TIT. V. DROITS D'EMPHYTÉOSE, DE SUPERFICIE, D'HYPOTHÈQUE

mais il passe héréditairement à ses successeurs testamentaires ou ab intestat.

Le droit d'emphytéose se produit constamment avec diverse? obligations personnelles à l'emphytéote, dont la principale est de payer au propriétaire, aux époques périodiques fixées, une certaine redevance qui se nomme pensio ou canon. Non-seulement cette redevance est due au dominas comme acquittement de l'obligation personnelle de l'emphytéote, mais encore comme conséquence du droit réel de propriété qu'il a conservé sui l'immeuble.

Le droit d'emphytéose se présente, en fait, chez les Romains, comme établi usuellement en exécution d'une convention particulière que les anciens jurisconsultes considéraient les uns comme une vente, les autres comme un louage, mais que l'empereur Zenon a investie d'une existence, d'un nom {emphyteusis) et d'une action (cmphyteuticaria actio) exclusivement propres. Mais il faut bien remarquer que ce contrat n'a pas d'autre eflet que celui ordinaire aux contrats, c'est-à-dire d'obliger les parties; il ne produit pas le droit réel d'emphytéose; pour que ce droit réel existe, il faut qu'il y en ait eu quasi-tradition.

Une fois que le droit réel d'emphytéose est établi, bien que .l'emphytéote ne soit pas propriétaire, on lui accorde, pour la protection de ce droit, mais seulement sous la qualification d'actions utiles, les actions attribuées ordinairement aux propriétaires { utilis vindicatio , utilis publiciana , utilis conjessoria vel negatoria, etc.) (1).

512. Le droit de superficie (jus superficial' ium , ou seulement superficies) est un droit réel analogue à celui qu'a l'emphytéote sur le fonds emphytéotique, mais qui a pour objet seulement la superficie d'un terrain (superfcies), c'est-à-dire toute construction élevée au-dessus Le superficiaire (superfciarius) a ainsi, mais seulement quant à la superficie, un démembrement étendu de la propriété, et on lui accorde, pour cet objet, comme à l'emphytéote, sous la qualification d'actions utiles, les mêmes actions qu'à un propriétaire. — Cette concession peut lui être laite gratuitement ou à titre onéreux, à charge par lui de payer un prix une fois soldé, ou bien une redevance périodique (solarium, pensio). Il n'existe pas, pour de pareilles conventions, de contrat particulier, mais seulement les formes ordinaires des contrats; et remarquez bien que le contrat, ici comme à l'égard de l'emphytéose, n'a que son effet ordinaire, c'est-à-dire de produire des obligations entre les parties. Pour la constitution du droit réel, il faut qu'il soit suivi Je la quasi-tradition. — Ce droit et la protection qui lui est

(1) Voir sur cette matière : Dig. 6. 3. Si ager vectigalis , id est emphyteuticarivs petatur. — Cod. 4. 66. De jure emjj/iylcutico. — Nov. 7. c. 3; et TiOv. 120.

accordée n'appartiennent pas au droit civil, mais sont d'origine prétorienne (1).

513. Le droit de gage ou hypothèque (pignus ou hypotheca), considéré non pas sous le rapport du contrat ou de la convention qui le constitue, mais uniquement comme droit réel, est un droit par lequel une chose se trouve affectée, pour sûreté, au payement d'une dette. — Ce droit peut avoir pour o'ojet aussi bien les meubles que les immeubles, les choses incorporelles que les choses corporelles.

Les avantages qu'il confère au créancier gagiste ou hypothécaire sont : 1° le droit de faire vendre la chose pour être payé sur le prix (jus vendendi seu distrahendi) ; 2° le droit d'être payé sur le prix de préférence aux autres créanciers ; 3° le droit de suite contre les tiers détenteurs pour garantie et exercice des droits qui précèdent. — Entre diverses hypothèques, le droit de préférence se détermine par la date de leur établissement; le premier en date est le premier en rang : « Potior tempore, potior jure. » Toutefois, il est certaines hypothèques auxquelles, par exception, et indépendamment de leur date, un droit spécial de préférence a été accordé, qui prennent rang non pas d'après l'époque de leur établissement, mais d'après le dep[ré de faveur dont elles jouissent, primant même les hypothèques établies avant el!es. Les modernes ont donné aux hypothèques qui jouissent de cette préférence le titre d'hypothèques privilégiées, ou le nom Ae privileges : dénominations cependant qui, chez les Romains, n'indiquent qu'un droit de préférence vis-à-vis des créanciers chirographaires (2). Bien que sous le rapport du contrat ou de la convention qui servent à constituer le droit hypothécaire, on distingue le gage (pignus) de l'hypothèque (hypotheca), et qu'on réserve spécialement la première dénomination pour le cas où la chose affectée au payement de la dette est remise au créancier, tandis que la seconde s'emploie plus communément pour le cas où cette remise n'a pas eu lieu, cependant, quant au droit réel qui en résulte, les deux expressions sont entièrement synonymes, et c'est sous ce rapport qu'il est vrai de dire avec le jurisconsulte Marcianus : « Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt. »

Ce droit réel, d'origine et de sanction toute prétorienne, offre cette particularité bien remarquable, que la seule convention, sans aucune tradition ni quasi-tradition, sufût pour le constituer en qualité de droit réel.

Le créancier hypothécaire a, pour poursuivre l'exercice de son droit contre tout détenteur de la chose hypothéquée, une action réelle prétorienne, nommée quasi-serviana, et quelquefois aussi viudicatio pignoris, pignoris persecutio, perseculio hypolhe-

(1) Voir Dig. 43. 18. De supcrjiciebus. — (2) D. 23. 3. 74. f. Hermog.

caria, pignoratitia in rem, ou même simplement piijnoratitia actio j bien que ce dernier nom soit spécialement réservé à l'action personnelle qui a pour objet la poursuite des obligations nées du contrat de gage (1).