ACTIONS RELATIVES AUX SERVITUDES

507. Les servitudes , choses incorporelles, n'étant pas susceptibles de véritable possession, les interdits généraux accordés par les préleurs pour protéger la possession ne pouvaient pas rigoureusement s'appliquer dans le cas de servitude. Cependant, puisqu'on avait admis à leur égard une sorte de possession, on dut admettre pareillement, ainsi que nous le dit Javolenus, des interdits en quelque sorte possessoires (interdicta veluti possessoria) (1). Ainsi les interdits généraux uti possidetis et utrubi, donnés pour faire maintenir la possession , le premier à l'égard des immeubles, le second à l'égard des meubles; et l'interdit ande vi , donné pour la faire restituer quand elle avait été enlevée par violence, furent appliqués aux servitudes tant personnelles que réelles, non pas directement, puisque ce n'était pas le cas précis de ces interdits, mais utilement, par extension et par vue d'utilité, en subissant d'ailleurs, dans la formule, les modifications nécessitées par la nature particulière de ces droits. C'est ce que nous apprennent positivement, à l'égard de l'usufruit, les Fragments du Vatican, qui nous donnent quelques-unes de ces modifications formulaires (2). En outre, et probablement avant même cette extension utile des interdits généraux, plusieurs interdits spéciaux avaient été introduits par le préteur pour protéger particulièrement la quasi-possession de certaines servitudes rurales, plus anciennes et plus imposantes dans l'économie sociale des Romains. Tels étaient : l'interdit de itinere actuque privato, relatif au droit de chemin ou de conduite; de aqua quotidiana et œstiva, pour les prises

(t) Dig. 8. 1. 20. f. Javolen. — (2) Vatican. J. R. Fbag. §§ 90 à 93. — Dig. 43. 16. 3. §§ 13 et suiv. 43. 17. 4. f. l'Ip.

TIT. V. DROITS d'eMPHYTEOSE, DE SUPERFICIE, D'HYPOTHÈQUE. 355

d'eau; de fonte , pour le droit de puisage et d'abreuvage. Ces interdits avaient pour but de maintenir dans leur jouissance ceux qui pendant l'année avaient usé de ces droits nec vi, nec clam, nec f/recario (1). D'autres étaient rendus pour défendre qu'on empêchât celui qui jouissait de la servitude de faire les travaux nécessaires à son exercice : l'interdit de ri pis pour la réparation des conduits qui amenaient l'eau ; de cloacis pour celle des égouts (2).

508. Quant à la vendication des servitudes, soit prédiales, soit personnelles, deux actions existaient chez les Romains : l'action confessoire et l'action négaloire (actio in rem confessoria ; actio in rem negatoria). La première était donnée au propriétaire de la servitude contre celui qui contestait son droit ou qui y mettait obstacle, pour soutenir que la servitude était à lui. Il ne s'agissait pas ici de prononcer sur le lait, sur la possession, mais sur le droit lui-même. Le demandeur pouvait intenter celte action lors même qu'il se trouvait en quasi-possession de la servitude, par cela seul qu'on voulait le troubler dans son exercice. — L'action négaloire était donnée au propriétaire du fonds ou de la chose contre celui qui voulait y prendie ou qui y prenait un droit de servitude, pour soutenir qu'il n'avait pas ce droit et que la chose était libre de celte servitude. Il faut bien se garder de considérer cette action comme la défense contre l'action confessoire : l'action est un moyen d'attaque et non de défense; c'est ici le propriétaire lui-même qui attaque; son action est réelle, car il vendique sa chose, ou plutôt il vendique la servitude, le fragment du domaine qu'on veut lui prendre, soutenant qu'on n'y a pas droit, et par conséquent que ce fragment est a lui. Celte action a cela de particulier, comme l'action confessoire, qu'elle peut, bien qu'elle soit réelle, être intentée par celui même qui est en possession, dès qu'on prétend empiéter sur sa propriété (3).

