33. 3, De servitute legafa. — (3) La difficulté particulière qui se présentait dans l'espèce citée par Pomponius (D. 7. 1, De usuf., 19) tenait à ce qu'ici ce n'était pas la propriété entière du fonds, mais seulement l'usufruit qui était légué; de là le biais qu'on était obligé de prendre.

T0.WE u. 21 bit.

336 bis — 2 explication historique des instituts, liv. il

esse, » et un siècle après lui, Ulpien posait ce principe alors incontesté : « Traditio plane et patientia servitutum inducet officium prœtoris. » La servitude, par suite d'une semblable fuasi-tradition, sera donc reconnue et protégée jure prœtorio (1).

De même si, propriétaire de deux fonds, en faisant tradition de l mû, il était convenu que l'immeuble livré devrait telle servitude à celui que je retiens, ou réciproque nent que ce dernier devra telle servitude à l'immeuble livré : ce pacte, joint ainsi à la tradition du fonds, avait été admis comme pouvant établir la servitude jure prœtorio; tandis que s'il n'avait été inséré que dans le contrat de vente, sans être renouvelé par la tradition, il n'en résulterait qu'une obligation, sanctionnée par les actions personnelles nées du contrat, pour faire exécuter le pacte (2).

Enfin, tandis que Vusucapion du droit civil, avec son délai, si court, de deux ans, demeurait supprimée pour toute servitude quelconque depuis la loi Scribonia, le droit prétorien en protégea, par des interdits, par des actions utiles, les longs usages. Quelles étaient les conditions pour cette protection? Au milieu du vague et des divergences des textes, il est difficile de le déterminer. Deux dispositions qui paraissent générales se rencontrent en deux rescripts d'Antonin : « Qui judex erit, longi temporis consuetudinem viceni servitutis obtinere sciet : modo si is qui pulsatur nec vi, nec clam, necprecario possidet (an 212). » — « Servitutem exemplo rerum immobilium tempore qusesisti.

Quod si ante id spatium ejus usus tibi interdictus est etc.

(an 216) (3). » Ces dernières expressions surtout autorisent à conclure qu'il s'agit du même délai et des mêmes conditions que pour la prescription longi temporis, admise, en droit prétorien, à l'égard des immeubles, c'est-à-dire dix ans entre présents et vingt ans entre absents. Ce serait la solution la plus claire. Mais les nombreux textes relatifs à ce sujet emploient dans un sens qui ne paraît vouloir rien préciser les expressions de vetustas , usus vêtus, longa consuetudo , qui diu usus est, Pomponius parle même d'un usage cujus origo memoriam excessif (4); et comme conditions, outre le laps de temps, les textes n'indiquent que celle-ci, que la possession ait eu lieu nec vi, nec clam, nec precario ; sans jamais dire un mot de la juste cause (Justus titulus) exigée pour la prescription longi temporis des immeubles. Enfin si l'on examine à propos de quelles servitudes ont été écrits ces textes, on en trouve en tout, six pour l'aqueduc, un pour le iter,

(1) D. 8. 1, De serv., 20. f. Javol. — 8. 3, De serv. pr. rust, 1. § 2. f. Ulp. — (2) D. 8. 2, De serv. pr. urb., 35. f. Marcian. — 8. 4, Comm., 6. pr. f. Ulp. Ces textes, au lieu de traditio, ne parlaient-ils pas, dans leur éla primitif, de mancipatio ou X in jure cessio? C'est probable; la servitude aurai alors été constituée jure civiti. — (3) C. 3. 34, De servit., 1 et 2, Anton. — (4) D. 43. 20, De aq. quot., 3. § 4. f. Pomp. : « Ductus aquaes cujus origo memoriam exeessit, jure constituti loco habetur. i

TIT. III. DES SERVITUDES PfiÉDIdLES. 338 bÛ — 3

et un pour le jus ne luminibus officiatur (1). La grande préoccupation dans ces sortes d'affaires, chez les Romains, a été l'aqueduc. Comment y verrions-nous clair : la prœscriptio longi tempore est un sujet sur lequel Juslinien déclare qu'il y avait plusieurs sortes d'ambiguïtés entre les anciens {très emergebant veteribus ambiguitates), et qu'il a voulu régler par une décision spéciale (2)?

On peut appliquer généralement à tous les cas où intervient la protection prétorienne cette observation d'Ulpien, qu'il y a alors une quasi-servitude : « Est ista quasi-servitus, in quam rem, utilem actionem habemus, vel interdictum (3). »

464. Sur le sol provincial ce n'était que par cette protection prétorienne qu'il existait des quasi-servitudes, puisque ce sol, appartenant en principe abstrait au peuple ou à César, n'était susceptible ni de véritable domaine privé, ni de véritables servitudes selon le droit civil; mais au moyen de cette protection, les legs, l'adjudication, les pactes insérés dans la tradition des fond: , les quasi-traditions ou exercices du droit, les quasi-possessions de longue durée, y îonclionnaient d'une manière analogue à celle que nous venons d'exposer.

Ai la mancipatio ni Vin jure cessio ne pouvant y être appliquées, Gaius indique comme moyen d'y suppléer l'emploi de pactes et de stipulations : « In provincialibus praediis, sive quis

usumfructum, sive jus eundi, agendi aquamve ducendi caete-

raque similia jura constitue! e velit, pactionibus et stipulationibus id efficere potest, quia ne ipsa quidem praedia mancipationem aut in jure cessionem recipiunt (4). » Le pacte contient la convention de la servitude; la stipulation est celle dune somme» de tant, que le propriétaire du fonds destiné à servir s'oblige à payer, à titre de peine, s'il met obstacle à l'exercice : ainsi l'explique Théophile dans sa paraphrase. Le pacte se trouve dès lors garanti par une action civile qui lui sert de sanction. En conséquence de ces actes et de l'obligation pénale qui en résulle, l'exercice commence probablement sans obstacle, et cette quasipossession d'une part, quasi-tradition de l'autre, du moment qu'elle a eu lieu, constitue l'établissement de la servitude comme droit réel prétorien, laquelle sera dès lors protégée par la vindicalio ou confessoria utilis, par la publicienne et par les interdits.

Nous partageons fermement l'avis de ceux qui pensent qu'avant

(l) Pour l'aqueduc: C. Theod. 15. 2, De aquœductu, 7. Arcad. et Honor. Il s'u;jil ici d'aqueduc pris sur des eaux publiques. — D. 8. 5, Quemadm. sem. amitt., 10. f. Ulp. — 39. 3, De aq. et aq. j)luv., 1. § 23. f. Ulp. et 26. f. Scan-. — Mus le fragment de Pomponius et la constitution 2 d'Antonin, précités. — Pour le >ter : I). 43. 19, De Uin. actuque, 5. § 3. f. Ulp. — Pour

le jus ne luminibus officiatur : la constitution 1 d'Antonin, précitée.

(2) C. 7. 33, De prœscr. long, temp., 12, Justin an. — (3) D. 39. 3, De aq. etaq.jAuv., 1. § 23. f. Up. — (4J Gaius, 2. j} 31.