509. Il pouvait exister aussi dans certains cas des actions personnelles (ta personain) relativement à des servitudes. Par exemple, si une servitude avait été promise par un pacte inséré, non pas dans la tradition, mais dans un acte de vente (actio empli ou venditi) ; ou bien si elle avait été promise par stipulation avec clause pénale (actio ex stipulatu) (-4).

Droits réels autres que la propriété et les servitudes.

510. Outre la propriété et les différentes servitudes, dont l'existence remonte jusqu'aux anciens temps du droit civil romain,

(1) 1). 43. lit. 19, 20 et 22. — (2) Ibid. 21 et 23. — (3) Cette circonstance,

ij l'action in rem peut èlrc intentée même par le possesseur, est toute parti-

c ière, et demande des explications que nous donnerons plus tard. Voir sur

liions Ins», 4. G. § 2, et D. 7. 6. — 8. 5. (4) Voir ci-dessus, w 401.—

D. 8. 2. 35. f. Marcian.

il s'est produit plus tard, dans la progression historique des institutions, trois autres droits réels, qui sont des fractionnements ou des modifications notables de la propriété, et qui doivent être signalés ici pour eompléter l'énumération des droits réels qu'on peut avoir quant aux Mens.

Ces trois droits réels sont : le droit d'emphytéose (jus emphyteuticarium , on simplement emphyteusis); le droit de superficie (jus super ficiarium , ou seulement superficies) ; elle droit de gage ou hypothèque (pîgnus ou hypotheca). — Le premier appartient au droit civil, dans lequel il n'a pris naissance que peu à peu, d'une manière indirecte, par assimilation à des institutions déjà établies, et où il ne s'est dégagé bien déterminément , avec un caractère à lui entièrement propre, que dans les dernières époques du Bas-Empire, peu de temps avant Justinien. — Les deux autres sont de création prétorienne.

C'est à cause , sans doute , de cette origine tardive , ou étrangère au droit civil, que ces sortes de droits réels ne sont pas mis, dans les écrits de la jurisprudence romaine, sur le même niveau que la propriété et les servitudes. Les Instituts de Justinien, passant entièrement sous silence le droit prétorien de superficie, ne traitent du droit d'emphytéose qu'à l'occasion du contrat par lequel on convient de sa constitution (ci-dessous, liv. 3, tit. 24, § 3), et du droit de gage ou d'hypothèque qu'à l'occasion de l'action à laquelle ce droit donne naissance (ci-dessous, liv. 4, tit. 6, § 7). Ce sera là, dans l'ordre du texte auquel nous devons nous conformer, que nous en traiterons avec détail, nous contentant d'en donner ici la notion générale.

511. L'emphytéose, considérée indépendamment des conventions qui la régissent, des obligations qui l'accompagnent, uniquement comme droit réel, est un démembrement particulier du droit de propriété, plus étendu que celui même d'usufruit, qui ne s'applique qu'aux immeubles, dans le principe aux biens ruraux seulement, et ensuite même aux édifices. On nomme emphytéote (emphyteuta , quelquefois emphyteuticarius , jadis conductor) celui qui a ce démembrement; et prœdium emphyteuticarium (jadis ager vectigalis) l'immeuble qui en fait l'objet; celui à qui reste le surplus du droit de propriété conserve le titre de propriétaire (dominus) .

L'emphytéote a, non-seulement comme l'usufruitier, le droit de retirer tous les services et tous les fruits de l'immeuble ; mais il est possesseur; les fruits lui sont acquis par leur seule séparation du 'ol; il peut disposer de la substance de la chose, et y faire toutes les modifications qu'il lui plaît, pourvu qu'il ne la détériore pas. Il peut aliéner son droit et le transférer à autrui, soit de son vivant, soit même pour l'époque de son décès, toutefois sous de certaines réserves et de certaines conditions accordées au propriétaire. Enfin ce droit ne périt pas, comme celui d'usufruit, avec l'emphytéote;